HR, 10-07-2009, nr. 43 436

Nr. 43436

Derde kamer (A)

Inkomstenbelasting

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 10 april 2007 inzake:

X

Tegen

De Minister van Financiën

1. Feiten en loop van het geding

1.1. Belanghebbende is enig aandeelhouder van C B.V. (hierna: C BV). Hij heeft de aandelen verkregen voor ƒ 62.000. C BV houdt alle aandelen in B B.V. (hierna: B BV).

1.2. In januari 1990 hebben belanghebbende en zijn vader tegen betaling van in totaal ƒ 1 aandelen verworven in A B.V. (hierna: A BV)(1) met een nominale waarde van ƒ 35.000. Daarnaast hebben zij tegen betaling van in totaal ƒ 61.250 een vordering van ƒ 874.396 op deze B.V. overgenomen. Belanghebbende verwierf daarvan ƒ 601.147 tegen betaling van ƒ 42.110; zijn vader verwierf ƒ 273.249 tegen betaling van ƒ 19.140. In mei 1990 is de vordering omgezet in ƒ 874.400 nominaal aandelenkapitaal in A BV.

1.3. In 1997 is de vader van belanghebbende overleden. De aandelen van belanghebbendes vader in A BV zijn krachtens erfrecht overgegaan op belanghebbende. Deze overgang is op de voet van artikel 20a, lid 7, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) niet als vervreemding aangemerkt in de zin van artikel 20a, lid 1, aanhef en letter b, Wet IB 1964.

1.4. In 2000 heeft belanghebbende de aandelen in A BV voor ƒ 1 verkocht aan B BV.

1.5. De Inspecteur heeft - zoals hij stelt in zijn verweerschrift en ter zitting voor het Hof, en zoals volgt uit de als bijlage 5 bij dat verweerschrift gevoegde schermprints - bij de vaststelling van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2000 een verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen van ƒ 15.388 (25 percent van ƒ 61.550). De Inspecteur heeft aangegeven dat het bedrag van ƒ 61.550 onjuist is en ƒ 61.250 had moeten zijn.

1.6. Bij beschikking van 13 april 2004 heeft de Inspecteur op de voet van artikel 4.36 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) de verkrijgingsprijs van de aandelen in C BV per 1 januari 2001 vastgesteld op ƒ 62.000.

1.7. Belanghebbende heeft bezwaar aangetekend tegen de beschikking. Hij stelt zich op het standpunt dat de verkrijgingsprijs van de aandelen A BV ƒ 909.400 (ƒ 35.000 plus ƒ 874.400) bedraagt. Bij verkoop van deze aandelen in 2000 voor ƒ 1 heeft belanghebbende een negatief vervreemdingsvoordeel van ƒ 909.399 behaald, dat bij de verkrijgingsprijs van de aandelen C BV moet worden gevoegd. De verkrijgingsprijs bedraagt dan ƒ 971.399.

De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen. Volgens de Inspecteur moet de verkrijgingsprijs van de aandelen A BV ingevolge artikel 70c, lid 1, letter a, en lid 2, Wet IB 1964 worden gesteld op ƒ 61.251. Het negatieve vervreemdingsvoordeel van ƒ 61.250 moet ingevolge artikel 20c, lid 6, Wet IB 1964 bij de verkrijgingsprijs van de aandelen in C BV worden gevoegd. Nu dit negatieve vervreemdingsvoordeel bij de vaststelling van de aanslag voor het jaar 2000 reeds in aanmerking is genomen, is er geen ruimte om de verkrijgingsprijs van de aandelen in C BV op een hoger bedrag te stellen dan ƒ 62.000.

1.8. Belanghebbende is vervolgens tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: het Hof).

2. Het geschil

Hof

2.1. Voor het Hof(2) was in geschil op welk bedrag de verkrijgingsprijs op 1 januari 2001 van de aandelen in C BV moet worden gesteld.

2.2. Het Hof heeft geoordeeld:

5.2. Ingevolge artikel 70c, lid 2, van de Wet geldt als verkrijgingspijs van de laatstbedoelde aandelen A B.V. de verkrijgingsprijs van voormelde schuldvordering, te weten ƒ 61.250. De verkrijgingsprijs voor het totale pakket aandelen in A B.V. bedroeg derhalve ƒ 61.251. Bij verkoop van dat pakket in 2000 voor ƒ 1 aan B B.V. heeft belanghebbende een negatief vervreemdingsvoordeel behaald van ƒ 61.250. Op grond van artikel 20c, lid 6, van de Wet wordt dit negatieve vervreemdingsvoordeel gevoegd bij de verkrijgingsprijs van de aandelen in de vennootschap (C BV; CvB), te weten de vennootschap door middel waarvan belanghebbende het belang bij de activiteiten van A B.V. middellijk geheel heeft behouden. De verkrijgingsprijs van de aandelen in de vennootschap per 1 januari 2001 dient dan ook op ƒ 62.000 plus ƒ 61.250 is ƒ 123.250 te worden gesteld.

5.3. Voor het bij de vaststelling van de verkrijgingsprijs van de aandelen in de vennootschap buiten aanmerking laten van het negatieve vervreemdingsvoordeel van ƒ 61.250, omdat dit voordeel bij de vaststelling van de aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2000 reeds in aanmerking is genomen, zoals de Inspecteur primair heeft verdedigd, bestaat geen grond. Een misslag of verzuim van de Inspecteur bij de aanslagregeling kan immers niet bij de vaststelling van de verkrijgingsprijs als hier aan de orde worden hersteld.

5.4. In de in 5.2 gegeven vaststelling van de verkrijgingsprijs van de aandelen van de vennootschap ligt het oordeel besloten dat het Hof het standpunt van belanghebbende verwerpt dat artikel 70c, lid 2, van de Wet niet van toepassing is op schuldvorderingen die vóór 1 januari 1997 in aandelenkapitaal zijn omgezet. Voor dit standpunt is noch in de tekst van die bepaling noch in de geschiedenis van de totstandkoming daarvan steun te vinden. Uit die geschiedenis blijkt dat met deze bepaling is beoogd constructies waarbij een waardeloze vordering welke voor een gering bedrag is aangeschaft en welke voor de inwerkingtreding van de onderhavige wet nog is omgezet in aandelenkapitaal aan te pakken en dat als gevolg van deze bepaling de volledige waarde-aangroei van deze aandelen onder de werking van het nieuwe regime voor winst uit aanmerkelijk belang valt (Kamerstukken II, vergaderjaar 1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 90-91).

2.3. Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de verkrijgingsprijs van de aandelen C BV vastgesteld op ƒ 123.250.

Cassatie

2.4. Belanghebbende betoogt in cassatie dat het Hof ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat artikel 70c, lid 2, Wet IB 1964 van toepassing is, althans materieel terugwerkende kracht toekomt tot vóór 4 juni 1996. Een dergelijke terugwerkende kracht zou voorts in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, meer in het bijzonder met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

2.5. Blijkens zijn verweerschrift meent de Minister van Financiën (hierna: de Minister) daarentegen dat 's Hofs oordeel dat artikel 70c, lid 2, Wet IB 1964 van toepassing is, juist is en dat het verlenen van materieel terugwerkende kracht aan deze bepaling niet in strijd is met het EVRM. In het incidentele beroep betoogt de Minister dat het Hof het bij de verkoop van de aandelen A BV aan B BV behaalde negatieve voordeel uit aanmerkelijk belang ten onrechte heeft gevoegd bij de verkrijgingsprijs van de aandelen C BV, aangezien dit verlies reeds bij de aanslagregeling over 2000 is verrekend. Zowel de tekst van artikel 20c, lid 6, Wet IB 1964 als de wetsgeschiedenis als een redelijke wetstoepassing verzetten zich tegen dit oordeel van het Hof.

2.6. Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend en heeft voorts het incidentele beroep beantwoord. In zijn beantwoording van het incidentele beroep betoogt belanghebbende dat de misslag van de Inspecteur bestaande in het verrekenen van het aanmerkelijkbelangverlies bij de aanslagregeling over 2000, niet bij de vaststelling van de verkrijgingsprijs van de aandelen C BV kan worden hersteld.

A. Het principale beroep

3. Overgangsrecht inzake verkrijgingsprijs aanmerkelijk belang

3.1. Een van de meest fundamentele wijzigingen die de invoering van het nieuwe aanmerkelijkbelangregime per 1 januari 1997 teweeg heeft gebracht, betreft de subjectivering van de bron winst uit aanmerkelijk belang. Hiermee is bedoeld de turboproblematiek, tot 1997 een belangrijk probleem op het gebied van zowel de inkomsten uit vermogen als de winst uit aanmerkelijk belang, voor wat betreft de aanmerkelijkbelangsfeer op te lossen. De turboproblematiek wordt veroorzaakt door het objectieve systeem van bepalen van inkomsten uit vermogen, waarbij vanuit het vermogensbestanddeel (object) in plaats vanuit de belastingplichtige (subject) bekeken wordt of er sprake is van belastbare inkomsten. Winst uit aanmerkelijk belang werd weliswaar reeds in zoverre subjectief bepaald dat ook gerealiseerde vervreemdingswinsten op aanmerkelijkbelangaandelen in de heffing werden betrokken, maar niet steeds werd de daadwerkelijk gerealiseerde winst belast. Bij de bepaling van de vervreemdingswinst werden de overdrachts- en de verkrijgingsprijs namelijk ten minste gesteld op het gemiddeld gestort kapitaal, met welke zogenoemde minimumkapitaalregel werd aangesloten bij het voor inkomsten uit vermogen geldende objectieve systeem. Dit bracht onder meer mee dat een belastingplichtige die aandelen voor een bedrag onder het gemiddeld op die aandelen gestorte kapitaal verwierf en deze vervolgens voor een hoger bedrag dan het gemiddeld gestorte kapitaal verkocht, bij verkoop van de aandelen slechts werd belast voor het verschil tussen de overdrachtsprijs en het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal. Een ander voorbeeld is een geval als het onderhavige, waarin een belastingplichtige een vordering voor slechts een fractie van de nominale waarde verwierf en deze vervolgens voor het gehele nominale bedrag werd omgezet in aandelenkapitaal (turboaandelen). Ook deze belastingplichtige werd bij verkoop van de aandelen niet voor zijn subjectieve winst belast, maar voor een lager bedrag als gevolg van het stellen van de verkrijgingsprijs op ten minste het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal in samenhang met het stellen van dit gestorte kapitaal op de nominale waarde van de vordering(3). Sinds de wijziging van het aanmerkelijkbelangregime per 1 januari 1997 wordt evenwel als vervreemdingsvoordeel aangemerkt het verschil tussen de overdrachtsprijs en de verkrijgingsprijs (artikel 20c, lid 1, Wet IB 1964; thans: artikel 4.19 Wet IB 2001). Door het vervallen van de minimumkapitaalregel is de heffing over vervreemdingsvoordelen gesubjectiveerd, zodat het daadwerkelijk door de belastingplichtige behaalde voordeel wordt belast. Turboconstructies behoren zo tot het verleden.

3.2. Bij de invoering van het nieuwe aanmerkelijkbelangregime is een uitgebreide regeling ter bepaling van de verkrijgingsprijs per 1 januari 1997 van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen, koopopties en winstbewijzen opgenomen. Hierbij is in artikel 70c, lid 1, letter a, Wet IB 1964 uitdrukkelijk aangegeven dat de minimumkapitaalregel ook vervalt ten aanzien van aandelen, koopopties en winstbewijzen die reeds onder de op 31 december 1996 geldende regeling tot een aanmerkelijk belang behoorden. De subjectieve verkrijgingsprijs is derhalve het uitgangspunt, zonder invloed van door derden gestort agio. Vormen de genoemde vermogensbestanddelen pas per 1 januari 1997 een aanmerkelijk belang, dan wordt ingevolge artikel 70c, lid 1, letter c, de waarde in het economische verkeer per die datum als verkrijgingsprijs aangemerkt (step-up). Er is geen speciale overgangsbepaling opgenomen voor schuldvorderingen. Ingevolge artikel 20c, lid 3, Wet IB 1964 geldt voor schuldvorderingen, die onder het tot 1997 geldende regime niet onder de aanmerkelijkbelangregeling vielen, geen step-up maar de historische verkrijgingsprijs. Dat brengt mee dat er een claim gevestigd wordt op de waardestijging van vorderingen - ook op die van niet-turbovorderingen - die ontstaan is vóór 1997, dus met terugwerkende kracht.

3.3. Het tweede lid van artikel 70c luidt als volgt:

Ingeval de in het eerste lid bedoelde aandelen zijn verkregen in het kader van de omzetting van een schuldvordering in aandelenkapitaal, geldt als verkrijgingsprijs van die aandelen per 1 januari 1997 de verkrijgingsprijs van die schuldvordering.

3.4. Over deze bepaling wordt in de memorie van toelichting opgemerkt:

Het is onder het bestaande aanmerkelijk-belangregime op grote schaal voorgekomen dat belastingplichtigen die waardeloze schuldvorderingen op turbovennootschappen hebben gekocht, vervolgens deze schuldvorderingen hebben omgezet in aandelenkapitaal. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit nieuw uitgegeven aandelenkapitaal civielrechtelijk is volgestort en dat ook fiscaalrechtelijk sprake is van gestort kapitaal(4). Er moet rekening mee worden gehouden dat dit oordeel tevens meebrengt dat de verkrijgingsprijs van deze aandelen gelijk is aan het bedrag dat wordt beschouwd te zijn gestort op deze aandelen, te weten de nominale waarde van de schuldvordering. Het zonder specifieke bepaling honoreren van deze hoge verkrijgingsprijs, zou belastingplichtigen eveneens in staat stellen de ingezette turbo-constructies met succes af te ronden. Om dit tegen te gaan, is bepaald dat in een dergelijke situatie de verkrijgingsprijs van de omgezette schuldvordering zal gelden als verkrijgingsprijs van de in het kader van die omzetting verkregen aandelen. Op deze wijze wordt - in overeenstemming met de gedachte achter het herziene aanmerkelijkbelangregime - het door de belastingplichtige daadwerkelijk te behalen voordeel in de belastingheffing betrokken.(5)

en:

Het tweede lid beoogt constructies waarbij een waardeloze vordering welke voor een gering bedrag is aangeschaft en welke voor de inwerkingtreding van de onderhavige wet nog is omgezet in aandelenkapitaal aan te pakken. Als gevolg van deze bepaling valt de volledige waarde-aangroei van deze aandelen onder de werking van het nieuwe regime voor winst uit aanmerkelijk belang.(6)

De bepaling van het tweede lid is dus duidelijk gericht tegen constructies met turbovorderingen (vergelijk ook het vierde lid, dat ziet op de omzetting van een schuldvordering in een nieuwe schuldvordering). Zij is evenwel algemeen gesteld en geldt voor alle gevallen waarin vóór de inwerkingtreding van het nieuwe regime vorderingen zijn omgezet in aandelenkapitaal.

3.5. De Raad van State heeft bij de materieel terugwerkende kracht van het nieuwe aanmerkelijkbelangregime in zijn advies kanttekeningen geplaatst(7):

De Raad is van oordeel dat aan belastingmaatregelen die een verzwaring van de belastingheffing voor de belastingplichtige betekenen geen terugwerkende kracht gegeven mag worden tenzij bijzondere omstandigheden een afwijking van deze regel rechtvaardigen. (...)

De Raad is echter van oordeel dat het ongedaan maken van de minimumwaarderingsregeling die thans in artikel 39, vierde lid, laatste volzin, Wet IB'64 is neergelegd, ook tot vóór het tijdstip van inwerkingtreding (1 januari 1997 dan wel tijdstip indiening) niet wordt gerechtvaardigd door de daartoe in de toelichting aangevoerde feiten en omstandigheden. Naar het oordeel van de Raad kan wel verdedigd worden dat geen sprake is van terugwerkende kracht, indien de verkrijgingsprijs van aandelen die thans tot een aanmerkelijkbelang behoren, wordt teruggebracht tot de waarde in het economisch verkeer per tijdstip van inwerkingtreding, indien op grond van de minimumwaarderingsregeling de verkrijgingsprijs op dat tijdstip nog hoger is bepaald. Voorkomen dient in ieder geval te worden dat ook in deze gevallen het traject "verkrijgingsprijs zonder ophoging ex artikel 39, lid 4, Wet IB'64/ waarde in economisch verkeer", welk traject thans onbeclaimd is, met terugwerkende kracht onder het nieuwe regime wordt gebracht.

Een soortgelijke benadering dient naar het oordeel van de Raad in acht te worden genomen met betrekking tot de aandelen die zijn geëmitteerd tegen inbreng van een zogenoemde waardeloze vordering. Teneinde terugwerkende kracht tot vóór het tijdstip van inwerkingtreding te vermijden dient de verkrijgingsprijs van die aandelen te worden gesteld op de nominale waarde van de vordering tenzij de waarde in het economisch verkeer van die aandelen per tijdstip van inwerkingtreding beneden die nominale waarde ligt. In dit laatste geval kan de verkrijgingsprijs tot die lagere waarde in het economisch verkeer worden teruggebracht zonder terugwerkende kracht aan het nieuwe regime te verbinden.

3.6. De Staatssecretaris reageerde als volgt(8):

Ik zou er in dit verband op willen wijzen dat het opzetten van turbo-constructies bewust beoogt oneigenlijk gebruik te maken van de minimumkapitaalregel om onbelaste vermogenswinsten te behalen. Onder het voorgestelde regime komt de minimumkapitaalregel te vervallen en wordt bij iedere aanmerkelijkbelanghouder de door hem behaalde vermogenswinst volledig in de heffing betrokken. Er zijn mijns inziens geen steekhoudende argumenten om op deze hoofdregel een afwijking toe te staan voor diegenen die door middel van turbo-constructies de mazen van de wet hebben opgezocht. Te meer niet daar - zoals ik ook reeds in de memorie van toelichting heb aangegeven - bij diverse gelegenheden vanuit de Tweede Kamer het signaal is gegeven dat dergelijke constructies niet aanvaardbaar zijn.

3.7. Eén van die in de memorie van toelichting(9) genoemde gelegenheden waren de vragen van het Tweede Kamerlid Ybema van 21 maart 1991 inzake turboconstructies. Op die vragen antwoordde de Staatssecretaris op 16 april 1991 dat "gevallen waarin na aankoop van een verlies-BV met een hoog aandelenkapitaal een belaste dividenduitkering wordt getransformeerd in een onbelaste terugbetaling van kapitaal moeten worden bestreden"(10). Naar aanleiding van deze vragen is een rapport over turbo- en verliesvennootschappen opgesteld, dat de Staatssecretaris op 7 november 1991 heeft aangeboden aan de Vaste Kamercommissie voor Financiën en de ISMO-commissie van de Tweede Kamer(11). In onderdeel 2.5.1 van het rapport wordt opgemerkt:

Het behoeft geen betoog dat constructies zoals hiervoor omschreven (turboconstructies; CvB), met alle middelen moeten worden bestreden. Het puur voor fiscaal voordeel opkopen van waardeloze zaken voor goed geld ligt zo ver buiten de uitgangspunten van de wetgeving dat, zouden dergelijke constructies worden geduld, het systeem zelf ter discussie zou komen. Het aan de inkomstenbelasting voor wat betreft de opbrengst van aandelen ten grondslag liggende stelsel - waarvan het sluitstuk is dat over door een lichaam aan de particuliere aandeelhouder uitgekeerde winsten inkomstenbelasting wordt geheven - zou immers op de tocht komen te staan indien het mogelijk zou zijn door middel van de aankoop van lege vennootschappen met een hoog aandelenkapitaal inkomsten uit die vennootschappen te transformeren in onbelaste terugbetalingen van kapitaal.

In onderdeel 2.5.5 van het rapport wordt, na een beschrijving van de voorgenomen wijzen van bestrijding van turboconstructies in de uitvoeringssfeer, vermeld:

Onafhankelijk van de uitkomsten van deze bestrijdingsprocedures stel ik vast dat de zogeheten "Turboconstructie'' weer de wenselijkheid beklemtoont van een herbezinning op het systeem van de heffing over de inkomsten uit vermogen en in het bijzonder over de inkomsten uit aandelen.

Op dezelfde datum, 7 november 1991, heeft ook de resolutie nr. DB91/6081, V-N 1991/3227, het licht gezien. In deze resolutie wordt uitgebreid uiteengezet welke stellingen door de fiscus kunnen worden betrokken ter bestrijding van turboconstructies. Toen in cassatie het beroep door de fiscus op één van de in deze resolutie ingenomen stellingen tegen turbovennootschappen(12) mislukte, werden vragen gesteld door de Tweede Kamer-leden Ybema, Vermeend en Vreugdenhil(13). Op de vraag of de desbetreffende arresten de Staatssecretaris aanleiding geven (wettelijke) maatregelen te treffen, antwoordde de Staatssecretaris:

Dit is voor mij inderdaad aanleiding om te bezien welke maatregelen er op dit terrein kunnen en moeten worden genomen. Ik wijs erop dat in de problematiek van de turbo-vennootschappen geen snelle conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot wettelijke reparatiemaatregelen.

In de Bouwstenennotitie van juli 1994(14) werd het voornemen van de Staatssecretaris om een wettelijke maatregel te treffen tegen turboconstructies herhaald.

3.8. Terug naar de parlementaire behandeling van het wetsontwerp voor het nieuwe aanmerkelijkbelangregime. Naar aanleiding van een artikel van Kavelaars(15) stelden de leden van de VVD-fractie een vraag inzake de materieel terugwerkende kracht van het wetsvoorstel. Daarop antwoordde de Staatssecretaris in de nota naar aanleiding van het verslag(16):

De volgende conclusie van dr. Kavelaars, waar de leden van de VVD-fractie de aandacht voor vragen, is de directe inwerkingtreding van het voorstel. Schrijver noemt dat begrijpelijk, maar niet adequaat onderbouwd. In de memorie van toelichting heb ik opgemerkt dat een heffingsgrondslag van ruim een miljard gulden in het geding is en daarmee een aanmerkelijk-belangclaim van enige honderden miljoenen guldens. (...)

Naar de mening van dr. Kavelaars moet per 4 juni 1996 een zogenoemde step-up worden verleend. Daarvoor zie ik echter geen enkele aanleiding. Belastingplichtigen konden voorzien dat turbo-constructies zouden worden aangepakt en het ligt dan ook niet voor de hand dat zij ten laste van de schatkist tegemoet worden gekomen. Men heeft willens en wetens geprobeerd belastingheffing te ontgaan. Ik merk nog op dat in de voorgestelde aanmerkelijk-belangregeling voor schuldvorderingen en voor de al tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen wordt uitgegaan van de historische verkrijgingsprijs.

3.9. De in de nota naar aanleiding van het verslag bedoelde kritiek van Kavelaars op de materieel terugwerkende kracht luidt(17):

De inwerkingtreding is niet alleen 'direct', maar heeft, zoals is aangegeven, tevens (materiële) terugwerkende kracht. Opmerkelijk is dat voor die terugwerkende kracht geen verklaring wordt gegeven. Degene die op (of uiteraard vóór) 3 juni 1996 zijn turbovordering (geheel of gedeeltelijk) heeft afgelost, c.q. turbokapitaal (geheel of gedeeltelijk) heeft afgelost, ontspringt de directe inwerkingtreding. Degene die daartoe (nog) niet is overgegaan, valt voor het volle bedrag in de prijzen. Nog meer dan ten aanzien van de directe inwerkingtreding is hier een grondige motivering op haar plaats. Zoals gezegd: De terugwerkende kracht wordt naar ik meen geheel niet gemotiveerd. (...) Ik meen dat dit niet aanvaardbaar is en dat ook voor deze gevallen een step-upregeling tot stand moet worden gebracht: De waarde van de turbovorderingen, c.q. het turbokapitaal per 4 juni 1996 moet worden vastgesteld als verkrijgingsprijs.

3.10. Cornelisse en Van Soelen zijn eveneens kritisch over de materieel terugwerkende kracht van het nieuwe aanmerkelijkbelangregime(18):

Ook de inhoud van art. 70c, tweede lid, Wet IB 1964 verdient nadere aandacht. Volgens de MvT worden hiermee de 'turbovorderingen' aangepakt die voor de inwerkingtreding van de wet nog zijn omgezet in aandelenkapitaal. Net als aan het ontbreken van een `step up' voor schuldvorderingen op aanmerkelijk-belangvennootschappen is ook hier tot op heden weinig aandacht aan besteed. Dit is des te opvallender, omdat ook dit onderdeel van het overgangsrecht ver strekkende terugwerkende kracht heeft. Alle transacties waarbij vorderingen zijn omgezet in aandelenkapitaal, worden immers met onbeperkte terugwerkende kracht opnieuw gekwalificeerd.

In de memorie van toelichting wordt de invoering van deze bepaling onvoldoende gemotiveerd. Naar ons oordeel zou dit onderdeel van art. 70c Wet IB 1964 moeten vervallen. Er is geen enkel steekhoudend argument te bedenken waarom een aandeelhouder die vóór 4 juni 1996 een 'turbovordering' in contanten door de vennootschap heeft laten aflossen, anders behandeld zou moeten worden dan de aandeelhouder die de desbetreffende gelden als risicodragend vermogen aan zijn vennootschap ter beschikking heeft gesteld. Het komt de rechtszekerheid beslist niet ten goede als belastingplichtigen er niet meer op kunnen vertrouwen, dat de fiscale gevolgen van bepaalde transacties uitsluitend worden bepaald door de dan geldende wetgeving. Het feit dat de staatssecretaris eerder aankondigde dat hij transacties met turbovennootschappen zowel in de uitvoeringssfeer als (zo nodig) ook door invoering van nieuwe wetgeving zou gaan bestrijden, doet hier niet aan af.

4. Datum inwerkingtreding van het nieuwe regime

4.1. Artikel XV van de Wet van 13 december 1996 tot wijziging van enige belastingwetten, Stb. 652 (hierna: de Wijzigingswet), bepaalt het tijdstip van inwerkingtreding van het herziene aanmerkelijkbelangregime. De Wijzigingswet treedt volgens het eerste lid in werking op 1 januari 1997. Het tweede lid voorziet met betrekking tot turbovorderingen en turboaandelen in de inwerkingtreding met terugwerkende kracht tot 4 juni 1996. De tekst van het lid luidt, voor zover hier van belang:

Met betrekking tot aandelen en schuldvorderingen waarvan de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging minder dan zeventig percent bedraagt van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal respectievelijk het nominale bedrag van die schuldvorderingen werken de wijzigingen (...) van deze wet terug tot en met 4 juni 1996; alsdan worden de in artikel 70c en artikel 70d van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (...) genoemde data van 31 december 1996 en 1 januari 1997 met betrekking tot deze aandelen en schuldvorderingen vervangen door onderscheidenlijk 3 juni 1996 en 4 juni 1996. Voor de toepassing van de eerste volzin geldt als tegenprestatie(19) bij de verkrijging van aandelen in het kader van de omzetting van een schuldvordering in aandelenkapitaal, de tegenprestatie bij de verkrijging van die schuldvordering; voorts is voor de toepassing van die volzin het bepaalde in artikel 70c, vierde en vijfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 van overeenkomstige toepassing. (...)

De terugwerkende kracht tot 4 juni 1996 moest voorkomen dat de voordelen uit turboconstructies nog vóór 1997 onder toepassing van het oude regime werden gerealiseerd, alsmede dat nog nieuwe turboconstructies zouden worden opgezet en afgewikkeld voorafgaand aan de inwerkingtreding van het nieuwe regime(20). In de memorie van toelichting is over de ingangsdatum opgemerkt(21):

Op de voorstellen voor de vermogensbelasting na, treedt het onderhavige wetsvoorstel met ingang van 1 januari 1997 in werking, met dien verstande dat voor turbo-constructies de ingangsdatum is vervroegd naar 4 juni 1996, de datum waarop het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer is ingediend. Achtergrond van deze speciale maatregel voor turbo-constructies is gelegen in het feit dat de gerechtvaardigde vrees bestaat dat - zodra het wetsvoorstel bekend wordt - belastingplichtigen die in het verleden turbovennootschappen hebben aangeschaft, nog voor de inwerkingtreding zullen overgaan tot het aflossen van de turbovorderingen en het terugbetalen van het aandelenkapitaal van de turbovennootschappen. Dit zou leiden tot een uitholling van de heffingsgrondslag in de inkomstenbelasting met ruim één miljard en derhalve tot een vermindering van de aanmerkelijk-belangclaim met enige honderden miljoenen guldens, die onder het herziene aanmerkelijk-belangregime in de toekomst tot afwikkeling zou komen, omdat deze zonder belastingheffing in 1996 zou worden afgewikkeld. Ik acht dit gevolg ongewenst. Ik merk in dit kader op, dat in het verleden meerdere malen is uitgedragen dat door het gebruik van turbo-constructies in strijd met doel en strekking van het wettelijke systeem wordt gehandeld.

De Staatssecretaris merkte in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende op omtrent de gerechtvaardigdheid van de formeel terugwerkende kracht van het wetsvoorstel(22):

Wat betreft het onderhavige wetsvoorstel hebben alleen de maatregelen voor de bestrijding van turboconstructies terugwerkende kracht tot de dag van indiening van dit wetsvoorstel bij de Tweede Kamer. De keuze om voor dit geval tot terugwerkende kracht te besluiten is in overeenstemming met de criteria die ik heb geschetst in de notitie inzake terugwerkende kracht en eerbiedigende werking (Tweede Kamer 1995/96, nr. 24 677, nr. 5, bijlage). Wat de toetsing aan deze criteria betreft - de leden van de SGP-fractie vragen hiernaar - kan immers worden gesteld dat het gaat om maatregelen die oneigenlijk gebruik beogen tegen te gaan, terwijl in het onderhavige geval voorts rekening moet worden gehouden met het zogenoemde aankondigingseffect. Wat betreft het tijdselement is de dag van indiening bij de Tweede Kamer naar mijn mening aanvaardbaar, omdat het voornemen om in de turbosfeer een wettelijke maatregel te treffen al sinds enige jaren bekend mag worden verondersteld (vergelijk bij voorbeeld Bouwstenennotitie, bijlage 15, juli 1994). Daarbij komt dat zoals ik al in de memorie van toelichting heb opgemerkt, ook vanuit de Tweede Kamer op een regeling is aangedrongen.

4.2. Deze formeel terugwerkende kracht geldt alleen indien de turbovoordelen vóór 1 januari 1997 worden gerealiseerd. Zoals besproken onder punt 3 hiervóór, wordt door de verkrijgingsprijsregeling van artikel 70c Wet IB 1964 een aanmerkelijkbelangclaim gevestigd op per 31 december 1996 latent aanwezige turbovoordelen. In zoverre heeft het nieuwe aanmerkelijkbelangregime onmiddellijke werking, raakt zij bestaande rechtsposities en heeft zij materieel terugwerkende kracht. In de onderhavige zaak zijn de schuldvorderingen - die onder de in artikel XV van de Wijzigingswet gegeven definitie van 'turbovordering' vallen - in 1990 verkregen en in hetzelfde jaar omgezet in aandelenkapitaal. De aandelen zijn eerst in 2000 verkocht, zodat de formeel terugwerkende kracht niet aan de orde is. Het nieuwe aanmerkelijkbelangregime werkt door middel van de bepaling van artikel 70c, lid 2, Wet IB 1964 mogelijkerwijs echter wél materieel terug tot, in casu, 1990.

4.3. De formeel terugwerkende kracht van het nieuwe aanmerkelijkbelangregime tot 4 juni 1996 is aan de orde geweest in het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003, nr. 38212, BNB 2003/223. In die zaak had de belastingplichtige in 1992 in het kader van een 'management buyout' voor ƒ 1 (uiteindelijk) alle aandelen in een verlieslijdende BV met een geplaatst en gestort kapitaal van ƒ 3.857.000 verkregen. Nadat weer winst werd gemaakt, vond eind 1995 een statutenwijziging plaats waarin de nominale waarde van de aandelen werd teruggebracht, gevolgd door een - schuldig gebleven - terugbetaling van aandelenkapitaal. De aflossing van de schuld aan de belastingplichtige vond plaats tussen 4 juni en ultimo 1996. In geschil was of de aflossingen op de schuld volgens het nieuwe regime moesten worden belast. Hof Den Haag oordeelde dat indien het nieuwe aanmerkelijkbelangregime reeds in 1995 zou zijn ingevoerd, de terugbetaling van aandelenkapitaal in 1995 als regulier voordeel in aanmerking zou zijn genomen en de aflossing van de vordering in 1996 dan niet nogmaals als winst uit aanmerkelijk belang zou zijn belast. Vervolgens oordeelde het hof:

-7.7. De vraag is of artikel XV, tweede lid, van de Wijzigingswet bewerkstelligt dat een voordeel dat ingevolge de systematiek van het met ingang van 1 januari 1997 in werking getreden regime voor winst uit aanmerkelijk belang in 1995 in aanmerking zou moeten zijn genomen, doch vanwege de enkele omstandigheid dat dat regime destijds nog niet gold, niet in aanmerking kon worden genomen, door het met terugwerkende kracht tot en met 4 juni 1996 invoeren van de Wijzigingswet in 1996 in aanmerking moet worden genomen. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Een dergelijke uitleg van de tekst van voormeld artikel XV zou naar 's Hofs oordeel te ver voeren. De strekking van de terugwerkende kracht van de Wijzigingswet was blijkens de wetsgeschiedenis geen andere dan zogenoemde aankondigingseffecten te voorkomen. De terugwerkende kracht strekt er niet toe, en kan er naar 's Hofs oordeel ook niet toe strekken, vóór 4 juni 1996, als gevolg van het feit dat de wetgeving daarin niet voorzag, 'gemiste' belasting, alsnog te heffen.

De Hoge Raad oordeelde evenwel op basis van artikel XV, lid 2, van de Wijzigingswet en artikel 70c, lid 4 en 5, Wet IB 1964:

"Uit de tekst van de vermelde bepalingen volgt dat bij een teruggaaf van aandelenkapitaal voor 4 juni 1996 waarbij de desbetreffende vordering in rekening-courant is geboekt, die rekening-courantvordering moet worden beschouwd als een schuldvordering die, zoal niet ontstaan in het kader van een schuldigerkenning ter zake van een teruggaaf van aandelenkapitaal, dan toch voortvloeit uit de omzetting van een vordering die is ontstaan in het kader van een schuldigerkenning ter zake van de teruggaaf van aandelenkapitaal. Aflossingen op een dergelijke vordering na 3 juni 1996 worden als winst uit aanmerkelijk belang in de belastingheffing betrokken voorzover deze de verkrijgingsprijs van de aandelen waarop terugbetaling heeft plaatsgevonden, overtreffen. Er is geen grond hierbij betekenis toe te kennen aan het antwoord op de vraag of de boeking in rekening-courant zou zijn aangemerkt als realisering van belastbare winst indien deze zou hebben plaatsgevonden onder het nieuwe regime voor aanmerkelijk belang. Uit de door het Hof in zijn uitspraak opgenomen citaten uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat een zodanig onderscheid door de wetgever is beoogd, en ook overigens is in die wetsgeschiedenis voor het maken van zodanig onderscheid geen steun te vinden. "

5. Artikel 1 Eerste Protocol EVRM

5.1. Artikel 1 Eerste Protocol EVRM ('Bescherming van eigendom') luidt in de (niet-authentieke) Nederlandse vertaling:

Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom (CvB: in het Engels: possession). Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.

5.2. In het arrest van het EHRM van 20 november 1995 (Pressos Compania Naviera), V-N 2003/52.2, was een Belgische wet aan de orde die, naar aanleiding van een de Belgische wetgever onwelgevallig arrest van het Hof van Cassatie, staatsaansprakelijkheid voor schade als gevolg van onrechtmatige daden van loodsen met terugwerkende kracht uitsloot. Het EHRM bracht de (door de staat betwiste) vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (aangeduid als een "legitimate expectation") onder het begrip 'possession' in de zin van artikel 1 Eerste Protocol EVRM en oordeelde voorts dat de verstoring van het uitoefenen van dit recht op schadevergoeding voor gevallen waarin het schadeveroorzakende feit plaatsvond vóór de inwerkingtreding van de wet, ongerechtvaardigd is. De beperking van de aansprakelijkheid vond weliswaar plaats in het algemeen belang, maar er was geen sprake van een 'fair balance' tussen de betrokken belangen vanwege het ontbreken van enige vorm van schadevergoeding(23).

5.3. Uit het arrest M.A. en 34 anderen versus Finland van het EHRM van 10 juni 2003, V-N 2003/52.2, blijkt dat ook belastingheffing met terugwerkende kracht strijd kan opleveren met artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Finland had met terugwerkende kracht voordelen behaald met de uitoefening van aandelenopties, die aanvankelijk als capital gains waren belast tegen 25 percent, onder het progressieve inkomstenbelastingtarief van maximaal 60 percent gebracht. In terugwerkende kracht was aanvankelijk niet voorzien door de wetgever, maar deze werd alsnog geïntroduceerd om te voorkomen dat de uitoefening van lopende optiecontracten kunstmatig zou worden vervroegd. Uit het oordeel van het EHRM volgt dat de invoering van een belastingverzwaring met terugwerkende kracht getoetst wordt aan artikel 1 Eerste Protocol EVRM en wel in het kader van de regulering van eigendom ter veiligstelling van de belastingbetaling. Het EHRM laat de staten hierbij echter een 'wide margin of appreciation' en vereist een 'fair balance' tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van de individuele belastingbetaler. Het EHRM gaat vervolgens in (a) op de overweging van de Finse wetgever om belasting te heffen met terugwerkende kracht en (b) op de invloed van die wetgeving op de individuele belastingplichtige. Het Hof overweegt:

In the Court's view the changes in the tax legislation which took effect on 1 January 1995 as such certainly fall within this margin despite the fact that they applied, as from the above-mentioned date, even to existing stock option arrangements. Nor does the fact that the legislation applied retroactively in the applicants' case constitute per se a violation of Article 1 of Protocol No. 1, as retrospective tax legislation is not as such prohibited by that provision. The question to be answered is whether, in the applicants' specific circumstances, the retrospective application of the law imposed an unreasonable burden on them and thereby failed to strike a fair balance between the various interests involved.

In this respect the Court considers that the applicants did not have an expectation protected by Article 1 of Protocol No. 1 that the tax rate would, at the time when they would have been able to draw benefits from the stock option programme according to the original terms of the programme (...) be the same as it was in 1994 when the applicants subscribed the bonds. (...)

As to the impact of the measure, the Court considers that the legislation was not such as to amount to confiscatory taxation or of such a nature as could deprive the legislation of its character as a tax law. Despite its important financial consequences for the applicants, the measure cannot be said to have imposed an excessive burden on them, taking into account the maximum percentage of the tax levy and the fact that the levy, which in part was a reflection of the very high general income level of the applicants, was based on real profits made from the sale of the stock options.

5.4. Ook de Hoge Raad heeft zich meermalen uitgelaten over artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Ik laat hier enige arresten de revue passeren. Het arrest HR 8 februari 2002, nr. 35721, BNB 2002/137, ziet op de formeel terugwerkende kracht van de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, inzake de belastbaarheid van de verkrijging van economische eigendom voor de overdrachtsbelasting. De Hoge Raad wijst er eerst op dat het EVRM, waaronder begrepen het Protocol, geen bepaling bevat die de staten verhindert een bepaling in te voeren waarbij transacties die vóór de inwerkingtreding van die wet tot stand zijn gekomen, aan belasting worden onderworpen. Hij oordeelde vervolgens dat de terugwerkende kracht niet in strijd was met artikel 1 Eerste Protocol EVRM:

-3.4. (...) Er is geen reden om ten aanzien van de in artikel V, lid 1, van de Wijzigingswet geregelde terugwerkende kracht anders te oordelen, aangezien de wetgever, door die terugwerkende kracht te beperken tot het tijdvak gelegen na het tijdstip waarop het voornemen tot wetswijziging bekend was gemaakt, niet is getreden buiten de beoordelingsvrijheid die hem bij het totstandbrengen van belastingwetten toekomt.

5.5. In het arrest van 11 juni 2004, nr. 39584, BNB 2005/150, luidde de klacht dat de formeel terugwerkende kracht van het nieuwe aanmerkelijkbelangregime voor turbosituaties (tot 4 juni 1996, de datum van het persbericht over de regimewijziging en tevens van de indiening van het wetsvoorstel) een schending oplevert van artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Gelet op het in 5.4 genoemde arrest wekt het geen verbazing dat de Hoge Raad de klacht met toepassing van artikel 81 RO afdeed.

5.6. In HR 17 september 2004, nr. 38662, BNB 2004/410, kwam de vraag aan bod of de verplichte ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen in strijd kwam met artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Volgens de belanghebbende was dit het geval: hij werd door artikel 3d van de Ziekenfondswet gedwongen zijn particuliere verzekering te verlaten, terwijl een ziekenfonds hem meer zou kosten maar minder zou leveren, en bij een stijging van zijn inkomen zou hij zich weer particulier moeten verzekeren onder nadeliger voorwaarden. De Hoge Raad verwierp belanghebbendes betoog:

-3.2. De Wet Zelfstandigen in Zfw dient een algemeen belang, hierin bestaande dat ook zelfstandigen uit de lagere inkomensgroepen een gegarandeerde toegang hebben tot een volledige ziektekostenverzekering tegen een betaalbare, want aan het inkomen gerelateerde premie. Deelname is verplicht gesteld omdat met een vrijwillige verzekering de deur naar zelfselectie zou worden opengezet, waardoor het financiële draagvlak van de verzekering te zeer zou worden aangetast (Kamerstukken II 1998/1999, 26 553, nr. 5, blz. 2, en Kamerstukken I 1999/2000, 26 553, nr. 28a, blz. 6). Kennelijk en niet onbegrijpelijk was de wetgever van oordeel dat ook voor de laagste inkomensgroepen de premie voor zo'n verzekering slechts betaalbaar kan worden gehouden door deelname aan die verzekering verplicht te stellen. Zulks in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat geen redelijke verhouding bestaat tussen voormeld algemeen belang en de nadelige gevolgen die in individuele gevallen kunnen voortvloeien uit beëindiging van een lopende particuliere ziektekostenverzekering.

Reeds op deze grond faalt het middel. In het midden kan blijven of de Wet Zelfstandigen in Zfw leidt tot ontneming of regulering van een possession/bien in de zin van het Eerste Protocol bij het EVRM.

5.7. De verenigbaarheid van materieel terugwerkende kracht van formele wetgeving met artikel 1 Eerste Protocol EVRM was aan de orde in HR 1 april 2005, nr. 40537, BNB 2005/227(24). Het betrof de inwerkingtreding op 27 juni 2000 van de gewijzigde landbouwvrijstelling. De wijziging bracht voor de belanghebbende mee dat de tot 27 juni 2000 aangegroeide waardestijging (boven de WEVAB) van de ondergrond van zijn bedrijfswoning niet meer belastingvrij kon worden genoten. De Hoge Raad oordeelde:

3.2. Middel 2 strekt ten betoge dat blijkens het arrest van het EHRM van 10 juni 2003, nr. 27793/95, zaak M.A. en 34 anderen/Finland, V-N 2003/52.2, in geval van wetgeving met terugwerkende kracht moet worden beoordeeld of op degene die een door artikel 1 van het Eerste Protocol beschermd recht heeft, een onredelijke last wordt gelegd waarbij het ontbreekt aan een "fair balance" tussen de met de terugwerking beoogde belangen en de gevolgen ervan voor de positie van de belanghebbende, en dat die beoordeling in het onderhavige geval moet leiden tot de conclusie dat voor de terugwerkende kracht geen rechtvaardiging bestond.

Het middel faalt. In het geval dat leidde tot voormeld arrest van het EHRM was sprake van een wetswijziging waarbij met terugwerkende kracht inkomsten die al - belast - waren genoten onder de vroegere wettelijke regeling, werden onderworpen aan belastingheffing volgens de gewijzigde wettelijke regeling. In het geval van belanghebbende is van een dergelijke terugwerkende kracht van een wetswijziging geen sprake. De tot 27 juni 2000 gerijpte waardestijging is niet aan belastingheffing op grond van een tot dat tijdstip bestaan hebbend, voor hem gunstiger regime onderworpen geweest. Aan voormeld arrest kan voorts voor een geval als dat van belanghebbende niet worden ontleend dat artikel 1 van het Eerste Protocol een verwachting beschermde dat de belastingwet, zoals geldend tot 27 juni 2000, ongewijzigd zou blijven tot na het moment waarop bedoelde waardestijging zich zou vertalen in een voor de belastingheffing in aanmerking te nemen inkomst.

Anders dan in BNB 2004/410(25) (zie onderdeel 5.6) laat de Hoge Raad hier het antwoord op de vraag of sprake is van een 'eigendom' (possession in de Engelse tekst) in de zin van artikel 1 Eerste Protocol EVRM niet uitdrukkelijk in het midden. De Hoge Raad oordeelt evenwel ook niet met zoveel woorden of al dan niet sprake is van een ontneming of regulering van 'eigendom'. Uit de overwegingen in de tweede alinea (tweede tot en met vierde volzin) dat van een terugwerkende kracht als in het arrest M.A. geen sprake is, zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat in dit geval - van materieel in plaats van formeel terugwerkende kracht - geen sprake is van een 'eigendom' en reeds op die grond het beroep op artikel 1 Eerste Protocol EVRM faalt.

5.8. De uitspraak van Hof Amsterdam van 20 augustus 2003, nr. 02/4403, V-N 2004/6.1, betreft een geval dat veel lijkt op het onderhavige. Een belastingplichtige had in 1993 60 percent van de aandelen A van een BV gekocht voor ƒ 268.000, terwijl de nominale waarde ƒ 11.400.000 bedroeg. In 1995 werd overgegaan tot vermindering van het op de aandelen A geplaatste kapitaal. De daaropvolgende terugbetaling werd schuldig gebleven. Onder meer in 1998 werd een deel van de vordering afgelost. De belastingplichtige nam het standpunt in dat artikel 70c Wet IB 1964 niet van toepassing is, omdat deze bepaling alleen is bedoeld voor turbovorderingen die in juni 1996 onvolwaardig waren. Niet bedoeld zou zijn dat toen reeds volwaardige, maar nog niet afgeloste vorderingen anders zouden worden behandeld dan vorderingen die reeds vóór juni 1996 waren afgelost. Dit standpunt werd door het hof evenwel verworpen met een beroep op het in 4.3 genoemde arrest BNB 2003/223, waarin het ook ging om een vóór 4 juni 1996 volwaardige schuldvordering. Voor wat betreft het door belanghebbende gedane beroep op artikel 1 Eerste Protocol EVRM overwoog het hof:

"5.6. Ook is naar 's Hofs oordeel geen sprake van een inbreuk op de bescherming die een belastingplichtige kan ontlenen aan artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM. Het Hof stelt hierbij voorop dat het internationale verdragenrecht geen algemeen verbod op terugwerkende kracht van wetgeving bevat. Voor zover van de door belanghebbende ondergane effecten van de Wijzigingswet al kan worden gezegd dat ze een inbreuk vormen op het ongestoord genot van zijn eigendom, als bedoeld in dat artikel, neemt zulks niet weg dat Nederland aan hetzelfde artikel het recht ontleent om die wetten toe te passen die noodzakelijk worden geoordeeld om de betaling van belastingen te verzekeren. Gelet op de aankondiging van de wetswijziging op 4 juni 1996 en in aanmerking genomen de legitieme wens van de wetgever om paal en perk te stellen aan onwenselijke belastingbesparing door middel van zogeheten turboconstructies, kan naar 's Hofs oordeel niet worden gezegd dat Nederland van dat recht een onredelijk gebruik heeft gemaakt."

Opgemerkt zij dat in deze casus, anders dan in de arresten BNB 2003/223 en 2005/150, niet de formeel terugwerkende kracht van de Wijzigingswet aan de orde is, doch de materieel terugwerkende kracht.

6. Beoordeling van het principale beroep

6.1. Het primaire middel bevat twee klachten die betrekking hebben op de materieel terugwerkende kracht van artikel 70c Wet IB 1964. In de eerste plaats wordt gesteld dat de materieel terugwerkende kracht niet verder kan strekken dan tot 4 juni 1996. Het middel berust in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting. Slechts de formeel terugwerkende kracht, die uitsluitend ziet op turbosituaties die nog vóór 1997 zijn afgewikkeld, is tot 4 juni 1996 beperkt. De materieel terugwerkende kracht is daarentegen niet van een grens voorzien.

6.2. In de tweede plaats wordt betoogd dat de materieel terugwerkende kracht in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, zoals dat uitdrukking heeft gevonden in de eenieder verbindende bepaling van artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Het is zeer de vraag of in dit geval van materieel terugwerkende kracht, waardoor in de toekomst te realiseren turbovoordelen fiscaal beclaimd zijn geworden, wel kan worden gesproken van een 'possession' in de zin van artikel 1 Eerste Protocol EVRM (vergelijk BNB 2004/410; zie onderdeel 5.6, en BNB 2005/227; zie onderdeel 5.7). Hoe dan ook, aan dit artikel kan naar mijn mening niet de bescherming van de verwachting van turboconstructeurs worden ontleend dat de belastingwet ongewijzigd zou blijven tot realisatie van de waardestijging die hun na omzetting van een schuldvordering verkregen aanmerkelijkbelangaandelen vóór 4 juni 1996 dan wel 1 januari 1997 hebben ondergaan (vergelijk BNB 2005/227 en het arrest M.A; zie onderdeel 5.3). Mijns inziens heeft de wetgever de onmiddellijke werking van het nieuwe aanmerkelijkbelangregime voor wat betreft de omgezette turboschuldvorderingen in redelijkheid nodig kunnen achten om het oneigenlijke gebruik van de minimumkapitaalregeling een halt toe te roepen. Er kan ook niet worden gezegd dat een redelijke verhouding tussen de onmiddellijke werking van de wet (het middel) en het daarmee nagestreefde doel ontbreekt. Anders dan in de zaak Pressos Compania Naviera (zie onderdeel 5.2) gaat het hier niet om de bescherming van gerechtvaardigde claims. Belastingplichtigen die met constructies bewust de mazen van de wet opzoeken teneinde de heffing van inkomstenbelasting te ontgaan, kunnen in redelijkheid niet verwachten dat de wetgever hun buitenissige rechtspositie respecteert. De aantasting van hun eigendom, althans de beëindiging van hun belastingvrijdom, is dan ook niet disproportioneel.

De onderhavige zaak is vergelijkbaar met de zaak M.A. (zie onderdeel 5.3), waarin het EHRM formeel terugwerkende kracht aanvaardde van wetgeving die tot doel had opzetjes om vóór inwerkingtreding van de nieuwe wet opties nog onder het lagere tarief uit te oefenen, de pas af te snijden. In het onderhavige geval beëindigde de wetgever met materieel terugwerkende kracht een fiscaal onevenwichtige en ongerechtvaardigde bevoordeling van belastingplichtigen die een turboconstructie hadden opgezet. Het toegepaste middel van hantering van de subjectieve verkrijgingsprijs is niet disproportioneel te achten ten opzichte van het nagestreefde doel; slechts op deze wijze kon het beoogde doel van een belastingheffing in overeenstemming met de grondslagen van het aanmerkelijkbelangregime worden bereikt.

Bij een en ander zij er nog op gewezen dat de Staatssecretaris reeds in 1991 heeft aangegeven dat het gebruik van turboconstructies in strijd komt met doel en strekking van zowel het aanmerkelijkbelangregime als het vermogensinkomstenregime en dat een herbezinning op het systeem van de heffing over inkomsten uit aandelen wenselijk is(26); gelet op de vragen die hem in de Tweede Kamer over turboconstructies werden gesteld, kon inderdaad politieke steun worden verwacht voor reparatiewetgeving. Degenen die met een turboconstructie dachten nog een slag te kunnen slaan, zoals belanghebbende, waren gewaarschuwd. Na 1991 was te voorzien dat het aanmerkelijkbelangregime zou worden gewijzigd en dat in het bijzonder turboconstucties niet zouden worden gerespecteerd.(27)

6.3. In het onderhavige geval lijkt er al helemaal geen reden de geoorloofheid van de onmiddellijke inwerkingtreding van het nieuwe aanmerkelijkbelangregime in twijfel te trekken. De aandelen van belanghebbende in A BV waren op 4 juni 1996 (en evenmin op 1 januari 1997) kennelijk nog niet 'volgelopen', althans dat zou kunnen worden afgeleid uit het feit dat de aandelen op het moment van de vervreemding in 2000 kennelijk slechts ƒ 1 waard waren. Ervan uitgaande dat zulks inderdaad het geval is, lag de waarde in het economische verkeer van de aandelen A BV ten tijde van de ingang van het nieuwe aanmerkelijkbelangregime niet boven belanghebbendes subjectieve verkrijgingsprijs. Er is dus geen sprake van een onder het oude regime ontstane, onbelaste waardestijging (aangroei naar nominale waarde) die als gevolg van de Wijzigingswet alsnog is voorzien van een inkomstenbelastingclaim. Economisch gezien is er in belanghebbendes geval geen sprake van terugwerkende kracht, aangezien een eventuele waardeaangroei geheel zou hebben plaatsgevonden onder het nieuwe regime. Ook indien de Wijzigingswet ten aanzien van aandelen verkregen in het kader van de omzetting van een schuldvordering in aandelenkapitaal, een step-up zou verlenen tot de waarde in het economische verkeer van de aandelen op 1 januari 1997 en derhalve niet materieel zou terugwerken(28), zou belanghebbende daar niet wijzer van zijn geworden. Integendeel, aangezien de waarde in het economische verkeer op dat tijdstip zelfs onder belanghebbendes subjectieve verkrijgingsprijs ligt.

6.4. Het subsidiaire middel betoogt dat 's Hofs uitspraak lijdt aan een motiveringsgebrek, aangezien het Hof belanghebbendes standpunt dat artikel 70c Wet IB 1964 geen materieel terugwerkende kracht toekomt, ongemotiveerd heeft gepasseerd. Ook dit middel faalt, aangezien een zuiver rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

B. Het incidentele beroep

7. Ophoging verkrijgingsprijs met aanmerkelijkbelangverlies

7.1. Artikel 20c, lid 6, Wet IB 1964 luidt, voor zover hier van belang:

Ingeval de belastingplichtige aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen vervreemdt, anders dan bedoeld in artikel 20a, zesde lid, onderdeel i, doch zijn belang bij de activiteiten van de vennootschap onmiddellijk of middellijk geheel of nagenoeg geheel behoudt, wordt een negatief vervreemdingsvoordeel niet in aanmerking genomen; alsdan wordt het niet in aanmerking genomen negatieve vervreemdingsvoordeel gevoegd bij de verkrijgingsprijs van de overige aandelen in de vennootschap dan wel ingeval de belastingplichtige geen aandelen in de vennootschap behoudt van de aandelen in de vennootschap door middel waarvan de belastingplichtige het belang middellijk heeft behouden. De vorige volzin blijft buiten toepassing ingeval het niet in aanmerking genomen negatieve vervreemdingsvoordeel niet gevoegd kan worden bij de verkrijgingsprijs van een aandeel.

7.2. Deze bepaling houdt verband met de als gevolg van het nieuwe aanmerkelijkbelangregime opgetreden verruiming van de mogelijkheden om negatieve vervreemdingsvoordelen in aanmerking te nemen. Het gaat daarbij om het vervallen van de minimumkapitaalregel en het brengen van vorderingen onder het aanmerkelijk belang. In de memorie van toelichting(29) wordt opgemerkt dat verliesneming geen bezwaar is in geval van daadwerkelijke realisatie van een verlies door vervreemding aan een derde. Vervolgens wordt gesteld:

Het kan echter niet zo zijn dat een aanmerkelijk-belanghouder een negatief vervreemdingsvoordeel in aanmerking kan nemen, terwijl dit verlies feitelijk niet is gerealiseerd, in die zin dat de belastingplichtige zijn belang bij de activiteiten van de vennootschap heeft behouden. De belastingplichtige die - gelet op zijn verkrijgingsprijs - in een verliessituatie verkeert, zou bij voorbeeld een deel van zijn aandelen kunnen laten inkopen om zodoende het verlies fiscaal te kunnen verantwoorden. Ook zou hij een in waarde gedaalde vordering kunnen omzetten in aandelenkapitaal dan wel (een gedeelte van) de vordering kunnen prijsgeven. Tevens is het mogelijk dat hij de aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen vervreemdt aan een andere door hem beheerste vennootschap. In al deze situaties is het verlies nog niet daadwerkelijk gerealiseerd. Mocht het immers in de toekomst weer goed gaan met de onderneming, dan zullen deze resultaten de aanmerkelijk-belanghouder toch ten goede komen via de overige door hem gehouden aandelen dan wel via de vennootschap die de aandelen heeft overgenomen.

Artikel 20c, zesde lid, beoogt het op een dergelijke wijze vervroegen van het tijdstip van verliesneming tegen te gaan. In geval van vervreemding van aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen, terwijl de aanmerkelijk-belanghouder onmiddellijk of middellijk geheel of nagenoeg geheel zijn belang bij de activiteiten van de vennootschap behoudt, wordt een negatief vervreemdingsvoordeel nog niet in aanmerking genomen.

Het gaat er dus om te voorkomen dat de aanmerkelijkbelanghouder latente verliezen fiscaal reeds in aanmerking neemt, terwijl hij deze niet daadwerkelijk heeft gerealiseerd omdat zijn belang bij de activiteiten van de vennootschap behouden blijft(30).

7.3. De zinsnede inzake het voegen van het niet in aanmerking genomen verlies bij de verkrijgingsprijs van de overige aandelen of aandelen van de overnemende vennootschap is in de nota naar aanleiding van het verslag(31) als volgt toegelicht:

De voorgestelde uitsluiting van het in aanmerking nemen van verliezen dient echter niet zo ver te gaan dat bij daadwerkelijke realisatie van het verlies, verliesneming niet meer mogelijk zou zijn; dit zou immers tot overkill leiden. Daarom is bepaald dat het buiten aanmerking gebleven negatieve vervreemdingsvoordeel de verkrijgingsprijs van de overige aandelen (of de aandelen van de overnemende vennootschap) verhoogt.

7.4. Bij de eerste nota van wijziging(32) is een uitzondering gemaakt op de uitsluiting van het nemen van niet daadwerkelijk gerealiseerde verliezen in geval van emigratie(33) en in geval van voortzetting door de belastingplichtige van de activiteiten in privé (bijvoorbeeld als eenmanszaak)(34), omdat in dergelijke gevallen geen doorschuiving door middel van het verhogen van enige verkrijgingsprijs meer mogelijk is.

7.5. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 20c, lid 6, Wet IB 1964 blijkt zonneklaar dat met de bepaling inzake de toevoeging van het niet in aanmerking genomen verlies aan de verkrijgingsprijs slechts is beoogd te komen tot een evenwichtige benadering ten aanzien van tussentijdse verliezen uit aanmerkelijk belang. Deze bepaling dient geen ander doel dan te bereiken dat het verlies, indien dit uiteindelijk daadwerkelijk wordt gerealiseerd, ook kan worden genomen. Het strookt uiteraard niet met de ratio van deze bepaling indien de verkrijgingsprijs ook zou worden opgehoogd indien in voorkomend geval tussentijdse verliesneming in strijd met artikel 20c, lid 6, Wet IB 1964 wél heeft plaatsgevonden. Zulks zou immers leiden tot een dubbele verliesneming.

7.6. Ook de - in 7.1 weergegeven - tekst van de artikel 20c, lid 6, Wet IB 1964 staat mijns inziens aan een dergelijke dubbele verliesneming in de weg. Het woord "alsdan" wijst er immers op dat de ophoging van de verkrijgingsprijs alleen plaatsvindt indien op grond van het in het vorige zinsdeel bepaalde het verlies daadwerkelijk niet in aanmerking is genomen(35).

8. Beoordeling van het incidentele beroep

8.1. Het betoog van de Minister in het incidentele beroep dat het Hof ten onrechte het bij de verkoop van de aandelen A BV aan B BV behaalde negatieve voordeel uit aanmerkelijk belang heeft gevoegd bij de verkrijgingsprijs van de aandelen C BV, treft doel. Voor zover dit verlies reeds bij de aanslagregeling over 2000 is verrekend, bieden noch de tekst van artikel 20c, lid 6, Wet IB 1964 noch doel en strekking van deze bepaling enig aanknopingspunt voor dit oordeel van het Hof in r.o. 5.3. De rechtsopvatting van het Hof leidt tot een resultaat - dubbele verliesneming - dat in strijd is met het systeem van de heffing over winst uit aanmerkelijk belang.

8.2. Zoals is vermeld in onderdeel 1.5 is volgens de Inspecteur bij de vaststelling van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2000 een verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen van ƒ 15.388 (25 percent van ƒ 61.550). Het bedrag ƒ 61.550 is de som van ƒ 42.110 en ƒ 19.140 plus een rekenfout van ƒ 300. Het Hof heeft in r.o. 3.8 van zijn uitspraak als vaststaand feit vermeld dat in 2000 een verlies uit aanmerkelijk belang van ƒ 15.388 in aanmerking is genomen. De Minister komt evenwel in het incidentele beroepschrift in cassatie met andere feiten. Hij schrijft:

De inspecteur heeft bij de aanslagregeling uiteindelijk rekening gehouden met een verlies van f. 42.410. Dit bedrag is als volgt berekend:

- Verkrijgingsprijs nominaal f. 24.000 aandelen in januari 1990 tegen betaling van f. 0,69;

- Verkrijgingsprijs vordering in januari 1990 van nominaal f. 601.147 à f. 42.410, die in mei 1990

is omgezet in aandelenkapitaal;

- Totale verkrijgingsprijs (afgerond) f. 0,69 + f. 42.110 = f. 42.411

- Vervreemdingsprijs f. 1

- Door de inspecteur in aanmerking genomen verlies f. 42.410

De inspecteur heeft bij zijn berekening ten onrechte geen rekening gehouden met de door belanghebbende van zijn vader geërfde aandelen.

Op basis van artikel 60 Wet IB 1964 is 25% van het door de inspecteur berekende verlies verrekend met de te betalen belasting over dat jaar (zie bijlage 6, vierde pagina, bij het verweerschrift van de inspecteur). Verrekend met de aanslag 2000 is derhalve 25% van f. 42.410 = f. 10.603.

Ik merk hierbij op dat de Inspecteur ook volgens deze wijze van berekening een rekenfout van ƒ 300 heeft gemaakt. Hij had moeten uitgaan van de verlies van ƒ 42.110, dat is immers het bedrag dat belanghebbende betaalde voor de verwerving van de vordering van nominaal ƒ 601.147 op A BV (zie onderdeel 1.2).

8.3. Dit feitelijke standpunt van de Minister is in het voordeel van belanghebbende en wordt kennelijk ook door belanghebbende onderschreven (zie de beantwoording van het incidentele beroep, vierde alinea). Wellicht zou daarom in cassatie van de juistheid ervan kunnen worden uitgegaan. Dat brengt mee dat van het latente aanmerkelijkbelangverlies van ƒ 61.250 reeds een bedrag van ƒ 42.410 bij de aanslagregeling over 2000 is verrekend. Derhalve zou een bedrag van ƒ 18.840 (ƒ 61.250 -/- ƒ 42.410) bij de verkrijgingsprijs van de aandelen C BV moeten worden gevoegd. De verkrijgingsprijs dient dan te worden gesteld op ƒ 80.840 (ƒ 62.000 + ƒ 18.840).

8.4. Tegen het volgen van het standpunt van de Minister pleit dat noch de stukken van het geding, noch 's Hofs uitspraak steun bieden aan dit standpunt. Ook blz. 4 van de als bijlage 5 bij het verweerschrift gevoegde schermprints, waarop de Minister kennelijk doelt (op blz. 3 van het incidentele beroepschrift wordt gesproken van "bijlage 6", maar die bijlage ontbreekt), wijst in een andere richting. Aldaar staat immers vermeld:

Met IB verrek. art. 60:15388

Mede in aanmerking genomen dat de Minister niet uitdrukkelijk aangeeft dat de stelling van de Inspecteur en de feitelijke vaststelling van het Hof omtrent de hoogte van het in 2000 verrekende verlies onjuist zijn, verdient het mijns inziens de voorkeur de nieuwe feitelijke stelling van de Minister in cassatie buiten beschouwing te laten. Indien de Inspecteur inderdaad bij zijn berekening van het aanmerkelijkbelangverlies geen rekening heeft gehouden met de door belanghebbende van zijn vader geërfde aandelen, kan zulks door de Inspecteur door middel van een ambtshalve herziening van de verkrijgingsprijsbeschikking worden rechtgezet.

9. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie en tot gegrondverklaring van het incidentele beroep in cassatie, vernietiging van 's Hofs uitspraak en ongegrondverklaring van het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep.

De Procureur- Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat- Generaal

1 Het betreft waarschijnlijk een lege verliesvennootschap; uit de stukken van het geding blijkt in ieder geval niets van enige activiteit van A BV. De stukken van het geding vermelden overigens evenmin iets omtrent de activiteiten van C BV en B BV.

2 Hof Den Haag 13 juni 2006, nr. BK-05/00382, LJN AY7392.

3 Zie in die zin HR 18 oktober 1995, nr. 30643, BNB 1996/189. De Hoge Raad liet blijken dat de turboproblematiek door de wetgever moest worden opgelost:

-3.4. (...) Aan de Staatssecretaris kan worden toegegeven dat dit objectieve stelsel tot uitkomsten kan leiden die niet aansluiten bij wat maatschappelijk als inkomen wordt ervaren. Het gaat hier echter om een zo fundamentele aan de Wet ten grondslag liggende conceptie dat de in het beroepschrift in cassatie gewenste vervanging daarvan door een meer subjectief bepaald begrip opbrengst van aandelen slechts door de wetgever kan geschieden.

4 Voetnoot CvB: zie het in voetnoot 3 genoemde arrest HR 18 oktober 1995, BNB 1996/189.

5 Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 25.

6 Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 89-90.

7 Kamerstukken II 1995/96, 24 761, B, blz. 28.

8 Kamerstukken II 1995/96, 24 761, B, blz. 29.

9 Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 8.

10 Handelingen II 1990/91, Aanhangsel, nr. 516, blz. 1051.

11 Brief van de staatssecretaris van Financiën van 7 november 1991, nr. WDB91/151.

12 Het betrof de arresten HR 10 maart 1993, nr. 28.508, BNB 1993/237, en nr. 28.327, BNB 1993/143. In het eerste geval was sprake van de omzetting van een waardeloze vordering in aandelenkapitaal; verworpen werd de stelling dat ter zake van het nieuwe kapitaal slechts de waarde in het economische verkeer van de schuldvorderingen is gestort. Het tweede arrest betrof de aankoop van aandelen in een verlies-BV tezamen met een waardeloze vordering, gevolgd door afstoting van de verlieslijdende onderneming en ontwikkeling van nieuwe, winstgevende activiteiten in de BV. De Hoge Raad oordeelde dat de waardestijging van de aandelen en de vordering voor de directeur-grootaandeelhouder geen inkomsten uit arbeid vormden.

13 Handelingen II 1992/93, Aanhangsel, nr. 688, blz. 1403.

14 Gedeeltelijk gepubliceerd in V-N 1994/2209, pt. 4.

15 P. Kavelaars, 'Turboreparatie', WFR 1996/6206, blz. 1034.

16 Kamerstukken II 1996/97, 24 761, nr. 7, blz. 16.

17 Zie voetnoot 15.

18 R.P.C. Cornelisse & A.J. van Soelen, 'Wetsontwerp herziening aanmerkelijk-belangregime, consumptieve rente en vermogensbelasting (VIII)', FED 1996/791, blz. 2805-2806.

19 Noot CvB: Blijkens hetgeen is opgemerkt in de wetsgeschiedenis duidt het woord 'tegenprestatie' op de subjectieve verkrijgingsprijs van de schuldvordering respectievelijk de aandelen; zie Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 103, en nr. 7, blz. 17.

20 Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 102-103.

21 Kamerstukken II, 1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 7 en 8.

22 Kamerstukken II 1996/97, 24 761, nr. 7, blz. 15.

23 De uitspraak van Hof Den Haag van 21 juli 2006, nr. 04/03463, V-N 2007/2.10, knoopt aan bij dit arrest. In het kader van het met terugwerkende kracht alsnog uitsluiten van aftrek van de aankoopkosten van een deelneming oordeelt het Hof dat het inbreuk maken door de wet op reeds ingediende claims niet door de beugel kan. Anders dan in het arrest M.A. van het EHRM (behandeld in onderdeel 5.3) is hier immers geen sprake van onaanvaardbare tax planning, terwijl het budgettaire argument volgens het Hof niet als rechtvaardiging kan dienen.

24 A-G Overgaauw behandelde dit onderwerp in onderdeel 4.15 en 4.16 van zijn conclusie voor HR 19 november 2004, nr. 39840, BNB 2005/77.

25 Volgens Kavelaars was geen sprake van 'eigendom' ; zie punt 2 van zijn noot onder het arrest in FED 2005/11.

26 Zie onderdeel 3.7.

27 In zijn noot bij het arrest EHRM 20 juli 2004 (Bäck) in FED 2004/709 gaat E. Thomas in op de betekenis van voorzienbaarheid en terugwerkende kracht voor het EHRM.

28 Vergelijk de opmerking van de Raad van State in zijn advies omtrent terugwerkende kracht; geciteerd in onderdeel 3.5.

29 Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 58.

30 Overigens was een dergelijke bepaling volgens de Raad van State helemaal niet nodig, aangezien in het nieuwe, gesubjectiveerde systeem geen sprake is van een vervreemdingsverlies indien de aanmerkelijkbelanghouder niet daadwerkelijk 'verarmt'; zie Kamerstukken II 1995/96, 24 761, B , blz. 20, pt. 19.

31 Kamerstukken II 1996/97, 24 761, nr. 7, blz. 64.

32 Zie Kamerstukken II 1996/97, 24 761, nr. 8, blz. 14.

33 In de eerste volzin is toegevoegd: "anders dan bedoeld in artikel 20a, zesde lid, onderdeel i".

34 Zie de tweede volzin.

35 De vergelijkbare bepaling in artikel 4.24 Wet IB 2001 is overigens, ook op dit punt, anders geformuleerd. Een inhoudelijke wijziging is daarmee echter niet beoogd (zie Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 212). De bepaling inzake de toevoeging aan de verkrijgingsprijs is nu opgenomen in een afzonderlijk tweede lid en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

2. Het negatieve vervreemdingsvoordeel dat op grond van het eerste lid niet in aanmerking wordt genomen, wordt:

(...)

b. indien de belastingplichtige geen aandelen in de vennootschap behoudt, gevoegd bij verkrijgingsprijs van de aandelen in de vennootschap door middel waarvan hij het belang direct of indirect heeft behouden;

(...).