Rb. Arnhem, 02-03-2005, nr. 109975/HAZA04-295

Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 3 november 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Daarna heeft [eiseres] een akte met producties genomen, waarop [gedaagde 2] en De Havikerwaard beide bij akte hebben gereageerd. Daarop is weer vonnis bepaald.

De verdere beoordeling van het geschil

De rechtbank blijft bij hetgeen in het vorige vonnis is overwogen en beslist.

Vervallen klachtrecht

De Havikerwaard heeft bij akte nog het verweer gevoerd dat het klachtrecht van [eiseres] is vervallen op grond van artikel 7:23 lid 1 BW. De rechtbank oordeelt op dit verweer als volgt.

Nu in deze procedure vast staat dat sprake is van een consumentenkoop, is artikel 7:23 lid 1 laatste volzin BW op de overeenkomst van toepassing. Dit artikel bepaalt, samengevat, dat de koper bij een consumentenkoop er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij daarvan niet binnen bekwame tijd na de ontdekking kennis heeft gegeven, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking in ieder geval tijdig is.

Bij de beoordeling van de vraag of [eiseres] binnen bekwame tijd na de ontdekking van de door haar gestelde non-conformiteit daarvan kennis heeft gegeven aan De Havikerwaard, neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Nu het hier gaat om de koop van een levend dier en de gestelde non-conformiteit is gelegen in een karaktergebrek, is bij de enkele waarneming van afwijkend gedrag nog niet sprake van de ontdekking dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt. Juist doordat afwijkend gedrag niet direct hoeft te duiden op een karaktergebrek, maar ook kan worden veroorzaakt door de verandering van omgeving, het voer, lichamelijke ongemakken enzovoorts, ligt het voor de hand dat de koper van een pony eerst enig onderzoek zal verrichten naar mogelijke oorzaken van het afwijkende gedrag en niet direct tot de conclusie zal komen dat sprake is van non-conformiteit en derhalve niet direct stappen jegens de verkoper zal ondernemen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet al kan worden gesproken van ‘ontdekking’ van het gebrek op het moment waarop [eiseres] bekend raakte met het gedrag van de pony, maar pas op het moment waarop zij ook vernam dat de pony dit gedrag reeds voor de aflevering vertoonde.

Bij De Havikerwaard rust de stelplicht en de bewijslast terzake van de feiten waarop haar beroep op artikel 7:23 BW steunt en dus ook terzake van het moment waarop [eiseres] heeft ontdekt dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt. De Havikerwaard heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen wanneer [eiseres] ermee bekend was dat de pony ook voor de verkoop al streken vertoonde. Ter comparitie heeft [eiseres] verklaard dat zij omstreeks oktober/november 2003 contact opgenomen heeft met Kock en dat deze haar toen heeft medegedeeld dat de pony bij zijn dochter Suzan aanvankelijk ook streken vertoonde. De Havikerwaard heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist, maar zich slechts op het standpunt gesteld dat [eiseres] al in juni 2003 met het gedrag van de pony bekend moet zijn geweest. De rechtbank is dan ook van oordeel dat De Havikerwaard niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat zij het beroep van De Havikerwaard op art. 7:23 BW verwerpt.

Bewijs karaktergebrek steegsheid

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 3 november 2004 aan [eiseres] de gelegenheid geboden zich uit te laten over de vraag of, en zo ja, hoe, zij haar stellingen wenst te bewijzen. [eiseres] heeft bij akte van 1 december 2004 onder verwijzing naar de bij die akte overgelegde produkties en de eerder door haar overgelegde verklaringen van diverse betrokkenen en het rapport van de aankoopkeuring zich op het standpunt gesteld dat bewijs al geleverd te hebben.

Voor het geval de rechtbank niet met haar van mening zou zijn dat daarmee het gevraagde bewijs reeds is geleverd, heeft zij getuigenbewijs aangeboden door het horen van de in de akte onder 14 genoemde personen.

De rechtbank overweegt ten aanzien van de bewijslevering als volgt. Tegenover de betwisting door [gedaagde 2] en De Havikerwaard leggen de door [eiseres] overgelegde verklaringen onvoldoende gewicht in de schaal, met name omdat zij niet in tegenwoordigheid van de wederpartij – met mogelijkheid vragen te stellen – tot stand zijn gekomen.

Daar komt bij dat, zelfs als zou komen vast te staan dat de pony het door [eiseres] beschreven gedrag vertoont en vertoonde op de data waarop de getuigen de pony hebben waargenomen, daaruit dan nog niet zonder meer volgt dat sprake is van een karaktergebrek. Het enkele feit dat de pony pittig gedrag kan vertonen, maakt naar het voorlopig oordeel van de rechtbank nog niet dat van een karaktergebrek sprake is, al was het maar omdat uit de door [eiseres] overgelegde stukken eveneens blijkt dat het diverse opvolg[betrokkene]be[betrokkene]) is gelukt de pony goed te berijden en goede resultaten met hem te behalen. Het oordeel van een deskundige zal nodig zijn om te kunnen beoordelen of het gedrag van de pony zodanig is dat gesproken kan worden van een karaktergebrek.

Het voorgaande ligt hooguit anders voor de verklaring van [betrokkene]. Nu deze echter wordt betwist, acht de rechtbank een onafhankelijk deskundigenbericht noodzakelijk, nog daargelaten dat de waarneming van [betrokkene] niet zonder meer kan worden geantedateerd tot het moment van aflevering.

[eiseres] heeft bij haar akte nog aangevoerd dat de pony EK-klaar moest zijn. Zij heeft deze stelling echter niet nader toegelicht. Met name heeft zij niet gepreciseerd wat zij verstaat onder het begrip “EK-klaar”. Tussen partijen staat vast dat de pony in 2002 daadwerkelijk aan een EK heeft deelgenomen, alsmede dat hij daar hoog is geëindigd. [eiseres] heeft niet met zoveel woorden gesteld dat haar een garantie zou zijn gegeven dat ook haar dochter met de pony aan een EK zou kunnen deelnemen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de stelling dat de pony EK-klaar moest zijn, onvoldoende concreet is om te dienen als zelfstandige grondslag voor haar vordering en gaat daarom aan die stelling voorbij.

Ook in de stelling dat de pony geen gedragsafwijkingen mocht vertonen, leest de rechtbank geen zelfstandige grondslag naast de door [eiseres] gestelde non-conformiteit vanwege het karaktergebrek steegsheid. Uit de aard der zaak, een levend dier met eigen energie en interactie met zijn omgeving, volgt immers dat het karakter enige variatie kan vertonen.

Anders dan gedaagden aanvoeren, volgt uit het feit dat [eiseres] geen onafhankelijk deskundigenbericht heeft voorgesteld, niet dat haar vordering voor afwijzing gereed ligt. De rechtbank zal ambtshalve een deskundigenbericht opdragen. De deskundige(n) zal/zullen in ieder geval moeten beoordelen of de pony thans behept is met het karaktergebrek steegsheid. Wanneer uit het deskundigenbericht zou blijken dat de pony thans niet behept is met een karaktergebrek, komt de rechtbank naar haar voorlopig oordeel niet toe aan de vraag of de pony ten tijde van de aflevering steegs was.

[gedaagde 2] en De Havikerwaard hebben gesteld dat afwijkend gedrag van de pony na de verkoop niet zonder meer valt te antedateren tot het moment van aflevering. De rechtbank begrijpt uit de akte van [eiseres] dat zij zich op het standpunt stelt dat in het onderhavige geval een eventueel vastgesteld karaktergebrek wel valt te antedateren wanneer men de verklaringen van [betrokkene], [betrokkene] en de door [eiseres] genoemde anderen in aanmerking zou nemen. De rechtbank ziet daarin aanleiding de deskundige(n) de vraag voor te leggen of hij/zij mogelijkheden ziet/zien tot antedateren en zo ja, welke informatie hij/zij daarvoor nodig heeft/hebben. Zo nodig kan de rechtbank tezijnertijd dan nog getuigen horen die kunnen verklaren over het gedrag van de pony voorafgaand aan de verkoop, eventueel gevolgd door een nadere rapportage van de deskundige(n).

De rechtbank is van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en stelt voor als deskundige te benoemen de heer drs. E.K. Welling, Fransepad 5, 1261 JC Blaricum, telefoon 035-5311470 of 06-53628732, die heeft verklaard vrij te staan ten opzichte van alle partijen, en hem de volgende vragen voor te leggen:

De rechtbank zal partijen de gelegenheid geven zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. Voor het geval partijen de voorkeur geven aan een andere deskundige of aan meer deskundigen, dienen zij de naam en overige gegevens te verschaffen van de deskundige(n) die hun voorkeur geniet(en).

Het voorschot ter zake van de kosten van de deskundige zal dienen te worden voldaan door [eiseres], als de partij op wie de bewijslast rust.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Tussentijds hoger beroep zal niet worden toegestaan.