HR, 02-03-2021, nr. 19/04389

Nummer 19/04389

Zitting 12 januari 2021 (bij vervroeging)

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,

hierna: de verdachte.

“Stichting [A] in of omstreeks de periode van 5 januari 2013 tot en met 28 juni 2016 in de gemeente Roosendaal en/of Breda en/of Apeldoorn, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten:

- een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2012 (DOC-001, p. 2 & 15) en/of

- een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2013 (DOC-001, p. 2 & 19) en/of

- een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2014 (DOC-001, p. 2 & 24-26) en/of

- een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2015 (DOC-001, p. 2 & 36-38) en/of

- een aangifte omzetbelasting tweede kwartaal 2016 (DOC-001, p. 2 & 42-44), onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft laten doen bij de Inspecteur der belastingen, hebben die onjuistheid en/of onvolledigheid hierin bestaan – zakelijk weergegeven – dat verdachte en/of (een of meer van haar) medeverdachte(n) opzettelijk ten onrechte op voornoemde aangifte(n) een onjuist bedrag aan voorbelasting en/of (terug te vragen) omzetbelasting heeft/hebben opgegeven en/of vermeld en/óf heeft/hebben doen opgeven en/of vermelden, terwijl die/dat feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) hij, verdachte, (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welk(e) bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.

5. Ten laste van de verdachte is door het hof bewezen verklaard dat:

“Stichting [A] in de periode van 5 januari 2013 tot en met 28 juni 2016 in Nederland, meermalen telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten:

- een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2012 en

- een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2013 en

- een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2014 en

- een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2015 en

- een aangifte omzetbelasting tweede kwartaal 2016,

onjuist heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen, hebben die onjuistheid hierin bestaan dat verdachte opzettelijk ten onrechte op voornoemde aangiften een onjuist bedrag aan terug te vragen omzetbelasting heeft opgegeven en vermeld, terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.”

6. In het bestreden arrest heeft het hof de opgelegde gevangenisstraf als volgt gemotiveerd (met weglating van de voetnoten):

“Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij zich als feitelijk leidinggever schuldig heeft gemaakt aan het door een goede doelenstichting opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting. De verdachte, voorzitter van de Stichting [A] , heeft op basis van valse facturen onterecht voorbelasting geclaimd en omzetbelasting teruggevraagd over het tweede kwartaal 2016. De stichting had daarop geen recht, omdat de inkopen van kantoorartikelen in werkelijkheid nooit hadden plaatsgevonden. In de andere tijdvakken is voorbelasting teruggevraagd terwijl daaraan geen inkopen en/of inkoopfacturen ten grondslag lagen.

De Staat der Nederlanden en de Europese Unie hebben als gevolg van de door de verdachte begane belastingfraude een belastingnadeel van € 257.848,00 geleden. Dit bedrag is enerzijds gebaseerd op het nadeel dat is ontstaan als gevolg van het doen van tweeëntwintig onjuiste aangiften omzetbelasting in de bewezenverklaarde periode (belopend tot een bedrag van € 147.968,00) en anderzijds op het nadeel dat in de daaraan voorafgaande periode van 2005 tot en met 2010 is ontstaan door het indienen van onjuiste aangiften (zijnde een nadeelbedrag van € 109.880,00). Hoewel in de tenlastelegging slechts vijf aangiften zijn gespecificeerd en bewezen zijn verklaard, is het hof van oordeel dat bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het nadeel dat is ontstaan als gevolg van het indienen van alle onjuist gedane aangiften omzetbelasting ten name van de Stichting [A] over voornoemde jaren. Voor de aangiftetijdvakken in de periode 2005 tot en met 2010 komt namelijk uit het procesdossier naar voren dat sprake is van een identiek fraudepatroon. Deze ingediende kwartaalaangiften werden immers eveneens frequent vóór het einde van het betreffende kwartaal bij de Belastingdienst ingediend. Ook werden veelal dezelfde bedragen als terug te vragen voorbelasting in de aangiften vermeld en was de geclaimde terug te vragen voorbelasting steeds aangegeven in eenheden van € 0,00 en € 5,00. De verdachte is in het vooronderzoek door de FIOD met deze kwartaalaangiften in de periode 2005 tot en met 2010 geconfronteerd.

Deze feitelijke gang van zaken ten aanzien van het indienen van aangiften omzetbelasting over de periode 2005 tot en met 2010 vertoont aldus op essentiële punten overeenkomsten met de feitelijke gang van zaken omtrent het indienen van de aangiften omzetbelasting in de bewezenverklaarde periode. Naar het oordeel van het hof kan het daarom niet anders zijn dan dat naast de tweeëntwintig onjuiste aangiften omzetbelasting in de bewezenverklaarde periode, ook tweeëntwintig aangiften in de periode 2005 tot en met 2010 onjuist zijn ingediend.

Het hof rekent het de verdachte zwaar aan dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard. Bij belastingheffing zijn immers in het algemeen gewichtige gemeenschapsbelangen betrokken. Met belastingheffing wordt beoogd de Staat der Nederlanden en de Europese Unie geldmiddelen te verschaffen die voor hun instandhouding en taakvervulling noodzakelijk zijn. De verdachte heeft door zijn handelwijze deze gemeenschapsbelangen geschonden. Hij heeft de fiscus als financier gebruikt voor eigen geldelijk gewin. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat (het overgrote deel van) de onterecht ontvangen gelden is geschonken aan goede doelen in Afrika. Al moge dat wel zo zijn geweest, dan doet dit niet af aan de ernst van de belastingfraude. Het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waartoe ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman voorwaardelijk is verzocht, is om die reden naar het oordeel van het hof dan ook niet noodzakelijk. Het hof merkt ten overvloede op dat de verdediging, in aanmerking genomen dat de verdachte heeft verklaard dat de bijdragen aan goede doelen per bank werden overgemaakt en dat de administratie van de stichting zich in Nederland bevindt, door overlegging van bankafschriften van de stichting op relatief eenvoudige wijze het beweerdelijke bestedingsdoel van de onterecht ontvangen belastinggelden had kunnen aantonen. Daartoe is de verdediging echter in geen enkel stadium van de procedure overgegaan.

Het bewezenverklaarde strafbaar gedrag leidt er uiteindelijk toe dat bonafide belastingplichtigen meer belasting moeten betalen. Voorts is het voor een goede werking van het systeem voor de heffing van omzetbelasting essentieel dat uitgegaan kan worden van de betrouwbaarheid, juistheid en volledigheid van de aangiften. Het systeem van de omzetbelasting is immers mede gebaseerd op het vertrouwen dat de ondernemer een juiste aangifte doet en dat de Belastingdienst op basis daarvan de verschuldigde omzetbelasting of teruggave daarvan vaststelt. De verdachte heeft hiervan grof misbruik gemaakt. Door aangiften te doen die niet stroken met de werkelijkheid, wordt het systeem van de heffing van omzetbelasting ondergraven.

Blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is de verdachte nog steeds niet doordrongen van het kwalijke van zijn gedrag. Aanvankelijk gaf de verdachte immers geen volledige openheid van zaken over de fictieve aankopen. Aan de onjuiste aangiften omzetbelasting liggen dan ook valse facturen ten grondslag of ontbreken de benodigde facturen. Pas na doorvragen van de voorzitter over de aan hem tenlastegelegde feiten heeft de verdachte erkend dat hij de inkopen, waarvoor hij voorbelasting heeft teruggevraagd, nimmer heeft verricht.

Het hof heeft in het kader van de straftoemeting eveneens acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 4 juni 2019, betrekking hebbende op het justitieel verleden van de verdachte. Daaruit blijkt dat hij eerder meermalen is veroordeeld voor rijden onder invloed, doch niet eerder in Nederland onherroepelijk voor soortgelijke strafbare feiten als de onderhavige is veroordeeld.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Ten overstaan van het hof heeft de verdachte naar voren gebracht dat hij sinds 1994 in Nederland verblijft, dat hij met zijn ex-echtgenote twee meerderjarige dochters en een zoon heeft, dat hij woonachtig is in een huurhuis en dat hij een bijstandsuitkering geniet. Eén van zijn dochters zal binnenkort bij de verdachte komen wonen.

Het hof is van oordeel dat, ondanks de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder gelet op de ernst van het bewezen verklaarde, de straffen die in soortgelijke gevallen door dit hof worden opgelegd en in verband met een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of lichtere sanctie dan een straf die on voorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Met oplegging van de respectievelijk door de rechtbank gevonniste en door advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, alsook in de door de raadsman bepleite taakstraf in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf, zou naar ’s hofs oordeel onvoldoende recht worden gedaan aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten. Daarbij heeft het hof tevens de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van fraude, in aanmerking genomen. Het hof zal derhalve overgaan tot oplegging van een gevangenisstraf van langere duur.

De raadsman heeft ten overstaan van het hof weliswaar een vonnis van de rechtbank Overijssel en een arrest van het gerechtshof Amsterdam aangehaald om daarmee zijn straftoemetingspleidooi kracht bij te zetten, doch enerzijds zijn die fraudezaken in aard en ernst niet geheel vergelijkbaar met de onderhavige zaak en anderzijds zijn de in die zaken opgelegde straffen niet van dezelfde orde als de straffen die dit hof doorgaans in zaken als de onderhavige oplegt, zodat deze jurisprudentie het hof niet leidt tot een andersluidend matigend oordeel met betrekking tot de op te leggen straf.

Alles afwegende acht het hof oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden passend en geboden, waartoe de verdachte hierna zal worden veroordeeld.”

7. Het middel klaagt dat het hof bij de straftoemeting rekening heeft gehouden met de aangiften over de jaren 2005 tot en met 2010, die niet in de tenlastelegging zijn opgenomen en die ter terechtzitting in het geheel niet zijn besproken. De verdachte wordt volgens de steller van het middel in feite veroordeeld voor meer dan hem ten laste is gelegd, zonder dat hij daarop heeft kunnen reageren, door bijvoorbeeld de vermeend kwalijke gedraging te ontkennen. Daarnaast had voor wat betreft de gebruikmaking van de periode van 2005 tot en met 2010 ook kunnen worden onderzocht of de verdachte toen feitelijk leidinggevende was en of hij mogelijk een sanctionering in het kader van het belastingrecht had ontvangen. Door het onbesproken laten van de periode van 2005 tot en met 2010, maar deze wel te gebruiken bij de straftoemeting, is de verdediging verrast en heeft het hof in strijd gehandeld met art. 301 Sv, hetgeen nietigheid meebrengt, aldus de toelichting op het middel.

8. Art. 301, vierde lid, Sv luidt:

“4. Ten bezware van de verdachte wordt geen acht geslagen op stukken, die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het derde lid is meegedeeld.”

9. Voor zover in de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het hof in strijd heeft gehandeld met art. 301 Sv, faalt het middel. Zoals uit deze toelichting ook al naar voren komt, hebben de procespartijen ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat de stukken van het dossier voldoende zijn voorgehouden. Daarmee mogen alle stukken van het geding geacht worden te zijn voorgehouden en in zoverre ten nadele van de verdachte voor het bewijs worden gebruikt.

10. Bij de verdere beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het staat de rechter op zichzelf vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit

(i) wanneer het gaat om een ad informandum gevoegd feit en – in een geval waarin de verdachte ter terechtzitting is verschenen – op grond van de door de verdachte ten overstaan van de rechter die de straf oplegt gedane erkenning, aannemelijk is geworden dat hij dat feit heeft begaan en ervan mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ter zake van dat feit zal instellen, of

(ii) wanneer dit feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan, dan wel

(iii) wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.1.

11. Het hof is bij de straftoemeting uitgegaan van een belastingnadeel van in totaal € 257.848,00 als gevolg van de door de verdachte begane belastingfraude. Anders dan de rechtbank, die bij de straftoemeting was uitgegaan van een belastingnadeel van ongeveer € 148.000,00, heeft het hof bij de vaststelling van het benadelingsbedrag niet alleen rekening gehouden met 22, overwegend niet ten laste gelegde, aangiften omzetbelasting die in de bewezenverklaarde periode van 5 januari 2013 tot en met 28 juni 2016 zijn gedaan, maar ook met 22 aangiften omzetbelasting die zijn begaan in de daaraan voorafgaande periode, te weten in de periode van 2005 tot en met 2010.

12. Het hof heeft geoordeeld dat de aangiften omzetbelasting over de periode 2005 tot en met 2010 ook kunnen worden meegewogen omdat sprake is van een identiek fraudepatroon en dat het daarom niet anders kan zijn dan dat naast de onjuiste aangiften omzetbelasting in de bewezenverklaarde periode, ook 22 aangiften in de periode 2005 tot en met 2010 onjuist zijn ingediend. Het hof heeft in verband hiermee vastgesteld dat:

(i) deze kwartaalaangiften eveneens frequent vóór het einde van het betreffende kwartaal bij de Belastingdienst werden ingediend,

(ii) veelal dezelfde bedragen als terug te vragen voorbelasting in de aangiften werden vermeld,

(iii) de geclaimde terug te vragen voorbelasting steeds was aangegeven in eenheden van € 0,00 en € 5,00, en

(iv) de verdachte in het vooronderzoek door de FIOD met deze kwartaalaangiften in de periode 2005 tot en met 2010 is geconfronteerd.

13. De nu voorliggende zaak vertoont overeenkomsten met de zaak die ten grondslag lag aan HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:896. Ook in die zaak had het hof de verdachte veroordeeld wegens belastingfraude en had het hof bij de straftoemeting het belastingvoordeel van niet tenlastegelegde aangiften meegewogen. Van de in totaal 32 belastingaangiften die deel uitmaakten van het dossier, waren negen representatieve belastingaangiften in de tenlastelegging en bewezenverklaring vermeld en het hof had bij de straftoemeting het belastingnadeel als gevolg van de 23 niet tenlastegelegde aangiften meegewogen. De Hoge Raad overwoog in die zaak dat het grootschalige karakter van het delict een voor de straftoemeting relevante omstandigheid kan betreffen, ook al volstaat de tenlastelegging met de beschrijving van een beperkt aantal strafbare feiten, maar dat daarbij dan wel als eis geldt dat dit grootschalige karakter op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk is geworden. Volgens de Hoge Raad heeft het hof de 23 aangiften waarop de tenlastelegging geen betrekking had, kunnen beschouwen als omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan.

14. In de onderhavige zaak heeft het hof eveneens aangiften waarop de tenlastelegging geen betrekking had bij de straftoemeting meegewogen en deze kennelijk aangemerkt als omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan. In een aantal opzichten verschilt de onderhavige zaak echter van de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van 19 mei 2020.

15. Allereerst heeft het hof in de onderhavige zaak aangiften meegewogen die buiten de tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode zijn gedaan. Nu deze aangiften onderdeel uitmaken van het dossier en het hof heeft aangegeven welk verband er bestaat met de tenlastegelegde en bewezenverklaarde aangiften, hoeft de omstandigheid dat de betreffende aangiften buiten de tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode zijn gedaan geen beletsel te vormen om daarmee bij de straftoemeting rekening te houden. Het hof heeft bij de straftoemeting alle aangiften uit het dossier meegewogen en heeft daarmee kennelijk het grootschalige karakter van de fraude tot uitdrukking willen brengen. Ook de aangiften die buiten de bewezenverklaarde periode vallen kunnen in zoverre worden aangemerkt als omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan.

16. Belangrijker is echter het volgende verschil: de meegewogen omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan, zijn in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van 19 mei 2020 tijdens de behandeling ter terechtzitting aan de orde gekomen, maar in de onderhavige zaak niet.

17. In de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van 19 mei 2020 heeft de officier van justitie in eerste aanleg naar voren gebracht dat in de tenlastelegging bewust was volstaan met een representatieve selectie van negen aangiften, maar dat bij de strafmaat rekening moest worden gehouden met het grootschalige karakter van de fraude en dat daarbij moest worden uitgegaan van het fiscale nadeel van 32 aangiften. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal zich vervolgens op hetzelfde standpunt gesteld. De verdachte heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep daarop kunnen reageren.

18. In de onderhavige zaak maken de aangiften over de periode 2005 tot en met 2010 weliswaar deel uit van het dossier, maar daaraan is bij de behandeling ter terechtzitting geen specifieke aandacht geschonken. De officier van justitie heeft in eerste aanleg blijkens zijn op schrift gestelde requisitoir gevorderd dat bij de straftoemeting rekening wordt gehouden met het grootschaliger karakter van het delict, maar heeft daarbij uitdrukkelijk slechts het oog gehad op de onjuiste aangiften omzetbelasting over alle kwartalen in de jaren 2011-2016. Hooguit is door hem het vermoeden geuit “dat verdachten al veel langer/eerder opzettelijk onjuiste kwartaalaangiften OB hebben ingediend”. De rechtbank heeft in navolging daarvan bij de straftoemeting de aangiften omzetbelasting over de periode 2005 tot en met 2010 buiten beschouwing gelaten. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn deze aangiften evenmin aan de orde gesteld en heeft de advocaat-generaal gevorderd het vonnis waarvan beroep te bevestigen. Vervolgens heeft het hof in het bestreden arrest vastgesteld dat de verdachte in het vooronderzoek door de FIOD met de kwartaalaangiften in de periode 2005 tot en met 2010 is geconfronteerd en heeft het – dus uitsluitend op basis van de stukken van het geding – de aangiften over de periode 2005 tot en met 2010 gelet op het identieke fraudepatroon bij de straftoemeting betrokken als eveneens door de verdachte begane strafbare feiten.

19. De bij de straftoemeting in aanmerking genomen ‘omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan’ hadden als zelfstandige strafbare feiten ten laste kunnen worden gelegd. Dat dit niet is gebeurd, vormt op zichzelf geen beletsel om deze feiten bij de straftoemeting ten nadele van de verdachte te laten meewegen,2.maar – mede gelet op het voormelde arrest van 19 mei 2020 – vergt dit wel dat niet alleen een voldoende verband bestaat tussen de betreffende omstandigheden en de bewezenverklaarde feiten, maar ook dat het hof het op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk acht dat de verdachte deze feiten heeft begaan. Aan deze laatste voorwaarde is in de onderhavige zaak niet voldaan. Dat de aangiften over de periode 2005 tot en met 2010 deel uitmaken van het dossier en als voorgehouden moeten worden beschouwd en/of dat de verdachte in het vooronderzoek door de FIOD met die aangiften is geconfronteerd, is daarvoor onvoldoende. De betreffende feiten zijn immers op geen enkel moment in de procedure aan de orde gekomen. Voor de verdachte wordt daarmee niet duidelijk dat hij zich ook daartegen heeft te verweren. Dit klemt te meer nu de wijze waarop de feiten worden meegewogen, te weten door het fiscale nadeel daarvan op te tellen bij het fiscale nadeel van de bewezenverklaarde feiten, erop neerkomt dat deze feiten niet slechts als ‘omstandigheden waaronder de bewezenverklaarde feiten zijn begaan’ worden ‘meegewogen’, maar in feite volwaardig worden ‘afgedaan’.

20. Het middel slaagt.

21. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG