Hof 's-Gravenhage, 02-03-2010, nr. BK-09-00256 en BK-09-00263

De Inspecteur heeft aan belanghebbende een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting over het boekjaar 2000 opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 467.405 (€ 212.099) (hierna: de navorderingsaanslag). Gelijktijdig met de navorderingsaanslag heeft de Inspecteur bij afzonderlijke, op het aanslagbiljet vermelde, beschikkingen een vergrijpboete van ƒ 161.090 (€ 73.099) opgelegd (hierna: de boetebeschikking), heffingsrente tot een bedrag van ƒ 33.468 (€ 15.187) in rekening gebracht (hierna: de beschikking heffingsrente) en de beschikking van 20 november 2002, waarbij het verlies voor 2000 is vastgesteld op ƒ 922.703 (€ 418.418), herzien en daarbij het verlies voor 2000 vastgesteld op nihil (hierna: de verliesherzieningsbeschikking).

Bij in één geschrift verenigde uitspraken van 28 maart 2007 heeft de Inspecteur het

bezwaar tegen de navorderingsaanslag afgewezen. In de afwijzing ligt de ongegrondver-klaring van de bezwaren tegen de verliesherzieningsbeschikking en de beschikking heffings-

rente besloten. Bij uitspraak van 28 april 2007, gemotiveerd bij brief van 2 maart 2007,

heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de boetebeschikking gegrond verklaard en de boete

verminderd tot f 80.545 (€ 36.550).

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op de bezwaren tegen de navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot één, berekend naar een belastbaar bedrag van € 104.862, de Inspecteur opgedragen de beschikking heffingsrente te herzien, de boetebeschikking herroepen, bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar met vergoeding van een bedrag aan proceskosten van € 805 en het betaalde griffierecht van € 285 aan belanghebbende.

Loop van het geding in hoger beroep

Beide partijen zijn van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht van belanghebbende geheven van € 433. Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.

De Inspecteur heeft bij brief van 11 augustus 2009, op 13 augustus 2009 ingekomen bij de griffie van het Hof, een nader stuk ingediend. De griffier heeft een kopie daarvan aan de gemachtigde van belanghebbende gezonden.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 20 januari 2010, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:

Belanghebbende exploiteert een glashandel. De aandelen in belanghebbende waren tot 28 december 1999 in handen van [A] B.V. (hierna: [A] B.V.), de persoonlijke houdstermaatschappij van [B] (hierna: [B]). Op 28 december 1999 heeft [A] B.V. 30 percent van de aandelen in belanghebbende verkocht aan [C] B.V. (hierna: [C] B.V.), de persoonlijke houdstermaatschappij van [D] (hierna: [D]) en eveneens 30 percent van de aandelen in belanghebbende verkocht aan [E] B.V. (hierna [E] B.V.), de persoonlijke houdstermaatschappij van [F] (hierna: [F]).

In geschil is of en in hoeverre de sales commission, voor zover deze is doorbetaald

aan de aandeelhouders van [G], tot de winst van belanghebbende voor het jaar 2000 behoort. Indien het Hof oordeelt dat de navorderingsaanslag geheel of gedeeltelijk in stand blijft, is voorts in geschil of het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven.

Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot vernietiging van de aanslag, de boetebeschikking en de beschikking waarbij heffingsrente in rekening is gebracht en subsidiair tot vermindering van de boete naar een door het Hof in goede justitie vast te stellen bedrag.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Navorderingsaanslag

Op grond van de overeenkomst als beschreven onder 3.4, en de betalingen door [M] aan belanghebbende moet er, behoudens bewijs van het tegendeel, vanuit worden gegaan dat belanghebbende een belast voordeel heeft genoten van DM 1.500.000

(€ 766.938). Het bewijs van het tegendeel rust op belanghebbende. Deze is niet in dit bewijs geslaagd. Wat belanghebbende ter ondersteuning van haar standpunt aanvoert acht het Hof, mede bezien in het licht van het ontbreken van een eenduidige verklaring van [M] dat de schriftelijke vastlegging niet weergeeft wat partijen zijn overeengekomen en van de door [F], [D] en [L] tegenover de Inspecteur afgelegde verklaringen, niet geloofwaardig. Ook overigens is er voor het Hof geen aanleiding tot een ander oordeel te komen.

Belanghebbende betwist voorts het standpunt van de Inspecteur dat het onder 6.1 bedoelde voordeel is genoten in het boekjaar 2000. Het gelijk is daarin aan de zijde van de Inspecteur. Op grond van punt 4 van de onder 3.4 bedoelde overeenkomst is de overeenkomst op 3 april 2000 tot stand gekomen. Voorts blijkt uit genoemde overeenkomst dat het recht op betaling van de commissie is overeengekomen onder de opschortende voorwaarde van feitelijke ontvangst van de aanbetalingen door [M]. Vaststaat dat de aanbetalingen in 2000 door [M] zijn ontvangen en dat belanghebbende de commissie pas op 13 juli 2000 heeft ontvangen. Gelet op een en ander dient het door belanghebbende genoten voordeel aan het boekjaar 2000 te worden toegerekend.

Belanghebbende heeft vervolgens in het jaar 2000 een gedeelte, groot

ƒ 1.390.108,56 (€ 630.803,74), van de van [M] ontvangen commissie doorbetaald aan de aandeelhouders van [G] in de verdeling als hiervoor onder 3.5 is vermeld. De aandeelhouders van [G] hebben voor de ontvangen bedragen facturen uitgereikt aan belanghebbende. Tegenover deze betalingen stonden, anders dan de omschrijving op de facturen doen geloven, geen tegenprestaties door de aandeelhouders van [G] aan belanghebbende. Gelet op het ontbreken van een tegenprestatie en op het belang van de aandeelhouders van belanghebbende bij het beschikbaar krijgen van kapitaal ter versterking van het kapitaal van [G] is het aannemelijk dat de hiergenoemde betalingen geen uitgaven vormen die zijn gedaan ten behoeve van belanghebbende, maar zijn gedaan ter bevrediging van persoonlijke behoeften van de aandeelhouders van belanghebbende. De betalingen van in totaal ƒ 1.390.108,56

(€ 630.803,74) komen dan ook niet als zakelijke kosten voor aftrek in aanmerking. Daaraan doet, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet af dat de betalingen niet volledig en niet in de exacte verhouding van het aandelenbelang in belanghebbende aan de aandeelhouders van belanghebbende zijn gedaan. Met de onzakelijkheid van de betalingen staat vast dat deze integraal van aftrek zijn uitgesloten.

Boete

In de navorderingsaanslag is een boete begrepen van ƒ 161.900 (€ 73.467), zijnde 100% van de te weinig geheven vennootschapsbelasting. Na bezwaar heeft de inspecteur de boete verminderd tot ƒ 80.545 (€ 36.549), zijnde 50% van de te weinig geheven vennootschapsbelasting. De Inspecteur dient aannemelijk te maken dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven. De Inspecteur is geslaagd in deze op hem rustende bewijslast. Daartoe overweegt het Hof dat aannemelijk is dat belanghebbende heeft aangedrongen op facturen met een zodanige omschrijving dat daardoor bij derden de indruk wordt of kan worden gewekt dat een tegenprestatie is geleverd terwijl dit in werkelijkheid niet het geval is. Met de facturen beoogde belanghebbende te verhullen dat de uitgaven werden gedaan met het oog op de persoonlijke behoeften van de aandeelhouders. Vervolgens heeft belanghebbende deze facturen als bewijs van zakelijke uitgaven in de administratie verwerkt, met de bedoeling om een juiste toepassing van de belastingwet te ontgaan. Het Hof acht een boete van ƒ 80.545 (€ 36.549) dan ook passend en geboden. In het vorenoverwogene ligt besloten dat belanghebbende geen pleitbaar standpunt heeft ingenomen.

Tussen de aanzegging van de boete op 17 december 2004 en de uitspraak van de rechtbank op 16 maart 2009 is een periode verstreken van ongeveer 4 jaar en 3 maanden. Gelet op de feiten en omstandigheden van het voorliggende geschil betekent dit een overschrijding van de redelijke termijn, zonder objectieve rechtvaardiging voor deze overschrijding. De procedure in hoger beroep is daarentegen ruim binnen een redelijke termijn afgerond. In onderlinge samenhang bezien acht het Hof een matiging van de boete met 15% een passende en geboden compensatie voor de overschrijding van de redelijke termijn.

Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep van de Inspecteur gegrond en het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

bevestigt de uitspraak op bezwaar behoudens de boetebeschikking;

vermindert de boete tot een bedrag van € 31.066.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. H.A.J. Kroon, B. van Walderveen en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema-v.d. Koogh. De beslissing is op 2 maart 2010 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.