4.7.2 Keuze van de deskundige

De keuze van het vakgebied en de persoon van de deskundige is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Weliswaar benoemt hij de deskundige na overleg met partijen (art. 194 lid 2 Rv),1 maar hij hoeft in de uitspraak slechts te vermelden dat het overleg heeft plaatsgevonden en is niet gehouden op voorstellen of bezwaren van een partij gemotiveerd te beslissen.2 De keuze van de deskundige wordt aangemerkt als een maatregel ter instructie van de zaak en niet als een beslissing van de rechter over een feitelijk of juridisch geschilpunt tussen partijen. Daarom hoeft de rechter de gronden van zijn keuze niet in de beslissing te vermelden, zoals wel is voorgeschreven voor beslissingen in het geschil van partijen (art. 230 Rv).

Het overleg met partijen houdt meestal in dat de rechter partijen schriftelijk of ter comparitie gelegenheid geeft voorstellen te doen voor het vakgebied en de persoon van de te benoemen deskundige. Soms verzoekt de rechter partijen om bij voorkeur eensluidende of gezamenlijke voorstellen te doen3 of legt hij de restrictie op dat partijen slechts eensluidende voorstellen mogen doen.4 Deze restrictie is volgens mij niet te verenigen met de aanspraak die partijen aan art. 194 lid 2 Rv op het overleg met de rechter ontlenen, tenzij bijkomende omstandigheden maken dat zich anders strijdigheid met de goede procesorde zou voordoen. Een enkele keer vermeldt de rechter dat het, voor zover partijen niet met een eensluidend voorstel komen, van belang is dat zij de deskundigheid van de voorgestelde personen in hun voorstellen toelichten.5 Verder komt het wel voor dat de rechter zelf een suggestie aan partijen doet voor een te benoemen persoon en aan partijen gelegenheid geeft tot reactie.6

Onduidelijk is of de rechter partijen gelegenheid moet geven op elkaars voorstellen te reageren, anders gezegd, of bij het overleg van art. 194 lid 2 Rv het beginsel van hoor en wederhoor in acht moet worden genomen. Gezien het belang van het beginsel van hoor en wederhoor lijkt niet spoedig te kunnen worden aangenomen dat partijen niet op elkaars voorstellen zouden mogen reageren. Anderzijds is niet goed in te zien welk doel een reactie van partijen op elkaars voorstellen dient in een situatie waarin de keuze van de deskundige is voorbehouden aan de rechter en de rechter niet is gehouden gemotiveerd te beslissen op voorstellen en bezwaren van partijen. In deze situatie is de kwestie tegelijk onttrokken aan de controle van de hogere rechter. In de schriftelijke procespraktijk doen zich op dit punt diverse varianten voor, bijvoorbeeld: partijen mogen ieder gelijktijdig voorstellen doen zonder op elkaars voorstellen te mogen reageren7 of mogen — na kennisneming van elkaars voorstellen op voorhand — tegelijk reageren op elkaars voorstellen,8 dan wel partijen mogen na elkaar voorstellen doen. In laatstgenoemd geval kan degene die als laatste aan het woord is reageren op de voorstellen van de partij die het eerst aan het woord is, maar krijgt degene die als eerste aan het woord was niet altijd gelegenheid om in een repliek te reageren op voorstellen van de wederpartij.9 Bij laatstgenoemde variant kan het evenwicht tussen partijen in de naleving van het beginsel van hoor en wederhoor dus in het geding komen.10 Met de twee eerstgenoemde varianten worden in feite de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het overleg met partijen, de voorrang van de vrijheid van de rechter in de keuze van de deskundige en argumenten in verband met doorlooptijd en kosten tegen elkaar afgewogen.

