HR, 23-09-2016, nr. 15/02428

HR, 23-09-2016, nr. 15/02428

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 23‑09‑2016

Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting. Art. 13 Wet Vpb 1969. Verplichting tot vergoeding van schade wegens in strijd met een voorkeursrecht overdragen van aandelen aan een ander dan de medeaandeelhouder; Ook indien aandelen na de verwerving een deelneming hadden kunnen vormen, valt vergoeding niet onder deelnemingsvrijstelling aangezien geen overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen aan de belastingplichtige te leveren en waarbij de belastingplichtige de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) heeft aanvaard. Evenmin is sprake van een opsplitsing van het belang.

Partij(en)

23 september 2016

nr. 15/02428

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 23 april 2015, nr. 14/00621, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. AWB 13/968) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2010 opgelegde voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting, de daarbij gegeven beschikking als bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door P.E. Halprin, advocaat te Amsterdam.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 2 december 2015 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van de middelen

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende maakt deel uit van een concern dat werkzaam is in de olie- en gasindustrie. Zij houdt de aandelen in [B] B.V. (hierna: [B]), die voor de heffing van vennootschapsbelasting met haar is opgenomen in een fiscale eenheid.

2.1.2.

[B] bezat een aandelenbelang van 50 percent in de vennootschap [C] (hierna: [C]). De overige aandelen in [C] werden gehouden door Open Joint-Stock Company ‘[I]’ (hierna: [I]). Middellijke aandeelhouder van [I] was [G] Inc. (hierna: [G]).

2.1.3.

De ‘Deed of Incorporation’ van [C] bevat een aanbiedingsregeling, inhoudende dat in geval van een voorgenomen vervreemding van aandelen in [C] de aandeelhouder is gehouden de aandelen aan te bieden aan de andere aandeelhouder. Bij aandeelhoudersovereenkomst van 27 december 1999 (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) is bovendien een vergelijkbare aanbiedingsregeling overeengekomen in geval van een indirecte vervreemding van de aandelen (een zogenoemde ‘Change of Control’-clausule). In de aandeelhoudersovereenkomst is voorts onder meer bepaald dat partijen zich naar beste kunnen zullen inspannen om geschillen, discussies en claims, voortvloeiende uit of in verband met de overeenkomst, onderling op te lossen. Als partijen niet binnen dertig dagen tot een oplossing komen, zal bindend worden beslist door het Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (hierna: het AISCC).

2.1.4.

Op 20 april 2001 heeft [I] haar belang in [C] aan [G] overgedragen, waarbij [G] de verplichtingen heeft overgenomen die volgen uit de aandeelhoudersovereenkomst. [B] heeft zich bij die gelegenheid onthouden van het uitoefenen van haar voorkeursrecht op grond van de aanbiedingsregeling.

2.1.5.

Op 26 oktober 2005 heeft [L], een kleindochtervennootschap van [K] (hierna: [K]), alle aandelen in [G] verworven als gevolg van een openbaar bod op die aandelen. Nog voor de verwerving daarvan heeft het concern waartoe belanghebbende behoort zich namens [B] met een beroep op de hiervoor in 2.1.3 bedoelde ‘Change of Control’-clausule verscheidene malen tot [G] respectievelijk [K] gewend met het verzoek in gesprek te komen over de verwerving van de aandelen [C] en om de prijs daarvoor vast te stellen.

2.1.6.

[G] heeft geweigerd gevolg te geven aan de verzoeken van [B]. Nog in 2005 heeft [B] een eis tegen [G] neergelegd bij het AISCC, dat uiteindelijk op 28 oktober 2009 uitspraak heeft gedaan bij een zogenoemde “Final Award”. Hierin wordt [G] het volgende opgedragen:

“3.1. To assign all of its Shares in [C], representing 50% of the outstanding shares in the company to [[B]], against receipt of the purchase price in the amount of USD 800,000,000 (eighthundredmillion United States dollars); and

3.2.

To execute a share transfer agreement and to cooperate to the extent reasonably called for to meet other formalities necessary for the consummation of the transfer of its Shares in [C] to [[B]].”

2.1.7.

Nadat [G] had geweigerd uitvoering te geven aan de hiervoor bedoelde opdrachten van het AISCC, heeft [B] [G] voor de Canadese rechter te Alberta gedaagd. Na een hoorzitting zijn partijen in onderhandeling getreden over een compromissoire oplossing. Dit overleg heeft geresulteerd in een op 16 augustus 2010 getekende “Amicable Settlement” waarbij is overeengekomen dat [B] de procedure tegen [G] voor de Canadese rechter zou staken en alle lopende claims zou intrekken en dat [G] daartegenover aan [B] een zogenoemde Settlement Payment van USD 438.375.000 zou voldoen “as part of Damages”.

2.1.8.

De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2010 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag waarin is begrepen het bedrag van de Settlement Payment van USD 438.375.000.

2.2.

Voor het Hof was, voor zover in cassatie nog van belang, in geschil het antwoord op de vraag of de vergoeding van USD 438.375.000 (hierna: de vergoeding) is vrijgesteld als voordeel uit hoofde van een deelneming als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

2.3.1.

Naar aanleiding van het primaire standpunt van belanghebbende dat de vergoeding aan [B] is toegekomen uit hoofde van de reeds in haar bezit zijnde aandelen in [C] heeft het Hof overwogen dat de vergoeding niet is toegekend om [B] dividenden te vergoeden waartoe zij uit hoofde van de reeds door haar gehouden deelneming gerechtigd zou zijn geweest noch om [B] te vergoeden voor het opgeven van haar voorkeursrecht. Naar het oordeel van het Hof is de vergoeding toegekend wegens het niet nakomen van de aanbiedingsregeling die in de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen en heeft de vergoeding het karakter van een schadevergoeding. Het Hof heeft hieraan de conclusie verbonden dat de vergoeding niet als voordeel uit hoofde van een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet kan worden aangemerkt.

2.3.2.

Naar aanleiding van het subsidiaire standpunt van belanghebbende dat het belang van [B] bij de door [G] gehouden aandelen in [C] zelfstandig als een deelneming van belanghebbende in [C] moet worden aangemerkt, heeft het Hof – kort weergegeven - overwogen dat de verwezenlijking van de rechten van [B] zozeer afhankelijk was van buiten haar macht of invloedssfeer gelegen factoren dat die rechten niet op enig moment als (toekomstig) aandeelhouderschap met een deelneming kunnen worden gelijkgesteld. Hierdoor wijken, aldus het Hof, ook de rechten van [B] af van een optierecht, een recht op levering of een conversierecht. Op deze gronden heeft het Hof ook belanghebbendes subsidiaire stelling verworpen.

2.4.

Bij de behandeling van de middelen, voor zover gericht tegen de hiervoor in 2.3.1 en 2.3.2 weergegeven oordelen, wordt het volgende vooropgesteld.

2.4.1.

De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel (zie HR 22 november 2002, nr. 36272, ECL:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34, hierna: het arrest BNB 2003/34).

2.4.2.

Van een opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel als bedoeld in het arrest BNB 2003/34 is sprake wanneer partijen een dergelijke opsplitsing hebben beoogd en in een overeenkomst (afgesplitste) rechten op het desbetreffende aandeel hebben gecreëerd. Een dergelijke situatie doet zich niet voor in een geval waarin onderhandelingen, gericht op de verkoop van een pakket aandelen, in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.

2.4.3.

Indien een belastingplichtige een pakket aandelen wenst te verwerven dat bij verkrijging een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet vormt, zal bij hem pas sprake zijn van een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming nadat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen aan hem te leveren en waarbij hij zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren.

2.4.4.

Dit brengt mee dat in de precontractuele fase van een beoogde verkoop van een aandelenpakket nog geen sprake kan zijn van een deelneming, ook niet indien de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.

2.4.5.

Het hiervoor overwogene heeft ook consequenties voor de fiscale behandeling van schadevergoedingen. Indien de verkoper in de precontractuele fase de onderhandelingen afbreekt en op grond daarvan aan de beoogde koper een schadevergoeding wordt verschuldigd, zal deze vergoeding bij de beoogde koper niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen omdat de aandelen die hij beoogt te verwerven voor hem geen deelneming vormen waaraan de vergoeding kan worden toegerekend. Hetzelfde heeft te gelden indien de koper de onderhandelingen afbreekt en aan de verkoper een schadevergoeding wordt verschuldigd. Deze vergoedingsverplichting kan bij hem niet aan een verworven deelneming worden toegerekend en zal mitsdien in beginsel in mindering op de winst komen.

2.4.6.

Het strookt voorts met de hiervoor in 2.4.1 omschreven doelstelling van de deelnemingsvrijstelling dat bij de koper en de verkoper een schadevergoeding fiscaal op dezelfde wijze wordt behandeld. Indien derhalve de beoogde verkoper een vergoeding verschuldigd wordt die bij de beoogde koper niet aan een deelneming kan worden toegerekend en mitsdien bij hem niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, zal de vergoeding bij die verkoper evenmin onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Hetzelfde heeft te gelden ingeval de beoogde koper een vergoeding verschuldigd wordt.

2.4.7.

In gevallen waarin de precontractuele fase is afgerond door het sluiten van een overeenkomst met de hiervoor in 2.4.3 genoemde kenmerken, heeft het omgekeerde te gelden en vallen schadevergoedingen als hiervoor in 2.4.5 en 2.4.6 bedoeld bij beide partijen onder de deelnemingsvrijstelling.

2.4.8.

Voorts is niet van belang of bij het ontstaan van de verplichting tot schadevergoeding een (niet in acht genomen) statutair of bij afzonderlijke overeenkomst overeengekomen voorkeursrecht een rol heeft gespeeld. In die omstandigheid is geen toereikende reden te vinden om een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet aan te nemen zonder dat de hiervoor in 2.4.3 bedoelde overeenkomst is gesloten.

2.5.1.

De stukken van het geding laten in het licht van hetgeen in 2.4.2 is overwogen geen andere conclusie toe dan dat geen sprake is van een opsplitsing van het belang in de zin van het arrest BNB 2003/34. Voor zover de middelen betogen dat bij [B] wel sprake was van zo een belang bij de door [G] gehouden aandelen [C], falen zij mitsdien.

2.5.2.

De Rechtbank heeft vastgesteld dat tussen [B] en [G] geen koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de onderhavige aandelen en dat partijen na de Final Award nog een overeenkomst dienden te sluiten alvorens tot levering zou worden overgegaan. Belanghebbende is in hoger beroep niet opgekomen tegen die vaststellingen. In cassatie moet derhalve ervan worden uitgegaan dat belanghebbende nog geen overeenkomst had gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen te leveren en waarbij belanghebbende zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren. Mitsdien behoorden die aandelen in het licht van het hiervoor in 2.4.3 tot en met 2.4.8 overwogene bij belanghebbende niet tot een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet en kan de vergoeding niet worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming.

2.5.3.

Voor zover de middelen opkomen tegen ’s Hofs hiervoor in 2.3.2 omschreven oordeel, falen zij op grond van hetgeen hiervoor in 2.5.1 en 2.5.2 is overwogen.

2.6.

De middelen bestrijden voorts ’s Hofs hiervoor in 2.3.1 weergegeven oordeel dat de vergoeding haar niet is toegekomen uit hoofde van de reeds door haar gehouden aandelen in [C]. De middelen falen ook in zoverre. Het bedoelde oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.7.

De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2016.

Beroepschrift 23‑09‑2016

Betreft: gevoegde cassatieverzoeken tegen uitspraken: BK-14/00849 t/m 00851, 15/00153 t/m 164, 15/00168 t/m 15/00176 en 15/00066

Edelhoogachtbaar College,

Hierbij stel ik namens [X] te [Z] verder aan te dulden met ‘belanghebbende’, cassatie in tegen de hierboven genoemde uitspraken d.d. 25 november 2015 van het Gerechtshof te Den Haag (verder het Hof) inzake WOZ-waarden-2011-2012-2013. Mijn verzoek om vergoeding van proceskosten en van gemaakte kosten die aan deskundigen betaald zijn om de foute waarderingen aan het licht te brengen handhaaf ik.

Deze 10 zaken zijn op 22 juli jl. mondeling behandeld; de uitspraken dateren van 25 november 2015. Het Hof heeft er één proces-verbaal voor opgesteld. De onderlinge samenhang in het proces-verbaal en in de grotendeels identieke uitspraken zijn voor mij aanleiding mijn cassatieverzoeken te combineren in één geschrift. Ook van het proces-verbaal stuur ik in eerste instantie één exemplaar. Desgewenst stuur ik u voor elke uitspraak een proces-verbaal en een motivering, maar ik vrees dat dit de procedures niet overzichtelijker zal maken.

Het instellen van cassatie is alleen zinvol en maatschappelijk gewenst als daarmee weeffouten in de Rechtspraak aan het licht gebracht worden. Volgens mij is daarvan sprake en daarover vraag ik Uw oordeel.

Gemeentebelastingen Rotterdam, verder aan te duiden met ‘de heffingsambtenaar’ waardeert woningen met- en zonder funderingsgebreken namelijk tegen vrijwel dezelfde waarden.

Hetzelfde geldt voor de waardering van wel- en niet gerenoveerde woningen. De heffingsambtenaar werkt intensief samen met de dienst Bouw en Woningtoezicht en is goed op de hoogte van de verschillen in de kwaliteit van de objecten, maar wenst haar modelmatige waardering die alle objecten over één kam scheert niet aan te passen omdat dit tot hogere kosten zou leiden. […]

Om deze onjuiste waarderingsopzet te verdedigen overlegt de heffingsambtenaar in zijn taxatierapporten vergelijkingsobjecten die na renovatie op hoog niveau verkocht zijn.

Hoewel hij daarbij geen onderbouwing van de waardeverschillen tussen de onderhavige objecten en de vergelijkingsobjecten gegeven heeft, accepteerde de Rechtspraak tot dusverre deze handelwijze op grond van de overweging dat de onderwaardering van de onderhavige objecten ten opzichte van de vergelijkingsobjecten groot genoeg was om de taxatie van de heffingsambtenaar aannemelijk te maken.

Daarmee staat het de heffingsambtenaar in feite vrij om niet gerenoveerde oude huurwoningen met funderingsproblematiek naar willekeur te waarderen zolang de waarde maar lager ligt dan de prijs die op hoog niveau gerenoveerde woningen per m2 opgebracht hebben.

De heffingsambtenaar maakt op die manier misbruik van de ‘leegfictie’ uit de Wet WOZ, artikel 17 die er toe leidt dat transacties in verhuurde staat niet bruikbaar zijn als vergelijkingsobject.

Dat de WOZ-waarde van oude huurwoningen alleen aannemelijk gemaakt kan worden door ze te vergelijken met ‘leeg’ verkochte woningen wordt erkent door de Waarderingskamer. Daarbij hoort volgens de Waarderingskamer dan wel een ‘gedegen marktanalyse die de verschillen onderbouwt’ De heffingsambtenaar weet door zijn intensieve contact met Bouw en Woningtoezicht en het boek over van […] waaruit hij passages aanhaalt, dat het opknappen van woningen ongeveer evenveel kost als de waarde die ze na renovatie opbrengen.

Als voorbeeld wijs ik op de 50 panden die in het project [G] door de corporatie [H] voor € 16.500 per stuk aan […]-bouw verkocht zijn. [i] had toen al 2 × € 5.200 verhuisvergoeding betaald voor de gemiddeld twee woningen per pand, zodat deze niet-gerenoveerde 100 objecten met funderingsgebreken gemiddeld € 3.050 per stuk opbrachten. Nadat funderingen en buitenkant voor gemiddeld € 1.000 tot € 1.400 per m2 hersteld zijn, brachten ze als ‘kluswoningen’ € 1.000 tot € 1.400 per m2 op. De WOZ-waarde bleef gelijk vóór en na deze investering. Het project [G] maakt duidelijk dat oude woningen met gebreken in het economisch verkeer een geringe waarde hebben. Zulke transacties tellen echter niet mee in de vaststelling van de WOZ-waarde vanwege de ‘leegfictie’.

Een WOZ-waarde die sterk afwijkt van de waarde die het object bij een directe lege oplevering voor de hoogste bieder zou hebben, is maatschappelijk ongewenst.

Een fors te hoge WOZ-waarde werkt tevens witwassen en malversaties met hypotheken in de hand. Het staat de heffingsambtenaar vrij de uitschieters naar boven te op te voeren als vergelijkingsobject, maar hij stuit dan wel vaak op zulke niet-marktconforme transacties. (nadere toelichting-1-)

N.B.

Er zijn door beide partijen reeds veel stukken ingediend in deze zaken. Dat kan leiden tot verwarring. Ter bevordering van de leesbaarheid heb ik aanvullende informatie onderaan dit verzoek geplaatst.

Om recht te praten wat krom is, heeft de heffingsambtenaar bij zijn verweerschrift van 10 juli 2015 in de zaak met nummer BK-14/00850, een op 7 juli 2015 aangepast taxatierapport van de winkel [A-STRAAT] 186A over het heffingsjaar 2012 overlegd met twee vergelijkingsobjecten die ondanks hun funderingsgebreken verkocht zijn tegen prijzen die vergelijkbaar waren met die van panden zonder die gebreken. Dit stuk kwam 9 dagen vóór de zitting bij het Hof binnen. Ik ontving het enkele dagen vóór de zitting op 22 juli 2015.

Ik kon er dan ook niet eerder op reageren dan tijdens de zitting en heb daarbij aan het Hof verklaard dat beide vergelijkingsobjecten niet bruikbaar waren omdat het in beide gevallen geen marktprijzen van vergelijkbare objecten betrof. Dat staat ook in mijn pleitnota.

Het Hof is daaraan in zijn uitspraken voorbij gegaan en oordeelde dat beide vergelijkingsobjecten met funderingsgebreken geschikt waren en dat ze vanwege inwisselbaarheid van de zaken ook bruikbaar waren in de andere zaken waarin de heffingsambtenaar geen objecten met funderingsgebreken heeft opgevoerd.

Dat is vooral niet te begrijpen omdat uit de taxatierapporten van de woningen duidelijk blijkt dat die waarderingen juist vastgesteld zijn vanuit de onjuist gebleken aanname dat funderingen hersteld waren.

Samenvatting van de uitspraken

Het Hof achtte het waardeverschil tussen de onderhavige woningen en de prijzen van op hoog niveau gerenoveerde woningen voldoende groot om de juistheid van waardering aan te nemen. En dat zonder de ‘gedegen marktanalyse die de verschillen onderbouwt’ die de Waarderingskamer noodzakelijk acht.

De cassatiezaken zijn in te delen in 5 categorieën:

A—

de procedures over het jaar 2011:

BK/EA-SGR-14/00849 ziet op 14 woonobjecten [A-STR.] 192–194 en [B-STR.] 123–125 De objecten zijn hoger gewaardeerd dan de taxaties die [j] er voor opstelde en ze liggen ook beduidend hoger dan de € 350 per m2 die de heffingsambtenaar hiervoor toegezegd heeft. Een toezegging waarop de belanghebbende mocht vertrouwen.

B—

de procedures over het jaar 2012:

BK/EA-SGR-14/00850 en 14/00851 zien op het pand [A-STRAAT] 186A+B

Twee objecten waarvan de herstelkosten hoger bleken dan de waarde na herstel en die volgens vaste jurisprudentie (LJN-AA9786-HR) als één object samengevoegd hadden moeten worden.

C—

met de funderingsproblematiek van deze 12 woningen [A-STRAAT] 192 en 194 is geen rekening gehouden in de WOZ-waarde. Het betreft de procedures over het jaar 2013:

BK-IC-SGR-15/00153 t/m 158 die ziet op 6 woningen, huisnummers 192 en 194 (1'ste en 2'de verd.)

BK-IC-SGR-15/00159 t/m 160 die ziet op 2 woningen, huisnummers 194 (3'de verd.)

BK-IC-SGR-15/00161 t/m 164 die ziet op 4 woningen, huisnummers 192 (3'de verd.)

D—

met de funderingsproblematiek van deze 9 woningen aan de [B-STRAAT] 123 en 125 is eveneens geen rekening gehouden in de WOZ-waarde en van deze woningen zijn daarnaast de waardepeildatum en toestandsdatum verkeerd bepaald zoals blijkt uit de jurisprudentie: ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1606. Het betreft de procedures over het jaar 2013:

BK-IC-SGR-15/00168 t/m 170 die ziet op 3 woningen, huisnummers 123A-1-2-3.

BK-IC-SGR-15/00171 t/m 173 die ziet op 3 woningen, huisnummers 123A-1-2-3.

BK-IC-SGR-15/00174 t/m 176 die ziet op 3 woningen, huisnummers 125A-1-2 en 125C-1.

E—

De verlaging van de WOZ-waarde van € 73.000 over 2012 naar € 37.000 over 2013 kan alleen verklaard worden met het waardedrukkend effect dat aan de niet (volledig) herstelde fundering van dit object was toe te rekenen. In 2012 zijn aan het object reeds grote investeringen voor renovatie besteed. Procedure BK-SK-SGR-15/00066 over het jaar 2013.

Het zou voor de hand gelegen hebben om de cassatieverzoeken te beperken tot één verzoek per categorie, maar de heffingsambtenaar heeft meermaals aangegeven zich tegenover belanghebbende strikt formeel op te stellen en niet bereid te zijn afspraken te maken over proefprocessen.

Belanghebbende meent dat het afwijzen van zulke voorstellen door van de heffingsambtenaar er op wijst dat de heffingsambtenaar er een principezaak van gemaakt heeft die hij tegen beter weten in wil voortzetten en winnen.

Om de onjuistheden aan het licht te brengen heeft belanghebbende grote kosten moeten maken.

Samenvatting van de gronden / middelen van mijn beroep in cassatie:

1—

De vergelijkingsobjecten zijn niet bruikbaar en in de taxatierapporten staan fouten.

2—

Belanghebbende heeft offertes overlegd van de funderingskosten van [A-STRAAT] 186AB die door de heffingsambtenaar niet gebruikt- en niet weerlegd zijn, maar die ook niet in de uitspraken van de Rechtbank en van het Hof voorkomen.

3—

De uitspraken van het Hof bevatten tegenstrijdigheden zoals:

de bruikbaarheid van [G] als al dan niet bruikbaar vergelijkingsobject.

het toepassen van het principe ‘elk jaar staat op zich’.

ten aanzien van de (dis)kwalificering van al dan niet erg laat ingediende stukken.

ten aanzien van het principe van gelijke behandeling.

4—

Het Hof legt de bewijslast ten onrechte bij belanghebbende.

5—

Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom de jurisprudentie inzake artikel 18 hier niet zou gelden.

6—

Het Hof is voorbijgegaan aan de door de heffingsambtenaar toegezegde- en niet nagekomen WOZ-waarderingen en heeft dat niet gemotiveerd.

7—

Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom de jurisprudentie inzake artikel 16 d t/m f niet zou gelden.

Argumentatie van de gronden / middelen van mijn beroep in cassatie:

1— De vergelijkingsobjecten zijn niet bruikbaar en in de taxatierapporten staan fouten:

Het Hof ziet de twee objecten met funderingsproblematiek die in het taxatierapport van 7-07-2015 door de heffingsambtenaar zijn opgevoerd ter onderbouwing van de WOZ-waarde-2012 van het niet-woning object [A-STRAAT] 186A als voldoende onderbouwing van de WOZ-waarden van dat object en van de WOZ-waarden van de woningen van belanghebbende over 2013.

Dat is niet te begrijpen omdat de vergelijkingsobjecten en de jaren niet vergelijkbaar waren.

Het Hof zou het ene vergelijkingsobject niet bruikbaar geacht hebben als het zich gerealiseerd zou hebben dat op dat vergelijkingsobject over een horecabestemming rust en dat het daardoor niet vergelijkbaar is met de onderhavige objecten van belanghebbende waarop die bestemming niet rust. Horeca-gebruik is strikt gereglementeerd in deze delen van [Q] en zonder vergunning verboden. Als het Hof inzake het andere vergelijkingsobject niet door de heffingsambtenaar misleid zou zijn door zijn onjuiste verklaring over de subsidie-toezegging, dan zou het Hof ook dat vergelijkingsobject niet bruikbaar geacht hebben en zou het Hof waarschijnlijk tot een ander oordeel gekomen zijn. Het vooruitzicht op een subsidie van 55% op het herstel van het pand en van de fundering heeft hier tot een extreem hoge prijs per m2 geleid, waardoor de transactie niet marktconform was.

Als een taxatierapport van de heffingsambtenaar geen rekening houdt met bepaalde gebreken, is het niet bruikbaar als onderbouwing van de waardering. Ik verwijs naar jurisprudentie in vergelijkbare situaties. LJN-AF6634-(Hof Arnhem) LJN-AY0268-(Rechtbank Den Haag) en LJN-BM4284-(Hof Den Haag) De taxatierapporten van de heffingsambtenaar gaan ten onrechte uit van herstelde funderingen.

1.1. De vergelijkingsobjecten zijn niet bruikbaar
‘14—

Transactie van een object met slechte fundering — [D-STRAAT] 82B.’

Het object [D-STRAAT] 82B is niet bruikbaar omdat het een object met horecavergunning betreft.

De objecten van belanghebbende hebben een andere bestemming (namelijk die van winkel en van woning) en die bestemming leidt nu eenmaal tot een veel lagere waarde dan die geldt voor een café.

Voor dit horecapandje geldt zelfs een toestemming voor de verkoop van Cannabisproducten. Coffeeshops brengen zelfs nog aanzienlijk meer op dan gewone cafés. Dit maakt het object extra onbruikbaar als vergelijkingsobject.

De heffingsambtenaar verzweeg in zijn taxatierapport dat het object een horecabestemming heeft. [K], één van de juristen die namens de heffingsambtenaar bij deze procedures betrokken is, weet dat er in het object sinds jaar en dag een coffeeshop gevestigd is omdat hij er vlakbij woont.

Het Hof heeft in zijn uitspraken niet gemotiveerd waarom het voorbijgegaan is aan mijn pleidooi. Daarin wees ik het Hof er op dat beide vergelijkingsobjecten met funderingsgebreken niet bruikbaar waren.

Het ene object niet omdat het een bestemming als coffeeshop had en het andere object niet omdat het ver boven de marktprijs verkocht is in verband met de in het vooruitzicht gestelde subsidie van 55% op het herstel er van. De heffingsambtenaar ontkende tijdens de zitting dat er sprake was van subsidie.

Het proces-verbaal vermeldt op pagina 4/9: ‘Op pagina 7 van het taxatierapport van [A-STRAAT] 194B 1R zijn vergelijkingsobjecten opgenomen met funderingsproblemen. Met betrekking tot deze vergelijkingsobjecten is geen subsidie voor herstel verleend.’ Gebleken is dat dit onjuist was.

De informatie dat het noodzakelijk herstel van een object grotendeels gesubsidieerd zal gaan worden, leidt vanzelfsprekend tot een hogere aankoopprijs.

Vaste jurisprudentie bepaalt dat subsidie geen onderdeel is van de onroerende zaak, waardoor zo'n transactie niet marktconform- en dus niet bruikbaar is. LJN-AE3835 (HR)

Mijn pleitnotitie is door het Hof als integraal deel van de stukken erkend en hoe daar door het Hof al dan niet op gereageerd is heb ik vermeld onder: nadere toelichting-2-.

Ik concludeer dat het als een motiveringsgebrek van het Hof gezien moet worden dat het Hof niet duidelijk gemaakt heeft waarom de prijs van een coffeeshop de waardering van de objecten van belanghebbende zou kunnen onderbouwen. De waarde van agrarische grond is immers ook niet te onderbouwen met transacties in bouwgrond.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D

1.2. De vergelijkingsobjecten zijn niet bruikbaar

‘16— Transactie van een pand met slechte fundering — [A-STRAAT] 242.

Het tweede vergelijkingsobject met funderingsgebreken is: ‘16. [A-STRAAT] 242. Het is voor een veel hogere prijs verkocht dan het zou hebben opgebracht zonder de mogelijkheid van de subsidie.

De koper kende de mogelijkheid van de subsidie van 55% op het herstel van de fundering en op de renovatie van het pand en was daardoor bereid een veel hogere prijs te betalen dan hij zonder de subsidie gedaan zou hebben.

Hij heeft de subsidie aangevraagd en de subsidie is ook toegewezen in een voorlopige beschikking.

Omdat subsidie geen onderdeel is van de onroerende zaak, (vaste jurisprudentie in LJN:AE3835-HR) is de transactie [A-STRAAT] 242 niet tegen ‘marktconforme’ prijs verkocht en is de transactie om die reden niet bruikbaar als vergelijkingsobject.

Het Hof is misleid door de verklaring van de heffingsambtenaar dat er geen subsidie voor herstel verleend zou zijn. Proces-verbaal pagina 4 : ‘Met betrekking tot deze vergelijkingsobjecten is geen subsidie tot herstel verleend.’

(N.B. De zin die er voor staat moet op een abuis van het Hof berusten, want in het taxatierapport van [A-STRAAT] 194B 1L zijn geen vergelijkingsobjecten met funderingsgebreken opgenomen.)

Uit de verklaring d.d. 15 december 2015 van [L], de bouwkundige die bij de renovatie van dit pand betrokken was, blijkt dat er voor het object [A-STRAAT]-242 wel een subsidieaanvraag is ingediend voor herstel inclusief fundering en dat de subsidieaanvraag is gehonoreerd in een voorlopige beschikking.

Het is niet te begrijpen, dat de heffingsambtenaar in deze zaken meerdere malen verklaringen overlegt van collega's die bij Bouw- en Woningtoezicht werken en anderzijds niet de moeite genomen heeft om bij deze collega's na te vragen of er voor de objecten subsidies golden bij de aankoop.

[M] Bouw- en Woningtoezicht was zelfs namens de heffingsambtenaar ter zitting aanwezig. Zie het proces-verbaal. [M] beschikt over alle bouwkundige informatie over de projecten op de [A-STR.] en die van [G] en kan beamen dat het op hoog niveau renoveren ongeveer evenveel kost als waarvoor de objecten vervolgens verkocht zijn. Om zulke niet-rendabele investeringen af te dwingen sommeert de gemeente Rotterdam de eigenaren tot herstel en verstrekt daarbij de 55% subsidie. Daarbij verstuurt de gemeente Rotterdam soms ook aanschrijvingen onder last van dwangsom om het herstel af te dwingen.

Misleid door de onjuist gebleken verklaring van de heffingsambtenaar heeft het Hof het object: ‘16. [A-STR] 242 als bruikbaar vergelijkingsobject beschouwd en heeft het Hof bijna alle uitspraken die het op 25 november 2015 deed, in aanzienlijke mate gemotiveerd op de door het Hof ten onrechte veronderstelde bruikbaarheid van de twee vergelijkingsobjecten.

Mijn pleitnotitie is door het Hof als integraal deel van de stukken erkend en hoe het Hof daarop al dan niet reageerde heb ik vermeld onder: nadere toelichting-2-.

Ik concludeer tot cassatie omdat het Hof door de heffingsambtenaar misleid is met de onjuiste mededeling (tijdens de zitting) dat er voor het pand [A-STR.] 242 geen subsidie in het vooruitzicht gesteld zou zijn toen het aangekocht werd en het Hof mede op grond van deze misleiding tot zijn uitspraken kwam. Het achterhouden van het feit dat [D-STR.] 82B een bekende coffeeshop is, toont aan dat ook het andere vergelijkingsobject niet bruikbaar was.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D

— De taxatierapporten van de heffingsambtenaar inzake de woningen bevatten fouten:
1.3,

ze vermelden geen objecten met funderingsproblematiek en hanteren ook geen aftrek daarvoor. De taxatierapporten die de heffingsambtenaar ter onderbouwing van de WOZ-waarden van de onderhavige woningen over 2013 heeft overlegd zijn afgestemd op vergelijkingsobjecten zonder funderingsproblemen en ze gingen ten onrechte uit van herstelde funderingen.

Het Hof constateerde dat de heffingsambtenaar in zijn taxatierapporten-woningen over 2013 geen vergelijkingsobjecten met funderingsproblemen opgenomen heeft. Vervolgens heeft het Hof dat onderbouwingsgebrek zelf hersteld door de vergelijkingsobjecten uit het taxatierapport voor de [A-STRAAT] 186A over 2012 te beschouwen als bruikbaar en ingebracht in die andere zaken. Het Hof heeft daarvoor geen motivering gegeven.

Ik concludeer dat dit door het Hof geconstateerde onderbouwingsgebrek in het taxatierapport van de heffingsambtenaar zou hebben moeten leiden tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en dat het Hof niet gemotiveerd heeft waarom zij daartoe niet besloten heeft.

Vervolgens zou het Hof zelf in goede justitie de waarde hebben moeten vaststellen.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D

Bij het in goede justitie vaststellen van de juiste WOZ-waarden zou het Hof ook de door mij overlegde verklaringen en taxatierapporten in alle redelijkheid hebben moeten betrekken in zijn besluiten.

Het vernietigen van de uitspraak van de rechtbank door het Hof zou wellicht tot een vergoeding van de door mij gevraagde proceskosten hebben moeten leiden.

N.B. Ook de heffingsambtenaar acht taxatierapporten uit andere jaren niet universeel bruikbaar:

Het Hof heeft geen motivering gegeven waarom het de vergelijkingsobjecten die zijn ingebracht door de heffingsambtenaar ter onderbouwing van de waarde van een winkel over het jaar 2012 bruikbaar geacht heeft om er de juistheid van de WOZ-waarde van woningen in 2013 mee aan te tonen, terwijl die waarde is vastgesteld met de foutieve aanname dat de funderingen hersteld zouden zijn.

De heffingsambtenaar deelt kennelijk mijn mening dat deze uitleg niet te begrijpen is. Hij schrijft op pagina 2 van zijn pleitnota: ‘De berekening van de herstelkosten in dat taxatierapport (bedoeld wordt dat van [A-STRAAT] 186A over 2012) is geschreven ter onderbouwing van een concrete waarde in een concrete situatie, …Het is niet mogelijk hieruit universele uitgangspunten te destilleren.’

Ik concludeer dat het achterwege laten van een motivering waarom de vergelijkingsobjecten in de heel verschillende situaties en jaren bruikbaar zijn, mede grond geeft aan mijn cassatieverzoek.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D — E

— De taxatierapporten van de heffingsambtenaar bevatten meer fouten:
1.4

woningen, de heffingsambtenaar waardeert objecten met- en zonder funderingsgebreken eender.

Dat de heffingsambtenaar bij het vaststellen van de WOZ-waarde geen rekening gehouden heeft met waardedruk wegens funderingsgebreken, blijkt ook uit het feit dat hij ze waardeert tegen dezelfde waarden als de drie tegenoverliggende woningen van belanghebbende aan de [A-STRAAT] 195A. Die objecten hebben geen funderingsgebreken. De onderhavige woningen zijn daarnaast nog van aanzienlijk mindere bouwkundige kwaliteit dan die op de [A-STRAAT] 195A hetgeen door de heffingsambtenaar eerder schriftelijk erkend is. Ook deze vergelijking maakt duidelijk dat de taxatierapporten van de heffingsambtenaar ten onrechte uitgaan van (geheel) herstelde funderingen. Zie nadere toelichting-3-.

— De taxatierapporten van de heffingsambtenaar bevatten meer fouten:
1.5

de beide taxatierapporten van de heffingsambtenaar van de woningen-2013 bevatten misleidende informatie omdat gerenoveerde objecten als niet-gerenoveerd aangeduid zijn.

De heffingsambtenaar stelt in zijn beide taxatierapporten d.d. 13-11-2014 betreffende de woonobjecten [A-STR.] 192–194 en [B-STR.] 123 en 125 over het jaar 2013, dat de bepaalde vergelijkingsobjecten bruikbaar zijn omdat zij niet-gerenoveerd zouden zijn en zij desondanks hogere prijzen opbrachten dan de waarde per m2 die vastgesteld is voor de onderhavige objecten.

In mijn brief van 12 juni 2015 aan het Hof heb ik vermeld dat de eigenaar van het vergelijkingsobject [G-STRAAT] 12A01 verklaard heeft dat zijn woning gerenoveerd was in tegenstelling tot hetgeen de heffingsambtenaar gesteld heeft. Ook maken de interieurfoto's van de andere woningen (waarvan door de heffingsambtenaar eveneens beweerd is dat ze niet-gerenoveerd waren) duidelijk dat ook die objecten in een betere staat verkeerden dan de onderhavige objecten.

De heffingsambtenaar heeft dit niet weersproken zodat voor het Hof vast moest staan dat de bewering van de heffingsambtenaar in zijn taxatierapporten onjuist was en dat mijn verklaring wel juist was. Het Hof gaat in zijn uitspraken voorbij aan de door mij gesignaleerde fouten in de taxatieverslagen en kwalificeert de gegevens over de vergelijkingsobjecten die de heffingsambtenaar overlegd heeft zelfs ten onrechte als: ‘vaststaande feiten’. (zie zijn uitspraak onder 3.2).

Dat er grote verschillen zijn tussen wel- en niet gerenoveerde woningen blijkt uit de stukken die de heffingsambtenaar op 20-11-2014 heeft overlegd. (Een renovatie van dit soort woningen kost al snel € 800,- tot € 1.800 per m2 zoals blijkt uit de Kroniek ‘[…], pag. 268)

Volgens vaste rechtspraak (AA5545 — HR) is dan sprake van een gebrekkige motivering.

Het is niet te begrijpen dat het Hof er zonder motivering aan voorbij gaat in zijn uitspraken.

Nadere toelichting -4-.

— De taxatierapporten van de heffingsambtenaar bevatten meer fouten:
1.6

Ook het verbeterde taxatierapport van de heffingsambtenaar inzake de winkel 186A over 2012 bevat fouten.

—

het gaat uit van het [E]-rapport uit 2008 en gaat voorbij aan de correctie die [E] in 2009 over de handhavingstermijnen geschreven heeft,

—

het gaat nog steeds uit van de te lage inschatting van de kosten [B-STRAAT] 123–125,

—

het rekent de kosten die [BB] voor 4 panden offreerde toe aan 6 panden,

—

het gaat uit van een te herstellen grondoppervlakte van 1.050 m2 terwijl bijna de helft van de oppervlakte uit tuinbebouwing zonder funderingsproblemen bestaat,

—

het houdt geen rekening met het herstel van de scheefstand van het onderhavige object.

—

het anonimiseert huisnummers in strijd met ECLI:NL:GHSHE:2014:1818

Van het pand [A-STRAAT] 186AB stond vooraf vast dat de te maken herstelkosten hoger zouden zijn dan de waarde na herstel. De heffingsambtenaar verklaarde op 22 juli 2015 aan het Hof: ‘… de kosten toerekenbaar aan [A-STRAAT] 186 A en B te isoleren, is voor mij niet controleerbaar.’ (Proces-verbaal, pagina 8.)

Dat was een misleidende verklaring gezien het feit dat [M] van Bouw en Woningtoezicht op verzoek van de heffingsambtenaar bij de zitting aanwezig was.

De dienst van [M] heeft de gedetailleerde bouwkosten per pand goedgekeurd en heeft de subsidie op basis van de gespecificeerde kosten vervolgens getotaliseerd en toegekend.

Dat de heffingsambtenaar niet de moeite genomen heeft om de door mij overlegde berekening te laten verifiëren zie ik als nalatigheid, dan wel als een welbewust verzuim van de heffingsambtenaar. De misleidende verklaring van de heffingsambtenaar is voor het Hof (mede) aanleiding geweest aan te nemen, dat de juistheid van de door mij overlegde berekeningen niet vast zou staan.

Met zijn verklaring aan het Hof bewijst dat de heffingsambtenaar dat hij nagelaten heeft de juistheid van door mij overlegde herstelkosten van het object [A-STRAAT] 186AB te laten verifiëren door Bouw en Woningtoezicht. De door mij overlegde herstelkosten dienen voor juist gehouden te worden. Dat bewijst dat de heffingsambtenaar de WOZ-waarderingen van het object [A-STRAAT] 186AB

te hoog heeft vastgesteld. Een pand waarvan de herstelkosten hoger zijn dan de waarde na herstel, kan niet desalniettemin een waarde van € 110.000 hebben. (In 2012- € 73.000 + € 37.000 is € 110.000)

De uitleg over de 6 onmiskenbare fouten in deze taxatierapporten is tamelijk technisch. Daarom heb ik ze verder uitgewerkt in:

nadere toelichting-5-.

Ik concludeer op deze grond tot cassatie omdat het Hof in zijn uitspraak, zonder dat te motiveren, voorbij gegaan is aan de door mij aan het licht gebrachte fouten in de taxatierapporten van de heffingsambtenaar,

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorie B

De heffingsambtenaar waardeert oude objecten met gebreken hoger, dan nieuwe- zonder gebreken: Namens belanghebbende heb ik aangetoond dat de heffingsambtenaar voor het aangrenzende pand uit 1989 modelmatig een lagere factor (die leidt tot een lagere WOZ-waarde) aanhoudt dan voor de panden van belanghebbende en dat dit bewijst dat het 100 jaar oudere pand van belanghebbende (veel) te hoog gewaardeerd is.

De heffingsambtenaar weerspreekt mijn stelling niet dat hij de nieuwe panden zonder gebreken tegen een lagere factor 9 gewaardeerd heeft dan de ruim honderd jaar oudere panden met gebreken die hij tegen factor 9,5 en factor 10 waardeerde.

Hij acht mijn constatering dat hij oude objecten hoger waardeert dan nieuwe wel juist, maar hier: ‘niet aan de orde’. In zijn brief van 10 juli 2015 stelt de heffingsambtenaar onderaan pagina 2/6: ‘De waardering van het buurpand is in dit geschil niet aan de orde.’

De vergelijking ‘oud / nieuw’ was zeker wel aan de orde in deze zaak omdat de heffingsambtenaar in zijn taxatierapport van 7 juli 2015 op pagina 6 voor het object [A-STRAAT] 186A een factor 11 na herstel vaststelt en hij de meer dan honderd jaar jongere objecten waardeert tegen een factor 9. Ook de beslissing van het Hof dat de taxaties voor het jaar 2012 in de onderhavige zaken ook voor het jaar 2013 bruikbaar zijn, leidt er toe dat deze ongerijmdheid in de onderhavige zaken relevant is.

De heffingsambtenaar geeft ook verder geen uitleg over de ongerijmdheid dat hij oude panden met gebreken hoger waardeert dan nieuwe panden zonder gebreken. Hij acht dat ‘niet aan de orde’ en het Hof oordeelt dat de heffingsambtenaar voldaan heeft aan de op hem rustende bewijslast.

Dat is onbegrijpelijk en in strijd met de Wet WQZ, artikel 17, derde lid, b inzake technische en functionele veroudering. Het duidt op een willekeurige waardering door de heffingsambtenaar.

In zijn ijver om ‘recht’ te praten wat ‘krom’ is, heeft de heffingsambtenaar belangrijke informatie voor het Hof achtergehouden en is hij er bovendien in geslaagd het Hof met onjuiste informatie te misleiden. Voor de vele kwalitatieve verschillen tussen oud en nieuw verwijs ik naar:

nadere toelichting-6-.

Ik acht het van algemeen belang dat de Rechtspraak aandacht geeft aan dit soort structurele fouten in de WOZ-waardering. Dat is de motivatie van de belanghebbende en mij in dit cassatieverzoek.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D — E

2— Belanghebbende heeft offertes overlegd van de funderingskosten van [A-STRAAT] 186AB. De heffingsambtenaar heeft ze echter niet gebruikt, maar ook niet weersproken.

Ook in de uitspraken van de Rechtbank en van het Hof wordt deze relevante offerte niet vermeld.

Op 24-11-2009 heeft het, in funderingen gespecialiseerde, aannemingsbedrijf [AA] te [R] een offerte uitgebracht voor het funderingsherstel van het object [A-STRAAT] 186AB voor € 90.440.

Om de scheefstand te herstellen kwam daar nog € 29.750 bij.

De heffingsambtenaar beschikte reeds over de offerte van [AA] toen hij zijn taxatierapport maakte.

De heffingsambtenaar heeft de juistheid van de offerte van [AA], die specifiek op het onderhavige object was afgestemd, niet weerlegd in de sindsdien gevoerde procedures, maar hij heeft de offerte ook niet opgenomen in zijn taxatierapporten en hij bleef rekenen met een fractie van de werkelijke herstelkosten. Daarom heb ik de offerte van [AA] op 25 juni 2015 (als productie 2) nogmaals overlegd.

De heffingsambtenaar berekende de aftrek wegens funderingskosten in zijn taxatierapporten steeds op basis van de begroting die [BB] BV in 2008 opstelde voor een ruim 18 keer groter project.

In dat project was geen sprake van problematische scheefstand zoals die van het onderhavige object.

Omdat in zijn taxatierapport diverse duidelijke fouten zaten, heeft de heffingsambtenaar op 7–07-2015 een nieuw taxatierapport overlegd. Het Hof heeft het pas 9 dagen vóór de zitting ontvangen.

Ten opzichte van het eerdere taxatierapport van 12–03-2013 steeg de aftrek wegens funderingskosten voor het onderhavige object in de gecorrigeerde versie van € 2.925 naar € 9.960.

Ook in zijn gecorrigeerde rapport heeft de heffingsambtenaar de begroting van [AA] niet verwerkt, maar ook niet weersproken. Het is niet logisch en niet te begrijpen dat de heffingsambtenaar de funderingskosten heeft afgeleid van de kosten van een veel groter object zonder problemen van scheefstand, terwijl het juiste bedrag van het herstel van de fundering van het specifieke object bekend was.

Het Hof oordeelde op 25 november 2015 nu juist dat een groot maatverschil een vergelijking onmogelijk maakt. (BK-14/00850 onder 7.14) Dat toont aan dat de berekening op basis van het zoveel grotere object niet juist was omdat de objecten teveel in maat verschilden.

In het gecorrigeerde taxatierapport zaten, zoals hierboven onder 1.6 vermeld, opnieuw meerdere onweerlegbare en dan ook niet weerlegde fouten. Elke fout resulteerde in een te kleine aftrek en leidde daardoor tot een hogere WOZ-waarde. Bovendien waren ook in de gecorrigeerde berekening van de heffingsambtenaar geen kosten voorzien om de scheefstand op te heffen.

De eerste mogelijkheid om te reageren op de fouten in het nieuwe taxatierapport was tijdens de zitting.. Zie mijn pleitnota d.d. 22 juli 2015 onder ‘-2-. Fouten in gemeentelijk taxatierapport.’ Ik heb de fouten in het gecorrigeerde taxatierapport van de heffingsambtenaar aan het Hof gemeld en bij mijn pleitnota ook mijn gedetailleerde uitwerking als bijlage mogen overleggen.

Het is niet te begrijpen dat het Hof, zonder dat te motiveren, wel belang hecht aan de afgeleide kostenberekeningen van de heffingsambtenaar, maar geen belang hecht aan de kosten die blijken uit de specifiek op het herstel van het onderhavige object afgestemde offerte van het funderingsherstelbedrijf.

Ik concludeer daarom tot inwilliging van mijn cassatieverzoek op grond van het feit dat het Hof niet gemotiveerd heeft waarom het meer waarde hecht aan een afgeleide berekening met de door mij gesignaleerde fouten dan aan de specifiek voor het onderhavige object begrote funderingskosten. Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B

3— De uitspraken van het Hof bevatten tegenstrijdigheden-1.
3.1

De tegenstrijdigheid ten aanzien van [G] als al dan niet bruikbaar vergelijkingsobject. Het Hof acht de [G]-woningen die de heffingsambtenaar opvoerde in de zaak met het nummer BK-15/00066 en die hij omschreef als: ‘perfect vergelijkbaar’ wel vergelijkbaar in die zaak.

Dat is vreemd, want de [G]-woningen zijn voor € 1.217 per m2 verkocht en ze zijn in het taxatierapport van de heffingsambtenaar vergeleken met het in mindere staat verkerende object van belanghebbende [A-STRAAT] 188A-2013 dat werd gewaardeerd op € 393 per m2.

Het staat vast dat objecten van € 1.217 per m2 niet vergelijkbaar zijn met objecten van € 393 per m2, maar het Hof stelt blijkbaar vooral de vraag of het onderhavige object wel tegen een lagere waarde per m2 gewaardeerd is dan het opgevoerde vergelijkingsobject, ook al maakt de waarde per m2 al duidelijk dat dit vergelijkingsobject niet vergelijkbaar is met het onderhavige object.

Ondanks hun drie maal hogere waarde oordeelde het Hof dat de [G]-woningen in de zaak met het nummer BK-15/00066 vergelijkbaar zijn.

In de zaken met de nummers BK-15/00153 - 00176 oordeelt het Hof dat mijn vergelijking met de waarden van de [G]-woningen niet vergelijkbaar is omdat er aan de [G] woningen al meer opgeknapt was dan aan de woningen van belanghebbende. Dat is niet te begrijpen omdat de woningen van belanghebbende juist iets hoger gewaardeerd werden dan de [G]-woningen.

Als vast staat dat in een (overigens vergelijkbaar) object minder geïnvesteerd is dan in het elders in deze zaken door de heffingsambtenaar opgevoerde vergelijkingsobject en de WOZ-waarde per m2 van het onderhavige object ligt desondanks hoger dan de prijs die de [G]-woningen gemiddeld opbrachten, dan levert dat bewijs dat de WOZ-waarde van het onderhavige object te hoog is vastgesteld door de heffingsambtenaar.

De heffingsambtenaar waardeerde de 21 woningen van belanghebbende op 14 × € 1.250 per m2 en 7 × € 1.200 per m2. Het Hof oordeelt terecht dat de [G]-woningen die gemiddeld € 1.217 per m2 opgebracht hebben in een betere staat verkeerden dan de woon-objecten van belanghebbende.

Waarom het Hof objecten met vrijwel gelijke waarden niet bruikbaar acht als vergelijkingsobject en hetzelfde vergelijkingsobject met minder dan een derde van de waarde van het andere onderhavige object wel bruikbaar acht, heeft het Hof niet gemotiveerd in zijn uitspraken.

Op grond van dit motiveringsgebrek verzoek ik om cassatie van de uitspraken van het Hof.

nadere toelichting-7-.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D — E

3— De uitspraken van het Hof bevatten tegenstrijdigheden-2.
3.2

Dat geldt het toepassen van het principe ‘elk jaar staat op zich’.

Het Hof acht, zonder dat de heffingsambtenaar dat gevraagd heeft, de vergelijkingsobjecten die de heffingsambtenaar opvoerde in zijn taxatierapport d.d. 7 juli 2015 voor de winkel [A-STRAAT] 186A over 2012 bruikbaar als onderbouwing van de waarderingen van de woningen over 2013. Anderzijds verwerpt het Hof mijn verwijzing naar het waardeverschil t.o.v. een volgend jaar met het argument: ‘elk jaar staat op zich’.

Dat lijken tegengestelde uitgangspunten die zonder motivering niet te begrijpen zijn.

Ik heb aangetoond, en dat is door de heffingsambtenaar ook niet weersproken, dat er aan de 9 woonobjecten van belanghebbende aan de [B-STRAAT] in 2012 niets anders gedaan is dan de spoedreparaties langs de fundering van de gevel. Daar acht het Hof het principe ‘elk jaar staat op zich’ weer wel van toepassing. Dat wekt de schijn dat het principe willekeurig toegepast wordt.

Op grond van dit motiveringsgebrek verzoek ik om cassatie van de uitspraken van het Hof.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D — E

3— De uitspraken van het Hof bevatten tegenstrijdigheden-3.
3.3

Het geldt ten aanzien van de kwalificering van al dan niet erg laat ingediende stukken. Het Hof diskwalificeert (7.8) de verklaring van [E] als ‘korte tijd’ voor de zitting te zijn ingediend en niet te zijn voorzien van verkoopprijzen. Dat is niet te begrijpen. Op 12 juni 2015 schreef ik aan het Hof dat: ‘verweerder de onderbouwing van [E] inzake de funderingsgebreken met ons schrijven d.d. 24 maart 2015 voorafgaand aan de zitting op 7 april 2015 ontving.’ (pagina-2) Ook is het niet gebruikelijk dat een funderingsdeskundige zoals [E], verkoopprijzen en marktgegevens opneemt in zijn verklaring over de staat van een fundering. Daar ligt zijn deskundigheid ook niet.

Anderzijds oordeelt het Hof dat het taxatierapport van het object [A-STRAAT] 186A -2012, dat het Hof 9 dagen vóór de zitting van de heffingsambtenaar ontvangen heeft, wel bruikbaar was.

Van de reden voor deze tegenstrijdigheid heeft het Hof geen motivering gegeven.

Op grond van dit motiveringsgebrek verzoek ik om cassatie van de uitspraken van het Hof.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D — E

3— De uitspraken van het Hof bevatten tegenstrijdigheden-4 (ROT 10/556)
3.4

Het geldt ten aanzien van het principe van gelijke behandeling.

Het Hof oordeelt in de zaak met nummer BK-14/00850 dat de 6 winkelpanden en de 24 woningen die allen deel uitmaakten van dezelfde twee bouwblokken niet vergelijkbaar zijn omdat de oppervlakte afwijkt van die van het onderhavige pandje [A-STRAAT] 186AB van 30 m2. De maten van de naast gelegen winkelpanden waren respectievelijk: 70 m2; 70 m2; 100 m2; 200 m2; 200 m2 en 200 m2.

De heffingsambtenaar schreef op 10 juli 2015 aan het Hof: ‘De prijs van € 350,00 is een prijs voor het grote minder goed te verhuren winkelpand.’ Dat is niet te begrijpen omdat het eerder voor de heffingsambtenaar kennelijk geen verschil maakte of een winkel 70 m2 groot was of 200 m2.

Toen was het maatverschil van 130 m2 voor hem geen belemmering om grote en kleine objecten tegen dezelfde waarde van € 350 per m2 te waarderen en nu zou het verschil van 40 m2 dat wel zijn.

De maten van de 24 woningen varieerden van 24 m2 tot 56 m2. De heffingsambtenaar [EE] heeft op 26 maart 2009 per mail toegezegd en later per brief op 29 september 2009 bevestigd (gesigneerd door [CC], Teamleider Juridische Zaken) dat alle objecten in de bouwkundige eenheid […-STR.] 123–125 en [A-STR.] 188 t/m 194 gewaardeerd zouden worden tegen € 350 per m2.

Belanghebbende mocht aan de toezegging van de heffingsambtenaar het vertrouwen ontlenen dat de toezegging zou worden nagekomen. De heffingsambtenaar heeft zich wel aan zijn toezegging gehouden bij het vaststellen van de WOZ-waarde van alle winkels (behalve [A-STRAAT] 186A) over de jaren 2006 t/m 2012, maar voor de woningen is de heffingsambtenaar deze toezegging alleen en dan nog bij benadering, nagekomen in de waardering van [A-STRAAT] 188A-2013 tegen € 393 per m2.

In mijn pleitnota (eerder was immers niet mogelijk) heb ik onder ‘5-Beroep op het gelijkheidsprincipe’ aan het Hof toegelicht dat de toezegging van de heffingsambtenaar om de objecten in de bouwkundige eenheid: [B-STR.] 123–125 en [A-STR.] 188 t/m 194 te waarderen tegen € 350 per m2 niet alleen voor de winkels, maar ook voor de woningen gold.

Een groot deel daarvan is niet groter dan het onderhavige object van 30 m2 zoals bekend was uit de andere zaken die tegelijk behandeld werden. Of de woningen en de winkels nog verhuurd werden is voor de WOZ-waarde niet relevant ingevolge artikel 17 Wet WOZ waarin bepaald wordt dat woonobjecten gewaardeerd worden met de fictie dat zij direct leeg door de koper aanvaard kunnen worden. Dat het de heffingsambtenaar wist dat winkels en woningen in de jaren 2006 t/m 2012 vrijwel steeds verhuurd waren, blijkt uit de diverse foto's die hij in zijn taxatierapporten opnam.

Ter vergelijking: Ook voor een vlucht in een vliegtuig dat aan een volledige renovatie toe is, wordt een normaal tarief betaald. De waarde van een vliegtuig dat ingrijpend gerenoveerd moet worden kan niet onderbouwd worden met prijs die een vliegtuig na zo'n renovatie opbrengt.

Dat geldt evenzeer voor de WOZ-waarde van oude huurwoningen.

De verwijzing door het Hof (in zijn uitspraak: 7.12) naar: ‘wide margin of appreciation’ is in deze situatie geen begrijpelijke verklaring waarom objecten van gelijke oppervlakte en behorende tot dezelfde bouwkundige eenheid ongelijk gewaardeerd mogen worden.

Het moet dan ook op een abuis berusten dat het Hof er zonder motivering van uitgegaan is dat de‘met de winkel vergeleken objecten twee tot vier keer zo groot waren’terwijl van de 24 woonobjecten die eveneens de onder de toezegging van de heffingsambtenaar vielen, er 7 kleiner-, 9 eender-, en 8 groter waren dan de winkel van 30 m2 en in de toezegging over waardering van de winkelruimten grotere maatverschillen niet tot een andere waarde per m2 leidden.

Dat is niet te begrijpen en is de grond waarop ik verzoek om cassatie van de uitspraken van het Hof.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B

4— Het Hof legt de bewijslast ten onrechte bij belanghebbende.

Het Hof oordeelt in 7.4, ‘… heeft de heffingsambtenaar aan de op hem rustende bewijslast voldaan.’ Tot dit oordeel komt het Hof mede op grond van onjuiste beweringen van de heffingsambtenaar. Het Hof zou wellicht anders geoordeeld hebben als het niet door de heffingsambtenaar misleid was ten aanzien van de twee vergelijkingsobjecten die in alle uitspraken van het Hof nu juist zo'n belangrijke rol gespeeld hebben.

In 7.7 van de uitspraken schreef het Hof: ‘ … heeft belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, tegenover de gemotiveerde betwisting door de heffingsambtenaar, niet aannemelijk gemaakt dat er op afzienbare termijn … te bekostigen maatregelen zullen moeten worden getroffen ter (verdere) verbetering van de fundering van de panden.’

De uitspraak ECLI:NL:GHSHE:2015:4253 gaat uitgebreid in op de juiste uitleg van het Oostflakkee-arrest LJN-AU43 (HR) met betrekking tot het verleggen van de bewijslast en merkt daarover op onder:

‘4.8

Het is derhalve onjuist om als regel te aanvaarden dat een op zichzelf geloofwaardige — en in die zin dus aannemelijke — taxatie door de heffingsambtenaar steeds gevolgd zou moeten worden. Indien tegenover deze geloofwaardige taxatie een evenzeer geloofwaardig geschraagde betwisting door de belanghebbende staat, kan dat immers betekenen, dat de heffingsambtenaar, in het licht van de betwisting door de belanghebbende, zijn (geïsoleerd beschouwd aannemelijke) stelling niet aannemelijk gemaakt heeft. Het door de belanghebbende ingebrachte taxatierapport, alsmede eventuele andere gedingstukken, dienen derhalve van meet af aan te worden betrokken in het onderzoek door de rechter en door hem op hun bewijskracht te worden beoordeeld.’

Het Hof heeft in zijn uitspraken niet overeenkomstig deze uitspraak geoordeeld en het Hof heeft aan de door mij overlegde bewijzen en verklaringen minder waarde toegekend dan aan de beweringen van de heffingsambtenaar die op vele onderdelen aantoonbaar onjuist en ongerijmd bleken te zijn. Zo oordeelt het Hof dat de door mij overlegde verklaring van [E](dat de funderingen van de panden belanghebbende binnen 5 jaar gerepareerd moeten worden) niet aannemelijk is omdat de heffingsambtenaar die noodzaak gemotiveerd betwist zou hebben. De heffingsambtenaar heeft alleen opgemerkt dat hij de noodzaak betwijfelde en hij heeft daarom een nader onderzoek aanbevolen.

Door zo te oordelen biedt het Hof aan de heffingsambtenaar de mogelijkheid om objecten van lage kwaliteit naar willekeur te waarderen zolang de waarde maar vastgesteld is onder de prijs van objecten die in een veel betere staat verkeren. Het Hof accepteert zelfs dat daarbij het overleggen van een ‘gedegen marktanalyse van de onderlinge verschillen’ — die door de Waarderingskamer in zulke gevallen noodzakelijk geacht wordt — achterwege kan blijven.

Ik concludeer dat de fouten en ongerijmdheden in de taxatierapporten van de heffingsambtenaar en de door hem aan het Hof verstrekte onvolledige en de onjuiste informatie ten aanzien van de beide vergelijkingsobjecten met funderingsgebreken, de gronden zijn voor mijn cassatieverzoek.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D — E

5— Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom de jurisprudentie inzake artikel 18 hier niet zou gelden.

Het Hof motiveert in zijn uitspraken niet waarom het afgeweken is van de jurisprudentie waarnaar ik in mijn stukken en pleitnota verwezen heb. (GHAMS:2012: BV1606)

De situatie in de betreffende zaak sluit perfect aan op die welke speelde in de onderhavige zaken in de categorie D. In beide gevallen is er sprake van reparaties aan de fundering. De heffingsambtenaar stelt dat de toestandsdatum verschoven moet worden naar 1 januari van het aanslagjaar ingevolge de Wet WOZ, artikel 18, derde lid.

‘4.4.

De heffingsambtenaar is van opvatting dat de funderingskosten niet leiden tot een afwaardering omdat sprake is van een in 2008 uitgevoerde verbetering van de woning zodat de woningen op grond van artikel 18, derde lid, van de wet WOZ, gewaardeerd moeten worden naar de toestand per 1 januari 2009. enz.’

Het Hof Amsterdam is het daarmee niet eens.

Het Hof besliste dat de reparaties aan de fundering geen aanleiding zijn om op grond van artikel 18, derde lid, de waarderingsdatum te verschuiven naar 1 januari van het aanslagjaar:

‘4.8.

Gelet op het bovenstaande komt het Hof tot het oordeel dat het herstel van de fundering in 2008 niet is aan te merken als een verbetering als bedoeld in artikel 18, derde lid, van de wet WOZ zodat er geen reden is om de woningen te waarderen naar de toestand per 1 januari 2009. Nu de woningen gewaardeerd moeten worden naar de toestand per 1 januari 2008 en derhalve rekening gehouden moet worden met de bouwkundige staat op dat moment (verzakking van het pand) dienen de vastgestelde waarden als volgt verminderd te worden: enz.’

Niet ter discussie staat dat op 1 januari 2013 aan de panden aan de [B-STRAAT] 123 – 125 geen andere (recente) werkzaamheden zijn uitgevoerd dan de reparatie aan de funderingen medio 2012. Dat wordt ook erkend in het taxatieverslag d.d. 13-11-2014 dat de heffingsambtenaar met betrekking tot deze panden heeft overlegd en het blijkt uit de luchtfoto die van het taxatierapport deel uitmaakte.

Op grond van het motiveringsgebrek dat uitleg zou hebben kunnen geven waarom het Hof niet conform de door mij overlegde jurisprudentie beslist heeft, concludeer ik tot een positieve beslissing van Uw Edelhoogachtbaar College op mijn cassatieverzoek.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — D

6— Het Hof is voorbijgegaan aan de door de heffingsambtenaar toegezegde- en niet nagekomen WOZ-waarderingen en heeft niet gemotiveerd waarom het tot die beslissing kwam.

Als hiervoor onder 3.4 door mij gesteld, heeft de heffingsambtenaar in de persoon van zijn ervaren medewerker bij de Juridische Dienst: [DD], op 26 maart 2009 per mail toegezegd aan de belanghebbende, dat zowel de woonobjecten als de winkelobjecten van belanghebbende die gelegen zijn in de bouwkundige eenheid [B-STR.] 123–125 en [A-STR.] 188 t/m 194 gewaardeerd zouden worden tegen € 350 per m2. De Teamleider Juridische Zaken; [CC] heeft de toezegging in zijn brief van 29 september 2009 bevestigd.

Belanghebbende mocht aan de toezegging het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat hij door de heffingsambtenaar nagekomen zou komen. De belanghebbende heeft de mail gearchiveerd bij de procestukken van de winkels en ik heb de toezegging pas veel later teruggevonden. Dat mag er niet toe leiden dat belanghebbende nu geen vertrouwen meer zou mogen ontlenen aan de toezegging van de heffingsambtenaar uit 2009. Belanghebbende heeft mij verzekerd dat hij vóór de zitting op 22 juli 2015 geen correspondentie meer ontvangen heeft van de heffingsambtenaar over deze toezegging.

De heffingsambtenaar heeft zich wel aan zijn toezegging gehouden bij het vaststellen van de WOZ-waarden van de winkels over de jaren 2006 t/m 2012, maar voor de woningen is deze toezegging alleen (slechts bij benadering) nagekomen in de waardering [A-STRAAT] 188A-2013 van € 393 per m2.

In mijn pleitnota heb ik onder ‘5-Beroep op het gelijkheidsprincipe’ toegelicht dat de toezegging van de heffingsambtenaar om de objecten in de bouwkundige eenheid [B-STRAAT] 123–125 en [A-STRAAT] 188 t/m 194 te waarderen tegen € 350 per m2 gold voor zowel winkels als woningen.

Ik verzoek toewijzing van mijn cassatieverzoek omdat het Hof niet gemotiveerd heeft waarom het geen rekening gehouden heeft met de toezegging van de heffingsambtenaar om woon- en winkelobjecten op € 350 per m2 te waarderen i.v.m. de gebleken ernstige funderingsproblematiek. Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — D

7— Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom de jurisprudentie inzake artikel 16 d t/m f niet zou gelden.
7.1

Het Hof heeft terecht geconstateerd dat partijen niet weersproken hebben dat het object [A-STRAAT] 186B als zelfstandig object gezien kon worden. Het object voldoet daarmee aan de omschrijving in artikel 16, lid c van de Wet WOZ.

De uitspraak vermeldt echter niet waarom het artikel 16, lid d van de Wet WOZ hier niet van toepassing zou zijn. Dat artikel luidt: 16 d: ‘een samenstel van twee of meer van de in onderdeel …c bedoelde gedeelten daarvan die bij dezelfde belastingplichtige in gebruik zijn en die, naar de omstandigheden beoordeeld, bij elkaar behoren;’ Naar dat artikel heb ik steeds verwezen.

Op pagina 5/9 vermeldt het Proces-Verbaal: ‘De bovenwoning in het pand [A-STR.] 188 kan zelfstandig gebruikt worden en is afsluitbaar.’ Een toetsing aan artikel 16, lid d wordt niet gedaan, in elk geval niet vermeld. (Dat het juiste huisnummer van het object 186B was volgt hieronder.)

In mijn verwijzing naar de Wet WOZ, artikel 16, lid d stelde ik dat de twee objecten A en B als één object moeten worden samengevoegd omdat de winkel op nummer 186A niet los gebruikt kon worden van het object op nummer 186B en dat het overeenkomstig de verklaring van de huurder ook als één geheel in gebruikt was en de beide delen als één object op de nutsvoorzieningen aangesloten waren.

Vóór 1 januari 2013 waren de objecten bekend met de huisnummers 186A en 186B waren. Het Proces-verbaal vermeldt hier een verkeerd huisnummer in de eerste regel op pagina 5/9.

Het geldt eveneens voor het huisnummer 188 in de 4'de regel van deze alinea en in de laatste alinea op pagina 5/9. In de laatste regels van deze pagina is trouwens wel de juiste huisnummering vermeld.

Ook op pagina 7 vermeldt het Proces-Verbaal in de 10'de regel ‘[A-STR.] 188B’ terwijl dat 186B moet zijn. In de 12'de regel op die pagina staat ‘[A-STR.] 188A’ terwijl dat [A-STR.] 186A moet zijn en in de 13'de regel staat ‘[ A-STR.] 188’ terwijl dat [A-STR.] 186A+B moet zijn.

De foute huisnummers wijzen er op dat de feitelijke situatie voor het Hof niet geheel duidelijk was.

In mijn nadere stukken van 25 juli 2015 heb ik het Hof gewezen op de jurisprudentie LIN-AA9787 waarin in een vergelijkbare situatie bepaald is, dat de in die uitspraak betrokken objecten één samenstel vormen omdat zij als één object voor hetzelfde doel in gebruik waren bij dezelfde gebruiker. Uit de jurisprudentie blijkt dat de Wet WOZ de heffingsambtenaar hierin geen beoordelingsruimte laat.

De objecten [A-STR.] 186A en B waren als één object in gebruik en aangesloten op de nutsvoorzieningen, zodat zij ingevolge artikel 16, d als één object beoordeeld hadden moeten zijn. De heffingsambtenaar heeft op 14-01-2015 aan het Hof in Den Haag verklaard dat het object […-STR.] 186B in 2012 bewoond werd door [EE]. Hij kende verklaring van [FF] dat in 2008 vertrokken was en hij wist van de afdeling Burgerzaken dat [EE] zich al jaren eerder (dan 2012) had laten uitschrijven. Zie ROT-14/2541 met hoger beroep BK-14/00850.

Tijdens de zitting heeft belanghebbende nog verklaard dat het object [A-STRAAT] 186A niet als zelfstandig object bruikbaar was wegens het ontbreken van een toilet. De voorzitter van het College van het Hof stelde daarop dat het object [A-STRAAT] 186A in dat geval als een aanhorigheid van het object [A-STRAAT] 186B aangemerkt zou moeten worden.

De heffingsambtenaar heeft dat niet weersproken. Van dit overleg is in de uitspraak en in het proces-verbaal niets terug te vinden. Een toetsing van de feitelijke situatie met betrekking tot het object [A-STRAAT] 186AB die, ingevolge de Wet WOZ, artikel 16 lid d plaats had moeten vinden, is zonder motivering achterwege gelaten.

Ik concludeer dat niet te begrijpen is waarom mijn grief onvermeld beef in de uitspraken terwijl vast stond dat het object [A-STRAAT] 186A alleen in combinatie met het object [A-STRAAT] 186B bruikbaar was en het Hof niet gemotiveerd heeft waarom de objecten niet conform de Wet WOZ art. 16 lid d als één object samengevoegd dienden te worden en verzoek daarom om cassatie. Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorie B

nadere toelichting-1-

De vergelijkingsobjecten zijn ongeschikt en de informatie erover is onvolledig en onjuist.

Het object [A-STRAAT] 237 is door de heffingsambtenaar op 24-07-2014 ingebracht in de zaak met nummer ROT-14/2241 [A-STRAAT] 186A-2011) als aangekocht op 22-06-2009 voor € 390.000. Dat is € 1.547 per m2. Hij verklaarde in zijn taxatierapport dat het pand ‘Uitermate slecht’ zou zijn, maar waardeerde het pand in die staat op € 1.595 per m2. Dit pand is in 2010–2011 volledig op hoog niveau gerenoveerd en verhuurd in 4 objecten (winkel en 3 bovenwoningen) Een waarde van € 1.595 per m2 is pas juist nadat het object op hoog niveau gerenoveerd is en ‘in staat van nieuw’ verkocht wordt.

Op 8-12-2015 stond het gehele pand te koop voor € 370.000. Dat is € 1.467 per m2. De huidige vraagprijs, dus na de kostbare renovatie op hoog niveau, ligt onder de prijs die het object opgebracht heeft in de staat die door de heffingsambtenaar als ‘Uitermate slecht’ beschreven werd. De aankoopprijs zal vanwege de toegezegde subsidie van 55% op het herstel zeker opgestuwd zijn, maar dan nog doet deze aankoop vermoeden dat er onzakelijke motieven bij speelden. Het object was dus zeker niet bruikbaar als vergelijkingsobject terwijl de heffingsambtenaar het wel als zodanig opvoerde.

Bouw en Woningtoezicht beschikt over alle details van dit object vanwege de subsidieverstrekking.

Het is dan ook niet te begrijpen dat de heffingsambtenaar de collega's van Bouw en Woningtoezicht niet raadpleegt als hij vergelijkingsobjecten selecteert op hun bruikbaarheid in zijn procedures.

Het voorbeeld van [A-STRAAT] 237 toont tevens aan dat de heffingsambtenaar geen (dan wel veel te weinig) verschil aanhoudt in de WOZ-waarde van wel- en niet gerenoveerde objecten.

In hetzelfde taxatierapport voerde de heffingsambtenaar twee andere vergelijkingsobjecten op de [A-STRAAT] op als: ‘Objecten in gemiddelde staat’. Het bleken echter objecten te zijn die op hoog niveau gerenoveerd- en in staat van nieuw verkocht waren. De transactie d.d. 2-10-2009 van de […-STR.] 225B bracht daarbij € 1.459 per m2 op en de […-STR.] 229B is op 9-12-2009 verkocht tegen een prijs van € 1.558. per m2. Dat zijn reële prijzen, maar dan wel nadat de woningen voor € 800 tot € 1.800 per m2 gerenoveerd zijn. Als het kleine gerenoveerde objecten betreft kan de prijs wel naar € 2.000 gaan. Ook van deze objecten waren bij Bouw en Woningtoezicht volop gegevens voorhanden.

Voor het object [A-STRAAT] 229 zijn zelfs in opdracht van Bouw en Woningtoezicht pilot-berekeningen opgesteld door twee architecten die uitwezen dat renoveren evenveel kost als wat het object daarna opbrengt. De heffingsambtenaar heeft deze berekeningen van de belanghebbende ontvangen, maar wil er geen consequenties aan verbinden voor zijn modelmatige WOZ-waardering.

Ik concludeer dat de heffingsambtenaar vergelijkingsobjecten selecteert op hun prijs per m2 zonder na te gaan of de objecten wei vergelijkbaar zijn.

De Rechtspraak kijkt vervolgens vooral naar het prijsverschil tussen het onderhavige- en het vergelijkingsobject en besteedt geen of onvoldoende aandacht aan de mate van vergelijkbaarheid er van. Het achterwege laten door de heffingsambtenaar van een onderbouwing van de verschillen tussen het onderhavige- en het vergelijkingsobject is voor de Rechtspraak geen belemmering de modelmatig opgestelde WOZ-waarde waarnaast — achteraf — hoge transactieprijzen gelegd worden, als wettelijk bewezen te kwalificeren.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D — E

nadere toelichting -2-

Het Hof is gewezen op de onbruikbaarheid van de vergelijkingsobjecten met funderingsgebreken:

In mijn pleitnota d.d. 22 juli 2015 (3- [A-STRAAT] 186AB) schreef ik onder:

‘-3-Niet bruikbare vergelijkingsobjecten,

De door Gemeentebelastingen opgevoerde transactie met slechte fundering [D-STRAAT] 82B betreft een hoekpandje met horecavergunning waardoor het een veel hogere markwaarde heeft. De objecten zijn dan ook niet vergelijkbaar. Het pand [A-STRAAT] 242 is door U-Vastgoed = Ultee aangekocht op grond van de toegezegde subsidie en is dus niet marktconform aangekocht.’

Het Hof heeft mijn pleitnota aan de stukken toegevoegd

In de uitspraken onder 2.4 stelt het Hof: ‘Voor zover in die jaren (2011, 2012 en 2013) door partijen stukken zijn overlegd, worden die stukken geacht ook in de onderhavige procedure te zijn overlegd. Tevens wordt hetgeen door partijen in de andere zaken voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak.’

Op drie plaatsen in de uitspraken en in het proces-verbaal reageerde het Hof op mijn stelling dat de vergelijkingsobjecten met funderingsgebreken niet bruikbaar waren:

—

Het proces-verbaal vermeldt op pagina 4 de reactie van de heffingsambtenaar over de vergelijkingsobjecten met funderingsproblemen letterlijk als: ‘Met betrekking tot deze vergelijkingsobjecten is geen subsidie tot herstel verleend.’ (De zin die het Hof vóór deze zin schreef moet op een abuis berusten, omdat in het taxatierapport van [A-STRAAT] 194B 1L geen vergelijkingsobjecten met funderingsgebreken zijn opgenomen.)

—

In de uitspraken onder 7.1: ‘De rechtbank heeft het beroep met juistheid ongegrond verklaard. Het Hof maakt dit oordeel en de daartoe door de rechtbank gebezigde gronden tot de zijne.’

(Ik merk op dat de rechtbank niet beschikte over de gegevens van de twee vergelijkingsobjecten met funderingsgebreken uit het gecorrigeerde taxatierapport d.d. 7 juli 2015)

—

In de uitspraken onder 7.8: ‘Uit een door de heffingsambtenaar overlegd overzicht van verkopen van panden met funderingsproblemen (in onder andere de zaak met nummer BK-14/00850, betreffende [A-STRAAT] 186A) leidt het Hof af dat voor panden met funderingsproblemen prijzen worden overeengekomen die niet liggen onder het niveau waarvan de heffingsambtenaar bij de bepaling van de waarden van de woningen is uitgegaan.’ (ik merk op dat het Hof tot bruikbaarheid van deze twee vergelijkingsobjecten besloten heeft zonder waarde toe te kennen aan de horecabestemming en op grond van de aanname dat er geen sprake was van subsidie op grond van de onjuiste verklaring van de heffingsambtenaar hierover.)

N.B. Het Hof reageerde niet op mijn stelling dat horecaobjecten een veel hogere marktwaarde hebben dan winkel- of woonobjecten. Horeca-makelaars hanteren de vuistregel dat horecaobjecten een 1,5 tot 2 maal hogere waarde hebben dan een object zonder horecabestemming en dat voor coffeeshops de regel geldt dat zij weer 1,5 tot 2 meer waard zijn dan een horecaobject zonder coffeeshopvergunning.

Ik concludeer dat het Hof om onbegrijpelijke reden geen rekening gehouden heeft met het door mij gestelde en algemeen bekende waardeverschil tussen objecten met- en zonder horeca- dan wel coffeeshop-vergunning.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D — E

nadere toelichting -3-

De heffingsambtenaar houdt voor objecten met funderingsproblematiek dezelfde- of zelfs hogere waarden per m2 aan dan voor objecten zonder deze problematiek.

Dat is ongerijmd. De heffingsambtenaar hanteert in zijn taxatierapporten van de thans in geding zijnde woningen [S-STR.] 192+194 en [B-STR.] 123+125 voor 2013 de volgende waarden: € 1.200 per m2 voor de woningen op de 1'ste en 2'de verdieping en € 1.250 per m2 voor de woning van 45 m2 op de 3'de verdieping (N.B. kleiner dan veel van de onderhavige objecten. taxatie-woningen-2013 pagina 13)

Voor de drie objecten [A-STRAAT] 195A01-02-03 over 2013 hield de heffingsambtenaar gemiddeld zelfs iets lagere waarden per m2 aan. Dat waren voor de 3 verdiepingen respectievelijk: € 1.187,- per m2 voor de eerste-, € 1.200 per m2 voor de tweede- en € 1.222 per m2 voor de derde verdieping. De laatste heeft zelfs een iets kleinere maat dan veel van de onderhavige objecten.

De waarden per m2 voor [A-STRAAT] 195A zijn vergelijkbaar met de door de heffingsambtenaar in diverse zaken ingebrachte vergelijkingsobjecten van niet-gerenoveerde woningen.

Tegen de WOZ-waarden van [A-STRAAT] 195A heb ik dan ook geen hoger beroep ingesteld.

Door mij gesteld, en door de heffingsambtenaar niet weersproken, is dat de woningen op nr-195A geen funderingsproblemen hebben en dat zij een hogere bouwkundige kwaliteit hebben dan de onderhavige woningen in deze procedures.

Dat de funderingen in orde zijn, blijkt uit het [E] onderzoek uit 2008 naar de slechte panden op de [A-STRAAT]. DE heffingsambtenaar kent het rapport en verwijst er meermaals naar.

De hogere bouwkundige kwaliteit van nr-195A is door de heffingsambtenaar geconstateerd bij zijn inwendige inspecties op 24–03-2010 en is beschreven in de taxatierapporten die hij n.a.v. de inspecties opstelde op 22 november 2010.

Daarin bepaalde hij toen voor nr-195A een waarde van € 1.123 per m2 en hij beschreef de kwaliteit als: ‘Het pand is eenvoudig doch authentieke uitstraling en is wat dat betreft courant.’

In zijn taxaties van 2010 hield de heffingsambtenaar van de thans onderhavige objecten […-STR.] 192B+194B en [B-STR.] 123+125 na zijn inspecties op 24-03-2010 een gemiddelde waarde van € 800,- per m2 aan en beschreef hij de kwaliteit als:

‘Het pand is eenvoudig inpandig en heeft funderinsgproblematiek waarmee volledig rekening is gehouden in de na bezwaar vastgestelde waarde.’

Uw Raad heeft met arrest HR 12/01760 op 21-12-2012 vastgesteld, dat het door de heffingsambtenaar bepaalde verschil van € 323,- per m2 tussen objecten met- en zonder funderinsgproblematiek voldoende groot was ten opzichte van de kwalitatieve verschillen tussen de objecten.

Het is daarom niet te begrijpen dat het Hof de WOZ-waarde van woonobjecten met funderingsgebreken over 2013 nu voldoende bewezen acht, terwijl aan die objecten met funderingsgebreken zelfs nog een iets hogere waarde wordt toegekend dan aan de woonobjecten van belanghebbende die geen gebreken hebben, deels zijn kleiner zijn en die bovendien in een erkend betere bouwkundige staat verkeren.

Ik concludeer dat de heffingsambtenaar bij zijn waardering van de onderhavige woonobjecten over 2013 verzuimd heeft op de WOZ-waarde een aftrek toe te passen in verband met de door [E] en andere deskundigen gerapporteerde funderingsgebreken.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën C — D

Marktgegevens:

Waarderingen van € 1.000 tot € 1.200 per m2 voor oudere objecten zonder urgente gebreken zijn niet , ongebruikelijk. Dat blijkt ook uit de transacties van vergelijkingsobjecten die niet recent gerenoveerd waren. Deze bedragen per m2 sluiten aan op die van de 100 woningen in het nabij gelegen project [G] waarvan de buitenkant en de fundering gerenoveerd waren en de binnenkant nog door de kopers zelf gerenoveerd moest worden. Vast staat dat de kosten € 1.000 tot € 1.400 per m2 bedroegen.

Waarden van € 1.600 tot € 2.100 per m2 zoals de heffingsambtenaar in zijn taxatierapporten als vergelijkingsobjecten opvoert, betreffen in alle gevallen op hoog niveau gerenoveerde woningen. Zo'n grotendeels inwendige renovatie kost ook nog eens tussen de € 700 en € 1.500 per m2 waarbij geldt dat de kosten van renovatie van kleinere woningen per m2 aanzienlijk hoger liggen dan die van grotere woningen. Daarom brengen kleine woningen na renovatie per m2 meer op dat grote woningen. Daarom hebben niet-gerenoveerde kleine woningen vóór renovatie dan ook geen hogere waarde per m2 dan grote woningen.

Het is dus onjuist om het waardeverschil tussen de onderhavige niet gerenoveerde woningen ( € 1.200 tot € 1.250 per m2) en de wel gerenoveerde vergelijkingsobjecten ( € 1.600 tot € 2.100 per m2) toe te rekenen aan de waardedruk vanwege de slechte fundering. Dat verschil is geheel verklaarbaar uit de investering in de renovatie, die per m2 veel meer gekost heeft dan het waardeverschil tussen de onderhavige objecten en de op hoog niveau gerenoveerde vergelijkingsobjecten.

De heffingsambtenaar heeft zelf vastgesteld dat er tussen beide steekproefsgewijze inspecties (op 24-03-2010 en op 28-01-2013) niets veranderd is aan de woningen. Dat geldt zowel de huisnummers op 123+125+192+194 als die op huisnummer 195. Evengoed verhoogde hij de waarderingen 2013 met gemiddeld 50% ten opzichte van 2012. De heffingsambtenaar heeft geen verslag willen maken van zijn inspectie op 28-01-2013 omdat daarmee zijn ongefundeerde verhoging aan het licht gekomen zou zijn.

Gewoonlijk wordt wel rekening gehouden met een aftrek voor funderingsproblemen:

Er zijn meer aanwijzingen dat de heffingsambtenaar bij funderingsproblemen normaliter wel een aanzienlijk lagere waarde per m2 aanhoudt. Het blijkt bij voorbeeld uit het taxatierapport d.d. 24-04-2013, door hem ingebracht in de toenmalige procedure ROT 10/556 waarin hij schreef: ‘De gehanteerde m2 prijzen voor de taxaties liggen bewust onder de € 1.000 per m2 gelet op funderingsproblematiek.’

Bij zijn verweerschrift van 24 augustus 2015 heeft de heffingsambtenaar de reactie overlegd die (op verzoek van [EE] geschreven is door [FF] naar aanleiding van de verklaring van [E] d.d. 2 februari 2015 [FF] werkt bij het Funderingsloket van de gemeente Rotterdam en erkent dat er, gezien de verklaring van [E] sprake is van ernstige funderingsproblematiek. [E] heeft deze verklaring opgesteld op basis van de duidelijke foto's van scheuren in de fundering die [D] bij zijn verklaring van 21 januari 2014 gevoegd heeft.

Ook de inspecteur van Bouw- en Woningtoezicht erkent dat funderings-problematiek kostbaar is: Het Proces-Verbaal van 25 november 2015 vermeldt op pagina 5/9 de mening van de inspecteur: ‘Het herstellen van de funderingsproblemen kost gemiddeld €1.000 per vierkante meter.’

[FF] weerspreekt in zijn reactie de conclusies van [E] zeker niet, maar hij stelt in zijn brief van 9 juli 2015 dat een geschatte handhavingstermijn van 0 tot 5 jaar in de praktijk ‘vaak opgerekt wordt tot 7 jaar of meer.

De heffingsambtenaar is er in zijn taxatierapporten woningen-2013 (pagina 13) echter van uitgegaan dat de funderingen ‘hersteld’ waren en hanteerde voor de woningen zelfs een iets hogere waarde per m2 voor dan voor de kwalitatief betere objecten op de [A-STRAAT] 195A die geen gebreken hadden. Dit bewijst dat de WOZ-waardering van de onderhavige woningen te hoog was.

Wel adviseerde [FF] in zijn brief van 9 juli 2015 (N.B. de zitting was op 22 juli) ‘een zo gedegen mogelijk funderingsonderzoek uit te voeren.’

Daar werkt belanghebbende graag aan mee, mits op zodanige wijze opgezet en uitgevoerd dat de resultaten van dat onderzoek ook door de heffingsambtenaar aanvaard zullen worden. Tot dusverre verkeert de heffingsambtenaar nog in een ontkennende fase en is te verwachten dat hij de resultaten van elk nieuw onderzoek naast zich neer zal leggen.

Zolang de resultaten van nader onderzoek niet bekend zijn, dient uitgegaan te worden van de verklaring van [E] BV d.d. 2 februari 2015. Dat is een ter zake deskundig bureau waarvan de kennis en de onafhankelijkheid algemeen erkend worden. Daarover kan volgens mij geen discussie zijn.

Aanvullende aanwijzingen dat de heffingsambtenaar normaliter wel een aftrek op de WOZ-waarde toepast als er sprake is van voor funderingsproblematiek.

Ook uit het taxatierapport dat de heffingsambtenaar in procedure BK-15/00066 ingebracht heeft blijkt dat de nog niet geheel herstelde fundering van het object [A-STRAAT] 188A (de woning boven [A-STRAAT] 186) een aanzienlijk waarde drukkend effect gehad heeft op de WOZ-waardering. De heffingsambtenaar hanteert in zijn taxatierapport van 24 maart 2014 het object [A-STRAAT] 188A, na gedeeltelijk herstel van de fundering en na het herstel van gevels en daken op € 37.000 wat voor het 94 m2 grote object neerkomt op € 393,- per m2.

De woningen in [G] waren volgens de heffingsambtenaar ‘perfect vergelijkbaar’ en zij brachten de prijs van € 1.217 per m2 op nadat zij voor € 1.000 tot € 1.400 per m2 voorzien waren van een nieuwe fundering en gevels, daken en ramen vernieuwd waren. De heffings-ambtenaar heeft dat vastgesteld in zijn taxatierapport. Daarin vermeldt de heffingsambtenaar ook dat aan de onderhavige woning [A-STRAAT] 188A-2013 dezelfde uitwendige verbeteringen aangebracht waren als aan de [G]-woningen, met dat verschil dat de fundering van het onderhavige object slechts deels hersteld was. De heffingsambtenaar heeft dat zelf geconstateerd tijdens de in- en uitwendige inspectie van het object op 28-01-2013. Ook deze waardering van € 37.000 zijnde € 393,- per m2 maakt de waardedruk duidelijk wegens de niet geheel herstelde fundering van de woningen van belanghebbende.

Omdat de WOZ-waarde volgens artikel 17 bepaald wordt naar de waarde bij lege oplevering, mag het voor de bepaling van de WOZ-waarde niet uitmaken of een woning wel of niet bewoond is. Als er al een begin gemaakt is met de inwendige renovatie, is dat geen reden voor een lagere waardering.

Ik concludeer dat de heffingsambtenaar geen rekening gehouden heeft met de funderingsproblemen van de onderhavige objecten.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën B — C — D — E

De heffingsambtenaar stelde aanvankelijk dat de fundering hersteld was en beweerde later dat hij wel degelijk rekening gehouden had met de waarde-aftrek wegens funderingsgebreken.

De heffingsambtenaar heeft in de twee taxatierapporten d.d.13-11-2014 die betrekking hebben op de procedure over de woningen 2013 aan de [A-STR.] en aan de [B-STR] juist ontkend de waardering rekening hield met funderingsgebreken: ‘De fundering is in 2012 hersteld.’

Ook in zijn uitspraak op bezwaar d.d. 19-12-2013 schreef de heffingsambtenaar in totaal zes maal: ‘Op 1-1-2013 was de fundering van de woning weldegelijk hersteld.’

Met kenmerk 3158177/JZ14/ SvdV242 schreef de heffingsambtenaar op pagina 6/7: ‘De fundering onder de woningen is ingrijpend hersteld’

Daarmee staat vast dat de WOZ-waardering géén rekening hield met funderingsgebreken.

Pas op 10 juli 2015,2 weken vóór de zitting, wijzigde de heffingsambtenaar zijn mening over de staat van de fundering. Op pagina 2 van zijn brief van 10 juli 2015 beschreef hij zijn tegengestelde verklaring voor het eerst: ‘De gemeente kan instemmen met het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van enige waardedruk. Bij de waardering is voldoende rekening gehouden met die waardedruk.’

Zelfs in zijn pleitnota d.d. 22 juli 2015 (pagina 1/3) schreef de heffingsambtenaar nog:

‘Ten aanzien van de zogenaamde funderinsgproblematiek.’

Ook daarmee gaf de heffingsambtenaar aan dat hij de problematiek feitelijk niet wilde erkennen.

Conclusie:

Het is niet te begrijpen dat het Hof op basis van de taxatierapporten waarin funderingsgebreken ontkend worden, beslist heeft dat bij de vaststelling van de WOZ-waarde van de woningen op voldoende wijze rekening gehouden is met de funderingsgebreken. De heffingsambtenaar heeft de waarde in februari 2013 bepaald (en later in zijn taxatierapport van november 2014 onderbouwd) op basis van zijn aanname en zijn stelling dat de fundering hersteld was. De door mij ingebrachte rapporten van deskundigen maakten in toenemende mate duidelijk dat er in 2012 alleen noodreparaties aan de fundering verricht zijn en dat de fundering voor een deel al binnen 5 jaar, maar in elk geval voor meer dan de helft van de oppervlakte binnen hooguit 15 jaar verder hersteld moet worden.

De heffingsambtenaar heeft pas later erkend dat er op 1-01-2013 sprake was van waardedruk wegens de staat van de fundering. Het Hof besliste in haar uitspraak dat de heffingsambtenaar voldaan heeft aan de op hem ristende verplichting om de juistheid van zijn waardering aan te tonen. In mijn conclusie van repliek schreef ik op pagina 3: ‘Een taxatierapport dat geen rekening houdt met specifieke gebreken volstaat niet om de WOZ-waarde te onderbouwen. Wij verwijzen naar de jurisprudentie: LIN-AF6634-(Hof Arnhem); LJN-AY0268-(Rechtbank Den Haag) en BM4284-(Hof Den Haag)’

Het Hof heeft in zijn uitspraak van 25 november niet gemotiveerd waarom het taxatierapport van de heffingsambtenaar wel geschikt zou zijn, terwijl hij zijn taxatierapporten woningen 2013 nadrukkelijk uitging van herstelde funderingen en hij voor de onderhavige objecten met gebreken zelfs een nog iets hogere waarde hanteerde dan voor betere woningen op nummer 195A zonder funderingsgebreken.

Ik concludeer dat de heffingsambtenaar tegenstrijdige verklaringen aflegde.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D — E

De waarderingen van de heffingsambtenaar zijn willekeurig en ongerijmd

Vast staat dat de heffingsambtenaar geen onderbouwing gegeven heeft van een aantal ongerijmde en onwaarschijnlijke verschillen in zijn waarderingen:

—

Zo verlaagde hij de WOZ-waarde per m2 van de woning [A-STRAAT] 186B (na omnummering bekend onder nummer 188A) van € 776 per m2 in 2012 naar € 393 per m2 in 2013. De heffingsambtenaar vermeldt in zijn taxatierapport over 2013 de verbeteringen die in 2012 aan het object aangebracht zijn. Voor hem bleken die een reden de WOZ-waarde te halveren.

—

Zo schreef de heffingsambtenaar op 10 juli 2015 dat funderingsgebreken tot ‘enige waardedruk’ leiden, maar waardeerde hij de woningen met- en zonder funderingsproblemen van belanghebbende tegen dezelfde waarde (€ 1.200,- tot € 1.250,-) per m2.

—

Zo hanteert de heffingsambtenaar voor panden uit 1887 met funderingsgebreken een hogere waarde per m2 dan voor panden zonder gebreken die ruim honderd jaar later gebouwd zijn.

Het is niet te begrijpen dat het Hof uitgaat van de juistheid van de taxatierapporten die de heffingsambtenaar overlegd heeft ter onderbouwing van zijn WOZ-waarderingen.

nadere toelichting -4-

Aangetoonde fouten in het taxatierapport van de heffingsambtenaar:

Op 11 maart 2015 bevestigde [GG] eigenaar van het object [G-STR] 12A01 te [Q] de mail die hij eerder van belanghebbende ontving: ‘Hartelijk dank voor je e-mail. Het was geen probleem om je te woord te staanl De woning die ik heb gekocht was zeker weten gerenoveerd. Dat kan ik je met volle overtuiging bevestigen. Veel succes in de procedure! Hartelijke groet, [GG] ’ De muren waren gestukt, er was een nieuwe badkamer en bij de koop was de installatie van een nieuwe HR-ketel inbegrepen.

De foto's van het object [-STR] 24A02 en de [1-STR] tonen dat de woningen wel gerenoveerd zijn, terwijl de heffingsambtenaar beweert dat ze niet-gerenoveerd zijn.

Het object [A-STRAAT] 103B01 van € 1.295 per m2 is wel kwalitatief vergelijkbaar, maar heeft geen funderingsgebreken en het is gelegen aan het ‘goede’ deel van de 2 km. lange winkelstraat, terwijl de objecten van belanghebbende zich juist in het ‘slechte’ deel bevinden.

De prijs van € 1.596,- per m2 die het object [j-STRAAT] 30B01 opbracht, wijst er op dat ook dat object, waarvan geen interieurfoto bijgevoegd was, wel degelijk gerenoveerd was.

Tegen die prijs zijn namelijk ook de op hoog niveau gerenoveerde objecten op de [A-STRAAT] 225B en 229B na renovatie en: ‘in staat van nieuw’ verkocht.

De heffingsambtenaar heeft een misleidende voorstelling van zaken gegeven van de waardeverschillen tussen wel- en niet gerenoveerde objecten en heeft de waardeverschillen tussen de wel gerenoveerde vergelijkingsobjecten en de niet gerenoveerde woningen van belanghebbende niet onderbouwd.

Dat blijkt ook uit het proces-verbaal, pagina 5: de heffingsambtenaar: ‘Er zit zoveel ruimte in de waardering dat eventuele toekomstige kosten daarin zijn verdisconteerd. U houdt mij voor dat ik deze stelling niet heb onderbouwd en niet in ga op de omvang van de eventuele toekomstige kosten.

Daar kom ik op terug als de individuele woningen besproken worden.’

Maar het Proces-Verbaal maakt echter op pagina 7/9 duidelijk dat de heffingsambtenaar die onderbouwing ook tijdens het verdere verloop van de zitting niet gegeven heeft.

Dat blijkt eveneens uit het proces-verbaal op pagina 7/9 dat mijn stelling tijdens de zitting weergeeft: ‘De niet-gerenoveerde vergelijkingsobjecten die de gemeente aanvoert, zijn niet bruikbaar bij de bepaling van de waarde, nu een onderbouwing van het waardeverschil tussen de vergelijkingsobjecten van de gemeente en de woning ontbreekt;’ Uit het proces-verbaal blijkt dat de heffingsambtenaar deze stelling tijdens het verdere verloop van de zitting niet heeft weerlegd. Uit de verklaring van de koper van de woning [G-STRAAT] 12A01 blijkt bovendien dat de heffingsambtenaar in het taxatierapport onjuiste informatie over wel- of niet gerenoveerde objecten verstrekt heeft aan de Rechtspraak.

Ik concludeer dat de taxatierapporten van de heffingsambtenaar een verkeerde voorstelling van zaken geven. Ik concludeer tevens dat de heffingsambtenaar in zijn WOZ-waardering geen rekening gehouden heeft met de funderingsproblemen van de onderhavige objecten.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D — E

nadere toelichting -5-

Het ‘gecorrigeerde’ taxatierapport van de heffingsambtenaar [A-STRAAT] 186A d.d. 7 juli 2015 bevat nog bijna alle fouten uit het oude rapport:

Van de fouten in zijn taxatierapport van 12-03-2013 die ik eerder aan het licht gebracht heb, beweert de heffingsambtenaar in zijn gecorrigeerde versie alleen een fout met de btw te hebben gecorrigeerd.

Dat is niet zo. Mijn eerst mogelijke reactie hierop stond in mijn pleitnota d.d. 22 juli 2015 onder: ‘-2-, Fouten in gemeentelijk taxatierapport.’

De ‘gecorrigeerde’ versie van het taxatierapport van de heffingsambtenaar bevat de volgende fouten:

1—

De heffingsambtenaar erkent uit te gaan van het [E] rapport uit 2008 en niet van de aanvulling die [E] op 4 augustus 2009 op het rapport uit 2008 gegeven heeft. De heffingsambtenaar hanteert zodoende te lange handhavingstermijnen die leiden voor een deel van de kosten tot een aftrek van 75% in plaats van de 100% die hij elders in zijn berekening toepast voor het funderingsherstel dat binnen 15 jaar uitgevoerd moet worden. De heffingsambtenaar heeft de verklaring van [E] al jaren in zijn bezit, maar hij gebruikte ook in zijn gecorrigeerde rapport weer de verkeerde aanname van ‘langer dan 15 jaar.’

2—

De schatting van de funderingskosten van de [B-STRAAT] l23+125 is veel te laag zoals blijkt uit de gedetailleerde berekeningen die ik als Productie-2- bij mijn brief van 25 juni 2015 aan het Heft stuurde.

3—

De berekening van de heffingsambtenaar stelt dat [BB] in 2008 aangeboden heeft de zes panden 184 t/m 194 van een nieuwe fundering te voorzien voor € 667.745, maar in de begroting van [BB] geldt dat bedrag slechts voor de vier panden 188-190-192 en 194.

4—

De oppervlakte van 1.050 m2 bestaat voor bijna de helft uit tuinbebouwing waaraan geen problemen met de fundering zijn. Daardoor liggen in de tweede berekening de werkelijke kosten per m2 bijna twee maal hoger dan de € 332 per m2 die de heffingsambtenaar aanhoudt.

5—

De berekening van de heffingsambtenaar houdt ten onrechte geen rekening met de te maken kosten om de scheefstand te herstellen. De offerte van [M] doet dat wel.

6—

De heffingsambtenaar vermeldt geen huisnummers van de vergelijkingsobjecten die hij op pagina 8 van zijn taxatierapport overlegde. Dat is in strijd met ECLI:NL:GHSHE:2014:1818 en maakt het onmogelijk de juistheid er van te verifiëren.

In de gecorrigeerde berekening van de funderingskosten in het tweede taxatierapport stijgen de kosten ten opzichte van het eerste rapport van € 2.925 naar € 9.960. Dat maakt duidelijk dat de bewering van de heffingsambtenaar in zijn brief aan het Hof dat het alleen om een btw-correctie zou gaan, niet juist is. Een correctie van BTW kan nu eenmaal niet tot een ruim drie maal hoger bedrag van de aftrek leiden. Btw op bedrijfsruimte is trouwens verrekenbaar en blijft bij voorbaat buiten de kosten.

In beide taxatierapporten leidde de heffingsambtenaar de funderingskosten van het 30 m2 grote onderhavige object af door middel van de (als hierboven gesteld) onjuiste berekeningen van de offerte van [BB] uit 2008. Die prijs gold voor de ongeveer 372 m2 te herstellen funderingsoppervlakte van de naastgelegen panden [A-STRAAT] 188-190-192 en 194.

Dat is letterlijk: ‘meten met twee maten’ want elders schrijft hij dat het funderingsherstel van kleine oppervlakten per m2 vanzelfsprekend veel duurder is dan dat van grotere oppervlakten.

Voor een eventuele gegadigde voor het onderhavige object zouden de te maken kosten van herstel in overeenstemming met de maat van 30 m2 gegolden hebben. Daarop zou hij zijn bod afgestemd hebben.

De heffingsambtenaar beschikt al jaren over de offerte van [M] d.d. 24-11-2009 van € 90.440 plus € 29.750 (incl. btw) voor het weer recht maken van het pand.

Die offerte is door [M] specifiek opgesteld voor het funderingsherstel van dit pandje van 30 m2. Op 25 juni 2015 heb ik deze offerte nogmaals overlegd als productie-2-.

De juistheid van de offerte van [M] is nooit weersproken door de heffingsambtenaar. Dat en waarom slechts een deel van het herstel is uitgevoerd dat [M] met zijn offerte heeft begroot, is door mij in diverse stukken toegelicht en dat feit wordt niet weerlegd door de heffingsambtenaar.

De onverklaarbare handelwijze van de heffingsambtenaar ten aanzien van deze offerte stel ik apart aan de orde onder

‘2—

Belanghebbende heeft de offerte overlegd van de funderingskosten van [A-STRAAT] 186AB.

Die is echter niet gebruikt, maar ook niet weersproken door de heffingsambtenaar.

Ook in de uitspraken van de Rechtbank en van het Hof wordt deze relevante offerte niet vermeld.’

In concludeer dat de (gecorrigeerde) taxatierapporten van de heffingsambtenaar fouten bevatten die In alle gevallen tot een hogere waarde per m2 leiden en daarmee een onjuiste voorstelling van zaken gegeven hebben in deze procedures.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D — E

nadere toelIchting-6-.

De heffingsambtenaar waardeert oude objecten met gebreken hoger dan nieuwe- zonder gebreken: Zo waardeert de heffingsambtenaar de naastgelegen panden [A-STRAAT] 196 t/m 204 die in het jaar 1989 gebouwd zijn en die geen gebreken hebben, tegen een lagere kapitalisatiefactor dan de panden van belanghebbende die meer dan honderd jaar ouder zijn en die, gezien hun ouderdom, nu eenmaal vele gebreken vertonen die niet of niet geheel hersteld kunnen worden.

Over de kwalitatieve verschillen tussen zo'n oud en zo'n nieuwe pand is op 12 december 2015 een verklaring afgelegd door de ondernemer die in 2014 verhuisde van het nieuwe winkelpand op [A-STR.] 196 naar het oude op [A-STR.] 192+194, in eigendom van belanghebbende.

De ondernemer heeft de verschillen als volgt weergegeven:

‘De winkelruimte [A-STR.] 192–194 die ik thans huur heeft t.o.v. die op [A-STR.] 196 die ik daarvoor huurde, de volgende nadelen:

—

De oude aansluitingen op de nutsvoorzieningen (gas; elektra en met name op het riool) veroorzaken geregeld stank. Ondanks de vele pogingen van de loodgieter de oorzaak te vinden en het probleem te verhelpen, treedt de stank op onregelmatige tijdstippen op.

—

De winkelvloeren liggen op houten balken en hebben daardoor een beperkte belastbaarheid per vierkante meter en zijn ze op sommige doorgebogen. Mijn kopieerbedrijf werkt met grote hoeveelheden papier. Dat heeft een groot gewicht per vierkante meter waarvoor een beperkt aantal plaatsen te gebruiken is. De vloeren sluiten de luchtjes uit de kelder niet voldoende af.

—

Ook tussen de winkel en de daar direct boven gesitueerde vier woningen bevindt zich een vloer op houten balken waardoor onderling geluids- en geurhinder plaats vindt. Daardoor ervaar ik in de winkel op dit punt niet alleen geregeld last van de bewoners, de gehorigheid en geur-doorlatendheid van de tussenvloer beperkt ook het geluids- en de geurniveau dat bij mijn bedrijfsvoering voor de bewoners acceptabel is.

—

Daarnaast heb ik sedert de ingebruikname vrijwel elke maand wel ergens een vochtlekkage in de winkel ervaren vanuit de bovenwoningen die dan weer eens veroorzaakt werd door een ongelukje van de huurder, dan weer door lekkages bij hevige stortbuien of veroorzaakt door een verstopte afvoer in een woning.

—

De beide trapopgangen naar de bovenwoningen zitten in het midden van de twee panden. Van de straat af gezien toont het niet als één winkel, maar lijken het drie aparte ruimten. Daarnaast eindigt de winkel visueel op 12 meter van de gevel en ligt een ongeveer even groot deel van de ruimte daar vrijwel niet zichtbaar achter in de tuinbebouwing.

—

Er zitten scheuren in de wanden die de trapopgangen afscheiden van de winkel.

—

De winkelpui is minstens 20 jaar oud, er is alleen een nieuwe dubbele winkeldeur op nummer 194 geplaatst. Dat is de enige toegang, de twee oude glazen deuren zijn vastgezet.

—

De panden zijn ongeveer 14 centimeter voorover gezakt. Dat valt niet erg op, maar het geeft een aanzienlijke beperking bij de invulling van de ruimte met meubilair en winkelinventaris. Mijn kopieermachines moeten vlak staan. Elke verplaatsing vraagt extra stelwerk.

—

Al deze tekortkomingen blijken inherent te zijn aan de bouwwijze en de ouderdom van deze winkelpanden. Ze veroorzaken ongetwijfeld hoge onderhoudskosten voor u als eigenaar en houden aanzienlijke beperkingen en overlast in voor mij als huurder.

—

Mijn vorige winkel op [A-STRAAT] 196 heeft betonnen vloeren; wanden en plafonds. Hij beschikt over nieuwe nutsaansluitingen en is over de volle breedte vanaf de straat als één ruimte te overzien. Gedurende alle Jaren dat ik de in 1989 gebouwde winkel op nummer 196 huurde heb ik met géén van de hiervoor genoemde beperkingen te maken gehad.

Ik neem aan met deze verklaring duidelijk te hebben gemaakt, dat de bruikbaarheid van dergelijke oude winkelpanden aanzienlijk minder is dan die van de winkels die honderd jaar jonger zijn.

Dat deze oude winkels een lagere waarde hebben dan honderd jaar jongere winkels, is voor mij net zo vanzelfsprekend als het feit dat een oude tram of stadsbus een lagere waarde heeft dan een nieuwe. Ook al verschillen de vergoedingen die er voor betaald moeten worden niet eens zo veel.

Bij deze geef ik ook mijn toestemming aan Gemeentebelastingen Rotterdam om aan u de waardegegevens uit de WOZ-taxatieverslagen over recente jaren te overleggen van de winkelruimte aan de [A-STRAAT] 196 die ik tot in het jaar 2014 huurde.

Ik hoop dat deze verklaring er aan bijdraagt dat Gemeentebelastingen Rotterdam de onjuiste waardering van oude winkelpanden zal verbeteren in de procedures die u daarover voert en dat de Gemeente Rotterdam deze fout in de toekomst niet meer zal maken. Dan dient mijn verklaring een breder doel dan alleen dat voor uw lopende bezwaren.

Met vriendelijke groet,

…

Deze verklaring is door de ondernemer, […] ondertekend op 12 december 2015.

Dat de naastgelegen ‘nieuwe’ winkels tegen een lagere factor gewaardeerd worden staat vast.

Belanghebbende heeft aan de hand van vele taxatieverslagen waarover hij beschikt aangetoond dat de nieuwbouwcomplexen op de [A-STRAAT] tegen een factor 9 gewaardeerd worden. In vorige jaren was de heffingsambtenaar namelijk bereid naast de WOZ-waarde ook de taxatieverslagen aan belanghebbende te overleggen.

In de onderhavige zaken acht de heffingsambtenaar het ‘niet aan de orde’ dat hij de oude panden met gebreken hoger waardeert dan de nieuwe panden zonder gebreken.

Om de ongerijmde handelwijze van de heffingsambtenaar extra duidelijk te maken, heb ik op 20 en 16 juli 2015 de WOZ-waarden van een aantal nieuwbouwobjecten opgevraagd met een beroep op artikel 40 Wet WOZ.

Daarbij heb ik het gerechtvaardigd belang onderbouwd dat mijn cliënt heeft bij deze gegevens. In december 2015 heeft de heffingsambtenaar mijn verzoek afgewezen omdat hij het gerechtvaardigd belang niet aangetoond achtte.

Dit doet vermoeden dat de heffingsambtenaar daarmee tijd wil rekken om zijn positie in de lopende procedures niet te schaden, want daar zijn dezelfde grieven aan de orde.

Maar feitelijk heeft de heffingsambtenaar deze ongerijmde handelwijze al erkend in zijn brief van 6 juli 2015 met kenmerk: 3158177/JZ15/SvdV129:

‘De (bij een oud pand met slechte fundering) gehanteerde factor 10 is een normale factor. Bij panden die volgens onze gegevens niet zijn opgeknapt wordt een lagere factor toegepast.’

Hieruit blijkt dat de heffingsambtenaar er bij de winkel [A-STRAAT] 186 geen rekening mee gehouden heeft dat de fundering nog altijd slecht is en dat hij de nieuwbouw uit 1987 ten onrechte aanmerkt als ‘niet-opgeknapt’ en er een lagere waardering aan geeft.

De vergelijking ‘oud / nieuw’ is zeker wel aan de orde in deze zaak omdat de heffingsambtenaar in zijn taxatierapport van 7 juli 2015 op pagina 6 voor het object [A-STRAAT] 186A na herstel een factor 11 vaststelt en hij de meer dan honderd jaar jongere objecten waardeert tegen een factor 9.

Ik concludeer dat de heffingsambtenaar fundamenteel onjuist handelt omdat hij oude panden met gebreken hoger waardeert dan nieuwe panden zonder gebreken.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D — E

nadere toelichting-7-.

Als de heffingsambtenaar een vergelijkingsobject gebruikt, acht het Hof dat object bruikbaar, maar dat is niet het geval als hetzelfde vergelijkingsobject door de belanghebbende wordt opgevoerd.

De heffingsambtenaar voert in zijn taxatieverslag van 24 maart 2014 vier vergelijkingsobjecten op uit het project [G] en beschrijft ze op pagina 12 als ‘perfect vergelijkbaar’ met het eveneens gestripte object van belanghebbende [A-STRAAT] 188A-2013.

De woningen in het project [G] zijn in 2007–2008 voorzien van geheel nieuwe funderingen en ze zijn daarna voor gemiddeld € 1.217 verkocht. De heffingsambtenaar acht de woningen (waaraan van binnen nog niets gedaan is) na hun uitwendige renovatie ‘perfect vergelijkbare’ met de woning van 94 m2 op de [A-STRAAT] 188A over 2013 en kende aan dit object een WOZ-waarde toe van € 37.000 zijnde € 393 per m2.

Het enige verschil tussen de [G] -woningen en het onderhavige object is volgens het taxatierapport van de heffingsambtenaar dat van het onderhavige object de: ‘fundering is (grotendeels) hersteld’ en die van de vergelijkingsobjecten [G] : ‘fundering is hersteld (2010)’ zie pagina 12.

De vergelijking van de heffingsambtenaar maakt duidelijk dat bij een fundering die niet geheel, maar naar de mening van de taxateur slechts: ‘(grotendeels) hersteld is’ een aftrek van € 1.217 min € 393 is € 824 per m2 geldt, de kleine oppervlakte van 30 m2 in aanmerking genomen.

Het Hof bepaalde in zijn uitspraak van 25 november (BK-15/00066) onder 7.4. dat de heffingsambtenaar daarmee aan de op hem rustende bewijslast voldaan heeft. NB: dat was ondanks het grote prijsverschil waaruit ook de conclusie getrokken kon worden dat de vergelijkingsobjecten niet vergelijkbaar waren.

Het proces-Verbaal pagina 7/9 maakt duidelijk dat de heffingsambtenaar in verband met de funderingsgebreken de kapitalisatiefactor (en daarmee de waardering) halveerde. ‘Wij gaan dan op de helft zitten.’ (dat betrof zijn taxatierapport [A-STRAAT] 186A-2012 pagina 5 en 6)

Echter, daar waar belanghebbende het project [G] opvoert, oordeelt het Hof: ‘Dat de verschillen tussen de onderhavige woningen — die geen casco's zijn en waaraan, naar belanghebbende zelf heeft benadrukt, nog veel moet gebeuren (-) — en de [G] -woningen — voor woondoeleinden bestemde casco's waaraan, zoals belanghebbende zelf aangeeft, al ingrijpende werkzaamheden, waaronder funderingsherstel, zijn verricht — zo groot, dat een onderbouwde en voor het Hof toetsbare herleiding van de waarde van de woningen uit bij de verkoop van de [G] -woningen behaalde verkoopprijzen naar het oordeel van het Hof niet doenlijk is.’

Een moeilijk te volgen redenering, want als de WOZ-waarde van het onderhavige object gelijk is aan de prijs die het vergelijkingsobject heeft opgebracht, is althans de prijs ‘perfect’ vergelijkbaar. Als bovendien vast staat dat de kwalitatieve staat van het vergelijkingsobject beter is dan van het onderhavige object, ligt de conclusie voor de hand dat het onderhavige object te hoog gewaardeerd is.

Het lijkt mij strijdig met het principe van rechtsgelijkheid, vooral omdat het Hof als feit aanneemt dat de woningen in [G] toen zij voor € 1.217 per m2 verkocht zijn, in een betere staat verkeerden dan de 21 woningen van belanghebbende (in BK-15/00153 - 00176) die door de heffingsambtenaar gemiddeld zelfs nog op een iets hogere waarde per m2 gewaardeerd werden. (14 × € 1.250 per m2 en 7 × €1.200 per m2)

N.B.

Het verschil tussen de onderhavige woningen en die in [G] is dat de onderhavige woningen op de toestandsdatum van 1 januari 2013 nog bewoond werden en die in [G] bij hun verkoop niet bewoond konden worden omdat er al begonnen was met de inwendige renovatie.

Het spreekt vanzelf dat bij een renovatie op hoog niveau de woning enige tijd niet bewoond kan worden, maar dat feit Vermindert de WOZ-waarde niet. De Wet WOZ bepaalt namelijk in artikel 17-2 dat ‘de verkrijger de zaak in de staat waarin die zich bevindt, onmiddellijk en in volle omvang in gebruik zou kunnen nemen’.

Het feit dat de woning gestript is, duidt er op dat er al kosten gemaakt zijn voor de verdere renovatie van de binnenkant van het object. Dat kan hooguit waarde aan het object toegevoegd hebben.

Een nieuw pand kan in eerste Instantie niet dienen als vergelijkingsobject, vanwege het afwijkende bouwjaar.

Maar als aan het oude pand met gebreken een hogere waarde toegekend wordt dan aan het nieuwe-, dan bewijst de lagere prijs van het nieuwe pand dat de hogere waardering van het oude pand te hoog is.

Datzelfde geldt voor vergelijkbare panden. Als vast staat dat aan het ene pand meer geïnvesteerd is dan aan het andere, toont dit aan dat een gelijke of hogere waardering van de woning waaraan minder geïnvesteerd is per definitie onjuist is. Dat wordt niet anders wanneer de heffingsambtenaar nog wat transacties overlegt van op hoog niveau gerenoveerde objecten die hoge prijzen opbrachten.

Overigens bestrijd ik dat de woningen in [G] gestript zouden zijn. Ze werden namelijk op Funda aangeboden met de omschrijving: ‘Dit houdt in dat […] het casco volledig renoveert en dat er aan de binnenkant in eerste instantie niets gebeurd. Dat klinkt misschien gek, maar zo ben je als koper helemaal vrij je woning af te bouwen zoals jij dat wilt. ‘

[G]-woningen

De woningen in [G] brachten de prijs van € 1.217 per m2 op nadat zij voor € 1.000 tot € 1.400 per m2 voorzien waren van een nieuwe fundering en gevels, daken en ramen vernieuwd waren. Kortom de buitenzijde was perfect hersteld. Dat blijkt uit de door mij overlegde gegevens van het project.

De heffingsambtenaar waardeerde de objecten van [G] vóór de uitwendige renovatie (die dus € 1.000 tot € 1.400 per m2 gekost heeft) tegen dezelfde waarden per m2 als daarna.

Dat waren waarden van € 1.192 tot € 1.442 per m2 ([K-STRAAT] 27C en 27B over het jaar 2006)

Dit bewijst dat de heffingsambtenaar in zijn waarderingsproces geen rekening houdt met de kwalitatieve verschillen tussen de objecten vóór en na deze kostbare uitwendige renovatie.

Vast staat dat de renovatie van € 1.000 tot € 1.400 per m2 niet geleid heeft tot een verschil in de WOZ-waarde en daarmee structureel onjuist is.

Of een woon-object al dan niet verhuurd of bewoond wordt mag geen invloed hebben

De huur moet ingevolge artikel 17 geheel los staan van de WOZ-waarde en zoals blijkt uit de verklaring van de heffingsambtenaar: ‘een huurder maakt een slechte fundering ook niet zoveel uit, maar als je het pand wil kopen dan wil je met de fundering rekening houden.’ Proces-verbaal pagina 7/9.

Over de waardedruk die toekomstig funderingsherstel op de WOZ-waarde heeft de heffingsambtenaar tijdens de zitting verklaard: ‘Belanghebbende stelt dat de gemeente bij funderingsproblemen een bepaalde aftrek op de waarde toepast. Hij leidt dit af uit de wijze waarop ik in een van de waarderingen voor 2012 te werk ben gegaan. Van een vaste lijn of beleidsregel bij de gemeente om dit zo te doen is echter geen sprake.’ Proces-verbaal pagina 6.

De werkwijze van de heffingsambtenaar in dat taxatieverslag (BK-14/00850) was dat de kosten voor 100 % In aftrek genomen werden als het herstel binnen 15 jaar moest worden uitgevoerd en dat ze voor 75% in aftrek genomen werden als het funderingsherstel tussen 15 en 20 jaar uitgevoerd moest worden.

De heffingsambtenaar stelt de waarde in het taxatierapport dat hij op 7 juli 2015 opstelde voor [A-STRAAT] 186A-2012 vast op basis van bovengenoemde aftrek-regels.

Het bevreemdt dat hij die regels reeds binnen 2 weken weerspreekt in zijn pleitnota van 22 juli 2015.

De heffingsambtenaar maakt daarmee duidelijk dat hij de WOZ-waarde naar willekeur meent te kunnen vaststellen door een willekeurige aftrek wegens funderingsgebreken te kiezen die de eerder bepaalde WOZ-waarde kan onderbouwen. De heffingsambtenaar erkent daarmee dat hij de waardeaftrek wegens funderingsgebreken laat afhangen van de waarde-onderbouwing van het specifieke object en dat het objectief vaststellen van de juiste waardeaftrek wegens funderingsgebreken niet relevant is.

Niet in te zien is, dat daarmee voldaan wordt aan de op de heffingsambtenaar rustende bewijslast om de juistheid van zijn WOZ-waardering aan te tonen.

Toewijzing van cassatie om deze onjuist werkwijze aan het licht te brengen en te veroordelen dient dan ook een veel breder belang dan dat van de onderhavige zaken.

Ik concludeer tot honorering van het cassatieverzoek wegens het meten met twee maten in deze twee uitspraken van 25 november 2015 en omdat een voor het overige vergelijkbare woning waaraan minder geïnvesteerd is ten ene male niet gelijk of hoger gewaardeerd mag worden dan de woning waaraan al meer renovatie verricht is.

Deze grond geldt voor mijn cassatieverzoeken in de categorieën A — B — C — D — E

Uit de stukken in de onderhavige zaken blijken vier essentiële waarderingsfouten:

1—

De heffingsambtenaar waardeert objecten met funderingsproblemen zelfs hoger dan even grote objecten zonder gebreken. ([A-STRAAT]-195 t.o.v. […]-192–194)

2—

De heffingsambtenaar waardeert objecten waarvan hij weet dat zij in een betere inwendige staat verkeren lager dan even grote objecten die in een mindere staat zijn. ([A-STRAAT]-195 t.o.v. […]-192–194)

3—

De heffingsambtenaar waardeert objecten waarvan hij weet dat er behalve de reparatie aan de fundering niets aan is opgeknapt hoger dan even grote objecten waarvan, naast de funderingsreparatie, ook de gevels en daken vernieuwd zijn. ([-STR.]-123 t.o.v.[A-STR.]-192–194)

4—

De heffingsambtenaar waardeert oude objecten met gebreken zelfs hoger dan even grote nieuwe objecten zonder gebreken, (winkels 186 t/m 194 t.o.v. 196 t/m 204)

Conclusie
7.4.

Naar het oordeel van het Hof heeft de heffingsambtenaar aan de op hem rustende bewijslast voldaan. Bij dit oordeel overweegt het Hof het volgende. De heffingsambtenaar heeft ter onderbouwing van de door hem vastgestelde waarden een taxatierapport overgelegd waarbij de onder 3.2 samengevatte matrix is gevoegd. Naar volgt uit het taxatierapport en de matrix zijn de waarden van de woningen bepaald met behulp van een methode van systematische vergelijking met woningen waarvan marktgegevens beschikbaar zijn (vergelijkingsobjecten). De in het taxatierapport en de matrix genoemde vergelijkingsobjecten zijn vergelijkbaar met de woningen. Met de verschillen tussen de vergelijkingsobjecten en de woningen wat betreft onder meer oppervlakte, ligging en kwaliteit, is bij de herleiding van de waarden van de woningen uit de verkoopprijzen van de vergelijkingsobjecten in voldoende mate rekening gehouden. Deze verschillen zijn niet van een zodanige omvang dat de verkoopprijzen van de vergelijkingsobjecten niet geschikt zijn om bij de onderbouwing van de door de heffingsambtenaar vastgestelde waarden van de woningen te worden gebruikt.

In het Oostflakkee-arrest heeft uw edelgrootachtbaar college uiteengezet hoe de bewijslastverdeling in procedures over de WOZ-waarde dient te worden toegepast.

Wanneer de heffingsambtenaar niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan, rust op de belanghebbende de bewijslast voor de door hem verdedigde (lagere) waarde. Wanneer ook de belanghebbende er niet in slaagt om de door hem verdedigde waarde aannemelijk te maken, kan de rechter zelf de waarde in goede justitie vaststellen, desnoods na het horen van getuigen.

Verwijzend naar rechtsoverweging 7.4. stel ik vast dat het Hof oordeelt dat de heffingsambtenaar aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. Daarmee erkent het Hof niet evenveel gewicht te hebben toegekend aan de door elk van partijen aangedragen bewijsmiddelen en argumenten. Het Hof miskent althans negeert de door belanghebbende aangevoerde argumenten.

2.

Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom zij de betwisting van belanghebbende ‘aan de kant’ schuift en dat ondanks de door mij gesignaleerde fouten in de taxatierapporten van de heffingsambtenaar.

Hier is rechtsoverweging 7.5. een goed voorbeeld van.

7.5.

Hetgeen belanghebbende ter betwisting van de door de heffingsambtenaar in hoger beroep verdedigde waarden heeft aangevoerd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Daarbij neemt het Hof het volgende in aanmerking.

De waarde als bedoeld in artikel 17, lid 2, van de Wet WOZ is naar de bedoeling van de wetgever ‘de prijs welke door de meestbiedende koper besteed zou worden bij aanbieding ten verkoop op de voor de zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding’ (Kamerstukken II 1993/94, 22 885, nr. 36, blz.44).

Het Hof heeft dit miskend.

In afwijking van de uitleg in het Oostflakkee arrest meenden de rechtbank en het Hof, dat nu de heffingsambtenaar de door hem vastgestelde waarde aannemelijk had gemaakt, dat zij niet meer toekwam aan een beoordeling van de door de belanghebbende overgelegde taxatierapporten.

Deze handelswijze is niet juist en berust op een verkeerde lezing van het Oostflakkee arrest.

In deze visie zou in voorkomende gevallen geen enkele aandacht worden besteed aan het standpunt, aan de processtukken en aan de argumenten van de belanghebbende.

Dat zou een ernstige schending van de regels van het procesrecht opleveren.

Naar het oordeel van Hof Den Bosch hangt het antwoord op de vraag of de heffingsambtenaar zijn stelling aannemelijk heeft gemaakt, af van wat de belanghebbende daartegen heeft ingebracht. Dat betekent dat een op zichzelf geloofwaardige en aannemelijke taxatie van de heffingsambtenaar niet zonder meer gevolgd moet worden.

Indien tegenover deze geloofwaardige taxatie een even geloofwaardige en gemotiveerde betwisting door de belanghebbende staat, kan dat inhouden dat de heffingsambtenaar zijn stelling niet aannemelijk gemaakt heeft. Het door de belanghebbende ingebrachte taxatierapport en de eventuele andere gedingstukken moeten dus door de rechter in zijn onderzoek worden betrokken en op hun bewijskracht beoordeeld. Dit is niet gebeurd, derhalve is er sprake van een rechtsregel die onjuist is toegepast.

Door toedoen van het Hof en de Rechtbank was er geen effectieve betwisting van de waarde mogelijk en hetgeen strijdig is met artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM.

Artikel 1 van het Eerste Protocol brengt mee dat elke maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, waaronder de heffing van belasting, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel (vgl. Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 24 november 2005, no. 49429/99, Capital Bank AD tegen Bulgarije, paragraaf 134, en HR 22 oktober 2010, nr. 08/02324, LJN: BL1943 ). Een maatregel die niet aan deze primaire eis voldoet, kan niet worden aangemerkt als ‘lawful’ in de zin van de rechtspraak van het EHRM, en komt reeds daardoor in strijd met het Eerste Protocol.

In artikel 1 van het Eerste Protocol ligt voorts besloten dat iedere inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven. Het moge duidelijk zijn dat het in stand laten van fundamentele fouten in de WOZ-waardering geen legitiem kan zijn.

Ten slotte brengt artikel 1 van het Eerste Protocol mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding (‘fair balance’) tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten.

Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Daarvan is in casu sprake van. Een pand waarvan vast stond dat de te maken herstelkosten hoger waren dan de waarde na herstel werd gewaardeerd op € 110.000. ([A-STRAAT]-186AB-2012)

Belanghebbende verkeert in een nadelige positie daar de heffingsambtenaar over alle WOZ-waarden beschikt en belanghebbende uitsluitend onderzoek kan doen naar gerealiseerde transacties.

Samenvatting

Ik hoop duidelijk gemaakt te hebben dat de heffingsambtenaar zijn foute WOZ-waarderingen — tegen beter weten — blijft ontkennen en dat hij probeert de fouten te verbergen en alsnog te onderbouwen met vergelijkingsobjecten die niet vergelijkbaar zijn.

De heffingsambtenaar verklaarde tijdens de zitting aan het Hof dat er bij het ene vergelijkingsobject geen sprake was van subsidie terwijl dat wel het geval bleek te zijn en hield met betrekking tot het andere vergelijkingsobject achter dat een coffeeshop was.

Het Hof heeft alle uitspraken gebaseerd op de aanname dat de vergelijkingsobjecten bruikbaar waren en dat de heffingsambtenaar daarmee aan de op hem rustende bewijslast voldaan zou hebben.

Ook al wijzen de waardeverschillen tussen de onderhavige objecten en de vergelijkingsobjecten op de niet-vergelijkbaarheid van deze vergelijkingsobjecten, de uitspraken waartegen ik thans cassatie aanteken hebben duidelijk gemaakt dat de Rechtspraak die handelwijze tot dusverre heeft goedgekeurd.

Gebleken is dat de heffingsambtenaar oude objecten met gebreken hoger waardeert dan nieuwe objecten zonder gebreken. De heffingsambtenaar stelt daarover: ‘De waardering van het buurpand is in dit geschil niet aan de orde.’ Die verschillen zijn nu juist wel aan de orde in deze juridische discussie die er vooral op gericht is om deze fundamentele fouten in de modelmatige waardering van de heffingsambtenaar aan het licht te brengen. Dit mag niet voortduren.

Mijn hoop is dan ook gericht op het inwilligen van deze cassatieverzoeken door Uw Edelhoogachtbaar College, zodat de heffingsambtenaar de kwaliteit van zijn WOZ-waarderingen wel zal moeten aanpassen en in het vervolg rekening zal houden met de kwalitatieve aspecten van de objecten in de waarderingen zoals de Wet WOZ dat voorschrijft in artikel 18.

Beroepschrift 15‑01‑2016

Edelhoogachtbaar College,

Bij brief van 29 mei 2015 heeft [X] BV, hierna te noemen ‘belanghebbende’, beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 23 april 2015, kenmerk 14/00621.

Het beroepschrift bevatte niet de bezwaren die belanghebbende tegen de in cassatie bestreden uitspraak heeft. Hierdoor worden de verzuimen die kleven aan het beroepschrift in cassatie hersteld.

A. Kern van het geschil

Partijen houdt verdeeld de vraag of het door [B] BV (hierna: ‘[B] BV’), welke vennootschap op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: ‘Wet Vpb’) is gevoegd in fiscale eenheid met belanghebbende, ontvangen bedrag van US$ 438.375.000 is vrijgesteld als voordeel uit hoofde van een deelneming als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb. Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat zulks niet het geval is. Belanghebbende kan zich met de uitspraak van het Gerechtshof niet verenigen en meent dat deze niet in stand kan blijven wegens schending van het recht, althans wegens verzuim van vormen. Daartoe doet zij de volgende twee middelen aanvoeren, welke in totaal zes onderdelen bevatten met elk een klacht.

B. Middelen van cassatie

I.

Schending van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in artikel 13 van de Wet Vpb, en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, daaronder begrepen regels van procesrecht, in het bijzonder de taakopdracht neergelegd in artikel 8:69, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht en het motiveringsvereiste vervat in artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van die wet, doordat het Gerechtshof in rechtsoverweging 4.2.10 de primaire stelling van belanghebbende, dat de door haar ontvangen vergoeding aan haar is toegekomen uit hoofde van de reeds door haar gehouden aandelen in de deelneming, heeft verworpen en heeft beslist dat de door [B] BV genoten vergoeding niet als een voordeel uit hoofde van een deelneming kan worden aangemerkt, zulks ten onrechte en/of op gronden die dat oordeel respectievelijk die slotsom niet kunnen dragen om de volgende — zo nodig in onderling verband te beschouwen — redenen.

1. Toepassingsbereik deelnemingsvrijstelling

De deelnemingsvrijstelling strekt zich uit tot al hetgeen uit hoofde van deelneming wordt genoten. Het zijn van aandeelhouder in de zin van artikel 13 van de Wet Vpb beperkt zich niet tot de (rechtstreeks) gehouden aandelen in een deelneming, maar strekt zich tevens uit tot het geheel aan rechten en verplichtingen met betrekking tot de aandelen in die deelneming. Dat een vergoeding niet rechtstreeks opkomt uit de deelneming maakt niet dat zij geen voordeel uit hoofde van een deelneming kan vormen. Van belang is dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de deelneming en het voordeel.

In de onderhavige zaak bestond voor [B] BV het recht om de door [G] Inc. (‘[G]’) gehouden aandelen in de deelneming [C] (‘[C]’) te kopen (corresponderend met de aanbiedingsplicht die op beide aandeelhouders rustte) omdat er reeds sprake was van aandeelhouderschap in de desbetreffende deelneming. Er is sprake van een zodanige verknochtheid, dat het voorkeursrecht niet los kan worden gezien van de reeds door [B] BV gehouden aandelen in [C]. De onderliggende eis in de door [B] BV gevoerde procedure voor de Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (‘AISCC’) en de vordering van [B] BV was dat de aandelen in [C] aan haar verkocht en geleverd moesten worden. Ook de berekening van de uiteindelijk door [B] BV ontvangen vergoeding is daarop gebaseerd. Dat bij de Amicable Settlement Agreement in het midden blijft wie gelijk had, doet daar niet aan af. De berekening van de vergoeding volgend, heeft in feite belanghebbende de deelneming gekocht, rente betaald over de acquisitieschuld, dividenden ontvangen en de aandelen voor een lager bedrag terug verkocht en de acquisitieschuld afgelost. Het door belanghebbende ontvangen voordeel, de (netto) vergoeding voor de gemiste dividenden, is onrechtstreeks opgekomen uit haar deelneming, maar niettemin uit hoofde van haar deelneming genoten. Het oordeel van het Gerechtshof dat de door [B] genoten vergoeding niet als een voordeel uit hoofde van een deelneming kan worden aangemerkt betreft aldus een onjuiste toepassing van het recht. Het Gerechtshof baseert zich hierbij op Uw arrest van 6 maart 1985 (BNB 1985/200) welk arrest is achterhaald door Uw latere arresten van 22 november 2002 (BNB 2003/34), 22 april 2005 (BNB 2005/254) en 14 oktober 2005 (BNB 2006/7), waardoor het oordeel van het Gerechtshof geen stand kan houden.

2. Evenwichtsgedachte opgewekt vertrouwen

In rechtsoverweging 4.2.10 heeft het Gerechtshof overwogen dat voor zover de door [G] betaalde vergoeding (mede) zou moeten worden aangemerkt als afkoopsom ter zake van het voorkeursrecht van [B] BV, de vergoeding nog steeds niet kan worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van deelneming omdat een voldoende nauwe band met de door [B] BV reeds gehouden deelneming ontbreekt omdat het voorkeursrecht uitsluitend aan de aandeelhoudersovereenkomst is te relateren. Zoals door U bevestigd in Uw arrest van 13 oktober 1999 (BNB 2000/21) en door de staatssecretaris van Financiën in zijn besluit van 12 juli 2010, nr. DGB2010/215M (BNB 2010/278), op welk besluit belanghebbende in de procedure voor het Gerechtshof uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan (onderdeel 4 memorie na verweer), verhogen betalingen gedaan voor de afkoop van voorkeursrechten de kostprijs van een deelneming. In het kader van de door U ontwikkelde evenwichtsgedachte brengt een redelijke wetstoepassing dan met zich dat bij belanghebbende/[B] BV als ontvanger van deze betaling de ‘vergoeding’ onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het Gerechtshof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij heeft het Gerechtshof ten onrechte niet beslist op het beroep van belanghebbende op het door het besluit van de staatssecretaris opgewekte vertrouwen, zodat het zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

3. Motivering (1)

Belanghebbende heeft betoogd dat [B] BV en [G] door middel van de Amicable Settlement Agreement van 16 augustus 2010 uitvoering heeft gegeven aan de Final Award van 28 oktober 2009 van het AISCC en dat hierbij is overeengekomen dat [G] aan [B] BV zou betalen een bedrag van US$ 438.375.000 wegens dividenden die zijn betaald aan [G] maar tot welke dividenden [B] BV gerechtigd was, en dat [B] BV werd ontslagen van haar verplichting om de koopprijs voor de aandelen ten bedrage van US$ 800 miljoen te betalen (onderdeel B. 18 memorie tot herstel verzuimen beroepschrift in de beroepsprocedure en onderdeel A.9 van de memorie tot herstel verzuimen in hoger beroep). Ten bewijze van haar stellingen heeft belanghebbende een verklaring van [FF] overgelegd (productie 24 bij de akte houdende deponering stukken tevens memorie na verweer in de beroepsprocedure). In rechtsoverweging 4.2.8 heeft het Gerechtshof aangegeven dat van de waarheid van deze verklaring moet worden uitgegaan en dat de betrouwbaarheid van deze verklaring niet door de Inspecteur is betwist. De motivering van het Gerechtshof bij het oordeel dat het niet aannemelijk is dat de vergoeding in de Amicable Settlement Agreement is opgenomen teneinde [B] BV dividenden te vergoeding waartoe zij uit hoofde van de reeds door haar gehouden deelneming in [C] gerechtigd zou zijn geweest dan wel [B] te vergoeden voor het opgeven van haar voorkeursrecht, is hierdoor onbegrijpelijk althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De verklaring van [FF] sluit namelijk aan bij en is volstrekt in overeenstemming met de door de Rechtbank in onderdelen 2.15, 2.16 en 2.19 vastgestelde feiten, waarnaar het Gerechtshof in onderdeel 2.1.1. verwijst, waardoor de in cassatie bestreden uitspraak onvoldoende inzicht geeft in de gedachtegang van het Gerechtshof en niet kan worden vastgesteld of het Gerechtshof bij de verwerping van de stellingen van belanghebbende is uitgegaan van een juiste rechtsbeschouwing.

