HR, 16-09-2011, nr. 10/03571

HR, 16-09-2011, nr. 10/03571

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 16‑09‑2011

Mr. P.J. Wattel

Partij(en)

Conclusie van 22 februari 2011 inzake:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

TEGEN

X B.V. II

1. Overzicht

1.1.

Het gerechtshof Amsterdam (het Hof) heeft van ambtswege geconstateerd dat door eigen toedoen de redelijke termijn van berechting ex art. 6 EVRM1. is overschreden en heeft op die grond de fiscus in de proceskosten en het griffierecht in beide feitelijke instanties veroordeeld, zulks na ‘gegrond’-bevinding van het hoger beroep van de belanghebbende — hoewel dat op zijn eigen mérites faalde — en ‘gegrond’-bevinding van het beroep bij de rechtbank Haarlem (de Rechtbank), hoewel ook dat op eigen mérites faalde en in die eerste instantie van termijnoverschrijding geen sprake was.

1.2.

De Staatssecretaris stelt cassatieberoep in tegen 's Hofs uitspraak omdat hij de artikelen 8:70, 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschonden acht, evenals de artikelen 27o en 27p van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Als de rechter het beroep van de belastingplichtige geheel afwijst, maar van ambtswege constateert dat de redelijke termijn van berechting is overschreden, dan moet hij volgens de Staatssecretaris weliswaar de uitspraak van de inspecteur resp. de feitenrechter(s) vernietigen en de boete verminderen, maar het beroep zelve ‘ongegrond’ verklaren, met als consequentie dat griffierechten en proceskosten in beginsel niet worden vergoed. Hij ziet voor dat standpunt grond in uw jurisprudentie2. waarin u in cassatie van ambtswege overschrijding van de redelijke termijn door eigen toedoen constateerde; hij meent dat die jurisprudentie evenzeer heeft te gelden voor de feitenrechter.

1.3.

U voert in cassatie inderdaad een ander beleid dan het Hof in casu. De feitenrechters zitten voorts niet op één lijn. Voor 's Hofs benadering spreekt dat

(i)

de bij een (gedeeltelijke) vernietiging van de uitspraak van de rechtbank of het hof de wettekst dwingt tot vergoeding van in elk geval het griffierecht,

(ii)

een vernietiging zonder gegrondverklaring weinig logisch lijkt en

(iii)

ter zake van de proceskosten anders een moeilijk te verdedigen onderscheid ontstaat naar gelang het toevallige moment waarop de rechterlijke vertraging onredelijk wordt (vóór of ná de zitting van de feitenrechter).

Voor uw benadering spreekt dat

(i)

de vernietiging geen enkele grond vindt in de mérites van het ingestelde beroep en

(ii)

er materieel- noch formeelrechtelijk iets valt aan te merken op de uitspraak van de vorige instantie.

1.4.

Nu het gaat om het bieden van een buitenwettelijke effective remedy ex art. 13 EVRM wegens schending van art. 6 EVRM, meen ik dat niet vastgehouden hoeft te worden aan een niet-passende internrechtelijke dictum-logica leidende tot (gedeeltelijke) vernietiging van de gehele kolom van rechterlijke uitspraken, uitspraak op bezwaar en boetebeschikking, waarop juist noch materieelrechtelijk, noch formeelrechtelijk iets aan te merken viel. Vernietiging is niet nodig om de rechter in staat te stellen de door art. 13 EVRM vereiste effective remedy te bieden. U bent al buiten de knellende internrechtelijke logica gestapt door een cassatieberoep in een geval als dat van de belanghebbende ongegrond te verklaren maar niettemin te vernietigen. Mijns inziens moet ook de volgende stap gezet worden: ook geen vernietiging meer, maar een zelfstandige rechterlijke beschikking, rechtstreeks gegrond op art. 13 EVRM, inhoudende wijziging van de straf in de zin van art. 6 EVRM (de boetebeschikking van de inspecteur).

1.5.

Mijns inziens had het Hof daarom het hoger beroep ongegrond moeten verklaren, niet moeten vernietigen, de boete moeten verminderen rechterlijke beschikking rechtstreeks op basis van art. 13 EVRM (of de Inspecteur de last moeten opleggen de boete te verminderen, al dan niet door wijziging of intrekking en vervanging van de boetebeschikking), en een beslissing moeten nemen omtrent de griffierechten en de proceskosten die strookt met uw huidige jurisprudentie, dus vergoeding alleen indien daarvoor een bijzondere, door de feitenrechter uiteen te zetten aanleiding bestaat.

1.6.

Ik acht daarom het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond.

1.7.

Ten slotte heb ik van ambtswege onderzocht of aanleiding bestaat tot ambtshalve vergoeding van immateriële schade (spanning en frustratie) als gevolg van de termijnoverschrijding in het niet-boetedeel van de procedure, zoals de andere bestuursrechters in daartoe aanleiding gevende gevallen doen op grond van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake art. 6 EVRM, ook in zaken die niet onder art. 6 EVRM vallen. Ik meen dat u in casu niet alleen nogal ver verwijderd zou geraken van de daarvoor benodigde juridische grondslag, maar ook van de rechtsstrijd als u van ambtswege zou ingrijpen, nu de belanghebbende geen schade heeft gesteld, geen incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld en in cassatie evenmin verweer heeft gevoerd, en voorts art. 8:73 Awb in cassatie niet van toepassing is, art. 6 EVRM niet van toepassing is op het niet-boetedeel van de procedure en u de formele wet niet toetst aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen.

2. Feiten en procesverloop

2.1.

X BV II (de belanghebbende) exploiteert onroerende zaken. In 2000 heeft zij aan haar directeur-grootaandeelhouder (DGA) C een pand verkocht voor een objectief te lage prijs. Daardoor is f 632.000 aan haar vermogen onttrokken en verkapt uitgedeeld aan haar DGA. Betaling van de kosten aan de notaris en verrekening van de koopsom vonden plaats in december 2000; de onroerende zaak is op 4 januari 2001 geleverd.

2.2.

De Inspecteur heeft aan de belanghebbende een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2000 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag ad f 1.058.999. Tegelijkertijd is een vergrijpboete opgelegd ad f 114.365 en heffingsrente ad f 49.145 in rekening gebracht.

2.3.

Op belanghebbendes bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag verminderd tot één naar een belastbaar bedrag ad f 1.043.189 en de boete verminderd tot op f 110.600. De heffingsrente is verminderd tot f 48.022.

2.4.

De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de Rechtbank, die dat beroep ongegrond heeft verklaard.3.

2.5.

Het daartegen door de belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof op 24 januari 2008 ingekomen. Evenals voor de Rechtbank was in geschil of het onttrokken bedrag tot belanghebbendes winst 2000 (standpunt Inspecteur) of 2001 (standpunt belanghebbende) behoorde en of de boete terecht en tot het juiste bedrag was opgelegd. Bij uitspraak van 1 juli 2010 (meer dan twee jaar na instellen hoger beroep) heeft het Hof in navolging van de Rechtbank de belanghebbende op beide punten in het ongelijk gesteld.4. Het Hof heeft de boete van ambtswege verminderd wegens de overschrijding, door het Hof, van de redelijke termijn van berechting ex art. 6(1) EVRM. Hij overwoog daartoe:

‘4.12.

Het tijdsverloop tussen het instellen van het hoger beroep tot aan de datum van de uitspraak geeft het Hof aanleiding te oordelen dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM), zij het in geringe mate, is overschreden bij de berechting van de zaak in tweede aanleg.

Voor het bieden van compensatie van voor de hieruit voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM hanteert het Hof de uitgangspunten als verwoord in de uitspraak van 2 juli 2009, kenmerk P04/03329 (LJN: BJ1298). Deze uitgangspunten brengen mee dat een overschrijding van de redelijke termijn met nul tot zes maanden een vermindering van de boete oplevert met 5%, waarbij een maximale vermindering geldt van € 2.500. De concrete omstandigheden van het voorliggende geval geven het Hof geen aanleiding tot afwijking van de genoemde uitgangspunten. Met inachtneming van het voorgaande vermindert het Hof de boete met een bedrag van (5/100 × f 110.600 = f 5.530 ofwel € 2.509) € 2.500 ofwel f 5.509.

Slotsom
4.13.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd voor wat betreft de beslissingen omtrent de boetebeschikking, de proceskostenvergoeding en het griffierecht. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep inzake de boetebeschikking gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur voor zover het de boetebeschikking betreft vernietigen en de boetebeschikking vernietigen.

5. Kosten
5.1.

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en de uitspraak van de rechtbank om die reden wordt vernietigd, acht het Hof termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

5.2.

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op € 1.932 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting in hoger beroep met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5). Het Hof acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig die een afwijking van de forfaitaire kostenvergoeding rechtvaardigen.

6. Beslissing

Het Hof:

—

vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

—

verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

—

vernietigt de uitspraak van de inspecteur inzake de boetebeschikking;

—

vermindert de opgelegde vergrijpboete tot f 105.091 ofwel € 47.688;

—

veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.932; en

—

gelast dat de inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het geschil in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht van (€ 281 + € 428 =) € 709.’

3. Het geschil in cassatie

3.1.

De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Hij draagt het volgende middel van cassatie voor:

‘Schending van het recht, met name van de artikelen 8:70, 8:74 en 8:75 [Awb] en de artikelen 27o en 27p [AWR], doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbendes hoger beroep gegrond is, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond heeft verklaard, de Inspecteur heeft veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en heeft gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het voor de behandeling van het geschil in eerste aanleg en hoger beroep betaalde griffierecht vergoedt, zulks ten onrechte omdat het Hof belanghebbende in het ongelijk heeft gesteld en slechts ambtshalve heeft geoordeeld dat de opgelegde boete moet worden verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep’.

Volgens de Staatssecretaris waren het hoger beroep en het beroep bij de Rechtbank niet ‘gegrond’. Als de rechter ambtshalve oordeelt dat de redelijke termijn is overschreden maar het door de belastingplichtige ingestelde beroep integraal afwijst, moet de rechter zijns inziens de uitspraak van de inspecteur c.q. de feitenrechter(s) vernietigen en de boete verminderen, maar het beroep ‘ongegrond’ verklaren (in afwijking van art. 8:70 Awb juncto artt. 8:72 Awb en 27o AWR), zodat in beginsel geen griffierechten en proceskosten vergoed worden ex artt. 8:74 en 8:75 Awb en 27p AWR. De Staatssecretaris acht zulks redelijk, nu de vermindering van de boete niet is bewerkstelligd door belanghebbendes beroep(en) en evenmin verband houdt met een aan de uitspraak van de Inspecteur of de Rechtbank klevend gebrek. Hij verwijst naar uw jurisprudentie5. in gevallen waarin u van ambtswege overschrijding van de redelijke termijn in cassatie constateerde, welke jurisprudentie zijns inziens evenzeer heeft te gelden voor de feitenrechter. Hij merkt — kennelijk subsidiair — nog op dat als het Hof belanghebbendes hoger beroep al ‘gegrond’ mocht achten, dat niet betekent dat ook belanghebbendes beroep bij de Rechtbank gegrond was, zoals het Hof wél heeft geoordeeld, zodat de Inspecteur ten onrechte in de proceskosten bij de Rechtbank is veroordeeld en ten onrechte ook het bij de Rechtbank betaalde griffierecht heeft moeten vergoeden.

3.2.

De belanghebbende heeft bij brief van 8 november 2010 laten weten dat zij geen verweer voert en geen incidenteel beroep in cassatie instelt.

4. De wet

A. Vergoeding van griffierechten

4.1.

Art. 8:74 Awb bepaalt:

‘1.

Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, houdt de uitspraak tevens in dat aan de indiener van het beroepschrift het door hem betaalde griffierecht wordt vergoed door het bestuursorgaan.

2.

In de overige gevallen kan de uitspraak inhouden dat het betaalde griffierecht door de door de rechtbank aangewezen rechtspersoon geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.’

4.2.

Voor het hoger beroep tegen een rechtbankuitspraak over een ingevolge de belastingwet genomen besluit geldt art. 27p AWR:

‘1.

Indien het gerechtshof de uitspraak van de rechtbank geheel of gedeeltelijk vernietigt, houdt de uitspraak tevens in dat aan de indiener van het beroepschrift het door hem betaalde griffierecht door de Staat wordt vergoed.

2.

In overige gevallen kan de uitspraak inhouden dat het betaalde griffierecht door de Staat geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.’

4.3.

Voor het beroep in cassatie geldt art. 29g AWR:

‘1.

Indien de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof, van de rechtbank of van de voorzieningenrechter van het gerechtshof vernietigt, houdt de uitspraak tevens in dat aan de indiener van het beroepschrift het door hem betaalde griffierecht door de door de Hoge Raad aangewezen rechtspersoon wordt vergoed.

2.

In de overige gevallen kan de uitspraak inhouden dat het betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk door de door de Hoge Raad aangewezen rechtspersoon wordt vergoed.’

B. Veroordeling in de proceskosten

4.4.

Art. 8:75(1) Awb luidt:

‘De rechtbank is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank, en van het bezwaar of van het administratief beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De artikelen 7:15, tweede tot en met vierde lid, en 7:28, tweede lid, eerste volzin, derde en vierde lid, zijn van toepassing. Een natuurlijke persoon kan slechts in de kosten worden veroordeeld in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de kosten waarop een veroordeling als bedoeld in de eerste volzin uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop bij de uitspraak het bedrag van de kosten wordt vastgesteld.’

4.5.

Art. 8:75 Awb is van overeenkomstige toepassing op de behandeling van het hoger beroep (zie art. 27j AWR) en op de behandeling van het beroep in cassatie (zie art. 29 AWR).

4.6.

De vergoedbare proceskostenposten worden limitatief opgesomd in het Besluit proceskosten bestuursrecht (BPB)6..

C. Dictum en strekking van de rechterlijke uitspraak

4.7.

Art. 8:70 Awb luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

‘De uitspraak strekt tot:

a.

onbevoegdverklaring van de rechtbank,

b.

niet-ontvankelijkverklaring van het beroep,

c.

ongegrondverklaring van het beroep, of

d.

gegrondverklaring van het beroep.’

4.8.

Art. 27j AWR verklaart art. 8:70 Awb van overeenkomstige toepassing op de behandeling van het hoger beroep en art. 29 AWR doet hetzelfde voor de behandeling van het beroep in cassatie.

4.9.

Art. 8:72 Awb luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

‘1.

Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, vernietigt zij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk.

2.

Vernietiging van een besluit of een gedeelte van een besluit brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit of van het vernietigde gedeelte daarvan mee.

3.

De rechtbank kan bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven.

(…)’

4.10.

Art. 27o AWR luidt:

‘Het gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank, hetzij met overneming, hetzij met verbetering van gronden, of doet, met gehele of gedeeltelijke vernietiging van de uitspraak, hetgeen de rechtbank had behoren te doen.’

4.11.

Art. 29e(2) AWR bepaalt:

‘(…)

2.

Wanneer de Hoge Raad, hetzij op de in het beroepschrift aangevoerde, hetzij op andere gronden, de uitspraak van het gerechtshof, de rechtbank of de voorzieningenrechter vernietigt, beslist hij bij dezelfde uitspraak de zaak, zoals het gerechtshof, de rechtbank of de voorzieningenrechter had behoren te doen. Indien de beslissing van de hoofdzaak afhangt van feiten die bij de vroegere behandeling niet zijn komen vast te staan, verwijst de Hoge Raad, tenzij het punten van ondergeschikte aard betreft, het geding naar een gerechtshof of rechtbank, ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.’

5. Proceskosten en griffierecht bij overschrijding van de redelijke termijn door de rechter en bij andere ambtshalve vernietigingen

Griffierecht

5.1.

Art. 8:74 Awb bepaalt imperatief dat bij gehele of gedeeltelijke gegrondverklaring van het beroep de rechter teruggaaf van het betaalde griffierecht gelast.7. In andere gevallen heeft de rechter beoordelingsvrijheid om het bestuur al dan niet tot vergoeding van griffierecht te verplichten. In hoger beroep en cassatie is de strekking van de overeenkomende, boven geciteerde bepalingen dezelfde: bij gehele of gedeeltelijke vernietiging van de uitspraak moet het bestuur het betaalde griffierecht vergoeden, in andere gevallen staat dit ter beoordeling van de rechter.

5.2.

U overwoog in HR BNB 1991/295:8.

‘4.6.

Aan de klacht betreffende de afwijzing van het verzoek om teruggaaf van griffierecht ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat een hof gehouden is gebruik te maken van zijn bevoegdheid griffierecht terug te geven — met ingang van 1 november 1988: vergoeding van griffierecht te gelasten — indien het standpunt van belanghebbende pleitbaar is of een rechtsvraag aan de orde stelt waarvan de beantwoording een verderreikende betekenis heeft dan alleen de beslechting van het concrete geschil. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Zij komt erop neer dat een gerechtshof ook in andere dan in artikel 5, lid 7, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken uitdrukkelijk genoemde gevallen verplicht is het griffierecht terug te geven dan wel met ingang van 1 november 1988 vergoeding daarvan te gelasten. De wetsgeschiedenis biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat dit in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever zou zijn. Het gerechtshof dient van geval tot geval te beoordelen of de omstandigheid dat het door een belanghebbende ingenomen standpunt pleitbaar is of een rechtsvraag als hiervoor bedoeld aan de orde stelt, van zodanig gewicht is dat aanleiding bestaat tot teruggave of vergoeding van het griffierecht. 's Hofs oordeel dat in het onderhavige geval geen aanleiding bestaat van deze bevoegdheid gebruik te maken geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.’

5.3.

Ik wijs volledigheidshalve op de recente conclusie van mijn ambtgenoot IJzerman over griffierechtvergoeding in het geval waarin het bestuur in een incidenteel hoger beroep in het gelijk wordt gesteld (conclusie van 10 februari 2011 in de bij u aanhangige zaak met nr. 10/00692).

Proceskosten

5.4.

Uit art. 8:75 Awb blijkt dat de rechterlijke beslissing omtrent proceskostenveroordeling een discretionaire is. De rechter is ‘bevoegd’, dus niet verplicht, een partij in de proceskosten te veroordelen.9. Een veroordeling van het bestuur in de proceskosten is regel in gevallen waarin een belanghebbende die tegen een besluit van een bestuursorgaan in beroep is gekomen, geheel of gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld. Ook (gedeeltelijke) gegrondverklaring van een beroep op grond van een ambtshalve bijgebrachte grond leidt in beginsel tot een veroordeling van het bestuur in de proceskosten. Uitzonderingen op de regel dat gegrondheid van een beroep van de burger leidt tot veroordeling van het bestuur in de proceskosten, moeten door de rechter gemotiveerd worden, aldus HR BNB 1996/74,10. HR BNB 1997/34011. en HR BNB 2000/266.12. Bij gegrondbevinding kan een proceskostenveroordeling in beginsel slechts achterwege blijven indien de noodzaak tot het instellen van beroep uitsluitend voortvloeide uit de handelwijze van de belanghebbende, aldus HR BNB 2006/270.13.

Het rechterlijk dictum

5.5.

Als het dictum van de uitspraak ‘gegrond’ inhoudt, zoals in casu, heeft de belanghebbende dus recht op vergoeding van griffierecht en als uitgangspunt ook aanspraak op een proceskostenvergoeding. En andersom: als hij volledig in het ongelijk wordt gesteld, heeft hij geen recht op vergoeding. De rechter kan echter in elk geval wat betreft proceskostenvergoeding van deze hoofdregels afwijken naar gelang de bijzonderheden van het geval. Een dergelijke afwijking, mits toereikend gemotiveerd, is volgens HR BNB 2011/2714. in cassatie in beginsel onaantastbaar:

‘3.3.

Vooropgesteld moet worden dat ook indien een beroep van een belanghebbende ongegrond wordt verklaard, de rechter op de voet van artikel 8:75, lid 1, Awb de bevoegdheid heeft het bestuursorgaan te veroordelen in de proceskosten van deze belanghebbende. Gelet hierop mocht het Hof de Inspecteur veroordelen in de proceskosten.

De wetgever heeft aan de rechter beoordelingsvrijheid willen toekennen bij de toepassing van artikel 8:75, lid 1, Awb. Het Hof heeft kennelijk in zijn hiervoor in 3.1.5 weergegeven beoordeling van de standpunten van partijen in het tussen hen bestaande geschil aanleiding gevonden over te gaan tot veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende. Hiermee heeft het Hof het wettelijke kader voor een dergelijke veroordeling noch de grenzen van evenbedoelde beoordelingsvrijheid overschreden.’

De rechtsvraag

5.6.

Belanghebbendes zaak betreft de vraag of een van ambtswege vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn door de beoordelende rechter zelf (te lang laten liggen na de schriftelijke en de mondelinge fase van de procedure), als gevolg waarvan de boete moet worden verlaagd maar de uitspraak overigens geheel in stand blijft (belanghebbendes beroep faalt dus geheel), wel of niet behoort te leiden tot vergoeding van proceskosten en griffierechten.

Rechtspraakoverzicht

5.7.

Uw rechtspraak over uw overschrijding van de redelijke termijn in cassatie is duidelijk:15. indien die overschrijding de enige reden is om — van ambtswege — in te grijpen (de boete te verlagen) hoewel het cassatieberoep geheel faalt, verklaart u het cassatieberoep ongegrond, hoewel u de boete verlaagt en de uitspraken van de feitenrechter(s) en van de inspecteur worden vernietigd voor zover betrekking hebbend op de boetebeschikking, en krijgt de belanghebbende géén vergoeding van de op de cassatieprocedure vallende griffierechten en proceskosten. In de zaak HR BNB 2005/33716. bijvoorbeeld werden zowel het principale als het incidentele cassatieberoep verworpen, en overwoog u over de redelijke termijn in cassatie:

‘6. Ambtshalve aanwezig bevonden grond voor cassatie

In deze zaak is beroep in cassatie ingesteld op 2 januari 2002. Op het moment dat de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, zijn sindsdien meer dan twee jaren verstreken. Dit levert een aan de cassatieprocedure toe te schrijven overschrijding van de redelijke termijn op. Gelet op het hiervoor in 4.12 overwogene zal de Hoge Raad de verhoging daarom verder kwijtschelden met een bedrag gelijk aan 10 percent van de na de vermindering door het Hof resterende verhoging.

7. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart zowel het principale als het incidentele beroep ongegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, doch enkel voor wat betreft de beslissing omtrent de verhoging,

en scheldt de verhoging kwijt tot op een bedrag van f 16 065 (€ 7289,98).’

5.8.

Feteris annoteerde bij onder meer dit arrest in BNB 2005/338:

‘g. Vergoeding van griffierecht en proceskosten
32.

Wanneer een belastingplichtige zich voor de rechter beroept op een overschrijding van de redelijke termijn, en alleen op dat punt gelijk krijgt, heeft hij recht op vergoeding van het griffierecht en in beginsel ook op vergoeding van eventuele proceskosten.17. Daaraan doet niet af dat er aan de bestreden beslissing op het moment waarop zij totstandkwam geen gebreken kleefden. De situatie ligt anders wanneer de rechter ambtshalve vaststelt dat de zaak te lang bij hem aanhangig is geweest, en uitsluitend op die grond ingrijpt. Dit blijkt uit het arrest nr. 37 984.18. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de belanghebbende, maar vernietigde de uitspraak van het Hof niettemin ambtshalve omdat de redelijke termijn in de cassatiefase was overschreden. Hoewel de boete op die grond werd verlaagd, krijgt de belanghebbende geen vergoeding van het griffierecht en de proceskosten in de cassatieprocedure. Dit is ook begrijpelijk: dat het cassatieberoep voor de belanghebbende tot een gunstiger uitkomst leidde was geen verdienste van het ingestelde beroep, en berust ook niet op afkeuring van de bestreden uitspraak. Dictum-technisch gebeurt dit door het beroep in cassatie ongegrond te verklaren. Dat leidt tot de ongebruikelijke situatie dat de uitspraak van de lagere rechter wordt vernietigd, hoewel het cassatieberoep ongegrond is. Normaliter is de Hoge Raad van oordeel dat vernietiging van een uitspraak op een ambtshalve bijgebrachte grond tot gevolg heeft dat het cassatieberoep gegrond moet worden verklaard (zie bv. HR 28 maart 2001, nr. 35 968, BNB 2001/297*). Dat gebeurt zelfs wanneer de grond voor vernietiging niets te maken heeft met de klachten in cassatie, slechts van formele aard is, en voor de belanghebbende niet tot een gunstiger uitkomst leidt. Ook dan wordt er een proceskostenvergoeding toegekend (HR 8 april 2005, nr. 40 149, BNB 2005/186). Maar het gaat dan wel om een geval waarin de beslissing van het hof onjuist was. Daarvan is geen sprake wanneer vernietiging alleen plaatsvindt vanwege de lange duur van de cassatiefase. Vernietiging vindt dan niet plaats wegens onrechtmatigheid van de bestreden beslissing, maar slechts om compensatie te bieden voor een los van die beslissing staande schending van art. 6 EVRM.

Ik neem aan dat het voorgaande ook geldt voor de feitenrechter, en dat ongegrondverklaring van het (hoger) beroep dus ook is aangewezen wanneer deze rechter het (hoger) beroep niet honoreert, en alleen ambtshalve ingrijpt wegens een bij hemzelf opgetreden overschrijding van de redelijke termijn.’

5.9.

De gerechtshoven Arnhem en 's‑Hertogenbosch volgen inderdaad deze lijn: bij van ambtswege bevonden termijnoverschrijding in een overigens ongegrond beroep verklaren zij het beroep van de belanghebbende ongegrond en kennen zij geen vergoeding van proceskosten en griffierecht toe:

Het hof Arnhem:19.

‘Boete.

(…)

4.9.

De Inspecteur heeft het bedrag van de boete vastgesteld op 25% van de verzwegen belasting (…), ofwel op ƒ 1.247. Het Hof acht dit bedrag aan boete passend en geboden, gelet op de ernst van de normschending.

Ambtshalve grond voor vermindering
4.10.

Nu op het moment waarop het Hof in deze zaak uitspraak doet, sinds de aankondiging van de boete meer dan drie jaren zijn verstreken, terwijl een groot deel van dat tijdsverloop is te wijten aan binnen het Hof gelegen omstandigheden, is in dezen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM overschreden. Het Hof zal om die reden de boete conform het nadere standpunt van de Inspecteur verminderen met 20% tot een bedrag van € 452,42 (ƒ 997).

Conclusie
4.11.

Het beroep is ongegrond.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Gerechtshof

—

verklaart het beroep ongegrond,

—

vernietigt de uitspraak op bezwaar betreffende de boetebeschikking,20.

—

vermindert de boete tot € 452,42 (ƒ 997).’

Het hof Den Bosch:21.

‘Met betrekking tot de verzuimboete

(…)

4.6.3.

(…) Naar het oordeel van het hof is de opgelegde boete van ƒ 2.500,= in het onderhavige geval passend en geboden. Het hof ziet evenwel aanleiding de boete met tien procent te matigen vanwege overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, aangezien de boetebeschikking is gedagtekend 22 november 2003, het beroepschrift bij het hof is binnengekomen op 27 juli 2004 en er sedert de eerstgenoemde datum meer dan twee jaren zijn verstreken.

Slotsom
4.7.

Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vragen aan de zijde van de Inspecteur. De boete dient, uitsluitend om bij het hof liggende redenen, te worden verminderd tot ƒ 2.250,=.

5. Griffierecht

Het hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.

6. Proceskosten

Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het hof:

verklaart het beroep ongegrond;

handhaaft de bestreden uitspraak met betrekking tot de enkelvoudige belasting;22.

vernietigt de bestreden uitspraak met betrekking tot de boetebeschikking;

vermindert de boete tot een bedrag van ƒ 2.250,- (€ 1.021,=).’

5.10.

Ook het gerechtshof 's‑Gravenhage23. lijkt uw lijn te volgen, maar ik heb slechts één zaak gevonden waarin zowel de Inspecteur als de belanghebbende hoger beroep hadden aangetekend en waarin het hof — kennelijk ambtshalve — vaststelt dat de redelijke termijn is overschreden, maar niet door eigen toedoen (integendeel), maar mede vanwege bij de rechtbank 's‑Gravenhage24. liggende redenen:

‘Boete
6.4.

(…). Na bezwaar heeft de inspecteur de boete verminderd tot ƒ 80.545 (€ 36.549), zijnde 50% van de te weinig geheven vennootschapsbelasting. (…) Het Hof acht een boete van ƒ 80.545 (€ 36.549) dan ook passend en geboden. (…).

6.5.

Tussen de aanzegging van de boete op 17 december 2004 en de uitspraak van de rechtbank op 16 maart 2009 is een periode verstreken van ongeveer 4 jaar en 3 maanden. Gelet op de feiten en omstandigheden van het voorliggende geschil betekent dit een overschrijding van de redelijke termijn, zonder objectieve rechtvaardiging voor deze overschrijding. De procedure in hoger beroep is daarentegen ruim binnen een redelijke termijn afgerond. In onderlinge samenhang bezien acht het Hof een matiging van de boete met 15% een passende en geboden compensatie voor de overschrijding van de redelijke termijn.

6.6.

Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep van de Inspecteur gegrond en het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Beslissing

Het Gerechtshof

—

vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

—

bevestigt de uitspraak op bezwaar behoudens de boetebeschikking;

—

vermindert de boete tot een bedrag van € 31.066.’

5.11.

Het gerechtshof Leeuwarden25. daarentegen verklaart het beroep gegrond voor zover gericht tegen de (uitspraak over de) boetebeschikking en gelast wel vergoeding van griffierecht maar niet van proceskosten, ‘gelet op de aard van de toegepaste ambtshalve vermindering’:

‘4.4

De inspecteur heeft over de correctie een boete opgelegd van 25%.(…). Het hof acht de opgelegde boete dan ook in beginsel passend en geboden.

4.5

Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr 37 984, BNB 2005/337 c*, V-N 2005/22.6 [zie 5.7 hierboven; PJW], overweegt het hof ambtshalve dat sinds de aankondiging van de boete tot de onderhavige uitspraak ongeveer 2 jaren en 11,5 maanden zijn verstreken. De overschrijding van de termijn van in beginsel twee jaar tussen aankondiging en uitspraak van het hof met 11,5 maanden is voor 1,5 maand (tijdsduur motivering bezwaarschrift) plus 4 maanden (tijdsduur motivering beroepschrift) ofwel 5,5 maanden te wijten aan belanghebbende. De resterende overschrijding acht het hof reden om de boete van 25% van € 11.247,- ofwel € 2.811,75 te verminderen met 5% van € 2.811,75 ofwel € 141,-. De totale boete wordt dan € 3.110,- minus € 141,- ofwel € 2.969,-.

4.6

Gelet op het voorgaande dient te worden beslist als hierna te vermelden.

5. Proceskosten

Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, gelet op de aard van de toegepaste ambtshalve vermindering.

6. De beslissing

Het hof

verklaart het beroep gegrond voor zover dit is gericht tegen de boete en overigens ongegrond;

vernietigt de uitspraak van de inspecteur met betrekking tot de boete;26.

vermindert de boete tot een bedrag van € 2.969,-;

bevestigt de uitspraak voor het overige; en

gelast dat het betaalde griffierecht ad € 232,- aan belanghebbende wordt vergoed door de Staat der Nederlanden.’

5.12.

Zoals uit de thans te beslissen zaak blijkt (zie 2.5 hierboven), verklaart het gerechtshof Amsterdam bij ambtshalve ingrijpen in eigen overschrijding van de redelijke termijn zowel het hoger beroep als het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond, gelast hij de Inspecteur zowel de in eerste aanleg als in hoger beroep betaalde griffierechten te vergoeden en veroordeelt hij de Inspecteur in de proceskosten van de belanghebbende.

5.13.

De rechtbank Haarlem27. verklaart het beroep gegrond voor zover het de opgelegde boete betreft, en ongegrond voor zover tegen de aanslag gericht, en kent een vergoeding van zowel het griffierecht als de proceskosten toe:

‘4.11.

Ten aanzien van de opgelegde verzuimboete van f 1.750 wegens het niet tijdig doen van aangifte stelt de rechtbank voorop dat eiseres hier geen klachten tegen heeft aangevoerd. De rechtbank ziet evenwel na te noemen ambtshalve28. grond voor matiging van deze boete tot f 1.312.

4.12.

Verweerder heeft tevens op basis van artikel 67d AWR een vergrijpboete opgelegd van 50% van het bedrag van de aanslag. Verweerder heeft in het verweerschrift vermeld dat het, gelet op de periode tussen de aanslag en de uitspraak op bezwaar, passend is als de boete met 10% wordt verlaagd tot een boete van 40%. De rechtbank acht in het onderhavige geval een boete passend en geboden. (…) Nu in het rapport van 21 november 2002 reeds is vermeld dat een boete zou worden opgelegd, bedraagt de periode tussen het moment waarop eiseres op de hoogte is gebracht van de boete en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet, bijna vier jaar. De rechtbank acht de redelijke termijn overschreden [en; PJW] ziet hierin aanleiding om de opgelegde boeten te verminderen met 25%, zodat deze gesteld worden op f 1.312 respectievelijk op € 15.347 (f 33.820).

4.13.

Gelet op het vorenoverwogene dient de opgelegde aanslag in stand te blijven en wordt het beroep gegrond verklaard voor zover dit de opgelegde boetes betreft.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet in hetgeen is overwogen ten aanzien van de boete aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Aan eiseres wordt op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht wegens door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand een bedrag van € 644 toegekend (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting x € 322 per punt).

6. Beslissing

De rechtbank:

—

verklaart eiseres beroep tegen de aanslag ongegrond;

—

vernietigt de uitspraak op bezwaar, uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de boetes;

—

vermindert de verzuimboete tot een bedrag van € 1.312;

—

vermindert de vergrijpboete tot een bedrag van € 15.347;

—

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres voor een bedrag van € 644 en wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;

—

gelast dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het griffierecht ten bedrage van € 276 vergoedt.’

5.14.

De feitenrechters volgen dus uiteenlopend beleid en maar zeer gedeeltelijk de lijn die u volgt bij ambtshalve constateren van eigen termijnoverschrijding in cassatie.

5.15.

Vermoedelijk verklaart u het beroep in cassatie — ondanks vernietiging voor wat betreft de boete — ongegrond om duidelijk te maken dat

(i)

er niets aan te merken valt op de bestreden uitspraak van het hof en

(ii)

de vernietiging op geen enkel punt de verdienste is van het ingestelde cassatieberoep.

Slechts omdat de opgelegde boete verminderd moet worden om een geheel buiten de invloedssfeer van de appellant liggende reden, wordt de uitspraak voor wat betreft de boete vernietigd en ook alleen in zoverre. Nu de appellant in een dergelijk geval wezenlijk geheel in het ongelijk is gesteld, heeft deze volgens u kennelijk — uw arresten zijn op dit punt niet gemotiveerd — geen recht op vergoeding van griffierechten en proceskosten. Ook in het geval waarin u het principale beroep van de belanghebbende ongegrond verklaart en u 's hofs uitspraak vernietigt uitsluitend op het incidentele beroep van de Staatssecretaris worden griffierechten en proceskosten niet vergoed.29.

Overwegingen

5.16.

Op basis van de wettekst lijkt het juister in geval van vernietiging wél te vergoeden. Voor de griffierechten bepalen de artt. 27p en 29g AWR imperatief dat indien de uitspraak geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, het betaalde griffierecht wordt vergoed. Uw rechtspraak gaat daaraan voorbij. Voor de proceskosten is het minder duidelijk, maar ook voor die kosten lijkt het meer in overeenstemming met de wettekst om in geval van vernietiging ook een ‘gegrond’-verklaring uit te spreken. Art. 8:72(1) Awb bepaalt dat ‘indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, (…) zij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk (vernietigt)’. In gevallen als dat van de belanghebbende wordt de uitspraak van de eerdere instanties gedeeltelijk vernietigd, zulks om de boete te kunnen verminderen, maar het gegeven dat gegrondverklaring vernietiging impliceert, brengt niet dwingend mee dat — andersom — vernietiging ook gegrondbevinding impliceert. Toch doet een (gedeeltelijke) vernietiging zonder voorafgaande gegrondverklaring vreemd aan. Proceskostenvergoeding blijft voorts een discretionaire aangelegenheid: ook bij gegrondbevinding van het beroep kan — mits gemotiveerd — afgeweken worden van de hoofdregel dat bij vernietiging een vergoeding toegekend wordt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het hof Leeuwarden in 5.11 hierboven).

5.17.

Er is voorts een niet-tekstueel, teleologisch argument om bij ambtshalve constatering van eigen termijnoverschrijding het beroep ‘gegrond’ te verklaren. Doet de rechter dat niet, dan bepaalt het toevallige moment waarop de vertraging onredelijk wordt (vóór of ná de laatste proceshandeling van de belanghebbende), of de belanghebbende al dan niet griffierecht en proceskosten vergoed krijgt. Wordt onredelijke vertraging zichtbaar vóór de zitting van het hof, c.q. is het hof niet erg voortvarend in de fase vóór de zitting, zodat de belanghebbende nog in de gelegenheid is om erover te klagen, dan geschiedt de daaropvolgende vernietiging niet van ambtswege, wordt het beroep dus ook door u gegrond verklaard, en worden de rechten en kosten vergoed. Indien het hof daarentegen tot en met de zitting voortvarend te werk gaat maar daarna niet meer zozeer (meer in het algemeen: indien de overschrijding zich pas manifesteert ná het laatste procesmoment waarop de belanghebbende er nog over kon klagen), dan geschiedt de vernietiging wegens termijnoverschrijding van ambtswege, wordt het beroep door u ongegrond verklaard en worden door u géén vergoedingen toegekend. Deze ongerijmdheid dient zich overigens in cassatie vermoedelijk slechts aan indien de zaak bij de feitenrechter te lang is blijven liggen na de zitting én die rechter nagelaten heeft van ambtswege te onderzoeken of de redelijke termijn is overschreden. In cassatie kan immers niet voor het eerst met vrucht worden geklaagd over overschrijding van de redelijke termijn vóór het tijdstip waarop de beboete daarover nog kon klagen, en de beboete heeft dat heeft nagelaten.30.

5.18.

Ik merk bovendien op dat u, indien u vernietigt op een (andere) van ambtswege bijgebrachte grond, u het cassatieberoep ‘gegrond’ verklaart, zélfs indien die ambtshalve grond formeelrechtelijk is en niet tot een voor de belanghebbende gunstiger uitkomst leidt.31. In ‘gewone’ gevallen van vernietiging van ambtswege worden de belanghebbende dus wél de griffierechten en proceskosten vergoed. Zoals Feteris signaleerde (zie 5.8 hierboven) bestaat er echter een verschil met vernietiging van ambtswege wegens termijnoverschrijding: in de ‘gewone’ gevallen van ambtshalve vernietiging wordt de bestreden uitspraak immers op enig punt afgekeurd: de beslissing van de feitenrechter was op enig al dan niet formeel punt onjuist, terwijl in een geval als dat van belanghebbende de voorgaande uitspraak juist correct is.

5.19.

Ik wijs er voorts op dat er andere gevallen zijn waarin de fiscus griffierechten en proceskosten moet vergoeden aan het belopen waarvan hij part noch deel heeft. Zo oordeelde u recent32. dat bij een gegrond verklaard verzet als hoofdregel de proceskosten vergoed moeten worden, hoewel het bestuursorgaan in de verzetprocedure geen partij is, óók als de rechterlijke uitspraak op het punt waarop het beroep of verzet gegrond is bevonden, niet door het bestuursorgaan is uitgelokt of verdedigd:

‘3.2.

Indien een belanghebbende in een belastingzaak een rechtsmiddel aanwendt en dit ertoe leidt dat hij geheel of gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld, geldt als hoofdregel dat het bestuursorgaan in de kosten van het geding wordt veroordeeld (vgl. HR 20 december 1995, nr. 30 728, LJN AA3148, 1996/74). De Hoge Raad is, in afwijking van vroegere rechtspraak, thans van oordeel dat deze hoofdregel tevens heeft te gelden indien het gaat om het rechtsmiddel van verzet, en ook indien de rechterlijke uitspraak op het punt waarop het beroep of het verzet gegrond is bevonden, niet door het bestuursorgaan is uitgelokt of is verdedigd. Dit doet recht aan de eigen aard van een in een fiscale rechtsbetrekking ontstaan geschil, waarin de behoefte in het algemeen is opgeroepen door een eenzijdig door het bestuursorgaan opgelegde last, in dit geval een belastingaanslag. Aldus komen in alle gevallen — als aan de overige vereisten voor vergoeding van proceskosten is voldaan — de voor vergoeding in aanmerking komende kosten van een door een belanghebbende met vrucht aangewend rechtsmiddel voor rekening van het bestuursorgaan.’

5.20.

Tot slot wijs ik op de zaak HR BNB 1993/151,33. waarin de fiscus eveneens genoopt werd griffierechten te vergoeden om een reden die niet door hem, maar door de rechter veroorzaakt was. De belanghebbende in die zaak beklaagde zich in cassatie erover dat de mondelinge uitspraak die de schriftelijke uitspraak van het hof voorafging, afweek van de schriftelijke. Hoewel het middel gegrond was, leidde dat niet tot cassatie omdat de belanghebbende geen belang had bij vernietiging van de voor hem gunstiger schriftelijke uitspraak. Deze rechterlijke inconsistentie leidde er wel toe dat de Staatssecretaris de griffierechten moest vergoeden:

‘3.5.

De Hoge Raad ziet aanleiding wegens gegrondheid van middel C — hoewel dit niet tot cassatie leidt — de staatssecretaris te gelasten het door belanghebbende gestorte bedrag te vergoeden, in voege als in dictum vermeld.

De Hoge Raad verwerpt het beroep, bepaalt dat door de griffier van de Hoge Raad aan belanghebbende wordt terugbetaald het ter zake van de vervanging van de mondelinge uitspraak bij het hof gestorte bedrag van f 150 en gelast dat door de staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van f 300.’

6. Afweging, beoordeling van het middel en voorstel tot beleidsaanpassing; art. 13 EVRM

6.1.

De Staatssecretaris acht het recht geschonden doordat belanghebbendes beroep én hoger beroep ondanks het falen daarvan ‘gegrond’ zijn verklaard, en dat zulks automatisch tot gevolg had dat de fiscus werd veroordeeld in de proceskosten en het griffierecht in beide instanties.

6.2.

Boven is gebleken dat u in cassatie een ander beleid voert dan het Hof en dat de (overige) feitenrechters niet op één lijn zitten. Voor 's Hofs benadering spreekt dat

(i)

de uitspraak van de eerdere instantie(s) deels wordt vernietigd, zodat de wettekst noopt tot vergoeding van in elk geval het griffierecht,

(ii)

een vernietiging zonder gegrondverklaring weinig logisch lijkt en

(iii)

ter zake van de proceskosten anders een moeilijk te verdedigen onderscheid ontstaat naar gelang het moment waarop de rechterlijke vertraging onredelijk wordt (vóór of ná de zitting van de feitenrechter), hetgeen procesvertegenwoordigers van belanghebbenden kan nopen een klacht over overschrijding van de redelijke termijn op te nemen in het chablone voor een (hoger)beroepschrift in hun tekstverwerkers.

Voor uw benadering spreekt dat

(i)

de vernietiging geen enkele grond vindt in de mérites van het ingestelde beroep en

(ii)

er materieelrechtelijk noch formeelrechtelijk iets valt aan te merken op de uitspraak van de vorige instantie.

6.3.

De vraag rijst of de Staatssecretaris wel belang heeft bij dit primaire onderdeel van zijn betoog, immers: ook indien het Hof tot een ‘ongegrond’-bevinding zou zijn gekomen, had hij de beoordelingsvrijheid gehad om de fiscus te veroordelen in de proceskosten en het griffierecht. Mits voldoende gemotiveerd, lijkt mij een dergelijke veroordeling in cassatie niet aantastbaar (zie HR BNB 2011/27, aangehaald in 5.5 hierboven).

6.4.

Deze wettelijke beoordelingsvrijheid strekt zich echter niet uit tot het dictum (gegrond of ongegrond), maar alleen tot de proceskostenveroordeling. Bovendien heeft het Hof niet gemotiveerd, maar tamelijk mechanisch tot vergoedingen veroordeeld omdat er nu eenmaal (gedeeltelijk) vernietigd werd. Ik meen daarom dat de Staatssecretaris voldoende belang heeft bij dit middelonderdeel.

6.5.

Uitgangspunt bij ambtshalve bevinding van eigen overschrijding van de redelijke termijn in een boetezaak is dat een effective remedy (art. 13 EVRM) geboden moet worden voor die schending van art. 6 EVRM. Die remedy wordt gevonden in vermindering van de boete. U gaat ervan uit — en ook de feitenrechters — dat die vermindering slechts bewerkstelligd kan worden door de boetebeschikking van de inspecteur te vernietigen en te vervangen door een rechterlijke beslissing tot vermindering. Om die vernietiging te kunnen bereiken, moeten binnen deze logica eerst de uitspraken van het hof en de rechtbank vernietigd worden indien daarin het (hoger) beroep tegen die beschikking ongegrond werd verklaard, zij het slechts voor zover zij die beschikking betreffen. De vraag rijst of deze zienswijze dwingend is. Erg voor de hand ligt zij niet, nu er noch materieelrechtelijk, noch formeelrechtelijk iets mis was met de boetebeschikking, de uitspraak van de rechtbank of de uitspraak van het hof. Het cassatieberoep faalde immers op alle punten en er was ook geen ambtshalve bevonden grond voor cassatie die verband hield met enige fout in de eerdere instanties. De enige reden om in te grijpen is de ambtshalve bevonden eigen overschrijding van de redelijke termijn, die geheel los staat van de mérites van de beschikking en van de uitspraken van de feitenrechters.

6.6.

De enige ingreep die gedaan moet worden is het buitenwettelijk bieden van een effective remedy in de zin van art. 13 EVRM, nu de Nederlandse wetgever de gevolgen van schending van art. 6 EVRM voor wat betreft de redelijke termijn van berechting nog niet heeft geregeld (een wetsvoorstel is inmiddels wel voorzien; zie 7.2 hieronder). Nu er niets valt aan te merken op de boetebeschikking en de uitspraken in de eerdere instanties en de gekozen remedy (boetevermindering) een buitenwettelijke is (op de rechtstreekse werking van de desbetreffende bepalingen van het EVRM is gegrond), zie ik weinig aanleiding voor de nogal formeel aandoende en uitsluitend internrechtelijke logica dat voorafgaande vernietiging van de gehele kolom nodig zou zijn om de rechter in de (hoogste) instantie waar de termijnoverschrijding zich pas voordoet in staat te stellen de door art. 13 EVRM alleen dáárvoor vereiste effective remedy te bieden.

6.7.

U heeft al één stap buiten die in dit verband knellende en tot ongerijmdheden leidende internrechtelijke logica gezet door een cassatieberoep ondanks vernietiging wegens ambtshalve constateren van eigen termijnoverschrijding ongegrond te verklaren. Ik meen dat ook de volgende stap passend en geboden is: niet alleen geen gegrondverklaring, maar ook geen vernietiging van de uitspraken van de feitenrechters waar immers niets mee mis is, en evenmin van de boetebeschikking waar op zichzelf evenmin iets mis mee is, en in plaats daarvan een zelfstandige rechterlijke beschikking, rechtstreeks gegrond op art. 13 EVRM, inhoudende een passende vermindering van de boete, of desgewenst een in executoriale vorm gegeven last of bevel aan de inspecteur om de boete te verminderen tot op het door de rechter bepaalde bedrag als rechtsherstel voor de van ambtswege geconstateerde eigen schending van art. 6 EVRM. Indien gekozen wordt voor een last in plaats van een rechtstreekse rechterlijke beschikking tot boetevermindering kan die last internrechtelijk ingekleed worden als een last tot wijziging van de beschikking, of tot intrekking van de oude en vervanging door een nieuwe. De internrechtelijke techniek doen mensenrechtelijk minder ter zake, nu slechts het daadwerkelijke rechtsherstel (de boetevermindering) er toe doet. Mijn voorkeur gaat uit naar een rechtstreekse rechterlijke beschikking tot wijziging van de boetebeschikking (vermindering van de boete). De belanghebbende heeft dan meteen een executoriale titel. De uitkomst daarvan is — alsdan voor de alle fasen van de belastingrechtspraak — dezelfde als de uitkomst van uw huidige rechtspraak voor de cassatiefase: wel rechtsherstel door boetevermindering, maar in beginsel geen vergoeding van griffierecht en proceskosten omdat op die laatste twee punten geen schending van het EVRM en dus ook geen rechtsherstel aan de orde is.

6.8.

Vrijwel het gehele probleemveld waarover deze procedure gaat, lijkt dan opgeruimd. De ongerijmdheid van vernietiging zonder voorafgaande gegrondverklaring is weg. De spanning tussen de wettekst (verplichte griffierechtvergoeding bij ‘vernietiging’) en uw huidige rechtspraak is verdwenen. De anomalie dat het hof behalve het hoger beroep óók het beroep bij de rechtbank alsnog gegrond verklaart — terwijl het toch echt ongegrond was en wél op tijd beslist — en de fiscus daardoor ook de kosten in die instantie moet vergoeden, is verdwenen. Ook verdwijnt de ongerijmdheid dat het hof op basis van art. 27o AWR overweegt (r.o. 4.13) dat het ‘(doet) wat de rechtbank had behoren te doen,’ terwijl de rechtbank dat juist niet had behoren te doen, nu er in die instantie immers geen enkele rechtsgrond voor gegrondverklaring of vernietiging voorhanden was; die ontstond pas ná de zitting in hoger beroep en heeft geen terugwerkende kracht. De beoordelingsvrijheid van de feitenrechters blijft in stand: zij zijn wettelijk bevoegd ook bij ongegrondverklaring c.q. niet-vernietiging een vergoeding toe te kennen, mits gemotiveerd. U brengt eenheid in de rechtspraak door het oordeel dat in een geval als dat van de belanghebbende het (hoger) beroep ongegrond verklaard moet worden en geen vernietiging uitgesproken wordt, maar slechts een rechterlijke beschikking tot wijziging van de boetebeschikking genomen wordt, rechtstreeks gebaseerd op art. 13 EVRM. En u kunt door het eisen van motivering toezicht uitoefenen op het beleid van de feitenrechters bij eventueel toekennen van vergoedingen ondanks ongegrondverklaring en niet-vernietiging. Er blijft één oneffenheid over: ook in deze benadering blijft het van het toevallige moment van overschrijding van de termijn (vóór of ná de zitting van de feitenrechter) afhankelijk of de belanghebbende in de gelegenheid is te klagen en daarmee te bewerkstelligen dat de schending niet van ambtswege bevonden wordt, maar op basis van het (hoger) beroep, zodat dat beroep wél gegrond is en de uitspraak van de eerdere instantie wél vernietigd moet worden, met in beginsel automatische griffierecht- en kostenvergoeding tot gevolg. Voor deze oneffenheid weet ik even geen oplossing, behalve de boven genoemde uitbreiding van het chablone voor een beroepschrift in de tekstverwerker van belastingadviseurs.

6.9.

Mijns inziens had het Hof dus het hoger beroep ongegrond moeten verklaren, niet moeten vernietigen, de boetebeschikking van de Inspecteur moeten wijzigen, en een beslissing moeten nemen omtrent de griffierechten en de proceskosten die strookt met uw huidige jurisprudentie, dus in beginsel geen vergoeding in een geval als dat van de belanghebbende, maar alleen indien daarvoor een bijzondere, door de feitenrechter uiteen te zetten aanleiding bestaat.

6.10.

Uit het bovenstaande volgt dat ik het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond acht en dat ik meen dat hij ook terecht bezwaar maakt tegen de gegrondverklaring door het Hof van het beroep bij de Rechtbank en de ongemotiveerde veroordeling van de fiscus ook in de griffierechten en proceskosten in die instantie.

7. Toekenning van ambtswege van immateriële schadevergoeding wegens termijnoverschrijding?

7.1.

Op 8 november 2010 concludeerde ik in drie zaken (nr. 09/05113, LJN BO5087, nr. 09/02639, LJN BO5046 en nr. 09/05112, LJN BO9816, NTFR 2011/26, met noot Van de Merwe) waarin de redelijke termijn van afdoening aan de orde was: een leges-zaak die mijns inziens civil in karakter is, een belastingzaak met een boete en een pure belastingzaak. Ik heb onder meer de vraag onderzocht of de belastingrechter de andere Nederlandse bestuursrechters moet volgen, die bij overschrijding van de redelijke termijn een vergoeding van immateriële schade toekennen op grond van een ongeschreven algemeen rechtsbeginsel van rechtszekerheid dat mede ten grondslag ligt aan art. 6 EVRM, óók in zaken waarop art. 6 EVRM niet van toepassing is (vreemdelingenzaken; voor uw debiet: zuivere belastinggeschillen). Mede gelet op een concept-wetsvoorstel34. inhoudende een algemene regeling voor schadevergoeding bij termijnoverschrijding, de inwerkingtreding waarvan werd voorzien per 1 juli 2011,35. heb ik u in overweging gegeven u niet te elfder ure op basis van ongeschreven recht en zonder dekking van art. 8:73 Awb (dat in cassatie niet van toepassing is) te begeven in een onoverzichtelijk juridisch moeras (zie ook 7.2 en 7.3 hierna) en daarom de verzoeken om schadevergoeding vooralsnog af te wijzen, dan wel nog even te laten liggen tot na inwerkingtreding van die voorziene wet.

7.2.

Mij is inmiddels in het circuit ter ore gekomen dat de voorziene inwerkingtredingsdatum verschoven is naar juli 2012, zodat — wederom — voor het belastingdeel van de procedure de vraag rijst of u de broedende kip laat broeden, ook als deze vooralsnog andere broedsels voorrang geeft, of thans reeds de andere bestuursrechters volgt, die vergoedingen toekennen ad € 500 per half jaar overschrijding van de redelijke termijn wegens immateriële schade (‘spanning en frustratie’), óók aan rechtspersonen zoals de belanghebbende (zie de genoemde conclusies).

7.3.

De te beantwoorden vraag is of het Hof ook in het niet-boetedeel van het geschil ambtshalve had moeten ingrijpen wegens overschrijding van de redelijke termijn. Die termijn is immers evenzeer in het belastingdeel van het geschil als in het boetdedeel van het geschil overschreden. Zoals uit de genoemde conclusies blijkt, zijn er diverse omstandigheden die ingrijpen in het boetedeel van de procedure voor u problematisch maken: art. 8:73 Awb36. is niet van overeenkomstige toepassing in cassatie (zie art. 29 AWR)37. en is volgens zijn tekst bovendien niet van toepassing zonder ‘gegrond’-verklaring en zonder verzoek om schadevergoeding door de belanghebbende. Art. 6 EVRM is voorts volgens het EHRM niet van toepassing (zuivere) belastingprocedures, zodat de artt. 93 en 94 Grondwet de belastingrechter niet de bevoegdheid verlenen de nationale formele wet (in casu: art. 8:73 Awb) buiten toepassing te laten voor het boetedeel van de procedure. De Nederlandse rechter is (nog) niet bevoegd de formele wet te toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen of ongeschreven volkenrecht.38. Dit toetsingsverbod zou kunnen worden losgelaten voor zover het discriminatieverbod van art. 26 IVBPR39. en het Twaalfde protocol EVRM wordt geschonden (zie ook 7.5 hierna). Bovendien zou men kunnen betogen dat het in casu niet gaat om ‘onverenigbaarheid’ tussen de formele wet en het EVRM, noch om het buiten toepassing laten van de formele wet, maar om het aanvullen van een leemte in de formele wet. Toekenning van schadevergoeding bij termijnoverschrijding is aldus beschouwd geen rechtspraak contra legem (geen toetsing van enige formele wet), maar (positieve) regelgeving. De rechter is echter in beginsel evenmin bevoegd tot (positieve) regelgeving. Als art. 6 EVRM niet geldt, kan het ook niet geschonden worden en is de nationale rechter dus ook niet op grond van art. 13 EVRM verplicht (en daarmee naar nationaal constitutioneel recht in beginsel niet bevoegd) om zelf een effective remedy uit de grond te stampen voor iets dat geen schending is.

7.4.

Daar staat tegenover dat niet valt in te zien waarom belastingplichtigen die verdacht worden van fiscale onregelmatigheden (boetelingen) wél beschermd worden en oppassende onverdachte belastingplichtigen niet, terwijl die toch even zeer in spanning en frustratie leven bij het langjarig moeten wachten op finale afdoening van hun zaak. Evenmin is goed uit te leggen waarom — tot aan de inwerkingtreding van het wetsvoorstel — alle bestuursrechtelijk belanghebbenden behalve vreemdelingen en niet-beboete belastingplichtigen beschermd worden, reden waarom de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State zich niets heeft aangetrokken40. van de rechtspraak van het EHRM die geschillen over de status van vreemdelingen buiten bereik van art. 6 EVRM plaatst. Bovendien is het op zichzelf al wenselijk, uit een oogpunt van (de met de Awb nagestreefde) rechtseenheid, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, dat de hoogste bestuursrechters voor alle burgers in geschil met een overheid, dus ook in belastingzaken, op één lijn zitten.

7.5.

U zou uit een oogpunt van rechtseenheid, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid en op de juridische basis van schending van het discriminatieverbod van art. 26 IVBPR en Protocol 12 EVRM aan kunnen sluiten bij de andere bestuursrechters om de ongelijkheid in immateriële schadevergoeding tussen beboeten en niet-beboeten op te heffen (en tussen boetedeel van een procedure en belastingdeel van een procedure). Maar het is de vraag of dat wel gelijke gevallen zijn. Wellicht moet men juist concluderen dat boetelingen en belastingplichtigen niet gelijk zijn, ook niet als zij in één persoon verenigd zijn, c.q. dat het feit dat de ene categorie onder art. 6 EVRM valt en de andere niet, hen juist in elk geval rechtens ongelijk maakt.

7.6.

De belanghebbende in casu heeft bovendien geen incidenteel beroep in cassatie ingesteld en evenmin verweer gevoerd. Zij heeft dus niet geklaagd over het feit dat de redelijke termijn van berechting door het Hof zou zijn overschreden voor wat betreft enig deel van de procedure, en zij heeft niet gesteld dat zij, ook voor wat betreft het belastingdeel van haar procedure, (immateriële) schade zou hebben geleden, terwijl zij daartoe ampel de mogelijkheid had. Mijns inziens zou van ambtswege ingrijpen in een dergelijk geval niet alleen nogal ver verwijderd raken van de daarvoor benodigde juridische grondslag (zie 7.3. hierboven en de in 7.1. genoemde drie recente conclusies), maar ook erg ver van de rechtsstrijd.

7.7.

Ik wijs voorts op uw arrest HR BNB 2005/33741. waarin u vuistregels voor optreden bij overschrijding van de redelijke termijn in boetezaken heeft geformuleerd. Ik leid daaruit af dat indien er een mogelijkheid is om desbetreffend te klagen (zoals in casu: in cassatie kon bij verweer of incidenteel beroep of beide worden geklaagd over 's Hofs behandelingstijd van het belastingdeel van het geschil), de belanghebbende die mogelijkheid in beginsel voor eigen rekening laat lopen (zie met name r.o. 4.10):

‘Ambtshalve te verrichten toetsing; motiveringseisen
4.7.

De rechter dient ambtshalve te onderzoeken of inbreuk is gemaakt op de onderhavige garantie van artikel 6, lid 1, EVRM. Hij behoeft in zijn uitspraak echter alleen in de volgende gevallen te doen blijken van dat onderzoek:

a.

als door of namens de beboete terzake een klacht is aangevoerd, aangezien op een zodanige klacht een gemotiveerde beslissing dient te worden gegeven;

b.

als tussen het tijdstip waarop de beboete laatstelijk in de gelegenheid was een klacht terzake aan te voeren, en het tijdstip waarop uitspraak is gedaan, zoveel tijd is verstreken dat het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de redelijke termijn niet is overschreden, zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn. Dit laatste is het geval indien de wettelijke termijn voor het doen van uitspraak niet in acht is genomen en mede daardoor de hiervoor onder 4.3 vermelde termijn van twee jaar is overschreden.

4.8.

In geval van vermindering van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn dient de rechter in zijn uitspraak aan te geven in welke mate de boete is verlaagd. Dit betekent dat in de uitspraak ook vermeld dient te worden welke boete passend zou zijn geoordeeld indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden.

Toetsing door de Hoge Raad als cassatierechter
4.9.

Als cassatierechter onderzoekt de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter inzake het tijdsverloop vóór de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. Dat onderzoek wordt als volgt begrensd:

a.

het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijkheid van voormeld tijdsverloop en — in voorkomend geval — de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval;

b.

het gevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan een door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts worden getoetst op begrijpelijkheid.

4.10.

Opmerking verdient dat niet voor het eerst in cassatie met vrucht kan worden geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop tot aan het tijdstip waarop de beboete laatstelijk in de gelegenheid was een klacht terzake aan te voeren, wanneer de beboete dat heeft nagelaten.’

7.5.

Ik geef u daarom in overweging in deze zaak niet van ambtswege in te grijpen voor wat betreft de lange duur van het belastingdeel van de procedure voor het Hof.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren, de uitspraak van het Hof te vernietigen, het hoger beroep ongegrond te verklaren en de zaak naar een Hof te verwijzen voor een oordeel over de vraag of er aanleiding bestaat ondanks ongegrondheid van het hoger beroep en ondanks niet-vernietiging aanleiding bestaat de belanghebbende vergoeding van griffierecht of proceskosten te verlenen op grond van bijzondere omstandigheden.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 16‑09‑2011

Inhoudsindicatie

Art. 27o en 27p AWR. Art. 8:75 Awb. Ongegronde klachten in hoger beroep. Hof constateert ambtshalve dat redelijke termijn is overschreden en vermindert daarom de boete. Onjuist dictum. Geen vergoeding griffierecht en geen proceskostenveroordeling.

Mrs. J.W. van den Berge, C. Schaap, J.W.M. Tijnagel, A.H.T. Heisterkamp, R.J. Koopman

Partij(en)

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Minister van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 juli 2010, nr. P08/00131, betreffende een aan X B.V. II te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is over het jaar 2000 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, alsmede een boete. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de navorderingsaanslag en de boetebeschikking verminderd.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 07/1134) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur inzake de boetebeschikking vernietigd, de boete verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en de Inspecteur gelast het door belanghebbende voor het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht te vergoeden. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Minister heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 22 februari 2011 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, vernietiging van 's Hofs uitspraak en verwijzing van het geding.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Aan belanghebbende is over het jaar 2000 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, alsmede een boete. De navorderingsaanslag en de boetebeschikking zijn na daartegen gemaakt bezwaar door de Inspecteur verminderd. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende tegen de uitspraken op bezwaar ongegrond verklaard.

3.1.2.

Het Hof heeft de door belanghebbende in hoger beroep aangevoerde klachten verworpen. Op grond van de door het Hof ambtshalve geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM bij de berechting van de zaak in hoger beroep, heeft het Hof geoordeeld dat de boete moet worden verminderd. Enkel op die grond heeft het Hof het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur inzake de boetebeschikking vernietigd, de boete verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en de Inspecteur gelast aan haar het in beide instanties betaalde griffierecht te vergoeden. Tegen deze oordelen richt zich het middel.

3.2.1.

Nu het Hof de door belanghebbende in hoger beroep aangevo erde grieven ongegrond achtte en enkel vanwege de ambtshalve geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van het hoger beroep tot de conclusie is gekomen dat de boete moet worden verminderd, had het Hof het hoger beroep van belanghebbende ongegrond dienen te verklaren, de uitspraak van de Rechtbank voor wat betreft de boetebeschikking moeten vernietigen, en de boete moeten verminderen (vgl. HR 22 april 2005, nr. 37984, LJN AO9006, BNB 2005/337). Derhalve heeft het Hof ten onrechte het hoger beroep gegrond verklaard. Ook heeft het Hof ten onrechte het beroep gegrond verklaard, aangezien er — afgezien van de hiervoor bedoelde boetevermindering — geen grond voor vernietiging van de in beroep bestreden uitspraken aanwezig was. Het middel slaagt. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

3.2.2.

Voor een vergoeding van het griffierecht op de voet van artikel 27p van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is in een geval als het onderhavige geen plaats. Het is niet in overeenstemming met de strekking van deze bepaling om vergoeding van het griffierecht toe te kennen in een geval waarin de vernietiging van de uitspraak van de rechtbank uitsluitend haar grond vindt in de omstandigheid dat het hof ambtshalve constateert dat bij de behandeling van het hoger beroep de redelijke termijn is overschreden. In een geval als het onderhavige is evenmin plaats voor vergoeding van het griffierecht voor de behandeling van het beroep dat was ingesteld bij de rechtbank of voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verklaart het hoger beroep ongegrond,

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond,

vernietigt de uitspraak van de Inspecteur inzake de boetebeschikking, en vermindert de boete tot € 47.688.

Dit arrest is gewezen door vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, J.W.M. Tijnagel, A.H.T. Heisterkamp en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2011.

Beroepschrift 28‑09‑2010

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 10/03571) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 juli 2010, nr. 08/00131, inzake [X] B.V. II te [Z] betreffende de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 23 augustus 2010 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het recht, met name van de artikelen 8:70, 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht en de artikelen 27o en 27p van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbendes hoger beroep gegrond is, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond heeft verklaard, de Inspecteur heeft veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en heeft gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het voor de behandeling van het geschil in eerste aanleg en hoger beroep betaalde griffierecht vergoedt, zulks ten onrechte omdat het Hof belanghebbende in het ongelijk heeft gesteld en slechts ambtshalve heeft geoordeeld dat de opgelegde boete moet worden verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep.

Toelichting op het middel

In het geding voor het Hof was tussen partijen in geschil of de navorderingsaanslag terecht over het jaar 2000 is opgelegd en of de boete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Het Hof heeft belanghebbende met betrekking tot beide geschilpunten in het ongelijk gesteld. Ambtshalve heeft het Hof de aan belanghebbende opgelegde boete verminderd vanwege overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden bij de berechting van de zaak in hoger beroep. Het Hof is vervolgens tot de slotsom gekomen dat het hoger beroep gegrond is en heeft de volgende beslissing genomen:

‘Het Hof:

—

vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

—

verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

—

vernietigt de uitspraak van de inspecteur inzake de boetebeschikking;

—

vermindert de opgelegde vergrijpboete tot f 105.091 ofwel € 47.688;

—

veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.932; en

—

gelast dat de inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het geschil in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht van (€ 281 + € 428 =) € 709.’

Mijns inziens heeft het Hof ten onrechte het hoger beroep en het beroep bij de Rechtbank gegrond verklaard. In een geval als het onderhavige, waarin het beroep van de belanghebbende als zodanig wordt afgewezen doch de rechter ambtshalve oordeelt dat de redelijke termijn in het bij hem aanhangige geding is overschreden, dient de rechter naar mijn mening de uitspraak van de voorliggende instantie(s) te vernietigen en de opgelegde boete te verminderen, doch het beroep — in afwijking in zoverre van artikel 8:70 in samenhang met artikel 8:72 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in hoger beroep tevens in samenhang met artikel 27o van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) — ongegrond te verklaren. Het gevolg van die ongegrondverklaring is dat geen griffierecht en proceskosten behoeven te worden vergoed (ik verwijs naar de artikelen 8:74 en 8:75 Awb en artikel 27p AWR). Dat is alleszins redelijk aangezien de belanghebbende in een dergelijk geval niet over overschrijding van de redelijke termijn bij het desbetreffende gerecht heeft geklaagd en de vermindering van de boete slechts plaatsvindt vanwege een te lange behandelingsduur bij dat gerecht. De vermindering van de boete is dus niet bewerkstelligd door het door de belanghebbende ingestelde beroep en houdt evenmin verband met een aan de uitspraak van de voorliggende instantie klevend gebrek. Er is dan geen grond om over te gaan tot vergoeding van het griffierecht of van proceskosten. Steun voor dit standpunt ontleen ik aan de jurisprudentie van uw Raad met betrekking tot gevallen waarin ambtshalve tot overschrijding van de redelijke termijn in cassatie wordt geoordeeld. Ik wijs u bijvoorbeeld op het arrest HR 22 april 2005, nr. 37 984, BNB 2005/337co, waarin als volgt werd geoordeeld (nadat zowel het in het principale beroep als het in het incidentele beroep aangevoerde was verworpen):

‘6. Ambtshalve aanwezig bevonden grond voor cassatie

In deze zaak is beroep in cassatie ingesteld op 2 januari 2002. Op het moment dat de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, zijn sindsdien meer dan twee jaren verstreken. Dit levert een aan de cassatieprocedure toe te schrijven overschrijding van de redelijke termijn op. Gelet op het hiervoor in 4.12 overwogene zal de Hoge Raad de verhoging daarom verder kwijtschelden met een bedrag gelijk aan 10 percent van de na de vermindering door het Hof resterende verhoging.

7. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart zowel het principale als het incidentele beroep ongegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, doch enkel voor wat betreft de beslissing omtrent de verhoging, en scheldt de verhoging kwijt tot op een bedrag van f 16 065 (€ 7289,98).’

Vergelijkbare beslissingen zijn te vinden in de arresten HR 19 december 2008, nr. 42 763, BNB 2009/201co, en HR 15 mei 2009, nr. 43 072, BNB 2009/205*.

De hierboven vermelde jurisprudentie maakt het volgende duidelijk. In de eerste plaats vernietigt uw Raad in gevallen waarin ambtshalve in cassatie tot overschrijding van de redelijke termijn wordt geoordeeld, de uitspraak van de voorliggende instantie(s), ondanks dat daaraan geen enkel gebrek kleeft. De verklaring hiervoor zal zijn dat het aldus mogelijk wordt de opgelegde verhoging/boete te verminderen. In de tweede plaats verklaart uw Raad in bedoelde gevallen het beroep in cassatie ongegrond en gaat dus niet over tot vergoeding van griffierecht of proceskosten, hetgeen moet worden toegeschreven aan de omstandigheid dat de vermindering van de verhoging/boete niet het gevolg is van het beroep van belanghebbende of van een aan de bestreden uitspraak klevend gebrek (zie hiervóór). Deze uit uw jurisprudentie volgende lijn heeft mijns inziens evenzeer te gelden voor de feitenrechter. Ik verwijs u in deze zin ook naar M.W.E. Feteris in zijn noot onder BNB 2005/338*:

‘g. Vergoeding van griffierecht en proceskosten

-32.

Wanneer een belastingplichtige zich voor de rechter beroept op een overschrijding van de redelijke termijn, en alleen op dat punt gelijk krijgt, heeft hij recht op vergoeding van het griffierecht en in beginsel ook op vergoeding van eventuele proceskosten.1. Daaraan doet niet af dat er aan de bestreden beslissing op het moment waarop zij totstand kwam geen gebreken kleefden.

De situatie ligt anders wanneer de rechter ambtshalve vaststelt dat de zaak te lang bij hem aanhangig is geweest, en uitsluitend op die grond ingrijpt. Dit blijkt uit het arrest nr. 37 984.2. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de belanghebbende, maar vernietigde de uitspraak van het Hof niettemin ambtshalve omdat de redelijke termijn in de cassatiefase was overschreden. Hoewel de boete op die grond werd verlaagd, krijgt de belanghebbende geen vergoeding van het griffierecht en de proceskosten in de cassatieprocedure. Dit is ook begrijpelijk: dat het cassatieberoep voor de belanghebbende tot een gunstiger uitkomst leidde was geen verdienste van het ingestelde beroep, en berust ook niet op afkeuring van de bestreden uitspraak. Dictum-technisch gebeurt dit door het beroep in cassatie ongegrond te verklaren. Dat leidt tot de ongebruikelijke situatie dat de uitspraak van de lagere rechter wordt vernietigd, hoewel het cassatieberoep ongegrond is. Normaliter is de Hoge Raad van oordeel dat vernietiging van een uitspraak op een ambtshalve bijgebrachte grond tot gevolg heeft dat het cassatieberoep gegrond moet worden verklaard (zie bv. HR 28 maart 2001, nr. 35 968, BNB 2001/297*). Dat gebeurt zelfs wanneer de grond voor vernietiging niets te maken heeft met de klachten in cassatie, slechts van formele aard is, en voor de belanghebbende niet tot een gunstiger uitkomst leidt. Ook dan wordt er een proceskostenvergoeding toegekend (HR 8 april 2005, nr. 40 149, BNB 2005 /186). Maar het gaat dan wel om een geval waarin de beslissing van het hof onjuist was. Daarvan is geen sprake wanneer vernietiging alleen plaatsvindt vanwege de lange duur van de cassatiefase. Vernietiging vindt dan niet plaats wegens onrechtmatigheid van de bestreden beslissing, maar slechts om compensatie te bieden voor een los van die beslissing staande schending van art. 6 EVRM.

Ik neem aan dat het voorgaande ook geldt voor de feitenrechter, en dat ongegrondverklaring van het (hoger) beroep dus ook is aangewezen wanneer deze rechter het (hoger) beroep niet honoreert, en alleen ambtshalve ingrijpt wegens een bij hemzelf opgetreden overschrijding van de redelijke termijn.’

Naar mijn mening had het Hof derhalve het beroep van belanghebbende ongegrond moeten verklaren en geen vergoeding van griffierecht en proceskosten moeten uitspreken. Het dictum van het Hof zou dan als volgt hebben geluid:

‘Het Hof:

—

verklaart het beroep ongegrond;

—

vernietigt de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur, doch enkel voor zover deze betrekking hebben op de boete, en vermindert de boete tot op f 105.091 ofwel € 47.688.’

Indien, niettegenstaande mijn voorgaande betoog, het Hof belanghebbendes hoger beroep wel gegrond mocht oordelen, merk ik nog op dat het Hof in dat geval mijns inziens ten onrechte het door belanghebbende bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond heeft verklaard en dus ten onrechte de Inspecteur tevens in de proceskosten van het geding bij de Rechtbank heeft veroordeeld en ten onrechte tevens de vergoeding van het bij de Rechtbank betaalde griffierecht heeft gelast.

DE MINISTER VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

loco

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.