Zoals het rechtsvergelijkend overzicht van par. 4.3 heeft laten zien, wordt het in de meeste landen waarin de rechter de persoon van de deskundige kiest, van belang geacht dat de rechter rekening houdt met de voorstellen van partijen. In Nederland is het overgelaten aan de rechter in feitelijke instantie of hij dat belang in de beslissing tot uitdrukking brengt. De keuze van de deskundige wordt, in de situatie waarin de keuze is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instantie en de rechter in de beslissing niet hoeft te responderen op voorstellen en bezwaren van partijen, geacht controleerbaar en aanvaardbaar te zijn voor partijen en de hogere rechter door de enkele vermelding in de beslissing dat het overleg met partijen heeft plaatsgevonden. In de praktijk betrekt de rechter in feitelijke instantie de uitkomst van het overleg met partijen nogal eens in de keuze en doet hij daarvan blijken in de uitspraak waarin de deskundige wordt benoemd. Op de achtergrond speelt hier dat het deskundigenadvies meestal grote betekenis heeft voor de beslissing van het geschil van partijen. Het ligt in de rede dat de aanvaardbaarheid van deze beslissing voor partijen mede afhankelijk is van de aanvaardbaarheid van het deskundigenadvies. Of het deskundigenadvies voor partijen aanvaardbaar is, wordt mede bepaald door de perceptie van partijen of de gekozen persoon geschikt is om in hun zaak als deskundige op te treden. Een ander argument om bij de keuze van de deskundige het overleg met partijen van betekenis te achten, is dat partijen en hun advocaten in menig geval waardevolle ideeën hebben wie in hun zaak een geschikte deskundige zou kunnen zijn. Partijen of hun advocaten zijn meestal beter dan de rechter bekend met het veld waarin het geschil zich afspeelt. Hun informatie is des te meer nodig zolang de rechter in Nederland (nog) niet kan putten uit een deskundigenregister waarin van overheidswege systematisch wordt bijgehouden wie op welk gebied bereid en in staat is als deskundige in de rechtspleging te fungeren.11 Zoals het rechtsvergelijkend overzicht van par. 4.3 heeft laten zien, zijn onder andere in Engeland, Frankrijk, Oostenrijk en Spanje wel lijsten met systematisch verzamelde informatie over benoembare deskundigen beschikbaar, waarbij de mate van overheidsbetrokkenheid verschilt.

In deze context pleegt de rechter in feitelijke instantie partijen te volgen in een eensluidend voorstel voor de persoon van de te benoemen deskundige, tenzij de rechter een deskundige op een ander vakgebied wenst te benoemen, er naar het oordeel van de rechter beletselen zijn om de door partijen voorgestelde deskundige te benoemen,12 of de door partijen voorgestelde deskundige de benoeming niet wenst te aanvaarden. In zulke gevallen benoemt de rechter zonder nader overleg met partijen een andere deskundige of geeft de rechter partijen andermaal gelegenheid tot overleg,13 waarmee een extensieve uitleg wordt gegeven aan het overleg van art. 194 lid 2 Rv. Dit is tegelijk een keuze die doorwerkt in de balans tussen processuele waarborgen enerzijds en doorlooptijd en kosten anderzijds.

Als geen eensluidend voorstel wordt gedaan met betrekking tot het vakgebied14 of de te benoemen persoon,15 maakt de rechter een keuze uit de voorstellen van partijen, benoemt hij een door geen van partijen voorgestelde deskundige,16 of laat hij in het midden of zijn keuze een relatie heeft met de voorstellen van partijen.17 Partijen weten tevoren meestal niet welke weg de rechter hierin zal volgen. De mate verschilt waarin rechters rekening houden met gemotiveerde en ongemotiveerde bezwaren van een partij tegen een voorstel van de wederpartij.18 Een en ander betekent in de praktijk dat partijen, als zij het niet eens zijn, minder kunnen anticiperen op de keuze van de rechter dan bij een eensluidend voorstel.

Toch is er ondanks dit alles naar mijn opvatting geen aanleiding om van de rechter te verlangen dat hij de keuze van de deskundige nader motiveert dan naar huidig recht wordt verlangd. Dat zal ik toelichten in par. 8.4.2.

Aan de rechter is ook voorbehouden hoeveel deskundigen hij benoemt. Tot 1 april 1988 mocht de rechter niet minder dan drie deskundigen benoemen, tenzij partijen het eens waren over de benoeming en de persoon van één deskundige (art. 222 Rv 1838).19 Het oneven aantal van drie werd nodig geacht ter voorkoming van het staken van de stemmen.20 Godefroi vond al in 1863 dat ook zonder toestemming van partijen met één deskundige moest kunnen worden volstaan, omdat de aard en de waarde van het geschil dat konden verlangen en het niet zelden moeilijk was drie deskundigen te vinden.21 Sinds 1 april 1988 is het mogelijk in alle gevallen met één deskundige te volstaan (art. 194 lid 2 Rv). Van de landen die in het rechtsvergelijkend overzicht zijn betrokken, kennen alleen België en Spanje nog voorschriften over de benoeming van het aantal deskundigen, zoals vermeld in par. 4.3.4.2 en 4.3.5.2. Bij de totstandkoming van het nieuwe bewijsrecht werd het in Nederland van belang geacht de rechter vrij te laten in de keuze van het aantal deskundigen en hem de ruimte te bieden naar bevind van zaken te kunnen beslissen zoals in de gegeven omstandigheden wenselijk is. Het werd vanzelfsprekend geacht dat de rechter die één deskundige voldoende acht, in verband met de kostbaarheid van het onderzoek zeker niet drie deskundigen zal benoemen.22 Ook werd de mogelijkheid opengelaten om een even aantal deskundigen te benoemen, bijvoorbeeld als het nodig is dat verschillende deskundigen over verschillende feitelijke aspecten adviseren.23 Volgens Snijders, Klaassen & Meijer mag de rechter niet anders dan behoorlijk gemotiveerd afwijken van een eensluidend verzoek van partijen om, bijvoorbeeld in verband met de kosten, slechts één deskundige te benoemen.24 In de praktijk worden, als meer dan één deskundige wordt benoemd, twee varianten het meest gezien. Het kan zijn dat meerdere deskundigen worden benoemd die een verschillend vakgebied hebben en aan wie verschillende vragen worden gesteld, bijvoorbeeld in een geschil over aansprakelijkheid na ongeval een neuroloog en een psychiater, of in een boedelscheiding een accountant in verband met de waardering van aandelen in een vennootschap en een makelaar in verband met de waardering van de voormalige echtelijke woning.25 Het komt ook voor dat meerdere deskundigen worden benoemd die gezamenlijk onderzoek doen en in onderling overleg de vragen van de rechter gezamenlijk beantwoorden.26 Een derde, zeldzamer variant is dat twee deskundigen van dezelfde discipline worden benoemd, aan wie ieder afzonderlijk dezelfde vragen worden voorgelegd en die, eventueel na onderling overleg, maar ieder afzonderlijk, dezelfde vragen beantwoorden. Deze variant doet zich wel eens voor als partijen het over de persoon van de deskundige blijvend oneens zijn en de rechter niet genegen is een niet door partijen voorgestelde deskundige te benoemen.27

De wet stelt niet de eis dat alleen natuurlijke personen als deskundige worden benoemd. Deze eis is ook niet af te leiden uit het feit dat een enkele bepaling zich slechts leent voor toepassing op een natuurlijk persoon, zoals het horen van een deskundige (art. 194 lid 5 Rv). Dan kan immers de natuurlijke persoon worden gehoord die het deskundigenonderzoek feitelijk verricht. Benoeming van een rechtspersoon is mogelijk in bijvoorbeeld Duitsland, Frankrijk en Oostenrijk, waarover meer bij de bespreking van de wraking van deskundigen in par. 5.4.2. In Nederland komt het wel voor dat een rechtspersoon als deskundige wordt benoemd,28 of dat zowel een natuurlijk persoon als zijn werkgever in het dictum van de benoemingsbeslissing worden vermeld als de benoemde deskundige.29 Benoeming van een rechtspersoon lijkt niet bezwaarlijk.30 Het gaat erom dat de benoemde rechtspersoon voor aanvang van het onderzoek aan partijen en de rechter laat weten welke natuurlijke persoon het onderzoek zal verrichten en het rapport zal opstellen.31 Partijen en de rechter kunnen eventuele bezwaren dan tijdig kenbaar maken. De instemming van de rechter is relevant omdat de keuze van de persoon is voorbehouden aan de rechter. De instemming van partijen is niet vereist, maar zij kunnen wel de onpartijdigheid van de deskundige ter discussie stellen, waarover meer in par. 5.5.4. Nadat duidelijk is geworden welke natuurlijke persoon het onderzoek zal verrichten en het rapport zal opstellen, zijn de voorschriften voor een deskundigenonderzoek in beginsel niet alleen van toepassing op de benoemde rechtspersoon, maar tevens op die natuurlijke persoon. Dat is echter anders wanneer een voorschrift naar zijn aard slechts van toepassing kan zijn op de benoemde rechtspersoon, of juist alleen op de natuurlijke persoon die het onderzoek voor de benoemde rechtspersoon verricht.

Hoewel de rechter zonder overleg met partijen geen deskundige behoort te benoemen, is overleg met partijen niet voorgeschreven wanneer de deskundige, al dan niet met toestemming van de rechter, een derde inschakelt om een deel van het onderzoek te verrichten.32 In de 'Leidraad deskundigen in civiele zaken' is opgenomen dat het raadzaam is dat de deskundige met partijen overleg pleegt en contact zoekt met de griffie als hij een derde zelfstandig onderzoek wil laten verrichten (par. 10.3). Een enkele keer geeft de rechter de deskundige bij voorbaat toestemming zelf een derde in te schakelen en bepaalt hij dat overleg met partijen over het vakgebied en de persoon achterwege zal blijven.33 Als deze derde eigen onderzoek verricht, eigen vragen beantwoordt en dus ook zelfstandig als deskundige door de rechter zou kunnen worden benoemd, kan de vraag rijzen of zijn inschakeling naar de strekking van art. 194 lid 2 Rv ten onrechte wordt onttrokken aan het overleg met partijen.