HR, 01-09-2015, nr. 13/04357

Nr. 13/04357

Mr. Hofstee

Zitting: 9 juni 2015

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Verzoeker is bij arrest van 3 september 2013 door het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch wegens “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een geldboete van € 1.000,00 bij gebreke van betaling te vervangen door 20 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van 1 week.

2. Namens verzoeker heeft mr. G.W.L.A.M. Koppen, advocaat te Breda, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel keert zich tegen ’s Hofs afwijzing van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van een tweetal eerder door het Hof toegewezen getuigen.

4. Uit de stukken van het geding blijkt, voor zover van belang, het volgende procesverloop. De toenmalige raadsman van verzoeker heeft bij appelschriftuur van 11 juli 2011 verzocht om [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuigen ter terechtzitting te horen en dit verzoek op de terechtzitting van 8 januari 2013 als volgt toegelicht:

“De raadsman deelt het volgende mede.

(…)

Het in het appelschriftuur gedane verzoek tot het horen van een tweetal personen, te weten [betrokkene 2] en [betrokkene 1], zal ik thans nader toelichten. Verbalisant [verbalisant 3] beweert dat door mijn cliënt een bedreiging is geuit jegens een tweetal collega’s. Mijn cliënt ontkent dit. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij op het moment van deze vermeende bedreiging constant in de buurt van mijn cliënt is geweest. Ook [betrokkene 2] was op dat moment in de buurt van cliënt. Hij bevond zich in de auto en heeft het gesprek dat mijn cliënt had met verbalisant [verbalisant 3] kunnen volgen. Deze twee personen zijn reeds eerder op verzoek van de verdediging gehoord. Dit verhoor heeft plaatsgevonden door de politie. Zij zijn echter nog niet ten overstaan van een rechter, te weten door de rechter-commissaris dan wel ter terechtzitting, als getuige gehoord. Ik vind het belangrijk dat zij alsnog onder ede door een rechter worden gehoord, in het bijzonder omdat de politierechter gewicht heeft toegekend aan het feit dat deze getuigen niet onder ede zijn gehoord.

Ik kan mij erin vinden indien één van de raadsheren die over de zaak zal oordelen wordt aangewezen als raadsheer-commissaris voor het horen van deze getuigen, mits de getuigen daarbij worden beëdigd.”

Het Hof heeft dit verzoek op grond van (kort gezegd) het verdedigingsbelang toegewezen en daartoe de stukken in handen gesteld van de raadsheer-commissaris.1.Ter terechtzitting van 20 augustus 2013 heeft de voorzitter van de strafkamer van het Hof het volgende medegedeeld:

“Ter terechtzitting van 8 januari 2013 is het verzoek van de verdediging om getuige [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te horen toegewezen en zijn de stukken in handen van de raadsheer-commissaris gesteld, onder meer om deze getuigen te horen. Het hof stelt vast dat voornoemde personen zijn opgeroepen om op 25 februari 2013 bij de raadsheer-commissaris te verschijnen. Uit de aan de oproepingen gehechte aktes van betekening blijkt dat de oproepingen aan beide getuigen in persoon zijn uitgereikt. Desondanks zijn de getuigen op 25 februari 2013 niet bij de raadsheer-commissaris verschenen. Reden waarom de raadsheer-commissaris op 26 april 2013 nogmaals gepoogd heeft om beide getuigen te horen. Daartoe is de medebrenging van beide getuigen gelast. Uit de zich in het dossier bevindende mutaties van de regiopolitie Zeeland d.d. 26 april 2013 blijkt dat beide getuigen niet konden worden meegebracht door de politie, nu zij op hun woon- of verblijfadres niet aanwezig waren.”2.

Daarop voerde de raadsman van verzoeker bij pleidooi het volgende aan:

“Ik doe het voorwaardelijke verzoek om, indien het hof verdachte niet vrijspreekt, alsnog [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te horen. Ik acht dat een haalbaar verzoek. Het betreffen twee personen die bekend zijn bij de politie in Zeeland. Er zijn fysieke adressen. Ook in de politiesystemen moeten zij vindbaar zijn. Het feit dat zij een keer niet zijn aangetroffen op de bekende adressen, betekent mijns inziens nog niet dat zij aan een volgende uitnodiging geen gehoor zullen geven. Bij die stand van zaken kan op dit moment niet worden gesteld dat niet te verwachten valt dat zij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen. Ik heb gekozen voor een voorwaardelijk verzoek, uit praktische overwegingen. Primair dient het hof cliënt op grond van het onderhavige dossier vrij te spreken.”

Dit voorwaardelijk verzoek van de verdediging heeft het Hof in het arrest van 3 september 2013 als volgt afgewezen:

“Voorwaardelijke verzoek

De verdediging heeft ter terechtzitting het voorwaardelijke verzoek gedaan om, indien het hof verdachte niet zal vrijspreken, getuige [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (alsnog) te horen.

Nu de gestelde voorwaarde is vervult [sic], komt het hof toe een de beoordeling van het verzoek. Het hof overweegt het volgende.

Het hof heeft ter terechtzitting d.d. 8 januari 2013 het verzoek van de verdediging om getuige [betrokkene 2] en [betrokkene 1] toegewezen en de stukken in handen van de raadsheer-commissaris gesteld, onder meer om deze getuigen te horen.

Het hof stelt vast dat voornoemde personen zijn opgeroepen om op 25 februari 2013 bij de raadsheer-commissaris te verschijnen. Uit de (aan de oproepingen gehechte) aktes van betekening blijkt dat de oproepingen aan beide getuigen in persoon zijn uitgereikt. Desondanks zijn de getuigen op 25 februari 2013 niet bij de raadsheer-commissaris verschenen. Reden waarom de raadsheer-commissaris op 26 april 2013 nogmaals gepoogd heeft om beide getuigen te horen. Daartoe is de medebrenging van beide getuigen gelast. Uit de zich in het dossier bevindende mutaties van de regiopolitie Zeeland d.d. 26 april 2013 blijkt echter dat beide getuigen niet konden worden meegebracht door de politie, nu zij op hun woon- of verblijfadres niet aanwezig waren.

De verdediging heeft, hoewel daartoe uitdrukkelijk bevraagd op de terechtzitting, geen handvatten gegeven, waaruit zou kunnen blijken dat bij een nieuwe oproeping de verzochte getuigen wel bereid zijn om te verschijnen.

Gelet op het vorenstaande acht het hof het onaannemelijk dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen. Bij dit oordeel heeft het hof de belangen van aangevers [verbalisant 2] en [verbalisant 1] bij een voortvarende afdoening meegewogen.

Het hof wijst het verzoek van de verdediging tot het horen van bovengenoemde personen als getuige dan ook af.”

7. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft afgewezen op de grondslag dat het onaannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

8. Ingevolge het op basis van art. 415 Sv in hoger beroep toepasselijke art. 288, eerste lid aanhef en onder a, Sv in verbinding met art. 287, derde lid aanhef en onder b, Sv kan de rechter afzien van de oproeping van de niet-verschenen getuige als hij van oordeel is dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.3.

9. Nu het Hof in zijn arrest heeft geoordeeld dat het onaannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen, heeft het Hof aldus de juiste maatstaf aangelegd.4.Voor zover het middel zich daartegen keert, faalt het.

10. Dat brengt mij bij de vraag of het Hof deze maatstaf op begrijpelijke wijze heeft gehanteerd. In dat verband stel ik het volgende voorop. Tegen het belang van de verdachte bij een succesvolle verdediging moet het belang van een doelmatige en snelle procesvoering worden afgewogen.5.De beantwoording van de vraag naar de (on)aannemelijkheid dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn verschijnt, staat goed beschouwd los van de inhoud van hetgeen de getuige zou kunnen verklaren. Wordt aan de hand van het onderhavige criterium afgezien van (hernieuwde) oproeping, dan is het niet omdat de verklaring van de getuige overbodig wordt geacht, maar omdat die (hernieuwde) oproeping nutteloos is, want niet zal leiden tot het verschijnen van de getuige ter terechtzitting. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het concrete verdedigingsbelang en de woorden “binnen een aanvaardbare termijn” veronderstellen dat de rechter in zijn afweging dient te betrekken (i) de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, (ii) de aard van de zaak en ook, hoewel het hier als gezegd om nutteloosheid van de oproeping en niet om overbodigheid van de verklaring van de getuige gaat, (iii) het belang van de getuigenverklaring voor de door de rechter te nemen beslissing.6.Voorts kan (iv) de rechter hierbij de voorafgaande procesgang en de duur van de behandeling van de zaak in hoger beroep tot dan toe betrekken.7.Een getuige van wie niet aannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, is volgens de Memorie van Toelichting een getuige die zonder bekende woon- of verblijfplaats is of een getuige die met onbekende bestemming het land heeft gelaten.8.Andere voorbeelden zijn, zie de Memorie van Antwoord, de getuige die in het buitenland is gedetineerd of een getuige die onvindbaar blijkt te zijn.9.

11. De Hoge Raad heeft zich reeds vele malen gebogen over de vraag of het oordeel van het Hof dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen in concrete gevallen wel of niet zonder meer begrijpelijk is. Ik zal het beeld dat deze rechtspraak oplevert hieronder kort schetsen aan de hand van enige voorbeelden.

12. In HR 29 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1132, NJ 1999/74 was de getuige op de eerste oproeping niet verschenen, op de tweede oproeping evenmin, en had de politie geen uitvoering kunnen geven aan de last tot medebrenging nu de getuige niet werd aangetroffen. Voorts was de getuige nimmer op de bij de politie bekende verblijfplaatsen aangetroffen en was een juiste verblijfplaats vooralsnog onbekend. De beslissing van het Hof dat een hernieuwde oproeping achterwege kon blijven omdat het onaannemelijk was dat de getuige nog binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zou verschijnen, was naar het oordeel van de Hoge Raad niet onbegrijpelijk. Ook het oordeel van een (ander) Hof dat de kans dat de getuige binnen redelijke termijn ter terechtzitting zou verschijnen niet aanwezig was aangezien de getuige voor justitie onbereikbaar bleek, zich niet (meer) in detentie of (vreemdelingen)bewaring bevond en niet was opgenomen in enig bevolkingsregister, werd door HR 22 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5595 niet onbegrijpelijk geacht. In HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0553, NJ 2011/382 vond de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen niet onbegrijpelijk, nu de getuige geen vaste woon- of verblijfplaats had, hij niettegenstaande een door het Hof gegeven bevel tot zijn medebrenging op geen van de (vier respectievelijk drie) terechtzittingen was verschenen en hij zich ook niet had gehouden aan zijn toezeggingen om aldaar te verschijnen. Van meer recenter datum is het arrest van HR 14 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:938 (rov. 3.4): het Hof is gelet op de medische verklaring van de longarts tot het niet onbegrijpelijke oordeel kunnen komen dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting dan wel bij de daartoe benoemde raadsheer-commissaris zou kunnen verschijnen.

13. Enkele gevallen waarin de Hoge Raad tot de slotsom kwam dat het desbetreffend oordeel van het Hof niet zonder meer begrijpelijk is, zijn de volgende. HR 28 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0626, NJ 1997/409: niet is gebleken dat (tevergeefs) is getracht uitvoering te geven aan een bevel medebrenging, noch dat het Hof daarnaar enig onderzoek heeft gedaan (waarbij door mij zij aangetekend dat de getuige tot drie keer toe was gedagvaard voor evenzoveel terechtzittingen en de laatste dagvaarding in persoon was betekend). In zijn arrest van 15 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8904, NS 2005/85 oordeelde de Hoge Raad: het Hof had zijn oordeel – inhoudende dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zou verschijnen, ook in het geval een bevel medebrenging werd gegeven, omdat de getuige reeds twee keer deugdelijk was opgeroepen en niet was verschenen - nader moeten motiveren, nu van de getuige immers een bekende woonplaats in Nederland bekend was en ten aanzien van de getuige nog niet eerder de medebrenging was gelast. Volgens HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN9173, NJ 2011/92 voldeed de motivering van het Hof niet, omdat de stukken van het geding niets inhielden waaruit kon volgen dat, na de vergeefse oproeping van de getuige voor het verhoor door de rechter-commissaris, was onderzocht of van de getuige inmiddels alsnog een adres bekend was geworden opdat hij kon worden opgeroepen voor de nadere terechtzitting van het Hof. En in zijn arrest van 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2095 overwoog de Hoge Raad: de enkele omstandigheid dat de getuigen, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet op de terechtzitting zijn verschenen, is onvoldoende grond voor het oordeel dat het onaannemelijk is dat die getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen.

14. Uit de hiervoor besproken rechtspraak volgt dat de Hoge Raad in het licht van de begrijpelijkheidstoets onderzoekt of het Hof voldoende aanknopingspunten heeft genoemd op grond waarvan de verwachting is gerechtvaardigd dat de getuige niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. “Dat deze weigeringsgrond zich voordoet, mag – uiteraard – niet zo maar worden aangenomen”, aldus Corstens in zijn handboek ‘Het Nederlands Strafprocesrecht’.10.Steeds zullen dus eerst de nodige inspanningen moeten zijn gedaan om te bewerkstelligen dat de getuige ter terechtzitting verschijnt, alvorens het verzoek tot het horen van de getuige rechtens kan worden afgewezen. Andere schrijvers stellen zich in verschillende bewoordingen op eenzelfde standpunt: het verdedigingsrecht van de verdachte staat voorop; als uitgangspunt heeft te gelden dat het niet-verschijnen van de getuige met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet vaststaan; de rechter mag niet te snel aannemen dat de getuige toch niet zal verschijnen; de Staat zal steeds voldoende moeite moeten doen om te zorgen dat de getuige verschijnt.11.“Zo zal – bijvoorbeeld – bij een getuige van wie een woon- of verblijfplaats bekend is of kan worden aangenomen, eerst ná een vruchteloze uitvoering van een bevel tot medebrenging deze grond toepassing kunnen vinden”, aldus Scheele. En de toenmalige A-G Jörg besluit zijn eerder genoemde conclusie vóór HR 15 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8904, NS 2005/85 met de opmerking dat de enkele omstandigheid dat de getuige tot tweemaal toe geen gehoor heeft gegeven aan de oproeping zijns inziens onvoldoende gewicht in de schaal legt aangezien volgens het criterium van de zinloosheid van verdere oproeping van Justitie meer inspanningen mogen worden gevergd dan twee oproepingen op een bekend adres in Nederland.12.

15. Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Het oordeel van het Hof dat het onaannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen is, naar het mij voorkomt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat blijkens de stukken van het geding beide getuigen kennelijk een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland hadden en dus niet onvindbaar waren13., zij slechts eenmaal zijn opgeroepen en de last tot hun medebrenging (waaraan kennelijk geen hernieuwde herroeping als bedoeld in art. 287, tweede lid onder b, Sv is voorafgegaan) niet kon worden tenuitvoergelegd omdat zij op 26 april 2013 niet thuis waren14., en dat tussen de regiezitting van het Hof d.d. 8 januari 2013 en de verschijning van het arrest iets minder dan acht maanden zijn gelegen. Dat de getuigen niet bereidwillig zouden zijn om op de terechtzitting te verschijnen, kan mijns inziens uit het voorgaande (nog) niet worden afgeleid.15.Aan het voorgaande doet niet af de overweging van het Hof, wat daar verder van zij, dat de verdediging geen handvatten heeft gegeven waaruit zou kunnen blijken dat bij een nieuwe oproeping de verzochte getuigen wel bereid zijn om te verschijnen, en evenmin dat het concrete verdedigingsbelang bij het horen van de getuigen mij eerlijk gezegd nu ook weer niet heel groot lijkt te zijn (maar dit laatste is niet echt van betekenis nu het Hof zelf het verdedigingsbelang ten aanzien van het getuigenverzoek van de verdediging wel aanwezig heeft geacht).

17. Het middel slaagt.

18. Ambtshalve gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG