HR, 07-04-2020, nr. 18/05440

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/05440 E

Zitting 5 november 2019

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: de verdachte.

5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“zij op 18 oktober 2011 te Rotterdam, opzettelijk zich door afgifte aan een ander, te weten aan [medeverdachte] , van gevaarlijke afvalstoffen, te weten van niet bruikbare stookolie (bunkerolie), heeft ontdaan.”

6. Het arrest van het hof houdt – voor zover van belang – in:

“Bewijsoverwegingen

(…)

2. Feiten

Op 10 augustus 2011 heeft het zeeschip [naam 1] (hierna: [naam 1] ) in opdracht van [verdachte] een hoeveelheid van 200 ton stookolie MG380 gebunkerd tegen een prijs van $ 663 per metrische ton.1.De stookolie was geleverd door het bedrijf [A] (hierna: [A] ).2.

[verdachte] (hierna: [verdachte] ) heeft per mail van 5 augustus 2011 (met een cc. aan [B] (hierna: [B] )) aan [naam 1] doorgegeven dat ze bunkers hebben geregeld voor [naam 1] .3.De brandstof, te weten stookolie (categorie IFO RMG 380 LS 1%), was op 10 augustus 2011 geleverd door [A] met een 'Bunker Delivery Note', waarop onder meer is vermeld dat de brandstof een gehalte 'Total Sediment aged' (sediment) van 0,02 massaprocent had.4.

Op 15 augustus 2011 is namens [verdachte] een mail gestuurd naar [naam 1] , inhoudende een "DNV petroleum Services - Fuel Analysis Report" van 13 augustus 2011. Uit dat rapport blijkt dat het "total Sediment" 0.08 massaprocent bedroeg. Voorts is opgenomen "Total Sediment – Some increase in sludging is possible. If excessive decrease the interval between sludge discharges". Er wordt door DNV een operationeel advies gegeven aangaande de schurende componenten aluminium en siliconen en aangegeven staat dat er toename van dichtslibben mogelijk is.5.

Op 19 oktober 2011 is er een proces-verbaal van ambtshandeling opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk brigadier en hoofdagent van Politie Rotterdam-Rijnmond, afdeling Opsporing/Milieu van de Zeehavenpolitie. In dit proces-verbaal staat dat verbalisant [verbalisant 1] op 18 oktober 2011 van [betrokkene 1] , senior inspecteur van de VROM-inspectie, telefonisch informatie binnenkreeg waaruit bleek dat een de-bunkering plaatsvond in de haven van Rotterdam van ongeveer 85 ton restanten van stookolie door [naam 1] aan de binnenvaarttanker mts [naam 2] .6.

Hoofdmachinist [betrokkene 2] en kapitein [betrokkene 3] van [naam 1] zijn als getuigen gehoord en hebben – samengevat - verklaard:

"Op de reis waren problemen ontstaan met de filters, "zeven" en separatoren aan boord. Deze raakten verstopt ten gevolge van het gebruik van de gebunkerde stookolie. We kregen steeds meer problemen met het verpompen van de bunkers uit de bunkertanks 1 stuur- en bankboord naar de settling- en servicetanks. Zo moesten de aanzuigkorven van de bunkerpompen tot wel 10 maal per dag worden schoongemaakt. Ook moesten de duplexfilters voor de hoofdmotor tot 3 maal per dag worden gereinigd en de filters voor de aanzuigpomp voor de oliezuivering moesten meerdere malen per dag worden schoongemaakt omdat deze waren dichtgeslibd. Men heeft opdracht gekregen van de reder ( [verdachte] ) van het schip om de bunkers in Nederland af te geven. Ongeveer 115 ton bunkers zijn gebruikt. Normaal gebeurt dit reinigen van de filters en "zeven" één keer per week of twee weken. Wij hebben dit gemeld aan [verdachte] . Wij waren bang dat als wij deze bunkers nog langer zouden gebruiken, de scheepsmotor zouden beschadigen of dat er door het dichtslibben van de filters, "zeven " en settlingtanks er geen continue toevoer van brandstof mogelijk zou zijn waardoor de scheepsmotor ook stil kon vallen met alle gevolgen voor de veiligheid van de scheepvaart en bemanning. We hebben nog geprobeerd om enige kubieke meters gasolie toe te voegen aan deze bunkers om het op deze manier beter te kunnen verpompen, hetgeen niet het gewenste effect had. Door de scheepsoperator [verdachte] is er op 14 oktober 2011 via een e-mail opdracht gegeven om na het lossen in Moerdijk de niet bruikbare stookolie te debunkeren en of wij alle medewerking willen geven oa aan de inzamelaar [medeverdachte] ".7.

Uit het machinekamerjournaal blijkt dat er tijdens de reizen tussen eind september 2011 en begin oktober 2011 steeds problemen ontstonden met het verpompen van de bunkers uit de bunkertanks.8.Uit een e-mail bericht van het Havenbedrijf Rotterdam N.V. aan [betrokkene 1] blijkt dat de kapitein heeft gemeld dat de bunkers door heel veel sediment niet door de filters naar de settling verpompt kunnen worden.9.

De vertegenwoordigers van [verdachte] (de reder van [naam 1] ) hebben verklaard dat deze problemen bestonden uit het purifiëren van de fuel voor gebruik in de hoofdmotor. Het proces vanuit de brandstoftank, verwarmen en filteren van de brandstof kon hierdoor niet snel genoeg worden gedaan. Omwille van de flexibiliteit is toen besloten om niet verder te gaan met deze bunkers; het was operationeel niet haalbaar en daarmee ook commercieel niet. Er is besloten de bunkers als brandstof te verkopen. De brandstof werd voor $ 220 per ton verkocht. De firma [A] , de oorspronkelijke leverancier, had geen interesse om de bunkers te kopen.10.

[verdachte] heeft voor het de-bunkeren contact opgenomen met de havenagent [B] .11.De opdracht vanuit [verdachte] aan [B] hield in dat [B] alle operationele de-bunkeringshandelingen mogelijk diende te maken.12.[betrokkene 4] van [B] heeft deze opdracht op zich genomen en heeft daarover op 14 oktober en 17 oktober 2011 met het havenbedrijf gecorrespondeerd.

Uit het e-mailbericht van [betrokkene 4] van 14 oktober 2011 te 10.08 uur, met als onderwerp ' [naam 1] - de-bunkering', blijkt dat [betrokkene 4] namens [B] en derhalve [verdachte] , aan het havenbedrijf de aankomsttijd en bestemming van de Lpg/c [naam 1] doorgeeft. Het e-mailbericht houdt verder in:

"Aansluitend moeten we 85 mt off-spec bunkers gaan teruglossen in een lichter van de firma [medeverdachte] uit Antwerpen.

Heb nu twee vragen:

1. Het gaat hier om bunkers die na blending elders weer gewoon als bunkers gebruikt gaan worden. Mogen we dit doen met een douanedocument Tl - gewoon - afvoeren of moeten we dit als slops afvoeren en moet dat doen afgevoerd worden door SWOC/ISD o.i.d??? (hof begrijpt: Ship Waste Oil Collector).

2. Zoek voor de overslag hiervoor een boei in het Rotterdamse waar de overslag kan plaatsvinden voor (...) 23.59 uur."13.

Uit een e-mailbericht van [betrokkene 4] d.d. 17 oktober 2011 te 16:09 uur aan het havenbedrijf blijkt dat door [betrokkene 4] informatie betreffende de planning van het de-bunkeren wordt doorgegeven.14.

Verbalisant [verbalisant 1] heeft op 18 oktober 2011 telefonisch contact gelegd met de zaakwaarnemer van [medeverdachte] , [betrokkene 5] . [betrokkene 5] verklaarde aan hem dat de bunkerolie geen afval was en het gemakkelijk gereinigd of geblend kon worden om weer als scheepsbrandstof te kunnen worden gebruikt.15.

Uit het door [medeverdachte] overgelegde testrapport van SABA van 11 oktober 2011 blijkt dat er op water, zwavel, viscositeit en niet op total sediment is geanalyseerd.16.

3. Gevoerde verweren

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het ten laste gelegde niet wettig en

overtuigend bewezen kan worden verklaard, nu de stookolie aan boord van [naam 1] niet is aan te merken als een afvalstof. Van het zich opzettelijk ontdoen door [naam 1] van een gevaarlijke afvalstof, als bedoeld in artikel 10.37, eerste lid, van de Wet milieubeheer, kan daarom geen sprake zijn. De verdachte behoort dan ook te worden vrijgesproken. Subsidiair is betoogd dat sprake is van afwezigheid van alle schuld, zodat ontslag van alle rechtsvervolging dient te volgen.

4. Kader

4.1 Regelgeving

De centrale vraag die het hof moet beantwoorden is of de stookolie (bunkerolie) een afvalstof is. Bij het beantwoorden van die vraag dient tevens aansluiting te worden gezocht bij Europese wet- en regelgeving en jurisprudentie.

Voor de omschrijving van hetgeen wordt bedoeld met 'afvalstoffen' - in de zin van de Europese verordening betreffende de overbrenging van afvalstoffen (hierna: EVOA) en de Wet Milieubeheer - wordt in artikel 2 van de EVOA verwezen naar de omschrijving in artikel 1, lid 1, onder a), van Richtlijn 2006/12/EG. Daarin wordt bepaald: 'afvalstof': elke stof of elk voorwerp behorende tot de in bijlage I genoemde categorieën waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen (zie thans: artikel 3, aanhef en onder 1, van Richtlijn 2008/98/EG).

Het antwoord op de vraag of sprake is van een afvalstof in de zin van genoemde regelgeving hangt vooral af van het gedrag en de intentie van de houder en van de betekenis van de term 'zich ontdoen van' en moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden. Daarbij moet de uitleg plaatsvinden tegen de achtergrond van enerzijds het hoofddoel van de EVOA en aanverwante regelgeving, namelijk de bescherming van de gezondheid van de mens en het milieu tegen de schadelijke invloeden van het ophalen, het transport, de behandeling, de opslag en het storten van afvalstoffen, en anderzijds artikel 174, tweede lid, van het EG Verdrag, thans: artikel 191, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, volgens hetwelk de Gemeenschap in haar milieubeleid streeft naar een hoog niveau van bescherming, waarbij dit beleid berust op onder meer het voorzorgsbeginsel, het beginsel van preventief handelen en het beginsel dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron moeten worden bestreden.

In wezen worden afvalstoffen erdoor gekenmerkt dat de houder zich van hen ontdoet, wil ontdoen of zich moet ontdoen. Het werkwoord zich ontdoen, dat het toepassingsgebied van het begrip afvalstof bepaalt, kan niet restrictief worden uitgelegd gelet op de strekking van de Europese wetgeving die op afvalstoffen betrekking heeft, te weten de bescherming van de gezondheid van de mens en het milieu.

Het oogmerk waarmee de houder zich van stoffen of voorwerpen ontdoet is niet bepalend voor de kwalificatie tot afval. De bescherming van de gezondheid van mens en milieu zou in gevaar kunnen worden gebracht wanneer de toepasselijkheid van de regels van het oogmerk van de houder zou afhangen. Er kan dus sprake zijn van het zich ontdoen van voorwerpen en daarmee van afvalstoffen ook als de houder niet het oogmerk heeft om ieder hergebruik van de stof of het voorwerp door anderen onmogelijk te maken.

Ook voorwerpen die voor economisch hergebruik geschikt zijn kunnen afval zijn. Zelfs kunnen voorwerpen en stoffen, waarvan de eigenaar afstand doet, afval zijn ook al hebben zij een commerciële waarde en worden zij voor handelsdoeleinden opgehaald met het oog op hergebruik.

Naar het oordeel van het hof gold dit onder Richtlijn 2006/12/EG en is dit stelsel door Richtlijn 2008/98/EG niet gewijzigd. Richtlijn 2008/98/EG expliciteert slechts wat eerder werd geacht besloten te liggen in Richtlijn 2006/12/EG. De inhoud van het begrip " afvalstoffen" is ongewijzigd gebleven. Enkel is onder woorden gebracht wat recycling, hergebruik enzovoorts inhoudt. Producten waarvan men zich ontdoet of heeft ontdaan zijn afvalstoffen, ongeacht of zij nog een waarde vertegenwoordigen en ongeacht of zij versleten zijn. Deze afvalstoffen kunnen worden gecontroleerd, schoongemaakt of gerepareerd en aldus worden voorbereid voor hergebruik. Als deze voorwerpen zijn gecontroleerd, schoongemaakt of gerepareerd en weer voor hetzelfde doel kunnen worden gebruikt als waarvoor zij waren bedoeld, verliezen zij de kwaliteit van afvalstof.

5. Beoordeling hof

Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is komen vast te staan dat in opdracht van [verdachte] op 10 augustus 2011 een hoeveelheid van ongeveer 200 ton brandstof door [A] is geleverd aan [naam 1] . [naam 1] heeft op de stookolie gevaren, maar de stookolie bleek niet te voldoen als gevolg waarvan grote problemen ontstonden met de filters, "zeven" en settlingtanks. Uit de verklaring van de hoofdmachinist blijkt dat de filters, "zeven" en settlingtanks dagelijks een paar keer schoongemaakt moesten worden, terwijl "een keer in de week of twee weken gebruikelijk is". Zelfs het mengen (blenden) van de stookolie met een andere zich aan boord bevindende hoeveelheid gasolie, gaf problemen met de separatoren.

[verdachte] heeft daarop [naam 1] de opdracht gegeven de stookolie te de-bunkeren en de bunkers verkocht aan [medeverdachte] . Op 18 oktober 2011 is begonnen de stookolie vanuit [naam 1] over te pompen naar motortankschip [naam 2] , dat was ingehuurd door [medeverdachte] . Naar de oorzaak van de problemen door het gebruik van de betreffende stookolie is geen onderzoek gedaan.

Voorop gesteld zij dat zich in deze zaken geen situatie voordoet zoals die speelde in de onderscheiden strafzaken tegen Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. en Belgian Shell N.V. (Hof van Justitie van de Europese Unie van 12 december 2013 zaaknummers C-241/12 en C-242/12). Relevant verschil is dat in deze zaken geen sprake is van het retourneren door de oorspronkelijke afnemer van een partij 'off spec' stookolie aan de leverancier met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs krachtens de koopovereenkomst. De stookolie die voor [verdachte] onbruikbaar was wordt niet geretourneerd aan de oorspronkelijke leverancier [A] - integendeel, deze wilde de bunkers niet terugnemen - maar verkocht aan de oliehandelaar [medeverdachte] .

De verdachte stelt zich op het standpunt dat de stookolie niettemin - althans voor de korte afstanden – goed bruikbaar was en beroept zich voorts op het door [medeverdachte] ingebrachte expertiserapport van [betrokkene 6] van 26 januari 2017.

Naar het oordeel van het hof komt uit de bovengenoemde verklaringen naar voren dat aan het gebruik van de resterende stookolie zodanig grote beperkingen en bezwaren kleefden dat in redelijkheid niet gesproken kan worden van een geschikte brandstof, die voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Al hetgeen de raadsman in dit verband naar voren heeft gebracht kan hieraan niet afdoen. De omstandigheid dat de olie "on spec" was, is niet doorslaggevend nu slechts een beperkt aantal eigenschappen van de stookolie geanalyseerd is. Voor de conclusie van [betrokkene 6] dat "op basis van de mij ter beschikking gestelde documentatie (...) kan ik niet anders concluderen dan dat (...) de brandstof in alle opzichten een goede brandstof was" geldt eveneens dat deze slechts berust op de analyserapporten en, naar het oordeel van het hof, voorbijgaat aan de in de praktijk gebleken gebreken. In dat verband acht het hof nog van belang dat uit het dossier geen enkele aanwijzing naar voren komt dat de ervaren problemen wellicht veroorzaakt werden door ouderdom dan wel verminderd functioneren van (enig onderdeel van) het schip zelf.

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep een uitdrukkelijk verzoek gedaan de deskundige [betrokkene 6] te doen horen, zoals ook eerder verzocht bij brief aan de advocaat-generaal van 15 november 2018. Het hof wijst dit verzoek af, nu het hof zich op basis van het dossier voldoende voorgelicht acht en het horen van de deskundige derhalve niet noodzakelijk acht.

Het hof is van oordeel dat de onderhavige partij stookolie, vanwege de grote beperkingen die aan het gebruik daarvan waren verbonden, naar de in rechte geldende maatstaf, niet geschikt en daarmee niet bruikbaar was om te gebruiken als brandstof voor de voortstuwing van dit schip. Nu de overgedragen stookolie niet overeenkomstig de bestemming is gebruikt als brandstof, maar is verkocht/afgegeven aan mts [naam 2] / [medeverdachte] , om daarna te worden verhandeld door [medeverdachte] , moet worden vastgesteld dat sprake was van een belangrijke aanwijzing voor een handeling, een voornemen of een verplichting zich te ontdoen van een stof, in de zin van artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer.

[verdachte] wilde blijkens haar verklaring van de bunkers af en heeft deze daarom verkocht. Naar het oordeel van het hof kan [verdachte] onder de zich in deze zaak voordoende omstandigheden worden beschouwd als een persoon die voornemens was de betrokken partij stookolie te verwijderen en zich wilde ontdoen van deze stookolie omdat deze voor haar niet meer bruikbaar was. Is de brandstof onbruikbaar en wil het schip zich daarvan ontdoen, dan kan het worden beschouwd als afval en moet het worden afgegeven aan een afvalverzamelaar in de haven.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat [verdachte] zich heeft ontdaan van de partij niet bruikbare stookolie (bunkerolie) en dat die partij stookolie als een afvalstof moet worden aangemerkt.

In het veiligheidsinformatieblad voor stookolie staat vermeld dat stookolie een kankerverwekkend vermogen heeft. 'Kankerverwekkend' is onder H7 opgenomen in bijlage III (gevaarlijke eigenschappen van afvalstoffen) bij Richtlijn 2008/98/EG. Gelet hierop is tevens sprake van een gevaarlijke afvalstof.

De verdediging heeft nog gewezen op de omstandigheid dat de vertegenwoordiger van [medeverdachte] ( [betrokkene 5] ) ten overstaan van de politie heeft verklaard dat er nog verschillende mogelijkheden waren voor de partij stookolie, zoals het blenden (mengen) met een nieuwe partij met een verwaarloosbaar laag sedimentgehalte of verkoop aan een andere geïnteresseerde.

Naar het oordeel van het hof doet dat niet af aan het feit dat sprake is van een afvalstof, nu niet de intentie van [medeverdachte] , maar van [verdachte] centraal staat. Verder betrekt het hof in de beoordeling dat de omstandigheid dat [medeverdachte] nog mogelijkheden zag voor nuttige toepassing van de stookolie daaraan nog niet het karakter van afvalstof ontneemt. Ook stoffen, waarvan de eigenaar afstand doet, kunnen afval zijn ook al hebben zij een commerciële waarde en worden zij voor handelsdoeleinden opgehaald met het oog op hergebruik. Eerst als deze stoffen zijn gecontroleerd, schoongemaakt of gerepareerd en weer voor hetzelfde doel kunnen worden gebruikt als waarvoor zij waren bedoeld, verliezen zij de kwaliteit van afvalstof. Daarvan was ten tijde van de de-bunkering van de partij stookolie door [naam 1] (nog) geen sprake. Ook overigens is niet gebleken dat de kwalificatie 'afvalstof' op enig moment aan de stookolie is komen te ontvallen.

Naar het oordeel van het hof staat vast dat [verdachte] zich door afgifte aan een ander ( [medeverdachte] ) van gevaarlijke afvalstoffen heeft ontdaan.

Het hof is van oordeel dat de verdachte, als betrokkene bij handel in scheepsbrandstoffen en als professionele marktpartij, uit dien hoofde geacht moeten worden bekend te zijn met de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheidseisen. Verdachte wist dat de stookolie niet bruikbaar was waarvoor het gekocht was en wist van de problemen die zich tijdens het gebruik voordeden. Inzicht in de exacte samenstelling van de stookolie en de oorzaak van de problemen ontbrak. Door desondanks deze stookolie te verkopen heeft de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de niet bruikbare stookolie van [naam 1] , gelet op de omstandigheden waaronder [verdachte] zich daarvan heeft ontdaan, moest worden aangemerkt als afvalstof, zodat het opzet van de verdachte daarop in voorwaardelijke zin gericht is geweest.

Het verweer wordt op alle onderdelen verworpen.

5.1 Conclusie

Het hof is derhalve van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.”

7. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de partij stookolie als een afvalstof moet worden aangemerkt, gelet op een arrest van het Europese Hof van Justitie van 12 december 2013.

8. De relevante bepalingen uit de Wet Milieubeheer luiden:

“Art. 1.1, eerste lid, Wet milieubeheer:17.

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

afvalstoffen: alle stoffen, preparaten of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen;

Art. 10.37, eerste lid, Wet milieubeheer:18.

1. Het is verboden zich door afgifte aan een ander van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen te ontdoen.”

9. Met de inwerkingtreding van Richtlijn 2008/98/EG werd Richtlijn 2006/12/EG, de “oude” richtlijn afvalstoffen, ingetrokken en vervangen. Verwijzingen naar Richtlijn 2006/12/EG (zoals in de EVOA) moeten worden gelezen als verwijzingen naar Richtlijn 2008/98/EG.19.De Hoge Raad overwoog: “De vervanging van de Richtlijn nr. 2006/12/EG betreffende afvalstoffen (PbEG L 114) door de "nieuwe Kaderrichtlijn afvalstoffen" getuigt tegen de achtergrond van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.10 weergegeven considerans bij de nieuwe Kaderrichtlijn alsmede in het licht van de onder 5.11 weergegeven wetsgeschiedenis van de Implementatiewet EG-kaderrichtlijn afvalstoffen, niet van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de inwerkingtreding van de nieuwe Kaderrichtlijn begane strafbare feiten”.20.De stellers van het middel doen een beroep op een uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 12 december 2013, kort gezegd het Shell-arrest.21.Ik wijs er nu al op, zoals ook de stellers van het middel doen, dat het hof dat arrest in zijn overwegingen heeft betrokken. In die zaak was - voor zover van belang - een partij diesel geleverd door Shell Nederland aan een Belgische klant. De diesel was onbedoeld vermengd geraakt met een andere stof. De Belgische klant retourneerde de partij aan Shell met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs. Shell beoogde de ongewild vermengde partij weer op de markt terug te brengen. Het Europese Hof stelt in de eerste plaats vast dat de diesel behoort tot één van de categorieën afvalstoffen als bedoeld in bijlage I bij Richtlijn 2006/12/EG. Of een stof als afvalstof kan worden gekwalificeerd hangt vooral af van het gedrag van de houder en van de betekenis van de uitdrukking ‘zich ontdoen van’. In verband met de uitlegging van die uitdrukking dient rekening te worden gehouden met de doelstelling van Richtlijn 2006/12/EG. Voor zover van belang overwoog het Europese Hof van Justitie:

“41

Bepaalde omstandigheden kunnen een aanwijzing zijn voor een handeling, een voornemen of een verplichting om zich te ontdoen van een stof of voorwerp in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12.

42

Om te beginnen verdient bijzondere aandacht dat het voorwerp of de stof in kwestie voor de houder ervan geen nut heeft of meer heeft, zodat dit voorwerp of deze stof een last is waarvan deze zich wil ontdoen (zie in die zin arrest Palin Granit en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, reeds aangehaald, punt 37). Als dat het geval is, bestaat er een risico dat de houder zich van het voorwerp of de stof in zijn bezit ontdoet op een manier die nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben, bijvoorbeeld door de stof of het voorwerp onbeheerd achter te laten of ongecontroleerd te lozen of te verwijderen. Dergelijke voorwerpen of stoffen vallen onder het begrip afvalstof in de zin van richtlijn 2006/12 en zijn derhalve onderworpen aan de bepalingen van deze richtlijn, hetgeen meebrengt dat de nuttige toepassing of verwijdering ervan overeenkomstig artikel 4 van deze richtlijn moet plaatsvinden zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procedés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben.

43

Met betrekking tot een eventuele verplichting zich van de betrokken partij te ontdoen in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12 moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat er a priori geen absolute verplichting is om deze partij te verwijderen, aangezien deze niet bestaat uit een verboden of illegale stof die, of gespecificeerd risicomateriaal dat, de houder moet verwijderen (zie naar analogie arrest van 1 maart 2007, KVZ retec, C-176/05, Jurispr. p. I-1721, punt 59). Zoals naar voren komt uit de verwijzingsbeslissing kon de partij immers zonder bewerking, in de staat waarin zij zich op het moment van teruggave aan Shell bevond, op de markt worden verkocht.

44

In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Commissie niettemin betoogd dat de betrokken partij, daar zij enerzijds ongeschikt was voor het gebruik waarvoor de Belgische klant haar had bestemd en deze anderzijds de partij wegens haar te lage vlampunt niet mocht opslaan, voor deze klant een last was waarvan hij voornemens was zich te ontdoen of zich moest ontdoen.

45

Deze omstandigheden volstaan op zichzelf echter niet om te concluderen dat de partij een afvalstof in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12 was. Eerst moet immers worden nagegaan of de Belgische klant, door de partij aan Shell te retourneren omdat zij niet aan de overeengekomen kenmerken voldeed, zich daadwerkelijk ervan heeft ontdaan in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12.

46

In dat verband is de omstandigheid dat de Belgische klant de non-conforme ULSD aan Shell heeft geretourneerd met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs krachtens de koopovereenkomst, van bijzonder belang. Een klant die aldus handelt, kan niet worden beschouwd als een persoon die voornemens was de betrokken partij te verwijderen of er een nuttige toepassing voor te vinden, en derhalve heeft hij er zich niet van ontdaan in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12. In omstandigheden als in de hoofdgedingen is het risico dat de houder zich van deze partij ontdoet op een manier die nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben, bovendien laag. Dat geldt temeer indien de stof of het voorwerp in kwestie een niet onaanzienlijke marktwaarde heeft, zoals in deze zaken.

47

In die omstandigheden moet enkel nog worden vastgesteld of Shell voornemens was zich te ontdoen van de betrokken partij op het moment dat aan het licht is gekomen dat de partij niet aan de specificaties voldeed. Vóór dat moment kan een dergelijk voornemen niet aan Shell worden toegeschreven, omdat zij zich er toen niet van bewust was dat zij houdster was van een stof die niet overeenstemde met de bepalingen in de overeenkomst met de Belgische klant.

48

In dat verband staat het aan de verwijzende rechter, die moet nagaan of de houder van het voorwerp of de stof in kwestie daadwerkelijk voornemens was zich ervan te ontdoen, alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Daarbij moet hij de doelstelling van richtlijn 2006/12 voor ogen houden, namelijk ervoor zorgen dat de nuttige toepassing of de verwijdering van de afvalstoffen plaatsvindt zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procédés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben.

49

De door de verwijzende rechter genoemde omstandigheden dat, enerzijds, de betrokken partij zonder bewerking, in de staat waarin zij zich op het moment van teruggave door de Belgische klant aan Shell bevond, op de markt kon worden verkocht, en anderzijds, de marktwaarde van de betrokken partij nagenoeg overeenkomt met de prijs van een product dat wel aan de overeengekomen specificaties voldoet, lijken weliswaar de opvatting te weerleggen dat de partij een last was waarvan Shell probeerde zich te ontdoen, maar deze omstandigheden kunnen niet doorslaggevend zijn, aangezien zij niet aan het licht brengen wat de ware intentie van Shell was.

50

Overigens moet eraan worden herinnerd dat het begrip afvalstof volgens vaste rechtspraak niet aldus moet worden opgevat dat het stoffen of voorwerpen uitsluit die een commerciële waarde hebben of voor economisch hergebruik geschikt zijn (zie in die zin arrest Palin Granit en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, reeds aangehaald, punt 29).

51

De omstandigheid dat de handel in producten zoals de betrokken partij in het algemeen niet als handel in afvalstoffen wordt beschouwd, vormt weliswaar een nadere aanwijzing dat deze partij geen afvalstof is, maar laat evenmin toe uit te sluiten dat Shell voornemens was zich ervan te ontdoen.

52

Daarentegen is de omstandigheid dat Shell de betrokken partij heeft teruggenomen met het oog op bewerking door menging en terugbrengen op de markt in casu van doorslaggevend belang.

53

Het is immers geenszins gerechtvaardigd om goederen, stoffen of producten die de houder, ongeacht enige nuttige toepassing, onder gunstige omstandigheden wil exploiteren of verhandelen, te onderwerpen aan de bepalingen van richtlijn 2006/12, die beogen ervoor te zorgen dat de nuttige toepassing of verwijdering van afvalstoffen plaatsvindt zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procedés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben. In het licht van de verplichting het begrip afvalstof ruim uit te leggen, moet deze redenering evenwel worden beperkt tot situaties waarin het hergebruik van het goed of de stof in kwestie niet slechts mogelijk, maar zeker is, zonder dat vooraf een van de in bijlage II B bij richtlijn 2006/12 bedoelde procedés voor de nuttige toepassing van afvalstoffen hoeft te worden benut, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat (zie naar analogie arrest Palin Granit en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, punt 36, en arrest van 11 september 2003, AvestaPolarit Chrome, C-114/01, Jurispr. p. I-8725, punt 36).

54

Gelet op het voorgaande moet op de vragen worden geantwoord dat artikel 2, sub a, van verordening nr. 259/93 aldus moet worden uitgelegd dat, in een situatie als die in de hoofdgedingen, een partij diesel die onbedoeld vermengd is geraakt met een andere stof niet onder het begrip afvalstof in de zin van deze bepaling valt, mits de houder ervan daadwerkelijk voornemens is deze met een ander product vermengde partij terug te brengen op de markt, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.”

10. De uitleg van het afvalstoffenbegrip is vrijwel geheel gegeven door het Hof van Justitie EU. Een ruime uitleg is het parool van dat Hof en mede daardoor blinkt het begrip niet uit in duidelijkheid. Centraal staat het ‘ontdoen’ en een nadere omschrijving daarvan ontbreekt.22.Tieman23.schrijft in dit verband het volgende:

“Met de rechtspraak van het Hof van Justitie en de gedeeltelijke codificatie daarvan in de KRA [Kaderrichtlijn Afvalstoffen 2008/98/EG; PV] is het begrip afvalstof enigszins ingekaderd maar nog heel breed en zeker niet vastomlijnd. Als gevolg daarvan zijn in de nationale rechtspraak geregeld en onvermijdelijk verschillende benaderingen waarneembaar, in het bijzonder in de lagere strafrechtspraak maar (inmiddels) ook tussen de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.”24.

11. Intussen biedt het ontbreken van de vaste omlijning tevens ruimte om ook enige beperking aan te brengen. In het geciteerde Shell-arrest benut het Europees Hof die ruimte om te voorzien in de problematiek van de zogenaamde retour logistiek: het retourneren van een voorwerp of stof door een klant met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs. Het houden van een voorwerp of stof na retourzending door de klant betekent nog niet zonder meer dat er sprake is van het zich ontdoen van een afvalstof. Dat is afhankelijk van de omstandigheden. Daarbij geldt dat het op de weg van de houder van het voorwerp of de stof ligt aannemelijk te maken dat die omstandigheden zich ook daadwerkelijk voordoen. De achterliggende gedachte is kennelijk dat ingeval van een geretourneerd voorwerp of een geretourneerde stof nuttige toepassing daarvan zoveel mogelijk dient te worden gestimuleerd met het oog op bescherming en efficiënt gebruik van natuurlijke hulpbronnen.

12. Het komt bij retourzending, als gezegd, aan op de omstandigheden van het geval. In het Shellarrest (r.o. 52) acht het Hof van doorslaggevend belang “dat Shell de betrokken partij heeft teruggenomen met het oog op bewerking door menging en terugbrengen op de markt.” Daarmee geeft het Hof niet een vaste regel die bij retourzending steeds van toepassing is. Het voornemen om zich niet te ontdoen van het voorwerp of de stof staat daarmee dus nog niet in alle gevallen vast. Immers het Hof overweegt uitdrukkelijk: “in casu”. De intentie om te bewerken en weer op de markt te brengen is derhalve niet zonder meer doorslaggevend. Ik noem in vraagvorm omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of bij/na retourzending sprake is van een afvalstof: (a) heeft het voorwerp of de stof geen nut (meer) zodat het een last wordt? (r.o. 42); (b) is de marktwaarde van het voorwerp of de stof (nagenoeg) gelijk aan de prijs voor het voorwerp of product dat wel aan de (overeengekomen) specificaties voldoet? (r.o. 49); (c) is hergebruik zeker zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procedés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben? (r.o. 53); (d) is het voorwerp of de stof zonder bewerking geschikt voor het gebruik waarvoor het was bestemd?25.En als een concrete toepassing van die laatste omstandigheid: is het voorwerp of de stof enkel en alleen in verband met overtolligheid geretourneerd en bevindt het zich nog in de originele verpakking?26.

13. Uit de toelichting op het middel blijkt dat in de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof heeft overwogen – samengevat – dat de vraag of er sprake is van een afvalstof moet plaatsvinden in het kader van de EVOA en aanverwante wetgeving. De stellers van het middel betogen dat de vraag of een stof als afvalstof kan worden aangemerkt gedicteerd wordt door Richtlijn 2008/98/EG en niet door de EVOA en daarmee – zo begrijp ik – zou het hof van een verkeerd kader zijn uitgegaan. De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. In zijn arrest heeft het hof (onder 4) weergegeven vanuit welk kader het uitgaat voor wat betreft de vraag of er sprake is van een afvalstof. In dat verband gaat het hof uit van de EVOA, maar ook (onder meer) van art. 1, eerste lid onder a van de Richtlijn 2006/12/EG. Het hof vermeldt in dat verband voorts “(zie thans: artikel 3, aanhef en onder 1, van Richtlijn 2008/98/EG).” Daaruit blijkt dat het hof is uitgegaan van de bepalingen als bedoeld in Richtlijn 2008/98/EG. Ook overigens wordt door het hof overwogen (arrest, p. 8), dat de vervanging van Richtlijn 2006/12/EG niet van een gewijzigd inzicht van de wetgever getuigt omtrent – samengevat – de inhoud van het begrip afvalstoffen. Dat is niet onjuist, noch onbegrijpelijk.

14. Uit (de toelichting op) het middel blijkt dat – in de kern - wordt geklaagd dat het hof de stookolie ten onrechte als afvalstof heeft gekwalificeerd, althans is dat oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet alle relevante omstandigheden in zijn beoordeling heeft meegenomen.

15. Het hof heeft bewezen verklaard dat er sprake is van niet bruikbare stookolie en in dat verband geoordeeld dat “uit de bovengenoemde verklaringen naar voren [komt] dat aan het gebruik van de resterende stookolie zodanig grote beperkingen en bezwaren kleefden, dat in redelijkheid niet gesproken kan worden van een geschikte brandstof, die voldoet aan de daaraan te stellen eisen.” Dat is een oordeel van feitelijke aard, dat in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst. Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het hof (onder meer) op grond van de verklaringen van de hoofdmachinist en kapitein en het machinekamerjournaal heeft vastgesteld dat de stookolie niet bleek te voldoen waardoor de filters, “zeven” en settlingtanks verstopt raakten, dat deze - samengevat - dagelijks meermaals schoongemaakt moesten worden, terwijl “één keer in de week of twee weken gebruikelijk is”, dat men bang was dat de scheepsmotor bij langer gebruik zou stilvallen of beschadigen, dat zelfs het mengen met een andere gasolie problemen gaf met de separatoren en dat het gehalte sediment van 0,02 massaprocent zoals vermeld op de Bunker Delivery Note van [A] (de leverancier van de stookolie) op grond van het Fuel Analysis report in werkelijkheid 0,08 massaprocent bedroeg en dat in dat rapport staat vermeld – samengevat – dat toename van dichtslibben mogelijk is. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof dat de stookolie niet bruikbaar is niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. Niet geklaagd - en dat lijkt mij terecht - wordt over de begrijpelijkheid van de verwerping van het verweer dat de stookolie op korte afstanden nog bruikbaar was. Opgemerkt zij dat die verwerping ook overigens, gelet op de door het hof vastgestelde beperkingen die aan de stookolie kleefden, de constatering dat de door de verdediging ingebrachte deskundigenrapportage voorbij gaat aan die in de praktijk gebleken problemen en dat – samengevat - niet is gesteld of gebleken dat de problematiek veroorzaakt wordt door de ouderdom van het schip, niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd is.

16. Geklaagd wordt voorts over het oordeel van het hof dat de stookolie niet bruikbaar was als brandstof voor het specifieke schip de [naam 1] . De stellers van het middel betogen dat dit blijk geeft van een te enge opvatting over het beoogde gebruik van de partij stookolie. Kennelijk richt de klacht zich tegen het oordeel van het hof dat “de onderhavige partij stookolie, vanwege de grote beperkingen die aan het gebruik daarvan waren verbonden, naar de in rechte geldende maatstaf, niet geschikt en daarmee niet bruikbaar was om te gebruiken als brandstof voor de voortstuwing van dit schip.” De klacht kan niet slagen. Uit de in het vorige randnummer geciteerde overweging van het hof blijkt immers dat het hof heeft vastgesteld dat de brandstof niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Daarin ligt besloten dat het hof, anders dan de stellers van het middel willen, heeft geoordeeld dat de stookolie niet geschikt was voor het gebruik waarvoor het oorspronkelijk was bestemd. Het komt voor dat de overweging van het hof dat de stookolie (ook) niet geschikt was voor de voorstuwing van de [naam 1] daarin een (nagenoeg) noodzakelijke tussenstap is. De overweging van het hof is derhalve niet onbegrijpelijk.

17. Het hof heeft voorts geoordeeld dat deze niet bruikbare stookolie een afvalstof is in de zin van (onder meer) art. 3, aanhef en onder 1, van Richtlijn 2008/98/EG. Het hof heeft in dat verband overwogen (arrest, onder 4) dat de beantwoording van deze centrale vraag of er sprake is van een afvalstof afhangt van het gedrag en de intentie van de houder en van - samengevat - de betekenis van de term ‘zich ontdoen van’. Dat begrip kan niet restrictief worden uitgelegd, gelet op de strekking van de Europese wetgeving die op afvalstoffen betrekking heeft, te weten de bescherming van de gezondheid van de mens en het milieu, aldus het hof. Daarbij heeft het hof voorts betrokken – samengevat – dat het oogmerk van de houder niet bepalend is voor de kwalificatie van een stof tot afval, dat voorwerpen die voor economisch hergebruik geschikt zijn afval kunnen zijn ook al hebben zij commerciële waarde, dat Richtlijn 2008/98/EG niet tot een wijziging heeft geleid van het begrip ‘afvalstoffen’ en dat in die richtlijn verder is geëxpliciteerd wat – kort gezegd - onder begrippen zoals recycling en hergebruik wordt verstaan. Gelet op hetgeen onder randnummer 9-11 is vooropgesteld, is het hof daarmee van het juiste criterium uitgegaan.

18. De stellers van het middel beroepen zich (kennelijk)27.op de hiervoor onder randnummer 9 weergegeven overwegingen 52 en 53 van het Hof van Justitie EU. Betoogd wordt dat het Haagse hof had moeten bezien wat de intenties waren van de verdachte als houder en de medeverdachte [medeverdachte] als ontvanger van de stookolie. Het hof zou zich ten onrechte niet hebben uitgelaten over het oogmerk van de medeverdachte [medeverdachte] .

