HR, 20-11-2018, nr. 17/01122

“1.

hij op 8 juli 2015 te Leiden een wapen van categorie III, te weten een semi-automatisch machinepistool 7.65mm Browning, type Skorpion of een semi-automatisch pistool 9 mm, Browning kort, althans een soortgelijk vuurwapen, en munitie van de categorie III, voorhanden heeft gehad;

2.

hij op 6 augustus 2015 te Rotterdam een wapen van categorie III, te weten een semi-automatisch pistool, CZ 9mm Para, en munitie van categorie III, te weten twaalf 9mm patronen, voorhanden heeft gehad.”

5. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte verzocht het vonnis van de rechtbank te vernietigen wat betreft de strafmaat en de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf van drie maanden, gelijk aan het voorarrest, en daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat:

(i) de rechtbank een straf heeft opgelegd voor de duur van 15 maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, die ver uitgaat boven hetgeen de richtlijnen van zowel de rechtspraak (de zogenaamde LOVS-richtlijnen) als het Openbaar Ministerie (de Richtlijnen voor strafvordering) op het voorhanden hebben van een wapen stellen, hetgeen te meer opmerkelijk is gezien de bekennende verklaring van de verdachte, zijn coöperatieve proceshouding en het feit dat er ook voor het overige geen persoonlijke omstandigheden zijn die de hogere straf dan gebruikelijk kunnen verklaren. Zelfs als sprake is van het voorhanden hebben van twee afzonderlijke wapens schrijven die richtlijnen een straf van maximaal zes tot in het hoogste geval negen maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor;

(ii) het voorhanden hebben van de twee vuurwapens, onder verwijzing naar de LOVS-richtlijnen, in dit geval als een voortgezette handeling gezien dient te worden, omdat het wapen door een ander - en buiten de verdachte om - is omgewisseld;

(iii) hoewel de verdachte in 2015 een straf opgelegd heeft gekregen voor overtreding van de Wet wapens en munitie, van recidive geen sprake is nu deze straf een gevangenisstraf van twee dagen betrof voor het aantreffen van één enkele kogel;

(iv) uit een aantal uitspraken betreffende het enkele voorhanden hebben van vuurwapens in een relatief korte periode blijkt dat in vergelijkbare gevallen gevangenisstraffen van veel kortere duur zijn opgelegd;

(v) onder verwijzing naar hetgeen in de zaak van medeverdachte Laamach is aangevoerd, sprake is geweest van een noodweersituatie.1.

6. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen, met toevoeging van bijzondere voorwaarden.

7. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging het volgende overwogen (onderstreept in het origineel):

“Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich op de bewezenverklaarde wijze meermalen schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een vuurwapen met bijbehorende munitie. In de eerste plaats heeft de verdachte een doorgeladen vuurwapen op de openbare weg gedragen. Het tweede vuurwapen dat de verdachte voorhanden heeft gehad betrof eveneens een doorgeladen vuurwapen, welke in een wasmand in een woning werd aangetroffen. Het onbevoegd bezit van dergelijke vuurwapens is in strijd met de wet en is, gelet op de grote risico’s, maatschappelijk onaanvaardbaar. Daarom moet daartegen krachtig worden opgetreden en kan in beginsel geen andere reactie volgen dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 23 januari 2017, waaruit blijkt dat de verdachte reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, waaronder het meermalen plegen van diefstal met geweld. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.

Voorts overweegt het hof dat de raadsman ter terechtzitting overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota onder 12. en 13., onder verwijzing naar de strafzaak tegen de medeverdachte Laâmach, opmerkingen heeft gemaakt over een in die zaak aan de orde zijnde noodweersituatie ten tijde van het schieten met het vuurwapen door de verdachte. Het hof begrijpt dat de raadsman dit heeft aangevoerd in het kader van eventuele strafverminderende omstandigheden en hij derhalve geen beroep op noodweer heeft gedaan.

Het hof is – alles overwegende en in aanmerking genomen dat strafverminderende omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden – van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt. Voor het stellen van bijzondere voorwaarden zoals door de advocaat-generaal gevorderd acht het hof geen termen aanwezig.”2.

8. Art. 359 Sv, dat ingevolge art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep, luidt voor zover hier van belang als volgt:

“(…)

2. (..) Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.

(…)

5. Het vonnis geeft in het bijzonder de redenen op, die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid.

6. Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming medebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet.

(…)”

9. Het tweede lid, tweede volzin, van art. 359 Sv ziet op de situatie dat een verweer is gevoerd dat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden beschouwd en waarvan wordt afgeweken. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de in cassatie te toetsen verplichting tot beantwoording schept, is sprake indien het duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.3.Daarnaast wordt met het vijfde lid van art. 359 Sv beoogd de feitenrechter meer inzicht te laten geven in de factoren waardoor hij zich bij de strafoplegging heeft laten leiden en bovendien meer duidelijkheid te krijgen over de vraag waarom een bepaalde straf in een bepaalde zaak de meest passende is.4.In de kern gaat het erom dat de feitenrechter in zijn strafmotivering de verbazing wegneemt die zijn strafoplegging zou kunnen wekken, het zogenoemde ‘verbazingscriterium’.5.De motivering moet voorts begrijpelijk zijn in het licht van wat is vastgesteld, uit de stukken blijkt en/of ten processe is aangevoerd. Tot slot verplicht het zesde lid van art. 359 Sv de rechter in het bijzonder de redenen op te geven van de keuze voor een vrijheidsbenemende straf of maatregel, ongeacht of enig verweer daaromtrent is gevoerd. Wat betreft de duur van deze straf of maatregel dient de rechter op grond van het zesde lid daarnaast zoveel mogelijk de omstandigheden aan te geven, waarop bij de vaststelling van die duur is gelet. Indien zowel aan het tweede lid, tweede volzin, als aan het vijfde en eventueel het zesde lid toepassing moet worden gegeven, zal in het algemeen aan de vereisten van het vijfde (en zesde lid) zijn voldaan indien de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt over de straftoemeting overeenkomstig het tweede lid van art. 359 Sv is gemotiveerd. Het omgekeerde geldt niet zonder meer. De eis van het tweede lid is specifieker en hangt ten nauwste samen met het ingenomen standpunt.6.Een strafmotivering die voldoet aan de reguliere motiveringseisen kan derhalve tekort schieten in de motivering van de afwijzing van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.7.

10. Het middel klaagt dat 1) het hof niet voldoende, althans onvoldoende begrijpelijk, heeft aangegeven waarop bij de vaststelling van de duur van de opgelegde gevangenisstraf is gelet en/of 2) dat, gezien het namens de verdachte ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inzake de straftoemeting, het hof niet heeft voldaan aan de responsieplicht, althans dat het zijn afwijkende beslissing ontoereikend en niet-begrijpelijk heeft gemotiveerd.

11. De eerste klacht van het middel valt vervolgens uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat het hof, gelet op art. 359 vijfde en/of zesde lid Sv, niet voldoende heeft aangegeven waarop bij de vaststelling van de duur van de opgelegde gevangenisstraf is gelet. Uit de strafmotivering blijkt dat het hof de op te leggen straf heeft bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat de verdachte zich meermalen schuldig heeft gemaakt aan het voorhanden hebben van een vuurwapen met munitie, dat hij een doorgeladen wapen op de openbare weg heeft gedragen, dat de verdachte een tweede doorgeladen vuurwapen voorhanden heeft gehad en dat de verdachte reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, waaronder het meermalen plegen van diefstal met geweld. Het hof heeft daarmee aangegeven met welke omstandigheden het rekening heeft gehouden bij de vaststelling van de duur van de (deels onvoorwaardelijk) opgelegde vrijheidsbenemende straf. In aanmerking genomen dat art. 359 Sv, zesde lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, voorschrijft dat het hof zoveel mogelijk de omstandigheden aangeeft, waarop bij de vaststelling van de duur van de vrijheidsbenemende straf is gelet en dat de keuze van factoren welke voor de strafoplegging van belang zijn te achten, is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie niet kan worden onderzocht of de straf voldoende is gewogen aan de hand van alle de daarvoor in aanmerking komende factoren,8.faalt deze deelklacht.

12. De tweede deelklacht houdt in dat ’s hofs motivering van de strafoplegging niet-begrijpelijk is nu het hof ten nadele van de verdachte heeft meegewogen dat hij eerder geweldsdelicten heeft gepleegd. Uit het UJD kan dit echter niet (zonder meer) worden opgemaakt, aldus het middel.

13. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging overwogen dat “blijkt dat de verdachte reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, waaronder het meermalen plegen van diefstal met geweld.” Uit het UJD van 23 januari 2017 blijkt dat de verdachte op 23 juli 2010 door de rechtbank Rotterdam is veroordeeld voor drie maal diefstal met geweld en een poging diefstal met geweld tot een gevangenisstraf van vijf jaren. De verdachte heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld en uit het UJD volgt dat het hof Den Haag op 11 juli 2011 in die zaak arrest heeft gewezen,9.waarna zowel het arrest van het hof als het bestreden vonnis van de rechtbank na 14 dagen, te weten op 26 juli 2011, onherroepelijk zijn geworden. Voorts blijkt uit het UJD dat op laatstgenoemde datum de preventieve hechtenis is beëindigd en de executie van de straf is gestart, alsmede dat de verdachte in verband met die zaak in totaal drie jaren en twee maanden gedetineerd is geweest. Hoewel het UJD bepaald niet uitblinkt in helderheid als het gaat om de uitkomst van de procedure in hoger beroep, heeft het hof daar wel uit kunnen afleiden dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, waaronder het meermalen plegen van diefstal met geweld. Ik merk daarbij op dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep in de onderhavige zaak blijkt dat de voorzitter de korte inhoud van het UJD mondeling heeft medegedeeld.10.Niet blijkt dat de verdachte of zijn raadsman aldaar hebben aangevoerd dat het UJD onjuiste informatie inzake deze feiten vermeldde. Dat zou, nu er slechts twee onherroepelijke veroordelingen voor een misdrijf op het UJD van de verdachte staan, wel in de lijn der verwachting hebben gelegen. Resumerend acht ik het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof bij zijn motivering heeft betrokken dat de verdachte volgens zijn UJD eerder onherroepelijk is veroordeeld voor diefstallen met geweld. Ook in zoverre kan deze deelklacht dan ook niet slagen.

14. De eerste klacht van het middel faalt.

15. De tweede klacht houdt volgens het middel in dat het hof ten onrechte heeft nagelaten in het bijzonder de redenen aan te geven op grond waarvan het hof (kennelijk) in het arrest is afgeweken van het namens de verdachte naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt – samengevat inhoudende – dat met verwijzing naar de LOVS-oriëntatiepunten aan de verdachte een straf gelijk aan het voorarrest moest worden opgelegd.

16. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep met betrekking tot de strafoplegging is aangevoerd,11.kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk. Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die tot die afwijking hebben geleid.

17. Voor zover de tweede klacht inhoudt dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op hetgeen in verband met de LOVS-oriëntatiepunten is opgemerkt, kan het niet slagen. De door art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv voorgeschreven motiveringsplicht gaat immers niet zover dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.12.Voorts vormen de LOVS-oriëntatiepunten geen recht in de zin van art. 79 RO en is de feitenrechter daaraan niet gebonden.13.In cassatie kan hooguit over de begrijpelijkheid van ’s hofs (expliciete) uitleg van de oriëntatiepunten worden geklaagd.14.Bij de oplegging van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht, heeft de feitenrechter een grote vrijheid en deze afweging is aan hem voorbehouden. Zolang hij binnen de door de wet aan de straf (of maatregel) gestelde grenzen blijft, is de strafoplegging in cassatie nagenoeg onaantastbaar.15.

18. Nu in hoger beroep sprake was van een (zuiver) strafmaatappel en gelet op al hetgeen door de verdediging is aangevoerd ten aanzien van de strafoplegging is de klacht over de strafmotivering wel invoelbaar,16.maar in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad moet ik concluderen dat zij (vooralsnog) faalt.17.In vergelijkbare zaken heeft de Hoge Raad, mede in het licht van de terughoudendheid bij het ingrijpen in cassatie ten aanzien van de strafmotivering, geoordeeld dat de responsieplicht zoals bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv was nageleefd. Die terughoudendheid is te verklaren door de grote mate van vrijheid van de feitenrechter in de sanctiebepaling en met de gedachte dat bij de straftoemeting optimaal recht gedaan kan worden aan de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dat feit is begaan en aan de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de dader.18.Pogingen van mijn ambtgenoten Bleichrodt en Harteveld om de eisen die de Hoge Raad aan de strafmotivering stelt verder aangescherpt te krijgen, waarmee de rechter gedwongen zou worden beter te responderen op verweren aangaande de strafoplegging, faalden in 2015.19.In het jaarverslag van de Hoge Raad over dat jaar valt echter wel te lezen dat beide ambtgenoten terecht aandacht hebben gevraagd voor het belang van de keuze om al dan niet een meer op de zaak en/of op het pleidooi toegespitste strafmaatoverweging op te nemen, maar dat het de feitenrechter is die de belangrijke verantwoordelijkheid draagt te beoordelen in welke specifieke gevallen het wenselijk is de verdachte, eventuele slachtoffers en/of het algemeen publiek met een op de zaak toegespitste strafmaatoverweging inzicht te geven in de bijzondere redenen van de straf. Daarmee is het vooralsnog aan de feitenrechter om de handschoen (verder) op te pakken. Het is zijn taak om gemaakte keuzen niet alleen juridisch correct, maar ook maatschappelijk helder en aanvaardbaar te verantwoorden.20.Maar dit zal de verdachte in deze zaak niet baten. Tot cassatie kan zijn klacht niet leiden.

19. Ook de tweede klacht van het middel faalt.

20. Het middel faalt in al haar onderdelen en kan worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.

21. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG