HR, 28-02-2012, nr. S 10/03336

28 februari 2012

Strafkamer

nr. S 10/03336

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 21 juni 2010, nummer 24/002617-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat art. 9a Sr dient te worden toegepast.

2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Strafmaat

Driedubbele boetedoening

17. Zonder enige afbreuk te willen doen aan het zojuist gevoerde specialisverweer, moet worden gezegd dat de reden van het hoger beroep voor [verdachte] toch hoofdzakelijk is gelegen in de strafmaat, meer concreet in de opgelegde geldboete. Daarbij is van belang om nogmaals te herhalen dat de natuurlijke persoon [betrokkene 1] heeft berust in de straf die de rechtbank hem heeft opgelegd, te weten 100 uren taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. Deze straf is overigens reeds volledig geëxecuteerd; de taakstraf is uitgevoerd en op 24 oktober 2009 is er een einde gekomen aan de proeftijd die aan de voorwaardelijke gevangenisstraf gekoppeld was.

18. Waaraan tevens een einde is gekomen, is de met deze zaak samenhangende ontnemingsprocedure. De rechtbank heeft op 23 maart 2010 het door de B.V. behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 29.000,-. Er was een kleine € 7.000,- meer door het O.M. gevorderd. Tegen deze beslissing heeft cliënte geen appèl aangewend, ondanks het feit dat er in de bodemzaak tegen de B.V. nog niet onherroepelijk uitspraak is gedaan.

19. Daaruit spreekt wat mij betreft dat het onderhavige hoger beroep niet is ingegeven door de wens van [betrokkene 1] om iedere vorm van straf of maatregel te ontlopen, maar enkel door de gedachte dat de reeds (onherroepelijk) opgelegde straf en maatregel hun proporties dienen blijven te behouden. De door de rechtbank opgelegde geldboete wekt bij [betrokkene 1] het gevoel van dubbele, zo niet driedubbele bestraffing. Immers, men moet niet uit het oog verliezen dat de [verdachte] slechts één aandeelhouder, één bestuurder en één feitelijk leidinggever kent: [betrokkene 1] zelf. Met vervolging en bestraffing van de rechtspersoon, wordt derhalve materieel gezien tevens de natuurlijk persoon bestraft.

20. Om in dit verband met de woorden van De Hullu te spreken:

"Op zichzelf is er geen bezwaar tegen dergelijke overlappende aansprakelijkheidsconstructies. Het belangrijkste gevaar waartegen in dit verband moet worden gewaakt is dat er geen dubbele vervolging van hetzelfde rechtssubject voor hetzelfde feit plaatsvindt. Dat verdient in zoverre bijzondere aandacht dat een natuurlijke persoon soms bijna samenvalt met een rechtspersoon (bijvoorbeeld in een kleine vennootschap). Dan kunnen beginselen van een behoorlijke proces grenzen stellen aan het vervolgen van zowel de natuurlijke persoon als de rechtspersoon terzake van 'hetzelfde feit'."

(De Hullu, materieel strafrecht, Deventer, Kluwer, 2003, 2e druk, p. 171-172.)

21. Hoewel ik van mening ben dat van zo een uitzonderlijk geval sprake is - de rechtspersoon en de natuurlijke persoon vallen in deze zaak nagenoeg volledig samen - hoeft dit mijns inziens evenwel niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het O.M. Dit omdat het O.M. de gelijktijdige vervolging van de natuurlijke en de rechtspersoon op basis van opportuniteitsoverwegingen kan rechtvaardigen. Ik wijs in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 2001 (NJ 2001, 507). In dat arrest is bepaald dat wederrechtelijk verkregen voordeel door een B.V. waarvan de veroordeelde enig directeur-grootaandeelhouder is, niet hoeft te gelden als voordeel voor die directeur. Met andere woorden: zou het O.M. in de onderhavige zaak enkel de natuurlijke persoon hebben vervolgd, bestond op basis van de jurisprudentie het risico dat ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel niet haalbaar was.

22. Daarentegen, als deze overweging de keuze voor vervolging van de B.V. moet verklaren, strookt de oplegging van een geldboete of een andere vorm van straf of maatregel, niet met het doel van deze vervolging en mag om die reden dan ook niet aan de orde zijn. Toepassing van artikel 9a Sr ligt hier in de rede.

23. Daarbij is nog van belang dat een geldboete - naast de reeds onherroepelijke ontneming - in tijden van crisis de toch al niet opperbeste vermogenspositie van de B.V. flink aantast. De afgelopen jaren zijn verliesgevend geweest door de zeer moeilijke marktomstandigheden (erg kleine marges).

24. Ik verzoek uw Hof aldus om [verdachte] schuldig te verklaren zonder strafoplegging."

2.3. Het Hof heeft de verdachte ter zake van "medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van € 97.500,- waarvan € 25.000,- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de huidige stand van zaken in de door verdachte gevoerde onderneming. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.

Verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan het vals opmaken van documenten behorende bij tien zeevisreizen. Deze documenten hadden betrekking op de aanvoer, veiling en verkoop van zeevis waarvoor een vangstbeperking gold.

Door zo te handelen is opzettelijk de controle op het naleven van de regelgeving betreffende de visvangst bemoeilijkt, overbevissing in de hand gewerkt en de concurrentiepositie van vissers, visveilingen en vishandelaren die zich wel aan de regels hielden, verzwakt.

Het hof heeft een verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 18 februari 2010 in beschouwing genomen, waaruit naar voren komt dat verdachte niet eerder wegens strafbare feiten is veroordeeld.

Gelet op de ernst van de feiten is het hof van oordeel dat in beginsel een geldboete van € 100.000,-- passend is.

Het hof zal deze straf echter matigen, nu de redelijke termijn van berechting als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens is overschreden. Als uitgangspunt geldt dat de berechting van de zaak in hoger beroep behoort te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Verdachte heeft op 24 oktober 2007 hoger beroep ingesteld. Er is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van bijna acht maanden. Gelet hierop zal het hof te op te leggen geldboete verminderen met € 2.500,--.

Daarnaast is van belang dat verdachte direct heeft meegewerkt aan het onderzoek van AID en openheid van zaken heeft gegeven. Hieruit kan worden afgeleid dat verdachte inzicht heeft in de strafwaardigheid van haar gedragingen en daarvoor haar verantwoordelijkheid wil nemen. Gelet hierop zal het hof een deel van de geldboete voorwaardelijk opleggen."

2.4. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de toepassing van art. 9a Sr kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte te veroordelen tot een geldboete van € 97.500,- waarvan € 25.000,- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

2.5. Het middel slaagt.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 28 februari 2012.