19. In de onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat zich geen situatie voordoet als in het Shell-arrest, omdat de verdachte de stookolie niet heeft geretourneerd aan de oorspronkelijke leverancier met het oog op de terugbetaling van de aankoopprijs krachtens de koopovereenkomst. In plaats daarvan heeft de verdachte de stookolie verkocht aan medeverdachte [medeverdachte] . In cassatie wordt niet betwist dat de stookolie niet aan de oorspronkelijke leverancier ( [A] ) is geretourneerd. Het hof oordeelt dat “nu de overgedragen stookolie niet overeenkomstig de oorspronkelijke bestemming is gebruikt als brandstof, maar is verkocht/afgegeven aan mts [naam 2] / [medeverdachte] […] moet worden vastgesteld dat sprake is van een belangrijke aanwijzing voor een handeling, een voornemen of een verplichting zich te ontdoen van een stof”. Het hof betrekt in dat verband de vaststelling dat de verdachte van de bunkers af wilde en “de zich in deze zaak voordoende omstandigheden”. Met dat laatste doelt het hof kennelijk (onder meer) op de door hem vastgestelde omstandigheden (arrest onder 2) dat de stookolie voor 663 dollar per (metrische) ton is aangekocht, dat de hoofdmachinist en kapitein hebben verklaard dat zij van de verdachte opdracht hebben gekregen de (resterende) stookolie in Nederland te debunkeren en daartoe alle medewerking dienen te geven aan medeverdachte [medeverdachte] , dat (de vertegenwoordigers van) verdachte hebben verklaard dat omwille van de flexibiliteit is besloten niet verder te gaan met de bunkers; dat het operationeel niet haalbaar was en daarmee ook commercieel niet en dat de brandstof voor 220 dollar per ton is verkocht. Gelet daarop heeft het hof niet onjuist en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdachte zich van de stookolie heeft ontdaan en dat de stookolie een afvalstof is geworden. Dat het hof, als reactie op een verweer van de verdediging, heeft overwogen dat de intentie van de verdachte centraal staat en niet die van [medeverdachte] , is niet onjuist, noch onbegrijpelijk.28.Het hof heeft immers geoordeeld dat van de retour logistiek zoals hiervoor onder de randnummers 10-12 weergegeven geen sprake was. Voor zover door de stellers van het middel daarop wordt voortgebouwd, onder andere met verwijzing naar de door het hof voor het bewijs gebezigde email van [betrokkene 4] , kan daaraan dus voorbij worden gegaan.29.Ook overigens heeft het hof, anders dan de stellers van het middel betogen en kennelijk ten overvloede, overwogen dat de omstandigheid dat de verdachte nog mogelijkheden zag voor nuttige toepassing van de stookolie daaraan niet het karakter van afvalstof ontneemt. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat er geen zekerheid is over het hergebruik als bedoeld in de hierboven geciteerde overweging 53 uit het Shellarrest.

20. Voorts wordt door de stellers van het middel (voorwaardelijk) verzocht tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie te Luxemburg over – samengevat – het begrip afvalstoffen. Gelet op voorgaande meen ik dat in het onderhavige geval van het stellen van prejudiciële vragen kan worden afgezien, omdat de opgeworpen prejudiciële vragen niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil dan wel dat deze kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie EU of dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden opgelost.30.

21. Het eerste middel faalt.

22. Het tweede middel klaagt over de afwijzing van het hof van het verzoek tot het horen van getuigen(deskundigen). Uit (de toelichting op) het middel blijkt dat het uiteenvalt in klachten over a) de afwijzing van de verzoeken tot het horen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en b) de afwijzing van het verzoek tot het horen van deskundige [betrokkene 6] .

23. Ten aanzien van de klacht onder a) houden de stukken van het geding, voor zover van belang, in:

(i) namens het openbaar ministerie is op 13 juni 2017 hoger beroep ingesteld. De verdediging heeft, zoals hierna uit de vaststellingen van het hof mag blijken, bij brief van 15 november 2018 de advocaat-generaal verzocht tot (onder meer) de oproeping van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . De advocaat-generaal heeft dit verzoek bij email van 22 november 2018 afgewezen.

(ii) uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota blijkt dat de verdediging heeft gepersisteerd in het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] :31.

“13. [verdachte] heeft in eerste aanleg verzocht om getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] te mogen horen. Dat verzoek is ook door de Rechtbank gehonoreerd, maar beiden werden niet gehoord. Ook in dit hoger beroep handhaaft [verdachte] onverkort haar verzoek om deze twee getuigen te mogen horen. Daartoe is ook een verzoek aan de advocaat-generaal gedaan. De redengeving deze heren te horen is aangegeven in de brief van 15 november jl.

14. Voormelde getuigen zijn werkzaam geweest aan boord van de " [naam 1] " en zijn gehoord door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] . Beide getuigen zijn niet in dienst geweest van [verdachte] en hun eventuele verklaring heeft mitsdien geen bewijswaarde voor de beantwoording van de vraag of de houder zich wilde ontdoen.

15. Het belang van [verdachte] om de getuigen alsnog te horen is daarin gelegen dat de heren zijn gehoord op een wijze die strafvorderlijk niet door de beugel kan. Immers, zij werden gehoord in een taal die niet hun moedertaal is (door verbalisanten die evenmin de gebruikte spreektaal als moedertaal hebben). Er is daarbij geen gebruik gemaakt van een tolk. De verklaringen zijn beide niet ondertekend; concepten bevinden zich niet in de stukken. Omdat geen Vraag/Antwoord-methode is gebruikt, is niet duidelijk in hoeverre de weergave in het PV daadwerkelijk hun eigen woorden betreft, meer in het bijzonder bewoordingen als "niet- bruikbaar", "afgekeurd", maar ook beweerdelijke verklaringen omtrent mogelijke motorschade. Voor getuige [betrokkene 3] heeft daarbij te gelden dat hij pas enkele dagen aan boord was en zijn verklaring in overwegende mate niet uit eigen wetenschap kan zijn gegeven.

16. Het voorgaande is reden om deze getuigen kritisch te ondervragen, onder meer gezien voornoemde punten.

17. Dat de getuigen niet meer bevraagd kunnen worden is debet aan de verbalisanten die zonder enige verificatie aangaande de onderliggende relatie een domiciliekeuze hebben geaccepteerd, zonder iets simpels als een telefoonnummer te hebben genoteerd. Na oproeping van deze getuigen ten kantore van [verdachte] heeft [verdachte] aanstonds gereageerd dat beide heren aldaar niet werkzaam zijn (of zijn geweest) en zij verder niet bekend met hen is. Bovendien heeft [verdachte] opgave gedaan van de gegevens van de werkgever en de woonadressen van beide heren. De getuigen zijn derhalve niet onbereikbaar. Echter, er is naar het zich laat aanzien niet voldoende getracht om de getuigen alsnog door de verdediging te kunnen laten horen.

18. De verklaringen van beide getuigen zijn van een dusdanig belang (want de enigen aan boord die zijn gehoord) dat het waarschijnlijk is dat deze beslissend zijn voor de uitkomst van de zaak. De juistheid van de verklaringen wordt op geen enkele andere wijze door enig bewijs bevestigd. Het betreft mitsdien (zogeheten) doorslaggevende verklaringen. Compenserende factoren ontbreken.

19. Er zijn uitzonderingen voor de situatie dat getuigenbewijs niet ter zitting naar voren hoeft te worden gebracht. Echter, die uitzonderingen doen zich hier niet voor. Dat deze getuigen niet aanwezig zijn, is wellicht niet doorslaggevend maar wel heel belangrijk.

20. Gezien de terzake aangelegde criteria zoals bevestigd in "Schatschaschwili" meent [verdachte] dan ook dat gebruikmaking van de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] in strijd met art 6 EVRM is en deze verklaringen om die reden niet voor het bewijs mogen worden gebezigd.

21. Het OM heeft de verzoeken reeds afgewezen, maar heeft dit in de ogen van [verdachte] onvoldoende gemotiveerd. Het OM gaat daarbij alleen in op het noodzakelijkheidscriterium terwijl er voor [verdachte] een verdedigingsbelang bestaat. Aan dat laatste belang moet in casu getoetst worden. [verdachte] blijft bij haar verzoek de getuigen te horen.

22. Een andere reden die het OM aanvoert is dat niet verwacht wordt dat zij binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden opgeroepen. Dat standpunt is ook door de Rechter-Commissaris ingenomen. Uit de stukken blijkt dat het verstrijken der tijd grotendeels aan de Rechter-Commissaris is toe te rekenen. Het is dan onjuist althans onterecht om te concluderen zoals de Rechter- Commissaris heeft gedaan.”

(iii) uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting blijkt – voor zover van belang - voorts:

“De raadsman van de verdachte deelt daarop het volgende mede :

Ik persisteer bij de getuigenverzoeken en bij het verzoek de deskundige [betrokkene 6] te horen. Ik heb op 31 januari een e-mail gestuurd aan het kabinet rechter-commissaris met daarbij een kopie van een arbeidsovereenkomst met daarop vermeld een Filipijns adres. Er is dus een concreet adres, maar er wordt niets mee gedaan.

(…)

De raadsman van de verdachte krijgt de gelegenheid te reageren en deelt het volgende mede:

Kapitein [betrokkene 3] was op het moment van het horen door de politie pas enkele dagen aan boord, dus hij heeft niet kunnen verklaren over de problemen. Het is dus nog maar de vraag of kapitein [betrokkene 3] heeft kunnen verklaren zoals hij heeft gedaan.

Het hof trekt zich terug voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof bij arrest op de verzoeken zal beslissen.”

(iv) voor zover van belang houdt het arrest van het hof in:

“1. Bespreking van de getuigenverzoeken

De verdediging heeft bij brief van 15 november 2018 gericht aan de advocaat-generaal verzocht [betrokkene 3] en [betrokkene 2] als getuigen op te roepen voor de terechtzitting in hoger beroep.

Bij e-mailbericht van 22 november 2018 heeft de advocaat-generaal te kennen gegeven hieraan niet te zullen voldoen.

De verdediging heeft ter terechtzitting uitdrukkelijk en gemotiveerd gepersisteerd bij de getuigenverzoeken.

Het hof stelt bij de beoordeling van de getuigenverzoeken voorop dat de verdediging bevoegd doch niet verplicht is de getuigen die zij in het kader van het door haar ingestelde appel ter terechtzitting van het hof wil doen horen, reeds bij appelschriftuur op te geven. In onderhavige zaak is evenwel het hoger beroep ingesteld door de officier van justitie en niet ook door of namens de verdachte. De verdediging heeft dan vanzelfsprekend niet de mogelijkheid haar getuigen bij appelschriftuur op te geven, maar wel de mogelijkheid deze vóór de terechtzitting op te geven bij de advocaat-generaal. De verdediging heeft haar verzoek tijdig gedaan, ingevolge artikel 263, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Zoals hiervoor is aangegeven, heeft de verdediging ter terechtzitting uitdrukkelijk en gemotiveerd gepersisteerd bij de getuigenverzoeken. De maatstaf die het hof bij de beslissing op zo een verzoek dient te hanteren is het verdedigingsbelang.

Het hof wijst de getuigenverzoeken af en overweegt daartoe als volgt.

Gelet op de tijd die inmiddels is verstreken en de omstandigheid dat de getuigen een groot deel van de tijd zeevarend zijn, valt thans redelijkerwijs niet te verwachten dat deze personen binnen afzienbare termijn kunnen worden gehoord.

De verdediging heeft voorts bepleit dat de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] niet voor het bewijs gebruikt kunnen worden nu dat strijdig is met artikel 6 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

Het hof overweegt hiertoe dat voor zover het hof deze getuigenverklaringen voor het bewijs bezigt, het hof deze verklaringen met de nodige behoedzaamheid zal bezien en slechts dan zal gebruiken op de onderdelen die voldoende steun vinden in overige bewijsmiddelen. Het hof is derhalve van oordeel dat de verdachte met het niet kunnen horen van deze getuigen niet in haar verdedigingsbelang is geschaad en dat de getuigenverklaringen bruikbaar zijn voor het bewijs.”

24. Gelet op art. 415 en 418 Sv zijn de artikelen 287 en 288 Sv ook in hoger beroep toepasselijk. Voor zover van belang luidt artikel 288 Sv:

“Artikel 288

1. De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:

a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;

(…)

c. redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad.”

25. De feitenrechter kan een getuigenverzoek ingevolge art. 288, eerste lid onder a, Sv afwijzen indien het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Wijst de feitenrechter op die grond af, dan dient met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vast te staan dat het aannemelijk is dat de verdachte niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.32.Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de getuige geen bekende woon-of verblijfplaats heeft of een getuige met onbekende bestemming het land heeft verlaten.33.Bij de door de feitenrechter te maken belangenafweging dient te worden betrokken de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring voor de rechter te nemen beslissing.34.In dat verband mag (ook) het belang van een berechting binnen een redelijke termijn worden afgewogen tegenover het verdedigingsbelang van de verdachte.35.De beslissing dient te worden gemotiveerd.36.

26. Uit (de toelichting op) het middel blijkt dat de klacht zich richt tegen de begrijpelijkheid van de motivering van de afwijzing van de getuigenverzoeken van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . Volgens de stellers van het middel is onduidelijk wat - samengevat - de ouderdom van de zaak van doen heeft met de vraag of getuigen nog binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting kunnen verschijnen. Het verstrijken van de tijd heeft bovendien sterk verbeterde communicatiemiddelen opgeleverd, waardoor ook het argument dat de getuigen een groot deel van de tijd zeevarend zijn is komen te vervallen. Niet blijkt dat er pogingen ondernomen zijn om de opgegeven getuigen op te roepen of te verschijnen, al dan niet met behulp van telecommunicatiemiddelen of verwijzing naar de raadsheer-commissaris, aldus de stellers van het middel.

27. De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken. Het komt mij voor dat die omstandigheid bij de beoordeling van een getuigenverzoek in hoger beroep in aanmerking moet worden genomen. Het is om het zo te zeggen een omstandigheid die (meer of minder) gewicht in de schaal legt bij de beslissing tot het al dan niet oproepen van de getuige in hoger beroep. Dit geldt in het bijzonder wanneer de verklaring van de in hoger beroep verzochte getuige door de rechter in eerste aanleg met zoveel woorden is ontdaan van bewijsbetekenis. Denk aan een getuige wiens verklaring door de rechtbank in alle opzichten onbetrouwbaar wordt geacht. In een dergelijk geval, waarin de verklaring van de getuige kennelijk voor de vrijspraak van groot gewicht was, kan de appelrechter volgens de Hoge Raad37.worden geacht zijn gehouden de getuige te horen. In de onderhavige zaak staat vast dat de kern van de vrijspraak door de rechtbank niets van doen heeft met de verklaring van de beide in het middel bedoelde getuigen. De rechtbank sprak immers vrij omdat de stookolie niet werd aangemerkt als een afvalstof omdat hergebruik zeker was.

28. Ik merk verder op dat, anders dan nu in cassatie wordt gedaan, ter terechtzitting in hoger beroep niet door de verdediging is aangevoerd dat het horen van de door de verdediging verzochte getuigen mogelijk met (digitale) communicatiemiddelen zoals een videoverhoor zou kunnen plaatsvinden. Het had op de weg van de verdediging gelegen daar tijdens de behandeling in hoger beroep op die mogelijkheid de aandacht te vestigen. Het hof hoefde zich daarvan niet ambtshalve rekenschap te geven.38.

29. Het hof heeft het verzoek afgewezen met de overweging dat “gelet op de tijd die inmiddels is verstreken en de omstandigheid dat de getuigen een groot deel van de tijd zeevarend zijn valt thans redelijkerwijs niet te verwachten dat deze personen binnen afzienbare termijn kunnen worden gehoord.” Daarmee heeft het hof, waarvan ook overigens de stellers van het middel uitgaan, kennelijk bedoeld het getuigenverzoek af te wijzen op grond van art. 288, eerste lid onder a, Sv, te weten dat het niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen. Bij dat oordeel heeft het hof (kennelijk) betrokken het belang van een berechting binnen een redelijke termijn en de constatering dat de getuigen zeevarend zijn. Dat is, zoals hiervoor onder randnummer 25 vooropgesteld, niet onjuist, noch onbegrijpelijk. Inzake de overweging dat de getuigen zeevarend zijn, merk ik op dat nog medio vorige eeuw in het bevaren van de zeeën besloten geacht werd te liggen dat het oproepen van de getuigen nutteloos is.39.Hoe dan ook is het daadwerkelijk volledig realiseren van een kansrijke oproep om getuigen te horen aanzienlijk complexer en daarmee tijdrovender indien getuigen zeevarend zijn. Daarbij heeft het hof kennelijk tevens in aanmerking genomen de in eerste aanleg verrichte inspanningen tot het oproepen van de getuigen, die (onder meer) bestonden uit de inzet van internationale rechtshulp. Het hof verwijst kennelijk naar een brief van de rechter-commissaris waaruit naar voren komt dat een in mei 2015 naar de justitiële autoriteiten van de Filipijnen gezonden verzoek om rechtshulp ondanks nogal wat rappellen op 26 mei 2016 nog niet is gerealiseerd. Gelet op een en ander is de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.

30. Ten aanzien van de door de stellers van het middel betoogde (nadere) inspanningen die het hof had moeten verrichten om de getuigen op te roepen, merk ik op dat de verdediging ter terechtzitting geen nadere aanknopingspunten heeft aangedragen die de bevoegde autoriteiten in staat stelden nader onderzoek naar de verblijfplaats van de betreffende getuigen te doen, noch dat de verdediging informatie heeft verschaft waaruit zou kunnen blijken dat de getuigen in de toekomst wel zouden verschijnen.40.Het door de verdediging in hoger beroep opgegeven Filipijns adres vermeld in een arbeidsovereenkomst maakt dat niet anders. De thans in cassatie geopperde mogelijkheid dat de getuigen inmiddels weer op het vasteland zouden vertoeven is in hoger beroep niet aangevoerd en het hof behoefde daarmee dus geen rekening te houden.

31. Voorts wordt met een beroep op art. 6 EVRM en het daarin vervatte recht op een eerlijk proces geklaagd dat het hof ten onrechte de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] voor het bewijs heeft gebezigd, althans dat de overweging dat deze verklaringen met “de nodige behoedzaamheid zal bezien en slechts dan zal gebruiken op de onderdelen die voldoende steun vinden in de overige bewijsmiddelen” onbegrijpelijk is, omdat – in de kern - het hof de bewezenverklaring in beslissende mate op die verklaringen heeft gebaseerd, terwijl er onvoldoende steunbewijs dan wel compenserende maatregelen aanwezig zijn.

31. De verdediging heeft op grond van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Indien die mogelijkheid niet heeft bestaan, dan kan het gebruik van de verklaring van een door die getuige afgelegde verklaring in strijd komen met art. 6 EVRM. In dit verband heeft de Hoge Raad in 2017 naar aanleiding van (onder meer) de uitspraak van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland41.de volgende uitgangspunten geformuleerd:42.

“3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

3.2.2. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.

3.2.3. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.”

33. In de onderhavige zaak zijn de bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] door het hof voor het bewijs gebezigd, terwijl de verdediging de getuigen in geen enkel stadium van het geding als getuige heeft kunnen (doen) horen. Het hof heeft zoals hiervoor reeds vermeld het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen afgewezen. Daartoe heeft het (onder meer) overwogen dat het de verklaringen “met de nodige behoedzaamheid zal bezien en slechts dan zal gebruiken op de onderdelen die voldoende steun vinden in de overige bewijsmiddelen.” Anders dan de stellers van het middel (kennelijk) menen, ligt in deze overweging besloten dat het hof heeft geoordeeld dat het de bewezenverklaring niet in beslissende mate op de verklaringen van deze twee getuigen baseert. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

34. De verklaringen van beide getuigen houden feitelijke constateringen in bij het gebruik van de stookolie ten tijde van het varen op het schip [naam 1] . Zie ook het citaat van de bewijsoverweging onder randnummer 6 hierboven. Ze hebben problemen ervaren bij het verpompen, ze moesten tien maal per dag de aanzuigkorven van de bunkerpompen schoonmaken, drie maal per dag de duplexfilters van de hoofdmotor reinigen en meerdere keren per dag de aanzuigpomp voor de oliezuivering schoonmaken, terwijl het schoonmaken van de filters en de ‘zeven’ normaal één keer per week of per twee weken gebeurt. Ze verklaren bang te zijn geweest voor beschadiging van de motor met gevaarlijk gevolg en geven te kennen dat enige menging geen effect had. Bij het doen van het verzoek ten overstaan van het hof de getuigen te horen, is niet gesteld dat deze bevindingen van beide getuigen onjuist of onbetrouwbaar zijn. Als ik goed zie wordt zelfs niet betwist dat de stookolie voor varen met de [naam 1] onbruikbaar was, maar dat wordt overigens ook door beide getuigen niet met zoveel woorden geconcludeerd.43.Die conclusie wordt wel door anderen getrokken en is uiteindelijk ter beoordeling van het hof. Voor wat betreft de feitelijke constateringen van beide getuigen is dus in het midden gebleven waarom een nieuwe verklaring van beide getuigen aangewezen is. Daar komt nog bij dat de vraag bij dat het in deze zaak niet zozeer gaat om de vraag of de stookolie voor het varen op de [naam 1] onbruikbaar was, maar of bij de afgifte van de stookolie aan [medeverdachte] sprake was van het zich ontdoen van een afvalstof. In zoverre lijkt mij dus bij voorbaat al dat de verklaring van beide getuigen niet van beslissende en zelfs niet van significante betekenis is.

35. Bij zijn (kennelijk) oordeel dat de bewezenverklaring van feit 1 en 2 niet in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is gebaseerd, heeft het hof voorts, gelet op zijn bewijsmotivering, niet uitsluitend acht geslagen op die verklaringen, maar tevens op een “Bunker delivery note” van 10 augustus 2010 van [A] (hierna: [A] ) bij de levering van de stookolie waarop staat vermeld dat de brandstof een gehalte ‘Total Sediment aged’ van 0,02 massaprocent had, een email inclusief bijlage van [verdachte] aan [naam 1] inhoudende een “DNV petroleum Services – Fuel Analysis Report”, waaruit – kort weergegeven – blijkt dat het “total Sediment” 0,08 massaprocent sediment bedroeg. Het hof heeft voorts in zijn bewijsmotivering vermeld dat in rapport voorts is opgenomen “Total Sediment – Some increase in sludging is possible. If excessive decrease the interval between sludge discharges” en dat DNV in dat rapport voorts een operationeel advies geeft aangaande de schurende componenten aluminium en siliconen en aangegeven staat dat er toename van dichtslibben mogelijk is. Voorts blijkt uit de bewijsmotivering onder meer dat de vertegenwoordigers van de verdachte hebben verklaard dat – samengevat – problemen bestonden met het gebruik van de stookolie als brandstof voor de [naam 1] , dat omwille van de flexibiliteit besloten is niet verder te gaan met de bunkers, dat het operationeel en daarom commercieel niet haalbaar was om verder te gaan en dat besloten is de bunkers als brandstof te verkopen, dat de brandstof voor 663 dollar is gekocht en aan de verdachte werd verkocht voor 220 dollar per (metrische) ton. Het hof heeft voorts nog (nader) overwogen dat de oorspronkelijke leverancier, [A] , de stookolie niet wilde terugnemen, er slechts een beperkt aantal eigenschappen van de stookolie zijn geanalyseerd, er geen enkele aanwijzing is dat de ervaren problemen wellicht zijn veroorzaakt door ouderdom dan wel verminderd functioneren van (enig onderdeel van) het schip en verdachte blijkens haar verklaring van de stookolie af wilde. Gelet op deze door het hof gebezigde bewijsmiddelen en bewijsmotivering, in onderlinge samenhang bezien, is het oordeel van het hof dat de bewezenverklaring van feit 1 en 2 niet in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] is gebaseerd, waarin het immers in de kern gaat om de vraag of er sprake is van afval en in dit concrete geval of [verdachte] zich van de stookolie heeft ontdaan, niet onbegrijpelijk en behoefde dit voorts geen nadere motivering.44.

36. Voorts wordt in cassatie nog geklaagd dat, indien de bewezenverklaring niet in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zou berusten, deze verklaringen dan “significant weight” toekomt en van voldoende compenserende factoren uit het arrest van het hof niet kan blijken.

37. In HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123, NJ 2019/217, m.nt. Vellinga, waarnaar de stellers van het middel verwijzen, is de vraag aan de orde gesteld of de eis dat het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd, ook geldt in geval dat de bewezenverklaring niet “in beslissende mate” op de door de getuige afgelegde verklaring is gebaseerd, maar aan de verklaring voor de bewezenverklaring niettemin “significant weight” toekomt. De Hoge Raad heeft daartoe het volgende overwogen:

“3.6.3.

In het onder 3.3 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad, mede onder verwijzing naar deze uitspraak van het EHRM, geoordeeld dat de rechter, in het geval dat de bewezenverklaring naar zijn oordeel "in beslissende mate" op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd terwijl een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om die getuige te ondervragen heeft ontbroken, ervan blijk dient te geven te hebben onderzocht of het ontbreken van die mogelijkheid in voldoende mate is gecompenseerd. Anders dan in de schriftuur wordt betoogd, noopt de rechtspraak van het EHRM niet tot een vergelijkbare, specifieke motiveringsverplichting met betrekking tot de genoemde compensatie in het geval dat de verklaring van een getuige niet in de hiervoor bedoelde zin "beslissend" is voor de bewezenverklaring, maar daaraan wel "significant weight" toekomt.

In dit verband is van belang dat in de onder 3.6.2 weergegeven overwegingen van het EHRM onder 124 tot uitdrukking komt dat, ingeval een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen heeft ontbroken, het primair aan de nationale rechter is om te beoordelen of een bewezenverklaring in beslissende mate op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd in die zin dat die verklaring daarvoor "the sole or decisive basis" is. Indien de uitspraak van de rechter daaromtrent geen duidelijkheid verschaft of indien de beoordeling daarvan naar het oordeel van het EHRM "unacceptable or arbitrary" is, kan het EHRM blijkens overweging 116 overgaan tot een eigen "assessment of the weight of the evidence".

Uit de rechtspraak van het EHRM komt bovendien naar voren dat bij de toetsing aan art. 6 EVRM door het EHRM van het gebruik door de nationale rechter van de verklaring van een getuige voor het bewijs niet uitsluitend betekenis toekomt aan de vraag of en in hoeverre die verklaring van de getuige steun vindt in andere bewijsmiddelen, maar ook aan de (compenserende) waarborgen voor de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing die in de nationale wettelijke regeling ter zake van — kort gezegd — het strafrechtelijk bewijsrecht besloten liggen. Het gaat er — zoals de Hoge Raad ook heeft overwogen in zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 — immers om dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces ("the overall fairness of the trial"). Daarbij komt mede betekenis toe aan

(i) de wettelijke bewijsregels, waaronder die inzake de bewijsminima (bijvoorbeeld de zogenoemde unus testis-regel van art. 342, tweede lid, Sv) en de bewijsmotivering (naast de algemene bewijsmotiveringsvoorschriften die in art. 359 Sv zijn neergelegd, ook de aanvullende bewijsmotiveringsvoorschriften van art. 360, eerste lid, Sv met betrekking tot het gebruik van verklaringen van de daar genoemde getuigen waarbij de uitoefening van het ondervragingsrecht is beperkt), en

(ii) de wettelijke en jurisprudentiële motiveringsregels met betrekking tot de beoordeling en beslissing van verweren die de bewijsvraag raken, waaronder begrepen de bewijswaardering.

De naleving van die voorschriften door de rechter kan in cassatie worden getoetst, met dien verstande dat de reikwijdte van die toetsing mede afhankelijk is van het verloop van de procedure, waaronder de in het concrete geval door de verdediging gedane — gemotiveerde — verzoeken tot het horen van getuigen en gevoerde verweren.”

38. Nu uit het voorgenoemde arrest blijkt dat indien aan de verklaring van een getuige “significant weight” de rechtspraak van het EHRM niet noopt tot een specifieke motiveringsplicht met betrekking tot de genoemde compensatie, faalt de klacht reeds.45.

39. Dan de hiervoor randnummer 22 onder b) vermelde klacht over de afwijzing van het verzoek tot oproeping van de deskundige [betrokkene 6] .

40. In de cassatieschriftuur (p. 19) is geciteerd wat aan het verzoek tot oproeping van [betrokkene 6] voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting ten grondslag is gelegd:

“In eerste aanleg heeft de verdediging het door [betrokkene 6] opgestelde Expertiserapport "Onderzoek ter vaststelling of ge(de)bunkerde brandstof bruikbaar was en zonder bewerking op de markt gebracht kon worden" overlegd.

De verdediging wenst deze deskundige te horen over:

Hetgeen hij in zijn rapport overwogen en geconcludeerd heeft; in het bijzonder over de vraag of de onderhavige ge(de)bunkerde brandstof bruikbaar was (aan boord van de [naam 1] ) en of deze zonder bewerking op de markt gebracht kon worden (bewijsvraag).”

41. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt, zoals hiervoor onder randnummer 23 onder (iii) weergegeven, dat de verdediging in het verzoek heeft gepersisteerd. Het arrest van het hof houdt – voor zover van belang – in:

“Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep een uitdrukkelijk verzoek gedaan de deskundige [betrokkene 6] te doen horen, zoals ook eerder verzocht bij brief aan de advocaat-generaal van 15 november 2018. Het hof wijst dit verzoek af, nu het hof zich op basis van het dossier voldoende voorgelicht acht en het horen van de deskundige derhalve niet noodzakelijk acht.”

42. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt voorts – voor zover van belang – in:

“Aanvulling op het arrest

Achter de tweede op blz. 10 van het arrest aangevangen alinea over het verzoek om de-deskundige [betrokkene 6] te horen dient na de woorden "niet noodzakelijk acht." te worden toegevoegd: Het hof is tevens van oordeel.- gelet op enerzijds de onderbouwing van dit verzoek en hetgeen het- hof dienaangaande heeft overwogen op blz. 9 en 10 van het arrest - dat de verdachte redelijkerwijs niet in haar verdediging wordt geschaad door de afwijzing van dit verzoek.”

43. Gelet op het bepaalde in art. 299 in samenhang gelezen met art. 415, eerste lid, Sv verwijs ik naar het hiervoor onder randnummer 25 vooropgestelde kader aangaande de (afwijzing van verzoeken tot) oproeping van getuigen.46.

44. Uit de toelichting op het middel blijkt dat de stellers van het middel “niet alleen deze gang van zaken sec aan[vechten], maar voorts en vooral (de juistheid en) de begrijpelijkheid van de afwijzende beslissing.” Gelet op de (verdere) toelichting op het middel (cassatieschriftuur p.19-20) gaan de stellers van het middel er (kennelijk) vanuit dat het hof het verzoek heeft afgewezen op de in de aanvulling op het arrest weergegeven grond, te weten het verdedigingsbelang. Als ik het goed begrijp, richt de klacht in cassatie zich in de kern tegen de motivering van de afwijzing op die grond. Geklaagd wordt over overwegingen van het hof dat het rapport van [betrokkene 6] “slechts op de analyserapporten” berust en de deskundige is voorbij gegaan aan “in de praktijk gebleken problemen”. Deze overwegingen zouden niet begrijpelijk zijn, aldus de stellers van het middel, omdat - samengevat - [betrokkene 6] de beschikking had over de relevante processen-verbaal in het dossier en hij in zijn rapport wel aandacht heeft besteed aan de in het logboek van de machinekamer gerelateerde problemen.

45. Uit (de aanvulling op) het arrest, zoals weergegeven onder randnummer 41 en 42, blijkt dat het hof heeft beslist op het (voorwaardelijk) verzoek tot het oproepen van deskundige [betrokkene 6] . Daaruit blijkt dat het hof het verzoek in eerste instantie heeft afgewezen op grond van het noodzakelijkheidscriterium, en dit heeft aangevuld met een afwijzing op grond van het verdedigingsbelang. De stellers van het middel moet worden toegegeven dat (vooral) de wijze waarop het hof de afwijzing van het verzoek heeft gemotiveerd, niet de schoonheidsprijs verdient. Gelet op de gang van zaken heeft het hof het verzoek echter kennelijk bedoeld af te wijzen op grond van het verdedigingsbelang en dus op grond van art. 418, eerste lid, Sv jo 288, eerste lid onder c, Sv beslist. Voor zover daarover is beoogd te klagen, stel ik vast dat het niet onjuist is dat het verdedigingsbelang als criterium is toegepast.47.

46. Uit de motivering van de afwijzing van het verzoek blijkt voorts dat het hof daarin heeft betrokken enerzijds de onderbouwing van het verzoek door de verdediging en hetgeen het hof op pagina 10 en 11 van zijn arrest heeft overwogen anderzijds. Zoals hiervoor onder randnummer 6 weergegeven heeft het hof op die bedoelde pagina’s – samengevat – in het kader van de bespreking van het rapport van [betrokkene 6] onder meer overwogen dat het heeft vastgesteld dat er grote praktische bezwaren kleefden aan het gebruik van de stookolie, zodat in redelijkheid niet kon worden gesproken van geschikte brandstof, dat de omstandigheid dat de stookolie “on spec” was daaraan niet kon afdoen, omdat maar een beperkt aantal bestanddelen is geanalyseerd, dat de conclusie van deskundige [betrokkene 6] berust op “de analyserapporten” en dat deze conclusie voorbij gaat aan de in de praktijk gebleken problemen. In deze overwegingen, in onderlinge samenhang gelezen, ligt besloten dat het hof heeft overwogen dat de conclusies van de deskundige [betrokkene 6] zijn gebaseerd op het eveneens bij het hof beschikbare materiaal en dat die conclusies voorbijgaan aan de vaststelling van het hof dat de stookolie niet bruikbaar was als brandstof voor het schip de [naam 1] en dat (daarom) de verdediging niet in zijn belangen is geschaad. Dat is, gelet op hetgeen is vooropgesteld en mede in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging aan het verzoek ten grondslag is gelegd,48.niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. De klacht faalt.

47. Het tweede middel faalt.

48. Het derde middel klaagt over de motivering van het bewezen verklaarde opzet.

49. De bewezenverklaring en nadere (bewijs)motivering van het hof zijn reeds onder de randnummers 5 en 6 weergegeven. De bewezenverklaring is toegesneden op art. 10.37, eerste lid, Wet milieubeheer, dat reeds onder randnummer 8 is weergeven. Voor de leesbaarheid herhaal ik hetgeen het hof in zijn (nadere) bewijsmotivering heeft overwogen aangaande het (voorwaardelijk) opzet:

“Het hof is van oordeel dat de verdachte, als betrokkene bij handel in scheepsbrandstoffen en als professionele marktpartij, uit dien hoofde geacht moeten worden bekend te zijn met de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheidseisen. Verdachte wist dat de stookolie niet bruikbaar was waarvoor het gekocht was en wist van de problemen die zich tijdens het gebruik voordeden. Inzicht in de exacte samenstelling van de stookolie en de oorzaak van de problemen ontbrak. Door desondanks deze stookolie te verkopen heeft de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de niet bruikbare stookolie van [naam 1] , gelet op de omstandigheden waaronder [verdachte] zich daarvan heeft ontdaan, moest worden aangemerkt als afvalstof, zodat het opzet van de verdachte daarop in voorwaardelijke zin gericht is geweest.”

50. Overtreding van art. 10.37, eerste lid, Wet milieubeheer is ingevolge art. 1a, onder 2, WED een economisch delict. Economische delicten zijn ingevolge art. 2, eerste lid, WED misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan.49.Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.50.De stellers van het middel verwijzen onder meer naar HR 29 mei 2018 ECLI:NL:HR:2018:718, NJ 2019/103, m.nt. Wolswijk. In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat onder 'de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans' dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.51.Bij de vraag of er sprake is van een bewuste aanvaarding van zo een kans geldt dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat ook sprake kan zijn van bewuste schuld. De Hoge Raad overwoog in het al genoemde arrest van 29 mei 2018 voorts:

“Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.”52.

51. De vaststelling van opzet bij rechtspersonen kan op verschillende wijze geschieden. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend.53.Voor opzet van een rechtspersoon is echter niet vereist dat komt vast te staan dat de namens of ten behoeve van die rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld.54.Onder omstandigheden kan het opzet van de rechtspersoon bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit het beleid van de rechtspersoon of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon.55.

52. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof niet heeft uiteengezet “hoe het het voorwaardelijk opzet in de gegeven omstandigheden in het bijzonder heeft vastgesteld.” Volgens de stellers van het middel verwijt het hof de verdachte dat zij geen inzicht had in de exacte samenstelling van de stookolie en wel wist dat de stookolie operationele problemen veroorzaakte aan boord van de [naam 1] , maar geen inzicht had in de oorzaak daarvan. Het hof zou in dat verband slechts tot globale verwijten komen, aldus de stellers van het middel, waardoor “de toerekening of vaststelling van het voorwaardelijk opzet […] niet begrijpelijk [is].56.

53. Anders dan de stellers van het middel betogen, geldt niet dat het hof het oordeel dat er sprake was van voorwaardelijk opzet nog, naast de (nadere) bewijsmotivering, in “het bijzonder” had moeten motiveren. In cassatie wordt niet geklaagd over de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. In zoverre faalt de klacht.

54. Ook anders dan de stellers van het middel kennelijk menen, bestaat de motivering van het voorwaardelijk opzet niet slechts uit de hiervoor onder randnummer 49 weergegeven overwegingen. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk, gelet op de weergegeven zinssnede “gelet op de omstandigheden waaronder [verdachte] zich daarvan heeft ontdaan (…)” niet enkel de omstandigheden in de alinea vóór die zinsnede op het oog, maar de gehele (bewijs)motivering. In zoverre faalt de klacht. Uit (de toelichting op) het middel blijkt dat voorts - in de kern - nog wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de verdachte op de hoogte was van de problemen die aan boord van de [naam 1] bestonden met de stookolie. Ook deze klacht kan niet slagen. Het hof heeft de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, te weten dat de partij stookolie vanwege de grote beperkingen die aan het gebruik daarvan waren verbonden, niet geschikt en daarmee niet bruikbaar was om te gebruiken als brandstof voor de voortstuwing van de [naam 1] , dat verdachte van de bunkers af wilde en dat zij de stookolie voor een veel lagere prijs dan waarvoor deze werd aangekocht heeft verkocht aan medeverdachte [medeverdachte] . Kennelijk heeft het hof uit deze omstandigheden afgeleid dat de verdachte wist dat er problemen waren met de stookolie. Dat is niet onbegrijpelijk. Dat het hof uit de overige genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien heeft afgeleid dat de verdachte wist dat er problemen waren met de stookolie en door deze zonder nader onderzoek (toch) te verkopen en te (laten) debunkeren bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij afgifte deed van (gevaarlijke) afvalstoffen , is niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.57.

55. Voorts wordt in cassatie geklaagd dat wel onderzoek is gedaan naar de samenstelling van de stookolie. In de cassatieschriftuur wordt in dat verband verwezen naar het testrapport van SABA van 11 oktober 2011, dat, zoals de stellers van het middel terecht opmerken, ook door het hof in de bewijsmiddelen is gebezigd. Als ik het goed zie, wordt hiermee beoogd te klagen over de begrijpelijkheid van de overweging van het hof dat “inzicht in de exacte samenstelling van de stookolie en de oorzaken van de problemen ontbrak”. In de cassatieschriftuur wordt in dat verband gewezen op hetgeen in hoger beroep is aangevoerd (pleitnota onder 48 en 77-81). Daarin is - samengevat – aangevoerd dat “justitie” geen onderzoek heeft gedaan naar de samenstelling van de stookolie, dat opzet op het zich ontdoen van een (gevaarlijke) afvalstof niet kan worden bewezen, omdat de brandstof bij aan- en verkoop “on spec” was en er niet kan worden gezegd dat enige vorm van opzet besloten ligt in de bedrijfsvoering of besluitvorming van “de rechtspersoon”. Uit de bewijsmotivering van het hof blijkt – samengevat – dat bij de levering van de stookolie op de ‘bunker delivery note’ stond vermeld dat het gehalte sediment 0,02 massaprocent bedroeg, dat blijkens het ‘Fuel Analysis Report’ van 13 augustus 2011 het sediment 0,08 massaprocent bedroeg, dat in het operationeel advies bij dat rapport staat aangegeven dat een toename van dichtslibben mogelijk is, dat uit de verklaringen van getuigen over het gebruik van de stookolie blijkt dat verschillende onderdelen van (de motor van de) [naam 1] zijn dichtgeslibd en/of moesten worden gereinigd en dat “uit het door [medeverdachte] overgelegde testrapport van SABA van 11 oktober 2011 blijkt dat er op water, zwavel, viscositeit en niet op total sediment is geanalyseerd.” Gelet hierop heeft het hof kennelijk met de bestreden overweging tot uitdrukking willen brengen dat hoewel onderzoek is verricht naar de stookolie, het sediment niet is onderzocht. De vaststelling van het hof dat de exacte samenstelling onbekend was en dat daarnaar geen onderzoek is gedaan is niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. Voor zover is beoogd te klagen dat het hof het voorwaardelijk opzet niet heeft kunnen afleiden uit de bedrijfsvoering of besluitvorming binnen de rechtspersoon, kan worden opgemerkt dat het hof zoals reeds vermeld onder meer heeft vastgesteld dat de verdachte van de bunkers af wilde en de vertegenwoordigers van de verdachte hebben verklaard dat – samengevat – problemen bestonden met het gebruik van de stookolie als brandstof voor de [naam 1] , dat omwille van de flexibiliteit besloten is niet verder te gaan met de bunkers, dat het operationeel en daarom commercieel niet haalbaar was om verder te gaan. Niet in te zien valt dat daaruit niet het voorwaardelijk opzet van de verdachte als rechtspersoon kan worden afgeleid.

56. Het derde middel faalt

64. De middelen falen. Het derde en vierde middel kunnen met de overweging ontleend aan art. 81, eerste lid, RO worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

65. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG