HR, 07-02-2023, nr. 21/01190

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 13 december 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft de verdachte bij arrest van 3 maart 2021 wegens “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en “opzettelijk bij geschrift zich jegens een persoon uiten, kennelijk om diens vrijheid om een verklaring naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd”, veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf met aftrek. Bovendien heeft het hof de verdachte ontzet van het recht tot uitoefening van het beroep van het verzorgen van belastingaangiften voor derden voor de duur van vijf jaren en de teruggave aan de verdachte gelast van een geldbedrag.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 21/01163 (de ontnemingszaak tegen de verdachte). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte.1.M.M.A.J. Goris, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel komt met motiveringsklachten op tegen het bewijsoordeel over het opzet op het valselijk opmaken van de geschriften.

5. Onder 1. primair heeft het hof ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 01 januari 2011 tot en met 01 december 2015 in Nederland, (telkens) aangiften inkomensheffing/inkomstenbelasting op naam van hierna te noemen belastingplichtigen over de jaren 2010 tot en met 2014, – (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft verdachte (telkens) valselijk op de aangiften inkomensheffing/inkomstenbelasting op naam van:

- [betrokkene 1] over de jaren 2010, 2011, 2012, 2013 en 2014, en

- [betrokkene 2] over de jaren 2010, 2011, 2012, 2013 en 2014, en

- [betrokkene 3] over de jaren 2010, 2011, 2012, 2013 en 2014, en

- [betrokkene 4] over de jaren 2010, 2011, 2012, 2013 en 2014, en

- [betrokkene 5] over de jaren 2010, 2011, 2012, 2013 en 2014,

(telkens) te hoge en/of onjuiste en/of fictieve kosten, zoals zorgkosten en/of studiekosten/scholingsuitgaven en/of giften als aftrekpost vermeld, zulks (telkens) met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

6. Het hof heeft in het bestreden arrest over feit 1 de volgende bewijsoverwegingen opgenomen:

“Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat het onder feit 1 primair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Verdachte heeft geen opzet gehad op het plegen van valsheid in geschrift. De rechtbank heeft onterecht overwogen dat verdachte verzonnen posten zou hebben verwerkt in de aangiften van cliënten. Dat is geenszins het geval: alle aftrekposten zijn opgevoerd aan de hand van de door de belastingplichtigen verstrekte informatie. Bovendien gaat het steeds om aftrekposten met betrekking tot zorgkosten, studiekosten en giften en verdachte heeft zich met betrekking tot die aftrekposten gebaseerd op wet, literatuur, vaknieuws en jurisprudentie. Aan deze aftrekposten ligt dus steeds een standpunt ten grondslag dat kan worden gebaseerd op een pleitbare uitleg van het fiscale recht. Cliënten hebben ook nimmer teruggekoppeld dat de opgevoerde kosten niet zouden kloppen.

De raadsvrouw heeft verder betoogd dat de bij de FIOD door de getuigen afgelegde verklaringen als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt omdat de FIOD intimiderend is opgetreden en hen gekleurde informatie heeft voorgehouden. Dientengevolge mogen die verklaringen niet tot het bewijs bijdragen. De bij de raadsheer-commissaris afgelegde getuigenverklaringen zijn eveneens onbetrouwbaar en menige uitlating van de getuigen bij de FIOD blijkt gewoon niet juist te zijn. De getuigen, die oud en kwetsbaar zijn, herinneren het zich niet goed, wat wel blijkt uit de door verdachte overgelegde verweerschriften.

Oordeel van het hof

Verdachte heeft onjuiste aangiften inkomstenbelasting ten behoeve van een groot aantal van zijn cliënten gedaan, met dien verstande dat er onterecht giften, zorg- en studiekosten in aftrek zijn gebracht. De FIOD heeft een zogenaamde blauwdruk (AMB-010) gemaakt van 4546 aangiften die in de tenlastegelegde periode door verdachte, zijn zoon en medeverdachte namens cliënten zijn ingediend. In de blauwdruk worden de kosten per post gebundeld en afgezet tegen landelijke kengetallen. Dan komen opmerkelijke verschillen naar voren. Zo worden er door verdachte veertig keer zo vaak scholingskosten opgevoerd als bij het landelijk gemiddelde. Zijn de verschillen met betrekking tot de zorgkosten nog in enige mate verklaarbaar door de gemiddeld hoge leeftijd van de cliënten, voor studiekosten geldt om diezelfde reden juist het tegendeel. De FIOD heeft ook een chikwadraattoets uitgevoerd op de ingediende posten. Zo’n toets geeft, kort gezegd, de voorkeur van de invuller weer voor bepaalde cijfers. Uit de toets bleek met 99,9% zekerheid dat de cijfers waren gemanipuleerd. Uit ambtshandeling AMB-014 komt verder naar voren dat bepaalde specifieke bedragen in opmerkelijk veel aangiften werden opgevoerd, zoals een aftrekpost van € 395,-- voor afschrijving van een computer en € 110,-- voor schrijfgerei. De overeenkomsten in deze enorme hoeveelheid valse aangiften maakt ook dat de stelling van verdachte dat hij de aangiften invulde aan de hand van de van de belastingplichtigen verkregen informatie, ongeloofwaardig.

De in de tenlastelegging genoemde belastingplichtigen zijn niet alleen door de FIOD gehoord maar ook bij de rechter-commissaris respectievelijk de raadsheer-commissaris. Die verklaringen blijken op grote lijnen overeen te komen. De getuigen hebben niet verklaard dat zij geïntimideerd zijn door de FIOD of anderszins onheus zijn bejegend. Het hof ziet geen reden om de verklaringen als onbetrouwbaar of ongeloofwaardig te beschouwen.

Verdachte heeft gesteld dat uit de verklaringen en zijn ‘verweerschriften’ blijkt dat hij zich steeds heeft gebaseerd op de kosten die zijn cliënten hadden opgegeven. Bij e-mailbericht van 16 februari 2021 heeft het hof onder meer een ‘verweerschrift’ van verdachte ontvangen met betrekking tot de aangiften van getuige [betrokkene 1] . Bijgevoegd is onder meer een verklaring die volgens verdachte afkomstig is van de huisarts, maar dat blijkt op geen enkele wijze uit de overgelegde verklaring. Verdachte heeft in het verweerschrift wel opgenomen:

“De door mij in aftrek genomen posten zijn altijd gebaseerd op het rechtvaardigheidsbeginsel en het draagkrachtbeginsel.” Ter terechtzitting heeft verdachte op vragen van het hof waaruit zou blijken dat individueel verleende mantelzorg als gift kan worden afgetrokken, verklaard: “ik heb het maar als gift gezien, want ik kon het nergens anders kwijt en ik vind wel dat het een aftrekpost is.” Daarmee heeft verdachte de intenties waarmee hij aangiften invulde voldoende verwoord: niet volgens de wet, de jurisprudentie of de toelichting bij de aangiftebiljetten, maar geheel naar eigen inzicht. Daarmee heeft hij tenminste bewust de zeer aanmerkelijke kans aanvaard dat hij de aangiften valselijk opmaakte.

Dat weerlegt ook dat verdachte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat zijn uitleg en daarmee de door hem opgemaakte aangifte juist waren en zijn beroep op een pleitbaar standpunt gehonoreerd zou moeten worden. Zo heeft verdachte in zijn verweerschriften gesteld dat als iemand vrijwilligerswerk heeft gedaan, er (het hof begrijpt: min of meer automatisch) een gift mag worden aangenomen als de belastingplichtige geen vergoeding heeft gekregen. Daarbij gaat hij voorbij aan de voorwaarden die – ook in de door verdachte aangegeven jurisprudentie – worden gesteld om de niet ontvangen vergoeding als gift aan te mogen merken. Ook het bij vele belastingplichtigen jaarlijks toepassen van een forfaitaire afschrijving van een computer, berust op de eigen visie van verdachte over de belastingregelgeving. Die visie van verdachte betreft dus bovendien verschillende aftrekposten zodat niet kan worden gesteld dat verdachte zou dwalen met betrekking tot een specifiek voor alternatieve interpretatie vatbaar geschilpunt. Het hof verwerpt de verweren.”

7. Als bewijsmiddelen heeft het hof onder meer gebezigd:

“6. Het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 1] door de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in dit hof van 8 september 2020, voor zover van belang als verklaring van de getuige inhoudende:

- Heeft [verdachte] u thuis bezocht in verband met aangiften Inkomstenbelasting?

‘Ja.’

- Vulde u dan samen met hem handmatig de formulieren in?

‘We hebben gepraat en hij heeft de papieren die ik kreeg van de Belasting meegenomen naar huis. Hij heeft dat thuis altijd ingevuld.’

- Heeft u aan [verdachte] ook bankafschriften getoond over de door u gemaakte kosten? Heeft u hem ook bonnen of andere betaalwijzen getoond?

‘Nee, ik heb nooit bankafschriften getoond. Ik heb ook nooit bonnen of andere betaalwijzen getoond.’

(mbt zorgkosten)

- Heeft u kosten gemaakt in verband met aangepaste schoenen?

‘Ik heb aangepaste schoenen.’

Pedicure? ‘Nee.’

Podoloog? ‘Nee.’

Homeopathie? ‘Nee.’

Aangepaste kleding en beddengoed? ‘Nee, natuurlijk niet.’

- Gebruikt u medicijnen? ‘Ja.’

Voor migraine? ‘Nee.’

Slapeloosheid? ‘Nee.’

Bloeddruk? ‘Nee.’

‘U zegt mij dat u het over de periode 2010-2014 heeft. De antwoorden blijven nog steeds staan.’

- U heeft verklaard dat u een overzicht krijgt van uw zorgverzekeraar CZ over hetgeen u betaald heeft en nog zou moeten betalen (p. 4 van het verhoor). Heeft u [verdachte] zulke overzichten ook laten zien?

‘Nee.’

- U bent woonachtig in [plaats] . Naar welke plaats moet u reizen voor bezoek aan specialist, therapeut, andere hulpverleners?

‘Meestal naar Enschede. En soms een keer naar Hengelo of Almelo. U vraagt mij of ik hiervoor ook nog naar Deventer moest. Nee.’

(mbt studiekosten)

- U heeft verklaard op 8 maart 2016 dat u een computer/laptop heeft gekocht (p. 6 van het verhoor). Heeft u ook een printer gekocht?

‘Nee.’

- Weet u nog of u ook schrijfgerei heeft gekocht? En inktpatronen?

‘Nee, allebei niet.’

- U heeft verklaard op 8 maart 2016 dat u een cursus heeft gevolgd bij de bieb. U wilde graag iets leren op de computer (p. 6 van het verhoor).

‘Het klopt dat ik een cursus gevolgd heb bij de bieb. Die cursus ging gewoon van de bieb uit.’

- Kunt u zonder computer/laptop uw bankzaken regelen?

‘Ik doe helemaal niks met de computer. Mijn bankzaken regel ik niet met de computer. Ik ga naar de bank en dan regelen ze het voor mij.’

- Waarvoor gebruikt u de computer/laptop nog meer?

‘Ik gebruik de computer nergens voor.’

- Heeft u nog andere cursussen gevolgd?

‘Ik kan me niet herinneren dat ik in de periode 2010-2014 nog andere cursussen heb gevolgd.'

(mbt giften)

- U heeft verklaard op 8 maart 2016 dat u vrijwilligerswerk hebt gedaan bij de kledingbank.

Heeft u ook vrijwilligerswerk gedaan bij de voedselbank?

‘Nee.’

- Moet u daarvoor reizen naar een andere plek?

‘Ik ging daar op de fiets heen. Het was in [plaats] zelf.

- Maakte u nog andere kosten in verband met dit vrijwilligerswerk?

‘Nee.’

- Bestond uw werk bij de kledingbank uit het voeren van administratie voor hulpbehoevenden (registratie van persoonsgegevens, gebruik, afname, frequentie, etc)?

‘Nee. Ik heb geen computer gebruikt voor mijn werk bij de kledingbank.’

- Heeft u in de periode 2010-2014 nog ander vrijwilligerswerk gedaan?

‘Nee.’

- Heeft u voor uw vrijwilligerswerk een onkostenvergoeding gekregen?

‘Nee.’

- Kreeg u van [verdachte] eerst een concept-aangifte IB die hij met u thuis doornam? ‘Nee.’

7. Het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 2] (en zijn echtgenote [betrokkene 6] ) van 10 maart 2016, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, voor zover van belang als verklaring van de getuige inhoudende (G-009-01, pag. 1673 e.v.):

Vraag verbalisanten:

Wat kunt u vertellen over de uitgaven voor hulpmiddelen? Zijn deze kosten daadwerkelijk door u gemaakt?

[betrokkene 6] :

Daar kunnen wij ons zo niets bij voorstellen.

Vraag verbalisanten:

Hebt u misschien uitgaven gehad voor bijvoorbeeld een rollator, krukken, een elektrische fiets, brillen, een gehoorapparaat of dat soort hulpmiddelen?

[betrokkene 6] :

Nee, dat hebben wij niet.

We weten niet hoe de bedragen van de vervoerskosten in onze aangiften 2010 t/m 2014 zijn berekend. Dat hebben wij niet gedaan, wij hebben geen bedragen voor vervoerskosten aan [verdachte] doorgegeven.

Vraag verbalisanten:

Wat kant u vertellen over de uitgaven voor Kleding en beddengoed?

[betrokkene 6] :

Dat weet ik niet, ik weet niet dat ik daar extra kosten voor gemaakt zou hebben.

[betrokkene 2] :

Ik weet dat ook niet.

Vraag verbalisanten:

Wat kunt u vertellen over de uitgaven voor Kleding en Med. Hulp (geneeskundige - en medische hulp).

[betrokkene 6] :

Dat komt mij niet bekend voor, ik zou het niet weten.

[betrokkene 2] :

Dat komt mij ook niet bekend voor, ik zou het ook niet weten.

Vraag verbalisanten:

Heb u misschien uitgaven gedaan voor bijvoorbeeld alternatieve geneeswijzen, paragnosten of dat soort uitgaven die niet door de ziektekostenverzekering werden vergoed?

[betrokkene 6] :

Nee, dat hebben we niet.

Vraag verbalisanten:

Heeft u een vergoedingsspecificatie van de zorgverzekeraar van de afgetrokken kosten?

Antwoord gehoorde:

Op basis van de afschriften die we van Menzis kregen gaven we aan [verdachte] door welke kosten we hadden gemaakt.

Vraag verbalisanten:

Volgde één van u tweeën een opleiding of een studie voor uw (toekomstige) beroep?

[betrokkene 2] :

Ik heb in 2010 een computercursus voor 65 plussers gevolgd. Ik heb dat 1 winterseizoen gedaan en dat koste € 140 euro.

Verder heb ik geen cursussen of opleidingen gevolgd.

Die cursus was niet voor een beroep of toekomstig beroep. Waarom het de jaren daarna weer in de aangiften stond weet ik niet. [verdachte] besprak de aangiften niet met ons. Hij bracht een afschrift en vertelde hoeveel we terug zouden krijgen van de belasting.

[betrokkene 6] :

Ik heb geen cursussen gevolgd. Schrijfgerei en supplies zegt me niets, ik heb daar geen geld voor uitgegeven. Ook voor boeken heb ik geen geld uitgegeven.

Hoe dit in onze aangifte komt weten we niet. Wij hebben deze bedragen niet doorgegeven aan [verdachte] .

[betrokkene 6] :

[A] daar hebben we ook in 2012 niets voor betaald.

Vraag verbalisanten:

Hoe kunt u verklaren dat op uw aangiftebiljet wel giften zijn opgevoerd, zonder dat u die giften heeft gedaan of aantoonbaar kunt maken?

[betrokkene 6] :

Dat weten we niet. We hebben wel onze betalingen aan de kerk doorgegeven aan [verdachte] . Maar dat klopt niet met de bedragen en omschrijvingen die u ons nu hebt verteld. Hoe die dan toch in onze aangiften zijn terecht gekomen weten we niet. Wij hebben dat ook nooit geweten of gezien.

8. Het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 6] (echtgenote van [betrokkene 2] ) door de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in dit hof van 8 september 2020, voor zover van belang als verklaring van de getuige inhoudende:

- Heeft [verdachte] u thuis bezocht in verband met de aangifte IB?

‘Ja. De eerste twee keer zijn we bij hem op kantoor geweest en daarna heb ik de zaken in een envelop gedaan en bij hem op kantoor afgegeven. We hebben de aangifte niet samen ingevuld. Voor de aangifte is hij wel een paar keer geweest om het af te geven en af te rekenen.’

- Heeft u aan [verdachte] ook bankafschriften getoond over de door u gemaakte kosten? Heeft u hem ook bonnen of andere betaalwijzen getoond?

‘Ja, de bankafschriften die er toe deden heb ik ook afgegeven. Dat was bijna niks. De betaalbewijzen die ik had, heb ik afgegeven. Dat zijn er niet veel.’

- Heeft u kosten gemaakt in verband met medicijnen?

‘Nee, want het meeste wordt vergoed. Misschien een bonnetje van een paar euro, maar verder niet.

Homeopathie? ‘Nee, daar doen we niet aan.’

Dieet voor u wegens diabetes?

‘Ja, maar daar krijg je geen rekening voor.’

Dieet voor uw echtgenoot wegens dumping syndroom?

‘Nee, mijn man heeft geen diabetes.’

Kleding en beddengoed in verband met incontinentie van uzelf? ‘Nee.’

Aanschaf van een hoorapparaat voor uw echtgenoot?

‘Nee, daar heb ik geen factuur van. Dat was toen gratis.’

Ziekenhuisbezoek in 2013 in Zwolle vanwege ziekte van uw dochter? ‘Dat kan wel in 2007 zijn geweest, maar niet in 2013.’

Eigen bijdrage gebitsprothese?

‘Ik kan het mij niet indenken, want mijn dochter behandelt ons en dat doet ze gratis. Mijn dochter is tandarts. Wij hebben allebei geen gebitsprotheses. ’

Eigen bijdrage mondhygiëne?

‘Nee, want die werkt ook bij haar. Dat doen ze allemaal gratis.’

9. Het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 3] van 14 maart 2016, opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , beiden (buitengewoon) opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, voor zover van belang als verklaring van de getuige inhoudende (G-015-01, pag. 1717 e.v.):

Vraag verbalisanten:

Volgde u of uw fiscale partner een opleiding of een studie voor een (toekomstige) beroep of had u kosten voor een EVC-procedure (Erkenning Verworven Competenties)?

Antwoord gehoorde:

Ik heb alleen drie jaar geleden een BHV-cursus gevolgd, dat heeft mij nooit een kwartje gekost, omdat mijn werkgever alles betaalde. Mijn echtgenote heeft nooit een cursus gevolgd.

Vraag verbalisanten:

Zijn de op deze documenten Doc-015-06 tot en met Doc-015-08 opgenomen gegevens niet u besproken? Zo ja, door of met wie zijn deze gegevens met u besproken?

Antwoord gehoorde:

Dit is niet door [verdachte] met ons besproken. De gegevens en de bedragen zijn niet met ons besproken. Ik zie hier de opgaaf over 2014. Er staan steunzolen op vermeld, die hebben wij nooit gehad.

Ik begrijp niet hoe [verdachte] aan deze bedragen is gekomen, hij vraagt alleen naar wat wij voor soort kosten hebben gemaakt. Hij heeft zelf de omvang van de bedragen bepaald. Ik zie nu wat er op is ingevuld, daar schrik ik van.

Vraag verbalisanten:

Wat kunt u verklaren over deze post specifieke zorgkosten over de jaren 2010 tot en met 2014 in uw aangiften inkomsten belasting?

Antwoord gehoorde:

Wij hebben deze bedragen nooit voor medicijnen uitgegeven, ik heb een keer een brace gehad, ik weet niet meer in welk jaar, dat was een bedrag van € 75 totaal, die kosten werden niet vergoed.

Wij hebben geen extra uitgaven voor kleding en beddengoed uitgegeven. Wij hebben geen extra kosten voor genees- en heelkundige hulp gehad, buiten de al aangehaalde tandartskosten. U vraagt mij naar de gezinshulp in 2011. Wij hebben nooit gezinshulp gehad.

Vraag verbalisanten:

Wat kunt u verklaren over deze post studiekosten en andere scholingsuitgaven over de jaren 2010 tot en met 2014 in uw aangiften inkomsten belasting?

Antwoord gehoorde:

Hier klopt helemaal niets van. Zoals ik al heb aangegeven, heb ik een BHV-cursus gevolgd, die volledig door mijn werkgever werd vergoed. Voor de rest hebben wij geen studiekosten gehad. Ik vraag u wat SMEOT is. U zegt mij dat dit een opleiding in Hengelo (O) is. Hier weet ik echt niets van. Dat heeft [verdachte] zonder mijn weten of toestemming ingevuld. Hier is ook niet over gesproken.

Vraag verbalisanten:

Wat kunt u verklaren over deze post giften over de jaren 2010 tot en met 2014 in uw aangiften inkomsten belasting?

Wij hebben geen bedragen aan goede doelen overgemaakt. Dat kunnen wij ook niet betalen.

10. Het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 4] van 8 maart 2016, opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 6] , beiden opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, voor zover van belang als verklaring van de getuige inhoudende (G-017-01, pag. 1723 e.v.):

Vraag verbalisanten:

Wat kunt u verklaren over deze post specifieke zorgkosten over de jaren 2010 tot en met 2014 in uw aangiften inkomsten belasting?

Antwoord gehoorde:

Ik heb helemaal geen bedragen opgegeven aan [verdachte] . Nu weet ik dat die bedragen niet kloppen.

Vraag verbalisanten:

Heeft u een vergoedingsspecificatie van de zorgverzekeraar van de afgetrokken kosten?

Antwoord gehoorde:

Ik heb daar geen overzicht van. Ik krijg ook geen overzicht, alles wordt vergoed, ook het eigen risico.

Vraag verbalisanten:

Wat kunt u verklaren over deze post studiekosten en andere scholingsuitgaven over de jaren 2010 tot en met 2014 in uw aangiften inkomsten belasting?

Antwoord gehoorde:

Pfff, ik voel me hier niet goed bij. Ik kan me voorstellen de belastingdienst deze kosten gaat schrappen. Ik ga ervan uit dat hij weet wat hij moet invullen. Alle scholingskosten kunnen eigenlijk wel geschrapt worden over de jaren 2010, 2011, 2012, 2013, 2014.

Vraag verbalisanten:

Wat kunt u verklaren over deze post giften over de jaren 2012 tot en met 2014 in uw aangiften inkomsten belasting?

Antwoord gehoorde:

Wij hebben geen betalingen gedaan aan de kerk.

Het hele verhaal aan giften valt eigenlijk helemaal weg je kunt het hele bedrag schrappen. [verdachte] zorgde wel dat ik over de drempel kwam. Het klinkt heel knullig, het is heel naïef van me geweest.

11. Het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 5] van 8 maart 2016, opgemaakt door [verbalisant 7] en [verbalisant 8] , beiden (buitengewoon) opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, voor zover van belang als verklaring van de getuige inhoudende (G-028-01, pag. 1802 e.v.):

Vraag verbalisanten:

Volgde u of uw fiscale partner een opleiding of een studie voor uw (toekomstige) beroep of had u kosten voor een EVC-procedure (Erkenning Verworven Competenties)?

Antwoord gehoorde:

Nee. Ik ben in 2009 gepensioneerd en mijn echtgenote in 2010. We hebben sindsdien geen van beiden een opleiding gevolgd.

Vraag verbalisanten:

Wat kunt u verklaren over deze post specifieke zorgkosten over de jaren 2010 tot en met 2014 in uw aangiften inkomsten belasting?

Antwoord gehoorde:

Ik heb geen idee hoe deze kosten in de aangifte terecht zijn gekomen. Voor zover we weten hebben we deze kosten nooit gemaakt.

Vraag verbalisanten: Wat kunt u verklaren over deze post studiekosten en andere scholingsuitgaven over de jaren 2010 tot en met 2014 in uw aangiften inkomsten belasting?

Antwoord gehoorde:

Op dit moment hebben we daar geen verklaring voor. We hebben in 2010 of 2011 wel een laptop aangeschaft maar deze is gewoon voor privé gebruik aangeschaft. Ik heb geen cursussen voor mijn werk hoeven te volgen. Dit geldt ook voor mevrouw. We hebben bij [verdachte] nooit bewijsmiddelen voor eventuele cursussen of schrijfgerei overgelegd. We hebben geen idee hoe deze kosten in de aangifte terecht komen.

Vraag verbalisanten:

Wat kunt u verklaren over deze post giften over de jaren 2010 tot en met 2014 in uw aangiften inkomsten belasting?

Antwoord gehoorde:

Ik ben al jaren jeugdleider, bij de voetbalvereniging. Ik kan daarvoor een vrijwilligersbijdrage ontvangen. Hiervan heb ik echter nooit gebruik gemaakt. Ik heb al die jaren hiervoor nooit een vergoeding ontvangen. Ik heb met de club geen nadere afspraken gemaakt over eventuele vergoedingen of het terugschenken daarvan.

12. Het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 7] (echtgenote van [betrokkene 5] ) door de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in dit hof van 8 september 2020, voor zover van belang als verklaring van de getuige inhoudende:

- Heeft u kosten gemaakt in verband met:

gehoorapparaat? ‘Nee. Wij hebben beiden geen gehoorapparaat.’

Dieet? ‘Nee, niet specifiek.’

Homeopatische middelen? ‘Nee.’

Voedingsupplementen? ‘Nee.’

(mbt studiekosten)

- Uw man was in 2010-2014 jeugdleider bij de voetbalvereniging.

Heeft hij daarvoor ook cursussen gevolgd, zoals JVSL (jeugdleider), BHV, AED, kinder EHBO?

‘Nee. Ik ook niet. ’

- Heeft u een BHV cursus gevolgd? Een cursus bij ROC Impuls verzorging en begrip voor patiënten met Parkinson? Andere cursussen?

‘Nee. Ik heb wel eens voor Parkinson waar mijn moeder opgenomen was een informatieavond gehad. Maar dat was niet echt een cursus.’”

8. In de toelichting op het middel wordt uiteengezet dat de verdachte meende dat hij de belastingaangiften naar waarheid invulde, dat hij bovendien niet “geheel naar eigen inzicht” heeft gehandeld, maar in overleg met de Belastingdienst, dat hij zich kon beroepen op een zogeheten ‘pleitbaar standpunt’ en dat hij niet het oogmerk had om de fiscus te misleiden.

9. De bewezenverklaring van feit 1 ziet op zogeheten ‘intellectuele valsheid’ van de aangiften voor de inkomstenbelasting die door de verdachte als belastingadviseur namens (veelal oudere) belastingplichtigen werden verzorgd. ‘Intellectuele valsheid’ houdt in dat de aangiften – en in dit geval meer specifiek: daarin opgevoerde aftrekposten – inhoudelijk niet correspondeerden met de werkelijkheid. Wat betreft de onjuistheid van de aangiften heeft het hof bewezen geacht dat de verdachte heeft gehandeld met (ten minste) voorwaardelijk opzet.

10. Het bewijs van voorwaardelijk opzet op intellectuele valsheid vergt de vaststelling dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij in de aangifte aftrekposten opvoerde die niet strookten met de werkelijkheid en dat hij zodoende de aangifte onjuist invulde. Het opzet van de verdachte ontbreekt wanneer aan het invullen van de aangifte een standpunt ten grondslag ligt dat kan worden gebaseerd op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de verdachte ten tijde van het doen van die aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was.2.

11. Het hof heeft de (hierboven geciteerde) verklaringen van de vijf in de bewezenverklaring genoemde belastingplichtigen en in twee gevallen ook hun partner voldoende betrouwbaar geacht om voor het bewijs van valsheid in geschrift te kunnen worden gebruikt. ’s Hofs oordeel omtrent de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van deze verklaringen wordt in cassatie niet aangevochten, zodat in cassatie van de juistheid van die verklaringen kan worden uitgegaan.

12. Mede uit deze verklaringen heeft het hof kunnen afleiden dat aftrekposten die de verdachte had opgenomen in de door hem verzorgde aangiften voor de inkomstenbelasting niet strookten met de werkelijkheid. Opgevoerde zorg-, studie- en reiskosten waren niet gemaakt, althans niet voor de opgegeven doeleinden of in de daarbij genoemde periode. Opgevoerde giften waren niet als zodanig gedaan. Evenmin is de verdachte te goeder trouw afgegaan op (eventueel onjuiste) inlichtingen van de belastingplichtigen; de verdachte voerde de aftrekposten eigenstandig op.

13. Deze vaststellingen van het hof dragen het oordeel dat de verdachte de aangiften niet invulde aan de hand van de informatie die hij van de belastingplichtigen (zijn cliënten) ontving, maar “geheel naar eigen inzicht”.

14. Het oordeel van het hof dat dit eigen inzicht van de verdachte geen betrekking heeft op een specifiek voor alternatieve interpretatie vatbaar geschilpunt omtrent de belastingregelgeving, acht ik niet onbegrijpelijk. Het standpunt van de verdachte dat hij forfaitaire kosten mocht opvoeren, heeft het hof genoegzaam weerlegd. In dat oordeel ligt besloten dat de verdachte ten tijde van het doen van die aangifte niet – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat zijn uitleg van belastingregelgeving en daarmee de door hem gedane aangiften juist waren.

15. Voor zover in de cassatieschriftuur al een separate klacht omtrent het ontbreken van bewijs voor het oogmerk van misleiding van de fiscus kan worden ontwaard, meen ik dat het hof dit oogmerk uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden.

16. ‘ ‘s Hofs oordeel dat de verdachte aangiften voor de inkomstenbelasting (met opzet in voorwaardelijke zin) valselijk heeft opgemaakt door daarin (telkens) te hoge, onjuiste en/of fictieve kosten op te nemen getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, in het licht van het voorgaande, niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Alle klachten stuiten hierop af.

17. Het middel faalt.

18. Het tweede middel bevat rechts- en motiveringsklachten tegen de strafoplegging en strafmotivering.

19. Het hof heeft de opgelegde straffen voor zover relevant als volgt gemotiveerd (met weglating van voetnoten):

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Het hof acht de vijf in de tenlastelegging genoemde belastingplichtigen voldoende representatief voor het merendeel van de uit de blauwdruk naar voren komende afwijkende aangiften. Oudere mensen, die vaak met zorgkosten werden geconfronteerd, die voor het merendeel gepensioneerd waren en soms nog wat vrijwilligerswerk verrichtten. Ook zijn het in het algemeen mensen die zelf niet veel kennis hadden van de belastingregelgeving en erop vertrouwden dat verdachte die aangiften ieder jaar netjes voor hen invulde en indiende.

Ook wat betreft de wijze waarop de aangiften werden vervalst is er sprake van opmerkelijke overeenkomsten tussen deze 25 aangiften en die van andere klanten van verdachte. De kostenposten die als aftrekbaar zijn aangemerkt, de specifieke steeds terugkerende bedragen die zijn opgevoerd, tonen een stelselmatige en systematische handelwijze bij het invullen van de aangiften. Dat geldt dus niet alleen voor de vijf benoemde belastingplichtigen maar voor een aanzienlijk deel van de klanten.

Desgevraagd heeft verdachte ter terechtzitting ook bevestigd dat deze vijf klanten doorsnee klanten betroffen. Vaak oudere klanten voor wie hij al lange tijd aangiften indiende en die meer dan gemiddeld met fysieke problemen kampten.

In zijn arrest van 26 oktober 2010 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen gewijd aan het betrekken van een niet tenlastegelegd feit bij de strafoplegging en gesteld dat het de rechter op zichzelf vrij staat om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit (onder meer) wanneer dit feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan.

Bij arrest van 19 mei 2020 heeft de Hoge Raad dit nader toegelicht:

“In zaken als de onderhavige, waarin het in het bijzonder gaat om verdenking van grootschalige fiscale fraude, kan dat grootschalige karakter van het delict een voor de straftoemeting relevante omstandigheid betreffen, ook al volstaat de tenlastelegging met de beschrijving van een beperkt aantal strafbare feiten. Dat grootschalige karakter dient op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk te zijn geworden.”

Zowel uit het dossier als uit het verhandelde ter terechtzitting acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat er sprake is van een grootschalige fraude en dat dit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is gepleegd.

Het hof zal er dan ook van uitgaan dat het benadelingsbedrag een veelvoud bedraagt van het door de rechtbank gehanteerde bedrag van € 25.000,--.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan langdurige en veelvuldige belastingfraude. Terwijl het hele belastingsysteem is gebaseerd op het vertrouwen dat de Belastingdienst in belastingplichtigen en in het bijzonder hun belastingadviseurs moet kunnen stellen, heeft verdachte jarenlang zijn eigen interpretatie van de regelgeving gehanteerd en heeft hij geen aangifte gedaan op grond van de regelgeving, maar op grond van zijn eigen ‘rechtvaardigheidsgevoel’. En ter terechtzitting is gebleken dat verdachte nog steeds achter deze handelwijze staat en dat hij zijn cliënten min of meer verwijt dat ze hem op het verkeerde been hebben gezet. Zijn cliënten, zoals hij zelf heeft verklaard overwegend oudere en kwetsbare mensen, zijn daardoor geconfronteerd met forse navorderingen en sommigen zijn ook betrokken geraakt bij het FIOD-onderzoek. Ook hun vertrouwen heeft verdachte ernstig beschaamd.

(…)

De omvang van de fraude en de gevolgen voor tal van zijn cliënten maakt dat het hof van oordeel is dat niet volstaan kan worden met een andere straf dan een gevangenisstraf.

Het hof is, mede gelet op de ernst van de feiten en rekening houdende met de persoonlijke omstandigheden van verdachte, uitgegaan van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden. Omdat er in hoger beroep sprake is van overschrijding van de redelijke termijn met enkele maanden, zal de duur van de gevangenisstraf met één maand worden verminderd.

Verdachte heeft verklaard dat hij nog voor enkele belastingplichtigen aangiften indient. Zoals hiervoor overwogen heeft verdachte aangegeven dat hij nog steeds achter zijn handelwijze staat. Om die reden is het hof van oordeel dat er sprake is van recidiverisico en het hof zal daarom tevens een beroepsverbod opleggen voor de duur van vijf jaren, in die zin dat het verdachte wordt verboden om ten behoeve van derden belastingaangiften te verzorgen.”

20. In de toelichting op het middel wordt geklaagd over het oordeel (i) dat de aangiften van de vijf in de bewezenverklaring genoemde belastingplichtigen “voldoende representatief” zijn voor het aannemen van een grootschalige fraude in belastingaangiften voor “tal van belastingplichtigen”, en (ii) dat het grootschalige karakter van de fraude in onderhavige zaak een omstandigheid oplevert die in aanmerking kan worden genomen bij de straftoemeting als relevante omstandigheid waaronder het bewezen verklaarde is gepleegd. Door het grootschalige karakter van de fraude in sterke mate te laten meewegen in de straftoemeting, is aan de verdachte – in strijd met de grondslagleer – een straf opgelegd die ver verwijderd is komen te staan van hetgeen hem is ten laste gelegd en bewezen verklaard, aldus luidt klacht (iii). Bovendien (iv) is tekortgedaan aan de verdedigingsrechten van de verdachte. Voor wat betreft een omstandigheid die de rechter kan betrekken bij de straftoemeting gelden de bewijsregels en verdedigingsrechten niet, dan wel in sterk verminderde mate. Dan kan worden volstaan met de enkele constatering dat die omstandigheid voor de rechter ter terechtzitting aannemelijk is geworden. Dat betreft een beoordeling die met minder waarborgen is omgeven.

Het beoordelingskader: bij de straftoemeting rekening houden met delicten waarop de tenlastelegging geen betrekking heeft

Inleiding

21. Het gaat thans om de vraag of en, zo ja, in hoeverre de rechter bij de straftoemeting rekening mag houden met delicten die niet zijn ten laste gelegd en bewezen verklaard. Die vraag komt nogal eens op in strafzaken die voortkomen uit een verdenking van delicten die op zodanig grote schaal zijn begaan dat het praktisch ondoenlijk is om al die delicten of een substantieel deel daarvan in de tenlastelegging feitelijk te omschrijven en om een eventuele bewezenverklaring daarvan – met inachtneming van de voorschriften van artikel 359 lid 3 Sv – van een bewijsmotivering te voorzien. Welke vingerwijzingen heeft de Hoge Raad de rechtspraktijk aan de hand gedaan? Hoe verhoudt de door de Hoge Raad voorgestelde tenlasteleggingsstrategie (om in de tenlastelegging te volstaan met slechts een representatieve selectie van delicten) zich tot artikel 6 EVRM?

Het bij de strafoplegging betrekken van een niet ten laste gelegd delict

22. Eerst terug naar de basis. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat het de feitenrechter op zichzelf vrijstaat om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet ten laste gelegd delict:

a. wanneer het gaat om een ad informandum gevoegd delict en – ingeval de verdachte ter terechtzitting is verschenen – op grond van een door de verdachte gedane erkenning ten overstaan van de rechter die de straf oplegt, aannemelijk is geworden dat de verdachte dit delict heeft begaan en ervan mag worden uitgegaan dat het OM ter zake van dit delict geen strafvervolging zal instellen;

b. wanneer dit delict kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezen verklaarde delict is begaan, dan wel

c. wanneer de verdachte voor dit delict onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding hiervan dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.3.

23. Indien de rechter bij de strafoplegging voor de bewezen verklaarde delicten tevens rekening houdt met de onder a bedoelde ad informandum gevoegde delicten, betreft dat een buitenwettelijke vorm van afdoening daarvan. De verdachte wordt in de strafzaak immers mede voor deze delicten (zo nodig) een straf opgelegd, terwijl strafvervolging ter zake voortaan – op grond van beginselen van een goede procesorde – is uitgesloten. Doordat de ad informandum gevoegde delicten staan vermeld op de dagvaarding zijn de verdachte en zijn verdediging er voorafgaande aan de terechtzitting mee bekend dat de officier van justitie de strafvervolging mede heeft ingezet op de afdoening van deze delicten. De bewijsregels van de artikelen 338 tot en met 344a Sv zijn weliswaar niet toepasselijk op de totstandkoming van het oordeel van de rechter dat de verdachte de ad informandum gevoegde delicten heeft begaan, maar de eis dat de verdachte – indien ter terechtzitting aanwezig – deze delicten heeft erkend ten overstaan van de rechter die de straf oplegt, waarborgt mijns inziens dat bestraffing voor deze delicten niet eerder plaatsvindt dan nadat de schuld van de verdachte daaraan – met inachtneming van de garanties van artikel 6 EVRM – in een gerechtelijke procedure buiten gerede twijfel is komen vast te staan.

24. Ingeval bij de strafoplegging rekening wordt gehouden met een delict waarvoor de verdachte onherroepelijk is veroordeeld (het geval onder c), ik noem dat hier: documentatiedelicten, betreft dat juist géén vorm van (gerechtelijke) afdoening. Het documentatiedelict is immers reeds overeenkomstig de geldende rechtsregels afgedaan. De voorafgaande onherroepelijke veroordeling verschaft de rechter hooguit informatie over de persoon van de verdachte (hardleers?) en dat heeft zo nodig invloed op de hoogte van de straf voor het bewezen verklaarde delict.4.

Contextdelicten

25. Het geval onder b betreft delicten die kunnen worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder de bewezen verklaarde delicten zijn begaan. Ik noem die hier: contextdelicten. Het zijn delicten die de bewezen verklaarde delicten ‘inkleuren’ c.q. van enige context voorzien.

26. Dat de rechter bij de strafoplegging – bij wijze van omstandigheid waaronder het bewezen verklaarde delict is begaan – rekening kan houden met een ander, zelfstandig delict dat naar zijn aard, alsmede in tijd en plaats nauw samenhangt met het bewezen verklaarde delict, is op zichzelf beschouwd haast een vanzelfsprekendheid.5.Als een mishandeling werd vergezeld van dreigementen en beledigingen die niet separaat ten laste zijn gelegd, mag de rechter met die dreigementen en beledigingen rekening houden bij de straftoemeting voor de mishandeling.6.Bij het bepalen van straf voor oplichting mag de rechter ook in aanmerking nemen dat die oplichting heeft plaatsgehad met behulp van een vals geschrift. Datzelfde geldt voor een strafverzwarende omstandigheid die toevallig niet in de tenlastelegging is opgenomen,7.zoals de vernieling van een raamkozijn bij een inbraak of de omstandigheid dat een doodslag is begaan met het oogmerk om een beroving gemakkelijk te maken. De Hoge Raad verlangt echter wel dat het verband tussen het bewezen verklaarde delict en het andere delict (het contextdelict) uit het verhandelde ter terechtzitting kan worden afgeleid.8.Daarvoor is niet vereist dat de verdachte het contextdelict en het nauwe verband met het ten laste gelegde delict heeft erkend.

27. Dat de rechter bij de straftoemeting rekening houdt met eventuele contextdelicten is mijns inziens vooral zo vanzelfsprekend omdat de rechter bij een veroordeling voor hetgeen ten laste is gelegd en bewezen verklaard een straf pleegt op te leggen voor het gehele, ‘materiële’ delict en hij daarbij doorgaans verder kijkt dan alleen naar de feitomschrijving in de tenlastelegging en de kwalificatie van het bewezen verklaarde. Hiermee correspondeert de rechtsbescherming die artikel 68 Sr de veroordeelde biedt. Ook die reikt verder dan alleen de feitomschrijving in de tenlastelegging en de kwalificatie van het bewezen verklaarde. Wanneer de rechter in de strafmotivering melding maakt van een contextdelict en ervan kan worden uitgegaan dat die als omstandigheid in strafverzwarende zin in de strafoplegging is betrokken,9.zal een separate vervolging voor dat contextdelict daarna al snel afstuiten op het beschermingsbereik van artikel 68 Sr.

28. Het voorgaande mag gerust gevestigde rechtspraak heten; die staat hier op zichzelf ook niet ter discussie. Vooralsnog zie ik evenmin bezwaren opkomen van de zijde van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).10.EHRM 25 november 2004, nr. 72370/01 (Van Thuil/Nederland), betrof een vervolging voor onder meer deelneming aan een criminele organisatie. Het gerechtshof hield er bij de strafoplegging rekening mee dat de betrokkene in die criminele organisatie een leidinggevende rol had vervuld, hoewel het hof het OM niet-ontvankelijk11.had verklaard voor wat betreft de in de tenlastelegging vermelde strafverzwarende omstandigheid van (destijds) lid 3 van artikel 140 Sr voor (toen nog alleen) oprichters en bestuurders. De Hoge Raad oordeelde dat het begrip ‘bestuurder’ in dit verband niet zonder meer gelijkstond aan ‘leiding geven’, zodat het hof geen rechtsregel schond door die leidinggevende rol in de strafmaat te betrekken. In Straatsburg werd geklaagd dat de Nederlandse rechter bij de strafoplegging rekening had gehouden met een delict (leiding geven) dat geen onderdeel meer was van de aanklacht. Het is moeilijk om algemene conclusies te verbinden aan de beslissing van het EHRM om deze klacht kennelijk ongegrond te verklaren, maar in z’n algemeenheid kan hieraan wel worden ontleend dat het EHRM er geen probleem mee heeft wanneer de nationale rechter in strafverzwarende zin rekening houdt met omstandigheden waaronder het ten laste gelegde delict is begaan.

Bulkdelicten

29. Problematisch is in dit verband de vervolging van bulkdelicten. Hieronder versta ik zelfstandige delicten waarvan er op enig moment een groot aantal tegelijkertijd worden vastgesteld. Te denken valt aan het aantreffen van een grote hoeveelheid gestolen voorwerpen in een pand, maar ook aan het aantreffen van een grote hoeveelheid kinderpornografisch materiaal op een gegevensdrager. Het bezitten van al die afzonderlijke voorwerpen en al die afzonderlijke plaatjes betreft in beginsel autonome, zelfstandige delicten met vaak uiteenlopende slachtoffers. Anderzijds is er wel steeds een zeer duidelijk en nauw verband, zowel in tijd en plaats als naar de aard ervan, tussen de bulkdelicten uit één verzameling, bijvoorbeeld al het kinderpornografisch beeldmateriaal op één gegevensdrager. Zou de vervolging voor een bulkdelict ná een onherroepelijke veroordeling of vrijspraak voor een ander bulkdelict uit dezelfde verzameling worden verhinderd door artikel 68 Sr? Die vraag is al lastiger te beantwoorden dan ten aanzien van contextdelicten. Wellicht springt zo’n tweede vervolging in elk geval wel – over de band van gewekte verwachtingen – af op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Als het OM ervoor kiest om uit een verzameling van bulkdelicten waarvan het strafdossier bewijsmateriaal bevat een (representatieve) selectie ten laste te leggen, geeft het immers hoe dan ook geen pas om ná een veroordeling of vrijspraak alsnog andere bulkdelicten uit dezelfde verzameling uit datzelfde strafdossier te vervolgen.

30. De vervolging van bulkdelicten met de daarmee verband houdende tenlasteleggingsproblematiek is al vaker aan de Hoge Raad voorgelegd in zaken met betrekking tot grote hoeveelheden afbeeldingen van kinderpornografische aard. Hier speelt mee dat de Hoge Raad verlangt dat kinderpornografisch beeldmateriaal in een tenlastelegging specifiek en voldoende feitelijk wordt omschreven, als gevolg waarvan het ondoenlijk wordt om het bezit van een omvangrijke verzameling bulkdelicten ten laste te leggen en vervolgens overeenkomstig de voorschriften van artikel 359 lid 3 Sv te bewijzen. Om een praktische oplossing aan te reiken overwoog de Hoge Raad:

“dat niets zich ertegen verzet dat ingeval het gaat om een groot aantal afbeeldingen de steller van de tenlastelegging zich beperkt tot een selectie van (representatieve) afbeeldingen. Bewezenverklaring daarvan kan dan immers worden gekwalificeerd als 'meermalen gepleegd', terwijl het mogelijk voor de straftoemeting relevante grootschalige karakter van het delict ook op andere manieren aannemelijk kan worden gemaakt dan door middel van het opnemen van al die afbeeldingen in de tenlastelegging en bewezenverklaring, bijvoorbeeld doordat dat grootschalige karakter op de terechtzitting aan de orde wordt gesteld.”12.

31. Ik laat de bulkdelicten hier verder onbesproken.

Seriedelicten

32. Dan is er nog de categorie van gevallen die in deze zaak aan de orde worden gesteld, namelijk gevallen waarin delicten onderdeel zijn van een meer omvangrijke reeks van zelfstandige, soortgelijke delicten die door dezelfde dader zijn begaan. Deze delicten zijn telkens van gelijke aard en hebben doorgaans een patroon gemeenschappelijk. Tijd en plaats van de delicten die onderdeel zijn van één zo’n reeks kunnen echter (aanzienlijk) van elkaar verschillen. Dat geldt onder omstandigheden ook voor de identiteit van het slachtoffer. Ik noem delicten die onderdeel zijn van een betrekkelijk goed af te bakenen reeks van zelfstandige, soortgelijke delicten die zijn begaan door dezelfde dader (of daders): seriedelicten. Hierbij zou in zeldzame gevallen kunnen worden gedacht aan de activiteiten van een seriemoordenaar, maar de rechtspraktijk wordt vaker geconfronteerd met bijvoorbeeld langdurig seksueel misbruik van steeds hetzelfde (minderjarige) slachtoffer, een reeks van woninginbraken door één dader(groep), maar ook met langdurige, grootschalige fraude en vele gevallen van oplichting of valsheid in geschrift.

33. In strafzaken waarin het vermoeden bestaat dat de verdachte een omvangrijke reeks van seriedelicten heeft begaan, kan het praktisch zijn dat het OM ervoor kiest de verdachte te dagvaarden voor slechts een (representatieve) selectie uit die reeks. Hoe kunnen het OM en de rechter omgaan met de seriedelicten die niet zijn omschreven in de tenlastelegging, maar waarvan het OM toch voorstaat dat de rechter die in de straftoemeting betrekt? Een behandeling overeenkomstig de hierboven onder randnummer 22 omschreven categorieën van ad informandum gevoegde delicten (categorie a) en documentatiedelicten (categorie c) komt om verschillende redenen (meestal) niet in aanmerking. Kunnen seriedelicten op gelijke wijze worden behandeld als contextdelicten en wellicht ook als bulkdelicten, dus als ‘omstandigheden waaronder het ten laste gelegde delict is begaan’ (categorie b)?

34. Een bevestigend antwoord op de laatste vraag ligt niet onmiddellijk voor de hand, want de aard van het verband tussen afzonderlijke seriedelicten uit één reeks verschilt aanzienlijk van dat van het verband tussen een contextdelict en het tegelijkertijd en op dezelfde plaats begane, ten laste gelegde delict, waarvan de ernst door het contextdelict wordt ‘ingekleurd’. Ofschoon gelijksoortig en begaan door dezelfde verdachte, betreffen seriedelicten zoals gezegd steeds zelfstandige, autonome delicten die in de regel op verschillende tijden en plaatsen zijn begaan en waarvan verschillende personen slachtoffer (kunnen) zijn. Kan de omstandigheid dat de verdachte een half jaar ná de door hem begane internetoplichting op overeenkomstige wijze een ander slachtoffer heeft opgelicht, nog worden aangemerkt als ‘een omstandigheid waaronder het eerste delict is begaan’? Een bevestigend antwoord op die vraag vergt een uiterst rekkelijke benadering van de Nederlandse taal.

De Hoge Raad aan het woord

35. Hoe beantwoordt de Hoge Raad deze vraag? Nadat de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.3.1 de door mij hierboven onder 22 weergegeven categorieën a, b en c had opgesomd, stelde de Hoge Raad in HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:896, in algemene zin voorop:

“2.3.2. In zaken als de onderhavige, waarin het in het bijzonder gaat om verdenking van grootschalige fiscale fraude, kan dat grootschalige karakter van het delict een voor de straftoemeting relevante omstandigheid betreffen, ook al volstaat de tenlastelegging met de beschrijving van een beperkt aantal strafbare feiten. Dat grootschalige karakter dient op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk te zijn geworden.”13.

36. In die gevallen waarin het ondoenlijk is om een grote hoeveelheid delicten ten laste te leggen en (eventueel) overeenkomstig de voorschriften van artikel 359 lid 3 Sv te bewijzen, propageert de Hoge Raad dus – wat betreft seriedelicten – een tenlasteleggingsstrategie die overeenkomt met die van bulkdelicten. Uit de hiervoor weergegeven vooropstelling leid ik af dat de omstandigheid dat het ten laste gelegde delict deel uitmaakt van een (lange) reeks van seriedelicten als zodanig in de straftoemeting kan worden betrokken. Het gaat de Hoge Raad dus niet om die afzonderlijke, niet ten laste gelegde seriedelicten, maar om de omstandigheid dat het wél ten laste gelegde delict past in een (lange) reeks delicten. Het repeterende, ‘routinematige’ karakter is daarmee een kenmerk van elk seriedelict dat deel uitmaakt van de reeks, althans zo begrijp ik deze vooropstelling van de Hoge Raad.

37. De overwegingen waarmee de Hoge Raad zijn vooropstelling toepast op de aan hem voorgelegde zaak roepen echter twijfel op aan de juistheid van mijn uitleg van deze vooropstelling. Die overwegingen wijzen namelijk uit dat het gerechtshof in die zaak bij de strafoplegging niet alleen rekening heeft gehouden met de 9 ten laste gelegde gevallen, maar ook uitdrukkelijk met welgeteld 23 niet in de tenlastelegging opgenomen onjuiste belastingaangiften. Het laten indienen daarvan werd door de verdachte overigens betwist, maar het hof ging daaraan voorbij. Verder nam het hof in aanmerking dat de in totaal 32 belastingaangiften hebben geleid tot een benadeling van de fiscus ten bedrage van 400.000 euro. Het hof heeft de straf afgestemd op 32 delicten en het daardoor veroorzaakte, totale benadelingsbedrag.14.Hierna overwoog de Hoge Raad:

“3.2. Een en ander in aanmerking genomen, heeft het hof de 23 aangiften waarop de bewezenverklaring geen betrekking had, kennelijk beschouwd als omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan. Dat oordeel getuigt in het licht van hetgeen hiervoor onder 2.3 is overwogen niet van een onjuiste rechtsopvatting.”

38. De Hoge Raad laat dus een arrest van het hof in stand waarin het bij de straftoemeting niet uitsluitend ging om het grootschalige, repeterende karakter van de ten laste gelegde en bewezen verklaarde delicten, maar waarin het hof de verdachte uitdrukkelijk schuldig hield aan én mede straf oplegde voor 23 specifieke, concrete delicten waarop de tenlastelegging geen betrekking had, die niet (volmondig) door de verdachte waren erkend, en waarvoor de verdachte overigens ook niet reeds eerder onherroepelijk was veroordeeld. Die werkwijze roept nogal fundamentele vragen op.

Fundamentele vragen: afdoening van niet ten laste gelegde seriedelicten?

39. Dat begint bij de vraag of de seriedelicten waarop de tenlastelegging geen betrekking heeft en waarop de rechter bij de strafoplegging niettemin op een of andere wijze acht slaat langs die weg worden afgedaan, in die zin dat een daaropvolgende strafvervolging voor die ‘in acht genomen’ seriedelicten rechtens is uitgesloten. Deze vraag rijst zowel indien de seriedelicten waarop de tenlastelegging géén betrekking heeft bij de straftoemeting uitsluitend in aanmerking worden genomen als aanwijzing voor het grootschalige karakter van de wél ten laste gelegde seriedelicten (zie mijn uitleg van de vooropstelling van de Hoge Raad in HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:896), als wanneer de rechter de verdachte met zoveel woorden schuldig verklaart aan specifieke, niet ten laste gelegde seriedelicten (zie de in stand gelaten uitspraak van het hof in HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:896).

40. Zoals al eerder gememoreerd, spreekt de aanvaarding van een vervolgingsbeletsel voor seriedelicten waarop de tenlastelegging geen betrekking heeft niet voor zich. Seriedelicten betreffen immers zelfstandige, autonome delicten, begaan op verschillende tijdstippen en plaatsen, mogelijk met verschillende slachtoffers. Artikel 68 Sr beschermt de veroordeelde uitsluitend tegen (nieuwe) vervolging wegens een ‘feit’ waarover door de Nederlandse rechter reeds onherroepelijk is beslist. Onder dergelijke beslissingen ‘over het feit’ worden uitsluitend een vrijspraak, een ontslag van alle rechtsvervolging en een veroordeling voor het ten laste gelegde delict begrepen. De vraag is dan of een beletsel voor de vervolging van niet ten laste gelegde seriedelicten waarmee de rechter bij de strafoplegging uitdrukkelijk rekening heeft gehouden, kan worden gegrond op de beginselen van een goede procesorde.

41. In de al genoemde casus van HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:896, nam de Hoge Raad onder meer in aanmerking dat het hof in die zaak had overwogen “dat met het betrekken van deze 32 belastingaangiften in de strafmaat ervan mag worden uitgegaan dat geen vervolging meer zal plaatsvinden ten aanzien van de 23 niet in de tenlastelegging genoemde belastingaangiften en voorts dat het niet aannemelijk is (geworden) dat de verdachte op deze wijze in zijn verdediging wordt geschaad”. Of het een en ander de doorslag gaf voor de verwerping van het cassatieberoep in die zaak, liet de Hoge Raad echter in het midden. In andere uitspraken bleef deze kwestie zelfs onbesproken.15.Daarmee blijft de vraag open of de niet ten laste gelegde seriedelicten definitief worden afgedaan wanneer de rechter daarmee bij de straftoemeting op een of andere wijze in strafverzwarende zin rekening houdt. Een tussenweg is er niet; een ‘beetje’ afdoen bestaat niet.

42. Wat deze kwestie verder problematiseert is dat seriedelicten waarop de tenlastelegging geen betrekking heeft – anders dan de ad informandum gevoegde delicten en de documentatiedelicten in de hierboven genoemde categorieën onder a en c – niet altijd goed kunnen worden geïndividualiseerd. Dat was bijvoorbeeld wél het geval in de casus van HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:896, maar die situatie doet zich niet altijd voor. Daardoor kan onduidelijkheid blijven bestaan over de vraag of de rechter een specifiek seriedelict in een voorafgaande strafzaak reeds bij de straftoemeting in aanmerking heeft genomen.

Fundamentele vragen: de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM (de behandelingsdimensie)

43. Vervolgens rijst de vraag naar de verhouding met artikel 6 lid 2 EVRM, de onschuldpresumptie. Hoe zou het EHRM oordelen over de door de Hoge Raad voorgestelde tenlasteleggingsstrategie? De vraag is gemakkelijker gesteld dan beantwoord.

44. Hierboven kwam het arrest EHRM 25 november 2004, nr. 72370/01 (Van Thuil/Nederland), al ter sprake. In dit verband wijs ik op een meer algemene overweging in dat arrest over het toepassingsbereik van de onschuldpresumptie (de voetnoten zijn van mijn hand):

“The Court recalls that, according to its established case-law, the general aim of the presumption of innocence is to protect the accused against any judicial decision or other statements by State officials amounting to an assessment of the applicant's guilt without him having previously been proved guilty according to law (…).16.

Once an accused has properly been proved guilty of a particular criminal offence, Article 6 § 2 can have no application in relation to allegations made about an accused's character and conduct as part of the sentencing process, unless they are of such a nature and degree as to amount to the bringing of a new charge within the autonomous meaning of the Convention (…).17.”

45. Deze uitspraak gaat over hetgeen Bemelmans de ‘behandelingsdimensie’ van de onschuldpresumptie noemt. Die normeert de bejegening van personen die (nog) niet in rechte schuldig zijn bevonden aan een delict.18.Zolang zijn schuld niet in overeenstemming met het recht is vastgesteld, laat de onschuldpresumptie niet toe dat overheidsfunctionarissen (met inbegrip van de rechter) de beklaagde behandelen als ware hij schuldig.19.De behandelingsdimensie bestrijkt volgens Bemelmans overigens niet alleen de bejegening van de verdachte die onherroepelijk is vrijgesproken van een aanklacht,20.maar die van iedere verdachte en gedurende de gehele strafprocedure.21.

46. De beschermende werking van de onschuldpresumptie eindigt zodra de schuld van de beklaagde aan een bepaald delict is vastgesteld in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de maatstaven van artikel 6 EVRM. Het moment van de schuldvaststelling (“Once an accused has properly been proved guilty of a particular criminal offence”) markeert niet alleen het einde van de waarborg die de onschuldpresumptie de beklaagde biedt, het is tevens een voorwaarde voor beëindiging ervan. Maar vaststelling van schuld aan welk delict wordt hier nu precies bedoeld? Het is wel duidelijk dat de voorwaarde van vaststelling van schuld ‘according to law’ in de eerste plaats betrekking heeft op het delict dat is opgenomen in de formele aanklacht (the criminal charge), in Nederland: de tenlastelegging. Maar staat het de rechter daarna vrij om bij de straftoemeting voor het bewezen verklaarde (the sentencing process) met de schuld van de verdachte aan allerlei andere dan de ten laste gelegde delicten rekening te houden? Of bestrijkt de beschermende werking van de onschuldpresumptie na de vaststelling van schuld aan het ten laste gelegde onverminderd de bejegening van de beklaagde ten aanzien van concrete delicten die niet in de tenlastelegging zijn opgenomen? Kunnen uitlatingen van de rechter over de schuld van de beklaagde aan concrete, andere dan ten laste gelegde delicten een ‘nieuwe aanklacht’ (new charge) meebrengen, weliswaar niet in de betekenis van een formele tenlastelegging maar wel in de ruimere, autonome betekenis die het EVRM aan het begrip ‘charge’ toekent? En klemt dat niet te meer wanneer de rechter zich niet alleen uitlaat over de schuld van de beklaagde aan een concreet delict waarop de tenlastelegging geen betrekking heeft, maar de rechter voor dat delict tevens straf oplegt?22.

47. Voor een bevestigend antwoord op die laatste drie vragen wijs ik op EHRM 19 juni 2012, nr. 36937/06 (Hajnal/Servië). Het ging hierbij om een vervolging voor elf woninginbraken. Tegelijkertijd waren tegen dezelfde verdachte bij verschillende rechters zes strafzaken ter zake van soortgelijke delicten aanhangig. Bij de strafoplegging voor die elf woninginbraken hield de Servische rechter in strafverzwarende zin rekening met de samenlopende procedures. Het EHRM overwoog eerst over het recht:

“129. The Court reiterates that the presumption of innocence under Article 6 § 2 will be violated if a judicial decision or, indeed, a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before his guilt has been proved according to law. It suffices, in the absence of a formal finding, that there is some reasoning suggesting that the court or the official in question regards the accused as guilty, while a premature expression of such an opinion by the tribunal itself will inevitably run foul of the said presumption (…). Article 6 § 2 governs criminal proceedings in their entirety, “irrespective of the outcome of the prosecution” (…).”

Na een omschrijving van de feitelijke gang van zaken concludeerde het hof tot schending van artikel 6 lid 2 EVRM, op grond van het volgende:

“131. The Court considers, in this connection, that only a formal finding of a prior crime, i.e. one’s final conviction, may be taken as an aggravating circumstance in future sentencing. Accepting the mere fact that there are other, separate and still pending, criminal proceedings against the person concerned as an aggravating circumstance, would unavoidably imply his or her guilt in those very proceedings. This is exactly what happened in the present case where the Municipal Court implicitly breached the applicant’s right to be presumed innocent in the said six separate proceedings pending concurrently.”

48. De zaak betrof een reeks seriedelicten (woninginbraken), die (ten dele) afzonderlijk werden vervolgd, namelijk verspreid over verschillende strafzaken. Daarmee heeft dit geval de trekken van zowel categorie b als categorie c uit de hierboven onder randnummer 22 weergegeven opsomming van categorieën van gevallen waarin het de rechter vrijstaat om bij de strafoplegging rekening te houden met delicten waarop de tenlastelegging geen betrekking heeft. Wat betreft van categorie c (documentatiedelicten) heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie de verwijzing naar delicten die reeds zijn afgedaan scherp afgebakend. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet ten laste gelegd, al dan niet soortgelijk delict aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat delict in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen.23.Dit richtsnoer van de Hoge Raad verdraagt zich inderdaad met artikel 6 lid 2 EVRM. Voor onherroepelijk vastgestelde documentatiedelicten heeft de waarborg van artikel 6 lid 2 EVRM immers een einde genomen.

49. Dit betekent echter niet dat de constatering door het EHRM van een schending van artikel 6 lid 2 EVRM door de Servische rechter geen waarschuwing inhoudt voor de Nederlandse strafrechtspleging. De overeenstemming met de thans besproken gevallen van categorie b bestaat erin dat de Servische rechter bij de strafoplegging voor de ten laste gelegde delicten rekening hield met het begaan van andere seriedelicten door dezelfde verdachte. Het verschil met onze zaak is alleen dat de verdachte in de Servische zaak reeds (in andere strafzaken) werd vervolgd voor die andere delicten; er was voor die andere delicten een formele charge uitgebracht. De vraag is dan of dat de doorslag geeft.24.

50. In het geval van EHRM 25 januari 2018, nr. 76607/13 (Bikas/Duitsland), werd de beklaagde vervolgd voor meer dan driehonderd zedendelicten (seksueel misbruik), in een bepaalde periode begaan jegens hetzelfde, minder begaafde, autistische slachtoffer. Nadat de Duitse rechtbank ter zake van deze delicten maar liefst zeventien zittingsdagen had besteed aan feitenonderzoek, maakte de Duitse rechter gebruik van een mogelijkheid die het Duitse strafprocesrecht kent (§ 154 (2) StPO), namelijk door de strafvervolging te beperken tot vier van die meer dan driehonderd delicten, en dit vanwege de straf die reeds voor de vier resterende delicten mocht worden verwacht. Bij deze sepotbeslissing werd de beklaagde meegedeeld dat de rechter in geval van een veroordeling voor de vier resterende delicten bij de strafoplegging in strafverzwarende zin rekening kan houden met de geseponeerde delicten. Op dezelfde dag veroordeelde de rechter de beklaagde voor de vier resterende delicten, en stelde bovendien vast dat de beklaagde zich jegens het slachtoffer in nog minstens vijftig van die meer dan driehonderd gevallen waarvoor hij aanvankelijk werd vervolgd, schuldig had gemaakt aan seksueel misbruik. Het was voor de rechtbank niet mogelijk om die vijftig geseponeerde delicten te betrekken in de veroordeling, omdat het slachtoffer een spraakstoornis had, als gevolg waarvan de rechtbank niet in staat was om de exacte tijd en plaats van die minstens vijftig zedendelicten te bepalen. Niettemin liet de rechtbank onomwonden weten dat (en waarom) zij ervan overtuigd was dat de beklaagde, naast de vier delicten waarvoor hij werd veroordeeld, de minstens vijftig andere delicten had begaan.

51. In Straatsburg werd geklaagd dat de Duitse rechter bij de strafoplegging in strafverzwarende zin rekening had gehouden met delicten waarvoor de beklaagde niet was veroordeeld en zodoende de onschuldpresumptie had geschonden. In zijn arrest staat het EHRM allereerst stil bij de voorvraag naar de toepasselijkheid van artikel 6 lid 2 EVRM. Daartoe roept het hof onder meer overwegingen in herinnering zoals die hierboven weergegeven onder randnummer 44. Het EHRM wijst er vervolgens op dat de beklaagde aanvankelijk ook werd vervolgd voor de minstens vijftig andere delicten en dat de vervolging (charge) ter zake van de vijftig andere delicten niet eindigde op het moment van de sepotbeslissing, aangezien de rechtbank bij de strafoplegging met deze delicten rekening kon houden en dat ook daadwerkelijk deed. Artikel 6 lid 2 EVRM is dus hierop ook van toepassing, aldus oordeelde het EHRM.

52. Hoewel het EHRM vaststelt dat de beklaagde door de Duitse rechter in essentie schuldig is bevonden aan niet alleen de vier zedendelicten waarvoor de beklaagde is veroordeeld, maar ook aan vijftig andere zedendelicten, en voor de vaststelling van schuld aan die vijftig andere zedendelicten bovendien een bewijsstandaard is gehanteerd die verschilt van de bewijsstandaard voor de vaststelling van schuld aan die vier zedendelicten, zet het EHRM in zijn arrest uiteen waarom het géén schending van artikel 6 lid 2 EVRM constateert:

- De vijftig andere delicten waren betrokken in de oorspronkelijk uitgebrachte charge en het sepot ervan vond pas plaats nadat die charge had geleid tot een rechterlijk proces waarin alle verdedigingsrechten van de beklaagde in acht waren genomen (dus ook ter zake van die vijftig andere delicten).

- Bij het sepot kreeg de beklaagde te verstaan dat die andere delicten aan de orde konden komen bij de straftoemeting.

- De gevolgde procedure voldeed aan de ter zake geldende voorschriften van het nationale, Duitse recht. Die voorschriften zijn transparant en komen de proceseconomie ten goede.

- Hoewel de bewijsstandaard die de Duitse rechter heeft gehanteerd voor de vaststelling van schuld van de beklaagde aan de vijftig geseponeerde zedendelicten, afwijkt van de bewijsstandaard voor de vaststelling van schuld aan de vier zedendelicten waarvoor de beklaagde is veroordeeld, heeft de Duitse rechter meermalen de overtuiging tot uitdrukking gebracht dat de beklaagde (ook) die vijftig andere delicten had begaan. De Duitse rechter was alleen niet in staat om nauwkeurig de tijd en plaats van die delicten vast te stellen vanwege een spraakstoornis van het slachtoffer. De Duitse rechter heeft zodoende voor de vaststelling van schuld aan de vijftig andere delicten, weliswaar een afwijkende, maar nog steeds hoge bewijsstandaard gehanteerd.

- De vijftig andere delicten konden, zo begrijp ik het EHRM, voldoende worden gespecificeerd, omdat alle delicten in nauw verband met elkaar stonden, soortgelijk waren, waren begaan met hetzelfde oogmerk, steeds dezelfde persoon slachtoffer was en omdat van die delicten kon worden vastgesteld dat zij in een bepaalde periode (januari 2001 – oktober 2007) waren begaan.

Ten slotte merkt het EHRM waarschuwend op dat ‘an issue under the Convention’ zou opkomen indien de beklaagde alsnog (op de voet van (§ 154 (4) StPO) zou worden vervolgd en veroordeeld voor de delicten die door de Duitse rechter bij de strafoplegging reeds in aanmerking waren genomen.

Recapitulatie: toepasselijkheid van artikel 6 lid 2 EVRM

53. Ik kom terug op kwesties die ik hiervoor vragenderwijs heb voorgelegd en waarop ik op basis van de jurisprudentie van het EHRM antwoorden tracht te formuleren. Het gaat hier om de eventuele toepasselijkheid van artikel 6 lid 2 EVRM in de fase van strafoplegging voor een delict dat de beklaagde ten laste is gelegd en dat ‘according to law’ bewezen is verklaard. Strafoplegging wordt op zichzelf niet bestreken door de presumptie van onschuld. In die fase moet immers worden aangenomen dat de onschuldpresumptie is weerlegd omdat de schuld van de beklaagde aan het ten laste gelegde in een behoorlijke procedure, op goede bewijsgronden en buiten gerede twijfel is komen vast te staan. Artikel 6 lid 2 EVRM ziet dus niet toe op het geval waarin de rechter zich bij de strafoplegging in strafverzwarende zin uitlaat over het karakter en het gedrag van de beklaagde. Toepasselijkheid van artikel 6 lid 2 EVRM is echter ook in de fase van strafoplegging niet uitgesloten, namelijk in gevallen waarin beschuldigingen jegens de beklaagde “are of such a nature and degree as to amount to the bringing of a new charge within the autonomous meaning of the Convention”. Onder omstandigheden is artikel 6 lid 2 EVRM dus wél van toepassing op die beschuldigingen.

54. Ik leid uit de hiervoor besproken jurisprudentie af dat zo’n geval zich voordoet als de rechter in de fase van strafoplegging de beklaagde schuldig acht aan, en in strafverzwarende zin rekening houdt met concrete, specifieke delicten die niet in de tenlastelegging (de oorspronkelijke charge) zijn opgenomen en waarvoor de beklaagde nog niet eerder ‘according to law’ door een rechter schuldig is bevonden. Het sterkste geval doet zich voor wanneer de rechter bij het bepalen van de strafmaat voor de bewezen verklaarde delicten alle concrete, niet ten laste gelegde delicten op voet van gelijkheid met de bewezen verklaarde delicten (dus voor ‘vol’) meetelt, zoals de hoven in de casus van HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:896, en HR 2 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:260.

Fundamentele vragen: de bewijsstandaard die in de onschuldpresumptie besloten ligt

55. Wat de totstandkoming van het bewijsoordeel betreft ligt in de onschuldpresumptie de toepasselijkheid van een bewijsdrempel c.q. bewijsstandaard besloten, dat wil zeggen: een mate van waarschijnlijkheid waarmee uit het bewijs moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het delict waarvan hij wordt beschuldigd daadwerkelijk heeft begaan. Uitsluitend wanneer de totale bewijswaarde van de verzamelde onderzoeksresultaten die drempel haalt, is de onschuldpresumptie weerlegd en kan de rechter de schuld van de verdachte vaststellen. Zo niet, dan wordt de verdachte voor onschuldig gehouden. Die bewijsdrempel moet voldoende hoog liggen. Indien louter vermoedens en speculatie in een strafproces al tot de vaststelling van schuld kunnen leiden, wordt de onschuldpresumptie beroofd van haar betekenis: onschuld is de regel, schuld is de uitzondering die bewezen moet worden. Redelijke twijfel over de schuld van de verdachte impliceert dan ook dat die schuld niet vaststaat. Redelijke twijfel aan zijn schuld valt zodoende uit in het voordeel van de verdachte. Voor de bewezenverklaring van een ten laste gelegd delict is dus vereist dat de schuld aan het delict boven redelijke twijfel is verheven.25.

56. Hieraan doet mijns inziens niet af dat het EHRM in de als laatste besproken uitspraak EHRM 25 januari 2018, nr. 76607/13 (Bikas/Duitsland), in § 59 overweegt dat “the standard of proof necessary for finding a person guilty of an offence is for the national authorities to determine.” Inderdaad ligt het ontwerp van het bewijsrecht binnen het domein van de lidstaten bij het EVRM. Het is niet aan het EHRM om over de inhoud daarvan uitspraken te doen, zolang dat nationale recht verenigbaar is met (in dit geval) artikel 6 lid 2 EVRM. Het EHRM doelde in de aangehaalde overweging mijns inziens dan ook niet op de hoogte van de door de Duitse rechter toegepaste bewijsdrempel, maar op het oordeel van de Duitse rechter dat hij niet in staat was de verdachte te veroordelen voor de vijftig geseponeerde delicten op de grond dat de precieze tijd en plaats ervan niet konden worden vastgesteld, maar dat hij die vijftig delicten – ondanks dat manco – wel bij de straftoemeting in aanmerking kon nemen. Dát bewijsoordeel laat het EHRM aan de Duitse rechter. Het EHRM constateerde evenwel tevens dat de Duitse rechter meermalen tot uitdrukking heeft gebracht ‘overtuigd’ te zijn van de schuld van de verdachte aan de vijftig niet ten laste gelegde delicten en dat de Duitse rechter zodoende een afwijkende, maar toch hoge bewijsdrempel hanteerde. Dat volstond.

57. Aangezien de Hoge Raad in HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:896, het grootschalige karakter van het ten laste gelegde met het oog op de straftoemeting beschouwt als een omstandigheid waaronder het ten laste gelegde is begaan, is het op zichzelf niet verwonderlijk dat het bewijsrecht van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing is. Er geldt dus – bij gebreke van toepasselijke, wettelijke bewijsregels – een ‘vrije bewijsleer’, gelijk voor de vaststelling van alle andere omstandigheden waarmee de rechter bij (bijvoorbeeld) de straftoemeting rekening kan houden. Dat het bewijsregime van de artikelen 338-344a Sv niet de vaststelling van het grootschalige karakter van de bewezen verklaarde feiten bestrijkt, is op zichzelf verenigbaar met de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM. De onschuldpresumptie dicteert immers alleen dat de schuld van de verdachte in een gerechtelijke procedure buiten gerede twijfel moet komen vast te staan, niet op welke wijze die schuld moet worden bewezen.

58. De Hoge Raad eist dat het grootschalige karakter van het ten laste gelegde op grond van het onderzoek ter terechtzitting “aannemelijk” is geworden. ‘Aannemelijk’ betreft een diffuus begrip dat in het algemene taalgebruik vrijwel alleen gangbaar is onder juristen, zonder dat duidelijk is wat zij daaronder precies verstaan. Zo is thans onduidelijk of dat begrip in deze context gelijkstaat aan de bewijsstandaard van ‘buiten gerede twijfel’. Dat is vanuit het perspectief van artikel 6 lid 2 EVRM problematisch indien de rechter bij de straftoemeting in strafverzwarende zin rekening houdt met specifieke, zelfstandige seriedelicten waarop de tenlastelegging geen betrekking heeft en waarvoor de rechter de verdachte niettemin uitdrukkelijk verantwoordelijk houdt. Indien de Hoge Raad slechts zou eisen dat de schuld van de verdachte aan die concrete delicten ‘aannemelijk’ is geworden, blijft de vraag open of die schuldvaststelling verenigbaar is met de bewijsstandaard die in de onschuldpresumptie besloten ligt. Dat de verdachte de seriedelicten ontkent, en daarmee het grootschalige karakter van het ten laste gelegde betwist, hoeft de rechter er naar het oordeel van de Hoge Raad in elk geval niet van te weerhouden dat grootschalige karakter in de straftoemeting te betrekken. Voor zover de rechter daarbij melding maakt van concrete (serie)delicten staat dat vanwege de onduidelijkheid over de betekenis van het begrip ‘aannemelijk’ op gespannen voet met de onschuldpresumptie.26.

Fundamentele vragen: de procedurele eisen van artikel 6 lid 1 en lid 3 EVRM

59. Er bestaat een sterk verband tussen enerzijds de onschuldpresumptie en anderzijds de overige, procedurele eisen van een eerlijk proces. Daar waar de onschuldpresumptie verlangt dat de eventuele schuld van de – in aanvang voor onschuldig gehouden – verdachte in rechte wordt vastgesteld, kan bezwaarlijk worden volgehouden dat hiertoe genoegen mag worden genomen met een oneerlijk proces. Uiteraard is het dus ter waarborging van de onschuldpresumptie noodzakelijk dat de (eventuele) schuld van de verdachte wordt vastgesteld in een proces waarin de verdachte zichzelf naar behoren heeft kunnen verdedigen.27.Zodra artikel 6 lid 2 EVRM toepasselijk is op een bepaald aspect van de rechterlijke procedure, zijn artikel 6 lid 1 en lid 3 EVRM dat eveneens. In EHRM 25 januari 2018, nr. 76607/13 (Bikas/Duitsland), constateerde het EHRM uitdrukkelijk dat – ook voor wat betreft de vijftig geseponeerde zedendelicten – alle verdedigingsrechten in acht waren genomen. Dit droeg bij aan het oordeel dat artikel 6 lid 2 EVRM in die zaak niet was geschonden.

60. Wat betreft de behoorlijkheid van de strafprocedure waarbinnen niet ten laste gelegde seriedelicten een rol kunnen spelen is er (momenteel) geen rechtsregel die voorschrijft dat de verdachte voorafgaande aan de terechtzitting op de hoogte wordt gesteld van het voornemen van de officier van justitie om het grootschalige karakter van het ten laste gelegde in de (eventuele) strafoplegging te doen betrekken. De Hoge Raad stelt in dit verband immers enkel de eis dat het grootschalige karakter van het ten laste gelegde ‘op de terechtzitting aan de orde wordt gesteld’. Dat is in ieder geval problematisch indien het geding uitmondt in een strafoplegging waarbij de rechter in strafverzwarende zin acht slaat op concrete delicten waarop de tenlastelegging geen betrekking heeft. Dan moet achteraf worden geconstateerd dat de inzet van het geding niet op voorhand helder was. Dat belemmert de uitoefening van verdedigingsrechten waarvan de effectiviteit door artikel 6 lid 1 en lid 3 sub a en b EVRM wordt gewaarborgd.

61. Ten slotte sta ik stil bij het ondervragingsrecht dat is verankerd in artikel 6 lid 1 en lid 3 sub d EVRM. Wat betreft niet ten laste gelegde seriedelicten die de rechter bij de straftoemeting in aanmerking neemt, is onduidelijk aan de hand van welke maatstaven de rechter eventuele onderzoekswensen van de zijde van de verdediging moet beoordelen. Betreffen bijvoorbeeld getuigen die voor de verdachte belastend hebben verklaard over andere dan de ten laste gelegde delicten (uit de reeks van seriedelicten) materieel getuige à charge, of kunnen zij slechts verklaren over omstandigheden die niet relevant zijn voor het bewijs van het ten laste gelegde en kan het verzoek tot het horen van zo’n getuige reeds om die reden worden gepasseerd? Ook hier geldt mijns inziens weer dat als de rechter bij de straftoemeting (in strafverzwarende zin) uitgaat van de schuld van de verdachte aan concrete delicten waarop de tenlastelegging geen betrekking heeft, artikel 6 EVRM de verdachte verzekert dat hij ook dienaangaande zijn verdedigingsrechten onverminderd kan uitoefenen. Er bestaat niet zoiets als een ‘verlicht regime’ voor de eisen van een eerlijk proces ingeval de vaststelling van schuld ‘slechts’ delicten betreft die niet in de tenlastelegging zijn opgenomen.

Synthese: de tenlasteleggingsstrategie in geval van een lange reeks seriedelicten

62. Het komt mij voor dat wanneer de rechter bij de strafoplegging uitdrukkelijk rekening houdt met concrete seriedelicten waarop de tenlastelegging geen betrekking heeft en waarvan in het dossier bewijsmateriaal is opgenomen, de rechter daarmee in effect een uitspraak doet over de schuld van de verdachte aan die afzonderlijke, concrete delicten. Dat betreft een criminal charge in de autonome betekenis van artikel 6 EVRM. Daarmee activeert de rechter – wat betreft die concrete delicten – de toepasselijkheid van artikel 6 lid 2 EVRM en over die band tevens de waarborgen van artikel 6 lid 1 en lid 3 EVRM. Dit brengt mee dat de onschuldpresumptie toeziet op de deugdelijkheid van de procedure waarin de rechter komt tot een vaststelling van schuld aan die delicten. Daarin moeten alle verdedigingsrechten in acht worden genomen.

63. Met enige aarzeling merk ik op dat naar mijn opvatting artikel 6 EVRM voor het betrekken van het grootschalige karakter van de bewezen verklaarde seriedelicten in de straftoemeting bij wijze van omstandigheid waaronder het bewezen verklaarde is begaan, toch nog wel enige, zij het slechts beperkte ruimte biedt. De rechter zal in elk geval moeten vermijden dat hij uitspraken doet over de schuld van de verdachte aan concrete, niet ten laste gelegde delicten die in geen ander verband staan met het bewezen verklaarde dan dat zij onderdeel zijn van een reeks van seriedelicten. Zo zal de rechter het noemen van aantallen daarvan in de strafmotivering juist uit de weg moeten gaan, omdat in het vermelden van het aantal delicten waarmee bij de strafoplegging rekening wordt gehouden – tegen de achtergrond van de inhoud van het strafdossier – concretiseringen daarvan liggen besloten. Bij het bepalen van de strafsoort en strafmaat kunnen de zelfstandige delicten uit de reeks, voor zover zij niet ten laste zijn gelegd, dan ook niet voor ‘vol’ worden aangezien. Zij vormen niets méér dan een onderdeel van een (lange) reeks van seriedelicten waarvan ook de bewezen verklaarde delicten deel uitmaken. Uitsluitend die laatste omstandigheid, dat wil zeggen: het repeterende, routinematige karakter van de bewezen verklaarde delicten, kan als zodanig bij de strafoplegging in aanmerking worden genomen. Dat de bewezen verklaarde delicten deel uitmaken van een langere reeks van soortgelijke delicten, beïnvloedt dus alleen de perceptie van de strafwaardigheid van de bewezen verklaarde delicten.

64. Het voorgaande betekent dat ik meen dat de vooropstelling van de Hoge Raad in HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:896, althans zoals ik die heb begrepen, op zichzelf geen wijziging behoeft. De manier waarop het hof in diezelfde zaak rekening heeft gehouden met het grootschalige karakter van de ten laste gelegde delicten, roept echter fundamentele vragen op over de toepassing van artikel 6 lid 2 EVRM. Het hof is daarin namelijk uitdrukkelijk uitgegaan van de schuld van de verdachte aan 23 niet ten laste gelegde seriedelicten, en heeft deze bovendien bij het bepalen van de strafmaat op voet van gelijkheid met de bewezen verklaarde delicten (dus ‘vol’) in aanmerking genomen. Dat staat de rechter mijns inziens alleen vrij wanneer hij de schuld van de verdachte aan concrete seriedelicten waarop de tenlastelegging geen betrekking heeft buiten gerede twijfel heeft kunnen vaststellen in een procedure waarin de verdachte – ook wat betreft de delicten die niet in de tenlastelegging zijn opgenomen – in staat is gesteld zijn verdedigingsrechten te effectueren. Als de Hoge Raad ruimte wil laten voor deze door het hof toegepaste methodiek van schuldigverklaring aan, en – in effect – strafoplegging voor concrete, niet ten laste gelegde delicten, dan vergt dat mijns inziens aanvulling van de vooropstelling van de Hoge Raad.28.

65. Onverminderd mijn voorgaande opmerkingen, laat de Hoge Raad de feitenrechter veel vrijheid bij het bepalen van de straf. Het past mij hier dan ook niet om uitspraken te doen over de maatstaven die de rechter bij de strafoplegging zal moeten hanteren. Wel zal de rechter zich er telkens van moeten vergewissen dat de procedure als geheel voldoet aan de eisen van een eerlijk proces. Hieraan pleegt de Hoge Raad in cassatie strak de hand te houden. Dit betekent dat de rechter zal hebben na te gaan of de verdediging voldoende gelegenheid heeft gehad om het grootschalige karakter van het bewezen verklaarde aan te vechten. Daartoe kan het noodzakelijk, althans in het belang van de verdediging zijn dat getuigen worden gehoord over de betrokkenheid van de verdachte bij andere dan de ten laste gelegde delicten.

66. Hoewel de Hoge Raad dat (nog) niet met zoveel woorden heeft bepaald, hangt er ten slotte voor het OM naar mijn inzicht een prijskaartje aan de toepassing van de hier beschreven, op proceseconomie gerichte tenlasteleggingsstrategie. Hierin vormen de bewezen verklaarde delicten een representatieve selectie van seriedelicten uit de reeks waarvan het strafdossier blijk geeft. Die reeks is uitsluitend van betekenis voor de strafwaardigheid van het bewezen verklaarde zelf. De delicten die deel uitmaken van de reeks illustreren het repeterende, routinematige karakter van de bewezen verklaarde delicten, en niets meer dan dat. De niet ten laste gelegde seriedelicten kunnen daarmee niet zonder meer als rechtens afgedaan worden beschouwd. Toch komt het mij voor dat het OM gehouden is om af te zien van de vervolging van concrete, niet ten laste gelegde seriedelicten uit de reeks waarvan het strafdossier ten laste van de verdachte getuigt.29.Ik meen dat een magistratelijk OM er verstandig aan doet om ter terechtzitting (en bij voorkeur op een eerder moment) uitdrukkelijk toe te zeggen dat het geen vervolging zal instellen voor niet ten laste gelegde seriedelicten waarvan het strafdossier blijk geeft ingeval de rechter het repeterende, grootschalige karakter van de bewezen verklaarde delicten bij de straftoemeting in aanmerking heeft genomen.

(i) de representativiteit van de in de bewezenverklaring genoemde belastingplichtigen

67. De steller van het middel komt op tegen het oordeel dat “de vijf in de tenlastelegging genoemde belastingplichtigen voldoende representatief [zijn] voor het merendeel van de uit de blauwdruk naar voren komende afwijkende aangiften.” Daartoe werpt de steller van het middel op dat er een groot verschil is tussen enerzijds het aantal van vijf belastingplichtigen en anderzijds het “tal van” belastingplichtigen, waarvan het hof de precieze hoeveelheid bovendien in het midden heeft gelaten. Ook de wijze waarop de vijf belastingplichtigen zijn geselecteerd is onduidelijk, zodat het een geval van cherrypicking kan betreffen. Ten slotte heeft de verdachte ten behoeve van enkele andere van zijn cliënten bij de belastingrechter bezwaar- en beroepsprocedures gevoerd, waarvan verscheidene succesvol waren.

68. Deze klachten falen. Het oordeel dat de selectie van vijf bij naam genoemde belastingplichtigen representatief is voor een aanzienlijke populatie van cliënten van de verdachte, heeft het hof niet doen steunen op het argument dat op aselecte wijze uit de clientèle van de verdachte een steekproef van voldoende omvang is getrokken. Het hof heeft zich daarentegen gebaseerd op kenmerken (wat betreft leeftijd, zorgbehoefte, levensinvulling, en hun beperkte kennis van het belastingrecht) van de vijf genoemde belastingplichtigen die sterk overeenkomen met die van het merendeel van de (andere) cliënten van de verdachte. De verdachte heeft daarover zelf verklaard dat “deze vijf klanten doorsnee klanten betroffen. Vaak oudere klanten voor wie hij al lange tijd aangiften indiende en die meer dan gemiddeld met fysieke problemen kampten.”

69. Hieruit heeft het hof kunnen afleiden dat ook wat betreft de wijze waarop de verdachte de aangiften verzorgde geen onderscheid hoeft te worden gemaakt tussen de vijf in de bewezenverklaring genoemde belastingplichtigen en de andere cliënten van de verdachte. Dit strookt met de door het hof waargenomen, typerende overeenkomsten in de aangiften: “De kostenposten die als aftrekbaar zijn aangemerkt, de specifieke steeds terugkerende bedragen die zijn opgevoerd, tonen een stelselmatige en systematische handelwijze bij het invullen van de aangiften.”

70. Onder deze omstandigheden heeft het hof mogen aannemen dat de wijze waarop de verdachte de belastingaangiften van de vijf in de bewezenverklaring genoemde belastingplichtigen heeft verzorgd, kortom: zijn modus operandi, overeenkomt met die van de aangiften van een aanzienlijk deel van zijn (andere) cliënten.

(ii) en (iv). De methodiek van het betrekken van het grootschalige karakter in de straftoemeting en de schade voor de uitoefening van verdedigingsrechten

71. Met het middel wordt opgekomen tegen het oordeel dat het grootschalige karakter van de fraude in de onderhavige zaak een omstandigheid oplevert die in aanmerking kan worden genomen bij de straftoemeting als omstandigheid waaronder het bewezen verklaarde is begaan. De klacht hierover blijft evenwel steken in opmerkingen van algemene aard. Hierboven heb ik reeds betoogd dat en onder welke strikte condities het de rechter wel degelijk vrijstaat om het grootschalige karakter van het bewezen verklaarde bij de straftoemeting te betrekken. Daarop strandt het middel in zoverre.

72. Om dezelfde redenen deelt de klacht over de inbreuk op de verdedigingsrechten die het gevolg kan zijn van de toepassing van de hier besproken tenlasteleggingsstrategie, hetzelfde lot. In het middel wordt met name niet geklaagd over de afwijzing van verzoeken tot nader onderzoek of verzoeken tot het horen van getuigen die de verdediging aan de rechter heeft voorgelegd. Evenmin wordt geklaagd over een specifieke gang van zaken die de uitoefening van de rechten van de verdediging daadwerkelijk heeft geschaad.30.Het gaat de steller van het middel om de risico’s voor de uitoefening van verdedigingsrechten die zijn verbonden aan de hier besproken tenlasteleggingsstrategie. Die zie ik ook. In de toelichting op het middel wordt echter niet aangevoerd dat die risico’s zich in deze zaak hebben verwezenlijkt.

(iii). Aan de verdachte is – in strijd met de grondslagleer – een straf opgelegd die ver verwijderd is komen te staan van hetgeen hem is ten laste gelegd en bewezen verklaard

73. Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte 25 aangiften voor de inkomstenbelasting valselijk heeft opgemaakt. Tevens heeft het hof gewezen op de grootschaligheid van de fraude, dat de werkwijze van de verdachte een aanzienlijk deel van zijn klanten betrof, en dat het benadelingsbedrag een veelvoud bedraagt van het door de rechtbank gehanteerde bedrag van € 25.000,--. Andermaal heeft het hof overwogen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan langdurige en veelvuldige belastingfraude.

74. De klacht dat de gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, die het hof passend en geboden acht (waarna het hof nog een maand strafkorting heeft toegepast), ver verwijderd is komen te staan van hetgeen ten laste van de verdachte bewezen is verklaard, acht ik evenwel niet gegrond. In het licht van de bewezenverklaring van het aantal van 25 valselijk opgemaakte belastingaangiften, is de door het hof opgelegde straf mijns inziens niet verbazingwekkend. Daarbij heeft het hof – zonder miskenning van de rechtspraak van de Hoge Raad – in enige mate acht geslagen op het grootschalige karakter van deze delicten. De straftoemeting getuigt aldus bezien niet van een onjuiste rechtstoepassing en is ook overigens niet onbegrijpelijk. Verder reikt de toets in cassatie niet.

75. Daarmee faalt deze deelklacht, en dat geldt dus evenzeer voor het middel.

76. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.

77. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

78. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG