Rb. Dordrecht, 21-03-2007, nr. 64540 / HA ZA 06-2314

De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

het comparitievonnis van 14 juni 2006 met de daarin genoemde stukken,

het proces-verbaal van comparitie van 30 oktober 2006,

de akten van beide partijen van 20 december 2006,

de door beide partijen overgelegde producties.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.

Prefire en [gedaagde sub 2] zijn beide ieder voor 50% aandeelhouder in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Prerisk B.V., verder te noemen Prerisk.

[gedaagde sub 1] is 100% aandeelhouder van [gedaagde sub 2].

Tot 1 januari 2006 voerden beide vennootschappen gezamenlijk de directie over Prerisk.

Nadien wordt de directie uitsluitend nog door Prefire gevoerd.

Daarnaast bestaat een vennootschap Prefire Nederland B.V. genaamd, die 100 % eigendom van de aandeelhouders van Prefire is. Prefire Nederland B.V. heeft ten behoeve van [gedaagde sub 2] B.V. in februari 2002 voor een bedrag van € 26.200,00 een auto, merk Opel Zafira, gekocht, welke auto bij [gedaagde sub 1] in gebruik was en op de balans van [gedaagde sub 2] is opgenomen, alhoewel Prefire Nederland B.V. de eigenaar daarvan bleef.

Tussen Prerisk en [gedaagde sub 2] bestaat een rekening-courant verhouding. In het kader van die rekening-courant verhouding zijn de koopsom en de kosten van de Opel, zoals de verzekeringspremie, de wegenbelasting en de verkeersboetes ten laste van [gedaagde sub 2] geboekt.

Prerisk heeft haar op [gedaagde sub 2] gepretendeerde vordering van € 26.200, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2002 op 1 februari 2006 aan Prefire Nederland gecedeerd, die deze vordering op haar beurt op dezelfde dag aan Prefire heeft gecedeerd, welke vordering thans (mede) inzet van deze procedure is.

Tot zekerheid voor de nakoming van die eventuele verplichting heeft [gedaagde sub 2] een bankgarantie ten behoeve van Prefire van € 50.000,-- doen afgeven, ter opheffing van een aantal op verzoek van Prefire ten laste van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gelegde beslagen.

Prefire vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden te veroordelen, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn gekweten aan eiseres te voldoen het bedrag van € 40.015,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 35.086,38 vanaf 31 januari 2006 tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in de proceskosten, de kosten van de diverse gelegde beslagen daaronder begrepen.

Zij heeft daartoe, naast hetgeen uit de vaststaande feiten al blijkt, voor zover nog van belang het volgende aangevoerd.

[gedaagde sub 1] is naast [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk, mede doordat hij de Opel heeft verkocht, althans doordat hij de door [gedaagde sub 2] gekochte vervangende auto('s) heeft gebruikt.

De te vorderen bedragen bestaan uit de € 26.200,-- aan hoofdsom en voorts uit de wegenbelasting, brandstofkosten, verzekeringspremies, beslagkosten, verkeersboetes, de wettelijke rente en € 1158,-- aan buitengerechtelijke kosten.

Het verweer

De conclusie van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Prefire in de kosten van het geding. Zij voeren als verweer het volgende aan.

[gedaagde sub 1] is op geen enkele wijze hoofdelijk aansprakelijk, dat blijkt uit niets.

De door partijen gekozen vennootschapsrechtelijke constructies beoogden een na samenwerking uiteindelijk te realiseren overname door [gedaagde sub 2] van de aandelen van Prefire Nederland B.V., het moederbedrijf waarin de zakelijke hoofdactiviteiten zich vóór de gekozen constructie al afspeelden.

De toezegging tot overname, alsmede een andere vorm van samenwerking zijn uiteindelijk door de aandeelhouders van Prefire (Jansen en diens echtgenote Jansen-Levering) weer ingetrokken, waarna [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hun eigen weg zijn gegaan.

[gedaagde sub 2] heeft in rekening-courant meer van Prerisk te vorderen dan Prerisk van [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 2] heeft op Prerisk een vordering van € 98.870,32, aan hoofdsom, van welk bedrag door de toenmalige gezamenlijke accountant van partijen al € 62.490,63 is benoemd in diens brief van 23 augustus 2004, waarmede dus dat lagere bedrag minimaal al vast staat.

Het bestuursbesluit tot overdracht van de vordering (cessie) door Prerisk is nietig ex art. 2:256 BW.

Subsidiair heeft [gedaagde sub 2] aangevoerd dat een rekening-courantverhouding zich naar de aard niet voor cessie leent.

Meer subsidiair is nog aangevoerd dat de debitor cessus ex art 6:130 BW de mogelijkheid behoudt om dezelfde verrekeningsrechten en overige rechten tegen de cessionaris in te roepen als tegenover de cedent zelf.

In dit geval omvat dat tevens het recht om een vordering van [gedaagde sub 2] op Prefire Nederland B.V. van € 142.434,94 ter zake van management fee ter verrekening op te voeren, aangezien de vordering van Prerisk eerst aan Prefire Nederland B.V. en pas daarna aan Prefire is overgedragen.

Door Prefire is onvoldoende onderbouwd, welk belang zij (nog) bij een mede veroordeling van [gedaagde sub 1] heeft. Immers speelt de problematiek m.b.t. de auto die [gedaagde sub 1] aan het beslag zou hebben onttrokken hier geen rol meer, omdat onweersproken is dat door [gedaagde sub 2] inmiddels een door Prefire aanvaarde bankgarantie van € 50.000,-- tot zekerheid voor de betaling van de totale vordering is afgegeven. Ook is overigens niets gesteld waarop die hoofdelijkheid nog verder zou kunnen zijn gebaseerd. De vordering tegen [gedaagde sub 1] wordt dan ook geheel afgewezen. Prefire zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.

Het beroep op art. 2:256 BW mist te dezen toepassing, omdat [gedaagde sub 2] geen bestuurder maar aandeelhouder is en niet valt in te zien dat de enig overgebleven directeur (Prefire) een tegenstrijdig belang met de vennootschap Prerisk zou hebben.

Buiten beschouwing kan dan verder blijven dat een beroep op art. 2:256 BW geen nietigheid tot gevolg heeft, maar onder omstandigheden tot een vernietigbaarheid kan leiden, die is gebaseerd op het in art. 2:15 BW bepaalde, waarop door [gedaagde sub 2] te dezen ook geen beroep is gedaan.

Dat een rekening-courant verhouding zich niet voor cessie zou lenen is een niet begrijpelijk verweer. Immers sluit iedere rekening-courantverhouding met een saldo, welk saldo een vordering belichaamt die voor overdracht vatbaar is. Ook dit verweer faalt dus.

Resteert het verweer inhoudende dat [gedaagde sub 2] B.V. haar tegenvordering op Prerisk hier ter verrekening kan inbrengen, hetgeen op zich genomen juist is. Evenwel niet voor de managementvergoedingen van Prefire Nederland B.V. die in deze procedure geen rol kunnen spelen, zo dat al zinvol zou zijn, gelet op de hoogte van de vordering van Prefire in relatie tot de al ter verrekening voorgedragen veel hogere vordering van € 98.870,32. (Indien [gedaagde sub 2] zou bedoelen dat een verrekening zou inhouden dat zij meer kan vorderen van Prefire dan Prefire van haar vordert, is dat een misvatting.).

Het enkele feit dat Prefire Nederland B.V. bij de cessie over een bedrag van € 26.200 betrokken is geweest, doet geen verrekeningsmogelijkheid ontstaan voor andere vorderingen, die een totaal andere grondslag hebben.

Daar echter de akten van cessie uitsluitend betrekking hebben op de koopsom van de auto ad € 26.200 en de wettelijke rente daarover kunnen de opgevoerde wegenbelastingen, verkeersboetes, verzekeringspremies en brandstofkosten en de daarover berekende wettelijke rente niet door Prefire worden gevorderd en zal zij daarin niet ontvankelijk moeten worden verklaard. Te gelegener tijd zal zo nodig bij een kostenveroordeling met deze beslissing rekening worden gehouden.

Aangezien Prefire de hoogte van de door [gedaagde sub 2] gepretendeerde tegenvordering van € 98.870,32 heeft betwist, zal een deskundige die tegenvordering aan de hand van de administratie(s) dienen vast te stellen, althans kan die deskundige in deze procedure voorshands volstaan met de vaststelling of de ter verrekening voorgedragen vordering van [gedaagde sub 2], lager of hoger is dan de vordering van Prefire. De kosten van die deskundige zullen voorshands door beide partijen ieder voor een gelijk deel dienen te worden gedragen.

Partijen zijn het niet eens over de persoon van de te benoemen deskundige geworden, waarbij opvalt dat Prefire niet meer in de gelegenheid is gesteld om zich uit te laten over het door [gedaagde sub 2] bij akte van 20 december 2006 gedane voorstel om H.M. van der Wal RA te Groot-Ammers tot deskundige te benoemen.

Een goede procesorde brengt met zich mee dat Prefire daartoe alsnog de gelegenheid krijgt.

De rechtbank:

wijst de vordering tegen [gedaagde sub 1] af en veroordeelt Prefire in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde sub 1] bepaald op € 2235,-- aan salaris van de procureur en € 880,-- aan griffierecht;

verklaart Prefire ter zake van de gevorderde wegenbelastingen, verkeersboetes, verzekeringspremies en brandstofkosten en de daarover berekende wettelijke rente niet ontvankelijk in haar vordering en houd een beslissing omtrent de proceskosten aan;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

stelt Prefire in de gelegenheid om zich ter rolle van woensdag 18 april 2007 over de door [gedaagde sub 2] voorgestelde deskundige uit te laten, waarna de rechtbank zal beslissen;

houdt iedere nadere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 21 maart 2007.