Hof Amsterdam, 08-12-2005, nr. 04/1265

De partijen worden hierna (ook) WE en Smits genoemd.

WE is bij dagvaarding van 28 mei 2004 in hoger beroep gekomen van tussenvonnissen en een eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank te Utrecht, locatie Utrecht, van respectievelijk 9 oktober 2002, 15 januari 2003 en 28 april 2004, in deze zaak onder rolnummer 247643 CV EXPL 01-11194 gewezen tussen Smits als eiseres en WE als gedaagde.

Bij memorie van grieven heeft WE tegen het eindvonnis van 28 april 2004 waarvan beroep zes grieven aangevoerd, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal afwijzen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Smits in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Smits de grieven bestreden, daarbij een schriftelijk bewijsstuk in het geding gebracht, van haar kant twee grieven voorgesteld, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot verwerping van het principaal hoger beroep, met veroordeling van WE in de kosten van de beide instanties, en in het incidenteel appel geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis waarvan beroep, en – kort gezegd - :

Voor de grieven wordt verwezen naar de memories van beide partijen.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 9 oktober 2002 onder 1, a tot en met e, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Deze zaak gaat over het volgende.

In dit geding moet worden toegepast het huurrecht zoals dat tot 1 augustus 2003 luidde. Dat vloeit voort uit de hoofdregel van het desbetreffende overgangsrecht, artikel 205 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. De in het overgangsrecht voorziene uitzonderingen doen zich in deze zaak niet voor.

In principaal hoger beroep

Geen grieven zijn gericht tegen de beide tussenvonnissen en in de memorie van grieven wordt niet tot vernietiging van de tussenvonnissen geconcludeerd. Het hof gaat daarom voorbij aan de vermelding in de dagvaarding in hoger beroep, dat het hoger beroep ook tegen de tussenvonnissen is ingesteld.

In incidenteel hoger beroep

Smits vordert in incidenteel hoger beroep vaststelling van afzonderlijke huurprijzen voor Vredenburg 15 en Lange Viestraat 10. De kantonrechter heeft in navolging van BHAC (en van Zadelhoff) één prijs voor de panden gezamenlijk vastgesteld. Hiertegen is geen grief gericht, zodat het hof er vanuit zal gaan dat voor de panden samen één huurprijs dient te worden vastgesteld.

In principaal en in incidenteel hoger beroep

WE heeft in eerste aanleg gewezen op de verbouwingen die zij voor haar rekening aan de panden heeft doen uitvoeren en zij heeft zich met een beroep op het bepaalde in artikel 7A:1632a lid 2, 3e volzin, BW (oud), op het standpunt gesteld dat deze verbouwingen buiten de huurprijsvaststelling moeten blijven. De kantonrechter heeft, in navolging van de BHAC in haar advies, overwogen dat in het verleden aangebrachte bouwkundige verbeteringen gezien de afschrijvingstermijn geen economische waarde meer vertegenwoordigen en derhalve geen correctie rechtvaardigen. De kantonrechter heeft de verbouwingsinvesteringen van WE niet betrokken in de berekening van de nieuw vastgestelde huurprijs. Hiertegen is grief I in principaal appèl gericht.

Ook grief 1 in incidenteel appèl heeft betrekking op de door WE uitgevoerde verbouwingen. Smits bestrijdt met deze grief dat de verbouwingen door WE huurwaardeverhogende verbeteringen meebrachten en, voor zover zulks toch het geval is geweest, dat die verbeteringen thans nog invloed op de huurwaarde hebben.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Bij beantwoording van de vraag of er sprake is van verbeteringen in de zin van de door WE aangehaalde bepaling gaat het om bouwkundige veranderingen die van invloed zijn op de huurwaarde. Hierbij dient te worden geabstraheerd van de waarde die de wijzigingen voor WE hebben en dient veeleer te worden bezien of een gemiddelde opvolgend huurder aan die veranderingen een waarde zou toekennen. Dat verbeteringen inmiddels geheel of gedeeltelijk afgeschreven zijn, levert een aanwijzing op dat geen of minder rekening behoeft te worden gehouden met invloed op de huurwaarde. Afschrijving is evenwel niet van doorslaggevende betekenis.

WE vestigt de aandacht op de volgende wijzigingen aan het gehuurde.

In 1972, voor aanvang van de huur, beschikte het gehuurde (Vredenburg 15) niet over een eigen toegang. WE heeft een ingang gecreëerd.

Het hof behoeft deskundige voorlichting met betrekking tot de vraag of dit als een huurwaardeverhogende verbetering, in de zin dat een opvolgende huurder daaraan waarde toekent, moet worden aangemerkt.

Het voorste deel van de vloer van Vredenburg 15 lag bij aanvang van de huur 1,03 meter boven het straatniveau en het achterste deel lag 0,49 meter hoger. In verband met het aanbrengen van de entree moest een voorziening worden getroffen voor de hoger gelegen vloer. Het voorste deel van de vloer is daarom op het peil van het straatniveau gebracht, aldus WE.

Bovendien bevond zich aan de straatzijde een borstwering van 50 cm hoogte. Deze is verwijderd en er zijn nieuwe puien aangebracht om de attractie als winkelruimte te vergroten, zo stelt WE.

Dit argument strandt op het feit van algemene bekendheid dat opvolgend huurders van grote panden als het onderhavige meestal een nieuwe, aan hun imago en aan de tijd aangepaste pui aanbrengen. In het licht daarvan

kan uit hetgeen in deze procedure naar voren is gebracht onvoldoende worden afgeleid dat het verwijderen van de borstwering en het vernieuwen van de pui verbeteringen zijn waar een opvolgend huurder waarde aan hecht.

Bij de verbouwing in 1972 is de afscheiding tussen de oorspronkelijke café/restaurantruimte en de achtergelegen dienstruimte en keuken verwijderd, waardoor een open ruimte ontstond.

Ook op dit punt heeft het hof behoefte aan deskundigen de vraag voor te leggen of een gemiddelde opvolgende huurder waarde hecht aan de investering die WE heeft gedaan.

Bij de verbouwing in 1972 heeft WE een wenteltrap van de begane grond naar de eerste verdieping en een trap naar de kelder, die vanuit het gehuurde niet bereikbaar was, aangebracht.

Voor de wenteltrap geldt – vide hetgeen onder 4.7.3 is overwogen – dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat dit als huurwaardeverhogende verbetering moet worden aangemerkt. Voor de trap naar de kelder ligt het anders. Het hof houdt er rekening mee dat in het toegankelijk maken van de kelder vanuit het gehuurde een huurwaardeverhogende verbetering schuil gaat, en zal dienaangaande een vraag aan de BHAC voorleggen.

Toen WE ook Lange Viestraat 10 van Smits had gehuurd en de beide ruimtes had samengetrokken, was er een winkelruimte ontstaan met drie vloerniveaus op de begane grond. Volgens WE is dit commercieel niet aantrekkelijk. In 1986/1987 heeft WE het gehuurde verbouwd en daarbij de gehele vloer, met uitzondering van een klein gedeelte bij de entree, op één niveau gebracht. Hierbij is een gedeelte van de in 1972 aangebrachte verlaging weer verhoogd, en is de opgang van het straatniveau naar het hoger gelegen gedeelte van de begane grond op een andere plek gesitueerd.

Het hof merkt het volgende op. Er waren hoogteverschillen bij aanvang van de huurovereenkomst betreffende Lange Viestraat 10. Indien er geen commerciële noodzaak tot aanpassing van de niveauverschillen was, is het aannemelijk dat de aanpassing een keuze van WE betrof, die voor een opvolgende huurder geen waarde vertegenwoordigt. Een aanwijzing dat hiervan sprake is, is af te leiden uit de omstandigheid dat de vloerhoogteverschillen in de loop der tijd door WE nog eens zijn veranderd.

Daar komt bij dat de BHAC in de waardering van het pand acht heeft geslagen op het thans bestaande hoogteverschil.

Op grond van dit alles gaat het hof er vooralsnog vanuit dat de investering in het wijzigen van de vloerhoogtes in 1986/1987 geen huurwaardeverhogende verbetering betreft en dat het hoogteverschil, naast de invloed die de BHAC er aan heeft toegekend, niet op de in artikel 7A 1632a lid 2 laatste volzin BW (oud) bedoelde wijze in de waardering van het pand hoeft te worden opgenomen. Alvorens tot een definitief oordeel te komen heeft het hof echter behoefte aan deskundige voorlichting ten aanzien van de volgende vragen, waarover het BHAC-rapport geen uitsluitsel geeft. Het betreft de vraag hoe retailers aankijken tegen hoogteverschillen in de vloer van de begane grond van winkels van vergelijkbare omvang en de vraag of vanuit exploitatieoogpunt de opgang naar een hoger niveau een min of meer vaste plaats in een winkel dient te hebben.

Bovendien werd de vloer van de eerste verdieping op last van de gemeente verzwaard, om die verdieping geschikt te maken als winkelruimte.

Op grond van de inhoud van in het geding gebrachte en niet betwiste stukken staat vast, dat in 1986 bleek dat de gemeente eisen stelde aan de verdiepingsvloer, aan welke eisen die vloer op dat moment niet voldeed. Eveneens staat als onbetwist vast dat aan de eisen moest worden voldaan om de eerste verdieping nog langer als winkelruimte te kunnen gebruiken.

Op grond hiervan veronderstelt het hof dat de verzwaring van de vloer van de eerste verdieping een huurwaardeverhogende verbetering van het gehuurde oplevert. Op dit punt heeft het hof de behoefte om aan deskundigen te vragen of deze veronderstelling juist is.

In de kelder zijn wc’s bijgebouwd.

Het hof heeft op dit punt behoefte aan deskundigen de vraag voor te leggen of een gemiddelde opvolgende huurder waarde hecht aan de investering die WE in de toiletgroep in de kelder heeft gedaan.

WE wijst verder op de door haar aangebrachte muur die het gehuurde deel van de kelderruimte afscheidt van het niet door haar gehuurde deel van de kelder.

Het hof behoeft ook op dit punt voorlichting door deskundigen.

Ook wijst WE op het creëren van een magazijnruimte.

Aangezien moet worden aangenomen dat dit geen huurwaardeverhogende verbetering betreft baat dit WE niet.

WE heeft de elektrische installaties en de CV-leidingen voor het gehuurde verzelfstandigd en in 1986 vernieuwd. Voorts is airconditioning aangebracht.

Niet valt in te zien dat installaties uit 1986, met een beperkte levensduur, ten tijde van het uitbrengen van het BHAC-rapport in 2003 nog zoveel waarde voor een opvolgende huurder vertegenwoordigden dat zij op de voet van meergenoemde bepaling in aanmerking genomen dienen te worden.

In Lange Viestraat 10 bevond zich een trap naar de kelder, welke in 1987 werd verwijderd. De oppervlakte van de verkoopruimte is daardoor met ongeveer 7 m² toegenomen.

Het hof behoeft deskundige voorlichting met betrekking tot de vraag of dit als een huurwaardeverhogende verbetering, in de zin dat een opvolgende huurder daaraan waarde toekent, moet worden aangemerkt.

Gelet op het voorgaande heeft het hof behoefte nadere vragen te stellen aan de deskundigen van de BHAC die in eerste aanleg het deskundigenbericht hebben uitgebracht. Het hof zal hen daarom nogmaals tot deskundige benoemen om hen de hierna in het dictum aangeduide vragen te laten beantwoorden op basis van het dossier, hun eerdere rapport, de aantekeningen waarover zij nog beschikken en, zo nodig, een hernieuwd onderzoek, alsmede andere door hen noodzakelijk geachte stukken. Het hof acht het niet nodig partijen zich over de benoeming te laten uitlaten, aangezien het hier gaat om nadere vragen aan reeds eerder benoemde deskundigen en partijen zich in eerste aanleg al over hun benoeming hebben kunnen uitlaten.

Verdere bespreking van grief I in principaal appèl en grief 1 in incidenteel appèl wordt aangehouden.

Voorts in principaal hoger beroep

De grieven II, III, IV en V in principaal hoger beroep hebben betrekking op de vergelijkingspanden die de BHAC in haar advies heeft betrokken. De grieven lenen zich voor gezamenlijk behandeling.

Bij de beoordeling van de bezwaren van WE op het gebied van de vergelijkingspanden dient voorop gesteld te worden dat de keuze van vergelijkingspanden een zaak is van de deskundige makelaars die deel uitmaken van de BHAC. Uit het rapport van de BHAC blijkt, zoals ook de kantonrechter overwoog, dat de BHAC onderzoek heeft gedaan naar benodigde gegevens van potentiële vergelijkingspanden en dat dit onderzoek heeft geresulteerd in vijf vergelijkingspanden.

WE werpt op dat de vergelijkingspanden 1, 2 en 3 niet over de volle referentieperiode van vijf jaar van 1 december 1986 tot 1 december 2001 in de vergelijking zijn betrokken. WE wijst op de maatstaf van artikel 7A:1632a BW (oud).

Met lid 2 van die bepaling heeft de wetgever gekozen voor een referentieperiode van vijf jaren voorafgaande aan de dag van de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs. Uit het BHAC-rapport blijkt dat van vergelijkingspand 1 slechts de twee voorafgaande jaren en van vergelijkingspanden 2 en 3 slechts de drie voorafgaande jaren in de vergelijking zijn betrokken. Uit het BHAC-rapport leidt het hof niet af dat er een correctiefactor (bijvoorbeeld voor algemene prijsstijging) voor de overige jaren is toegepast.

Het hof heeft behoefte om aan de BHAC de nadere vraag voor te leggen of de cijfers van de vergelijkingspanden 1, 2 en 3 gelet op de wettelijke maatstaf enige correctie voor de overige jaren vergen.

WE wijst erop dat het gehuurde aanmerkelijk groter is dan de vergelijkingspanden 1, 2 en 3 en, in tegenstelling tot deze vergelijkingspanden, een kelder en een eerste verdieping heeft. Daardoor zijn deze vergelijkingspanden niet geschikt als vergelijkingspand, aldus WE, die subsidiair stelt dat de fysieke verschillen in het BHAC-rapport onvoldoende zijn meegewogen.

Het hof verwijst naar het hiervoor onder 4.11 verwoorde uitgangspunt. Voorts houdt het BHAC-rapport in: “Bij de keuze van de vergelijkingspanden heeft de commissie namelijk in voldoende mate rekening gehouden met de vergelijkbaarheid qua stand en locatie ten opzichte van het litigieuze pand”. Uit het BHAC-rapport blijkt verder dat de BHAC acht heeft geslagen op de indeling van het gehuurde in een begane grond (waardering op 90%), een eerste verdieping (waardering op 50%) en een kelder (waardering op 25%), terwijl zij voor de genoemde vergelijkingspanden alleen de begane grond in aanmerking neemt (waardering van de verkoopruimtes op 100% en van de overige ruimtes op 50%).

In het licht hiervan is onvoldoende toegelicht dat de vergelijkingspanden 1, 2 en 3 als vergelijkingspand ongeschikt zijn, noch is voldoende toegelicht dat fysieke verschillen onvoldoende door de BHAC zijn meegewogen.

Grief III faalt derhalve.

De BHAC adviseerde een neerwaartse correctie van 15% voor vergelijkingspand 4 en de kantonrechter heeft dit advies gevolgd. Volgens WE was een neerwaartse correctie van 30% vereist. WE licht dit standpunt toe door op het verschil in grootte tussen het gehuurde en vergelijkingspand 4 te wijzen en te betogen dat voor relatief kleine winkels hogere huren per m² worden betaald.

Met dit laatste betreft heeft de BHAC klaarblijkelijk rekening gehouden. Zij schrijft in haar rapport immers: “Daar het litigieuze pand ten opzichte van het vergelijkingspand nr.4 een aanmerkelijk groter oppervlak heeft, acht de commissie een neerwaartse correctie van 15% van het vergelijkingspand nr. 4 op zijn plaats”. De toelichting van WE, en ook hetgeen voor het overige naar voren is gekomen, is ontoereikend om uit af te leiden dat een correctie van 30% beter op zijn plaats is dan een correctie van 15%.

Grief IV slaagt daarom niet.

Volgens WE zouden het pand aan het Vredenburg 4 te Utrecht en het pand aan het Vredenburg 8 te Utrecht in de vergelijking moeten worden betrokken. Zij wijst op het door Smits in het geding gebrachte rapport van Zadelhoff.

In het rapport van Zadelhoff is sprake van herleide huur van de panden aan het Vredenburg 4 respectievelijk 8 in de referentieperiode. De kantonrechter kon dan ook overwegen dat relevante huurgegevens ter zake van Vredenburg 4 en Vredenburg 8 niet voorhanden waren, zodat deze panden als vergelijkingsobjecten buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Ook in hoger beroep zijn de bedoelde relevante huurgegevens niet naar voren gekomen. Grief V heeft geen succes.

Grief VI in principaal hoger beroep is gericht tegen de veroordeling van WE tot betaling van wettelijke rente, vanaf de vervaldata waarop de met terugwerkende kracht vastgestelde huurprijzen gelden, over de huurpenningen die WE – naar ten gevolge van de huurprijsvaststelling in deze procedure achteraf blijkt – te weinig zal hebben betaald. Volgens WE is zij niet in verzuim.

Deze grief treft geen doel. Immers, terecht overwoog de kantonrechter dat de nader vast te stellen huurprijs verschuldigd is met ingang van de datum waarop die wijziging ingaat en dus opeisbaar is op de na de ingangsdatum verschenen vervaldagen. Daarmee is ook de wettelijke rente vanaf die vervaldagen verschuldigd.

Voorts in incidenteel hoger beroep

Met incidentele grief 2 betoogt Smits dat bij de waardering van het pand gebruik dient te worden gemaakt van de ITZA(In Termen van Zone A)-methode. Volgens Smits is deze methode geschikt om panden die op het oog niet goed met elkaar te vergelijken zijn, vergelijkbaar te maken. De methode houdt rekening met de frontbreedte en grond/diepteverhouding van het object, aldus Smits.

De BHAC heeft in haar rapport opgemerkt: “De commissie acht een zonering van het litigieuze pand, gezien de verhouding tussen de gevelbreedte en de diepte van het pand, niet noodzakelijk”. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Smits in het licht hiervan te weinig heeft toegelicht – ook in hoger beroep – dat de ITZA-methode tot een meer objectief resultaat zou leiden dan de door de BHAC toegepaste methode. Dat klemt te meer nu de ITZA- methode uitgaat van de dichtst bij het front gelegen meters en het hier een taps toelopend pand betreft. De incidentele grief 2 faalt dan ook.

In principaal en incidenteel hoger beroep

De grieven III, IV, V en VI in principaal appel en de incidentele grief 2 falen.

In het kader van de behandeling van grief I en II in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel zal het hof nadere vragen voorleggen aan de door de kantonrechter benoemde BHAC. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

Is de verzwaring van de vloer van de eerste verdieping een huurwaarde verhogende verbetering van het gehuurde (r.o. 4.7.7);

Zijn de aangebrachte veranderingen aan de toiletgroep in de kelder een huurwaarde verhogende verbetering van het gehuurde (r.o. 4.7.8);

Is de aangebrachte afscheidingsmuur een huurwaarde verhogende verbetering (r.o. 4.7.9);

Is het verwijderen in 1987 van de keldertrap in Lange Viestraat 10 een huurwaarde verhogende verbetering van het gehuurde (4.7.12);

Behoeven de cijfers van de vergelijkingspanden 1, 2 en 3 correctie in verband met hetgeen onder 4.12 is overwogen;