4. Motivering (2)

Het Gerechtshof heeft van belang geacht dat in onderdeel 4.2 (nummer 45) van de Final Award uitdrukkelijk is vermeld dat [B] BV ‘damages’ vordert. Indien de uitspraak van het Gerechtshof aldus zou moeten worden verstaan, dat het Gerechtshof heeft bedoeld te oordelen dat de in de Partial Award, de Final Award en de Settlement Agreement gebezigde woordkeuze bepalend is voor de fiscale behandeling daarvan, zou dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk zijn. De woordkeuze kan niet als doorslaggevend worden aangemerkt voor de vraag of sprake is van een (al dan niet belaste) schadevergoeding of een voordeel uit hoofde van deelneming. Daarbij gaat het Gerechtshof voorbij aan de uitspraak van het AISCC zelf (onderdeel 12 van de Final Award), waarin [G] wordt bevolen

‘[t]o assign all of its shares in [C] representing 50% of the outstanding shares in the company to [B] B.V., against receipt of the purchase price in the amount of USD 800,000,000 (…);’

‘[t]o execute a share transfer agreement and to cooperate to the extent reasonably called for to meet other formalities necessary for the consummation of the transfer of its Shares in [C] to [B] B.V.’

en

‘(…)to pay to [B] B.V. the amount of USD 487,997,338 (…) as damages on account of paid-out dividends, as well as simple interest on this amount (…).’

(onderstreping door gemachtigden)

Zelfs indien het ervoor moet worden gehouden dat de vergoeding is toegekend voor het niet-nakomen van de verplichting de aandelen in [C] op [B] BV te doen laten overgaan en derhalve dient te worden aangemerkt als een schadevergoeding, dient dit, in overeenstemming met hetgeen U in Uw arrest van 22 april 2005 (BNB 2005/254) heeft geoordeeld, onder de deelnemingsvrijstelling te worden vrijgesteld nu het strookt met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om deze toe te passen op de voor en nadelen die verband houden met een recht op het verkrijgen van aandelen indien de te verkrijgen aandelen een deelneming (zouden kunnen) vormen.

II.

Schending van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in artikel 13 van de Wet Vpb, en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Gerechtshof in rechtsoverweging 4.3.3 op de subsidiaire stelling van belanghebbende en in rechtsoverweging 4.4.3. op de meer subsidiaire stelling van belanghebbende heeft beslist dat het (afgesplitst) belang van [B] BV bij de door [G] gehouden aandelen in [C] niet als een deelneming van belanghebbende/[B] BV in [C] kan worden beschouwd, zulks ten onrechte en/of op gronden die dat oordeel/die oordelen niet kunnen dragen om de volgende redenen.

1. Kwalificerend belang

In de loop der tijd is een (steeds) verdergaande betekenis toegekend aan het begrip ‘aandeelhouder’ als bedoeld in artikel 13 van de Wet Vpb. Waar U in Uw-arrest van 16 oktober 1985 (BNB 1986/118) nog overweegt dat, teneinde — naast de juridische eigenaar/ aandeelhouder — als aandeelhouder te gelden, het gehele belang bij de aandelen de derde/ houder en niet de eigenaar/ aandeelhouder moet aangaan, heeft U in Uw arrest van 22 november 2002 (BNB 2003/34) beslist dat ook een gedeeltelijk afgesplitst, economisch belang bij de aandelen toepassing van de deelnemingsvrijstelling met zich kan brengen en in Uw arrest van 14 oktober 2005 (BNB 2006/7) uiteindelijk meer in het algemeen overwogen dat, ingeval van een opsplitsing van het (economisch) belang bij tot een deelneming behorende aandelen, bij alle belanghouders de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Het bestaan van een belang bij tot een deelneming behorende aandelen behoort aldus niet slechts naar zijn formeel-juridische, doch naar zijn materiële (economische) inhoud en betekenis te worden beoordeeld. Het Gerechtshof meent echter dat Uw arresten van 22 november 2002, 22 april 2005 en 12 oktober 2007 geen verdere strekking hebben dan de in die arresten behandelde optierechten (falcons), rechten op levering van aandelen of conversierechten.

Het Gerechtshof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [B] BV heeft een (opgesplitst) (economisch) belang als bedoeld in de voornoemde door Uw Raad gewezen arresten, nu [B] BV immers een recht op het oor [G] gehouden belang kon doen gelden op het moment dat [G] haar voornemen kenbaar maakte haar belang in [C] te willen vervreemden. De omstandigheid dat [G] heeft geweigerd uitvoering te geven aan dit recht, doet hieraan niet af, net zo min als de omstandigheid dat [B] BV uiteindelijk om haar moverende redenen aanleiding heeft gezien om in 2010 een einde te maken aan de lopende procedures en in te stemmen met een ‘Amicable Settlement’, als uitvloeisel waarvan zij alsnog afziet van haar aanspraken op overdracht van het door [G] gehouden aandelenbelang.

Anders dan het Gerechtshof in 4.3.4 heeft geoordeeld, is bij het voorgaande hoe dan ook niet relevant of er reeds sprake is van een verkregen (onvoorwaardelijk) recht op levering van aandelen in [C] en of er al dan niet vooraf een uitoefenprijs is vastgesteld. Immers, uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat de deelnemingsvrijstelling toepassing vindt ten aanzien van iedere belanghebbende die in de positie wordt gebracht die vergelijkbaar is met die van de houder van een deelneming, ook wanneer van formeel aandeelhouderschap nog geen sprake is. Niet van belang kan zijn de omstandigheid dat een wederpartij, in weerwil van duidelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare bepalingen, weigert zijn wettelijke of contractuele verplichtingen na te komen. Evenzo kan de weigering van [G] uitvoering te geven aan de aandeelhoudersovereenkomst niet van invloed zijn op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling ten aanzien van belanghebbende. Dit geldt des te meer voor de uit de weigering voortvloeiende of daarmee samenhangende handelingen, zoals de arbitrageprocedure, nu deze juist het bestaan van de rechten van [B] BV bevestigen.

2. Kwalificerend belang (2)

Onder 4.3.3. overweegt het Gerechtshof dat de verwezenlijking van de rechten van [B] BV op verkrijging van de aandelen in [C] zozeer afhankelijk was van buiten haar ([B] BV's) macht of beïnvloedingsfeer gelegen factoren, dat die rechten naar het oordeel van het Gerechtshof niet op enig moment als (toekomstig) aandeelhouderschap met een deelneming kunnen worden gelijkgesteld. De juridische procedure, waarnaar het Gerechtshof in rechtsoverweging 4.3.4. verwijst, bevestigt evenwel het recht van [B] BV tot verkrijging van [G]'s aandelen in [C] waardoor het oordeel van het Gerechtshof dat belanghebbende geen voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerend belang had, onbegrijpelijk is. Niet behoeft bij voorbaat vast te staan dat een deelneming wordt verkregen, maar slechts dat als geen (kwalificerende) deelneming wordt verkregen de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet voor de hand ligt. Daarbij richt het Gerechtshof zich louter op de vraag of [B] BV de juridisch eigenaar van de door [G] gehouden aandelen kon worden en is daarbij voorbij gegaan aan de vraag of [B] BV een (gesplitst) economisch belang bij de door [G] gehouden aandelen had. Hierbij zij opgemerkt dat het Gerechtshof de stelling van belanghebbende dat een eventuele weigering van de autoriteiten in Kazachstan niet van invloed zou zijn geweest op de aanspraak van [B] BV op de betaling van aan [G] betaalde dividenden, onbehandeld heeft gelaten. Zo bezien is het oordeel van het Gerechtshof dat ‘de Kazachstaanse overheid verwezenlijking van de uit de aandeelhoudersovereenkomst voortvloeiende rechten van [B] BV heeft kunnen verhinderen’ (rechtsoverweging 4.3.5), onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hierbij zij opgemerkt dat van een blokkade door de autoriteiten in Kazachstan nooit sprake is geweest. Dat het Gerechtshof met de Rechtbank van mening is dat niet aannemelijk is dat de uitlatingen in de brief van [EE] zijn gedaan om achteraf bezien de  Amicable Settlement te kunnen rechtvaardigen en dat de werkelijk reden daarvoor uitsluitend was gelegen in het goed houden van de relatie met Kazachstan en [K], is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Dit klemt temeer nu, zoals ook uit de gedingstukken blijkt (zie proces-verbaal van de zitting in hoger beroep), dat belanghebbende — door de Inspecteur onbetwist — heeft aangegeven dat zij in vergelijkbare situaties die goedkeuring ook van de Kazachstaanse overheid heeft gekregen. Ten slotte kan niet van doorslaggevend belang worden geacht hoe hetgeen door [B] BV is verkregen wordt aangeduid, te meer nu uit de door de Rechtbank vastgestelde feiten (zie onderdelen 2.15, 2.16 en 2.19 van de uitspraak van de Rechtbank, waarnaar het Gerechthof in 2.1.1. verwijst) blijkt dat het aan [B] BV betaalde bedrag beoogt te bewerkstelligen dat de in eerste instantie aan [G] uitgekeerde dividend bedragen, alsnog ten goede komen aan [B] BV. Het oordeel van het Gerechtshof dat de ‘kwalificatie van de betaling als ‘part of Damages’ in de Settlement’ duidt ‘op het toekennen van een schadevergoeding, hetgeen iets anders is dan een vergoeding uit hoofde van een (toekomstig) aandeelhoudersrecht’, is dan ook onjuist, althans irrelevant.

C. Conclusie

Het is op grond van deze middelen en/of op grond van een of meer door de Hoge Raad ambtshalve aanwezig te bevinden gronden, dat belanghebbende de Hoge Raad verzoekt de bestreden uitspraak te vernietigen met zodanige verdere beslissing als hij zal vermenen te behoren, met veroordeling van de staatsecretaris van Financiën (de Staat) in de proceskosten.

D. Schriftelijke toelichting

Belanghebbende verzoekt haar zaak schriftelijk te mogen doen toelichten door ondergetekenden.

Conclusie 02‑12‑2015

Inhoudsindicatie

Deelnemingsvrijstelling Kwam de vergoeding wegens schending van belanghebbendes voorkeursrecht haar toe uit hoofde van haar reeds bestaande deelneming? Zo neen, was haar belang bij de aandelen waarop haar voorkeursrecht zag dan op zichzelf voldoende deelnemingsachtig en was de vergoeding dan een voordeel uit hoofde van dát belang? Feiten: De belanghebbende hield vanaf eind 1999 een 50% belang in [C], een entititeit beheerst door de Kazachstaanse overheid. De andere (middellijke) 50%-aandeelhouder is [G]. De Shareholders Agreement tussen de belanghebbende en de onmiddelijke aandeelhouder in [C] bevat een voorkeursrecht bij indirecte vervreemding (Change of Control) van de aandelen [C]. Een derde ([L]) heeft op 26 oktober 2005 alle aandelen in [G] verkregen zonder dat de belanghebbende gebruik kon maken van haar voorkeursrecht. De belanghebbende is daarop een procedure begonnen bij het Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (AISCC). Bij Partial Award heeft het AISCC belanghebbendes voorkeursrecht bevestigd en de partijen opgedragen de waarde van [G]’s belang in [C] te bepalen. Bij Memorandum of Understanding zijn zij een waarde ad US$ 800 mio overeengekomen. Bij Final Award heeft het AISCC [G] vervolgens opgedragen om diens belang in [C] tegen deze prijs aan de belanghebbende over te dragen. Tijdens een procedure voor de Canadese rechter zijn de partijen tot een Amicable Settlement gekomen, inhoudende dat de belanghebbende de procedures staakt en haar claims intrekt, waartegenover [G] haar een Settlement Payment ad 438.375.000 US$ betaalt als “part of Damages”. In geschil is of deze betaling onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Rechtbank Noord-Holland achtte de betaling niet vrijgesteld als voordeel uit hoofde van een deelneming ex art. 13(1) Wet Vpb omdat de belanghebbende geen (economisch) belang bij [G]’s belang in [C] had verkregen. De Rechtbank zag slechts een schadevergoeding wegens niet-nakoming door [G] van diens verplichtingen uit de Shareholders Agreement. Het Hof Amsterdam heeft belanghebbendes hoger beroep daartegen ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De belanghebbende stelt in cassatie dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd haar stellingen heeft verworpen dat de Settlement Payment haar toekwam uit hoofde van haar reeds bestaande 50%-belang in [C] (middel I), dan wel uit hoofde van een zelfstandig (afgesplitst) economische belang ex haar voorkeursrecht bij [G]’s belang in [C] (middel II). A-G Wattel constateert ad middel II dat uit HR BNB 1986/118 en HR BNB 2003/34 (Falcons) blijkt dat de deelnemingsvrijstelling verruimd is tot gevallen waarin ‘het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel’. Een economisch belang kan als deelneming aangemerkt worden als de houder ervan het risico van waardeverandering of tenietgaan van de aandelen draagt of belang heeft bij de voordelen uit de aandelen (economische eigendom of optiehouderschap) of recht heeft op levering van nieuw uit te geven aandelen voor een vooraf bekende prijs (warrants en conversierechten). Belanghebbendes voorkeursrecht vertegenwoordigde op zichzelf geen belang bij de waardeontwikkeling van [G]’s aandelen [C], nu het voorkeursrecht slechts het recht gaf op matching van een derdenbod en [G] nog kon afzien van verkoop, maar omdat [G] en daarmee [G]’s belang in [C] daadwerkelijk zijn verkocht aan een derde werd belanghebbendes recht op levering van [G]’s aandelen [C] in beginsel onvoorwaardelijk. Daarmee is volgens de A-G een positie ontstaan die zich juridisch niet onderscheidt van die van een calloptiehouder die zijn optie uitoefent en is een ‘belang’ ontstaan in de zin van de Falcons-jurisprudentie. Het Hof lijkt echter zijn verwerping van belanghebbendes hogere beroep mede gebaseerd te hebben op zijn ̶ in cassatie onaantastbare ̶ uitlegging van Kazachstaans recht, meebrengende dat naar dat recht onvoldoende belang bij [G]’s aandelen [C] is ontstaan om naar Nederlands (belasting)recht een belang vergelijkbaar met een optie, een warrant of een conversierecht op te leveren, dan wel een recht op (uitbetaling van) waardeontwikkeling of dividenden. Ook als de belanghhebbende door haar voorkeursrecht wél voldoende ‘belang’ bij [G]’s aandelen [C] zou hebben verworven, meent A-G Wattel dat het middel faalt op het causaliteitsaspect. De Settlement Payment is volgens ’s Hofs in cassatie onaantastbare vaststelling van de feiten en uitleg van de Shareholders Agreement, de arbitration awards en de Settlement Agreement een vergoeding door [G] van de schade veroorzaakt door contractbreuk. Daarmee vloeit die vergoeding niet of onvoldoende voort ‘uit hoofde van een deelneming’ in de zin van art. 13(1) Wet Vpb. Een conditio sine qua non verband is daarvoor onvoldoende: volgens vaste jurisprudentie is een rechtstreeks verband vereist: de deelneming moet rechtstreeks het voordeel verklaren. Middel II faalt daarom volgens de A-G. Middel I betoogt dat belanghebbendes voorkeursrecht zodanig verknocht is met haar bestaande deelneming dat de vergoeding gezien moet worden als voordeel uit hoofde van die deelneming. Het Hof heeft feitelijk geoordeeld dat de vergoeding is toegekend wegens niet-nakomen van het voorkeursrecht en heeft daarmee klaarblijkelijk geoordeeld dat die contractuele relatie de rechtstreekse causa is van de vergoeding en niet belanghebbendes aandeelhouderschap en dat het voordeel niet rechtstreeks verklaard wordt door de bestaande deelneming, hoezeer ook dat aandeelhouderschap uit de aard der zaken onmisbaar was om toe te kunnen treden tot de aandeelhoudersovereenkomst. Dit oordeel verraadt volgens de A-G geen onjuiste rechtsopvatting. Ook optieschrijver en -koper kunnen alleen in die hoedanigheid wanprestaties jegens elkaar plegen, maar dat maakt niet dat schadevergoeding uit dien hoofde een voordeel uit de optie is. Conclusie: Cassatieberoep ongegrond.

Partij(en)

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 2 december 2015 inzake:

Nr. Hoge Raad: 15/02428

[X] BV

Nr. Gerechtshof: 14/00621

Nr. Rechtbank: AWB 13/968

Derde Kamer A

tegen

Voorlopige aanslag

Vennootschapsbelasting 2010

Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

1.1

De belanghebbende is onderdeel van het Russische [A] concern, werkzaam in de olie- en gasindustrie. Eind 1999 heeft zij een 50% belang verkregen in [C] , een entiteit beheerst door de Kazachstaanse overheid. [C] had voor 25 jaar exploratie- en winningsrechten in het noordelijke deel van het [B] olieveld. De andere (middelijke) 50%-aandeelhouder van [C] is [G] . [G] hield de aandelen [C] via [E] en [H] Ltd. [E] is later [I] en uiteindelijk [J] gaan heten. Vanaf 20 april 2001 hield [G] haar belang in [C] rechtstreeks.

1.2

[C] ’s Deed of Incorporation bevat een voorkeursrecht voor mede-aandeelhouders inhoudende dat bij een voorgenomen vervreemding van de aandelen [C] deze moeten worden aangeboden aan de andere aandeelhouder. In een Shareholders Agreement tussen [B] BV en [I] is voorts een voorkeursrecht opgenomen bij indirecte vervreemding (Change of Control) van de aandelen [C] .

1.3

In 2004 bood het Chinese [K] middellijk op de aandelen [G] en daarmee indirect op [G] ’s belang in [C] . Toen de belanghebbende daarmee bekend werd, heeft zij getracht [G] te bewegen haar voorkeursrecht ex de Shareholders Agreement te respecteren. Na een openbaar bod heeft [L] , een kleindochter van [K] , op 26 oktober 2005 alle aandelen [G] verkregen, een derde deel waarvan zij vervolgens moest verkopen aan de Kazachstaanse staatsoliemaatschappij.

1.4

Omdat [G] belanghebbende’s voorkeursrecht niet heeft erkend, heeft de belanghebbende het Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (AISCC) een declaratoir gevraagd inhoudende dat zij de aandelen in [C] mag kopen tegen een prijs te bepalen volgens de Shareholders Agreement. Bij Partial Award heeft het AISCC belanghebbendes voorkeursrecht bevestigd en de partijen opgedragen de waarde per 31 oktober 2005 van het door [G] gehouden belang in [C] te bepalen. Bij Memorandum of Understanding van 11 april 2007 zijn zij een waarde van 800 miljoen US$ overeengekomen. De Final Award van 28 oktober 2009 van het AISCC droeg vervolgens [G] op om dier belang in [C] tegen die prijs over te dragen aan de belanghebbende. [G] heeft dat echter niet gedaan. De belanghebbende heeft [G] daarop op 16 augustus 2010 gedagvaard voor de Canadese rechter, die geen uitspraak heeft gedaan omdat het tot een Amicable Settlement kwam, inhoudende dat de belanghebbende de procedures staakte en haar claims uit de Partial en Final Award introk, waartegenover [G] een Settlement Payment ad US$ 438.375.000 betaalde ten titel van “part of Damages”.

1.5

In geschil is of deze Payment bij de belanghebbende is vrijgesteld als voordeel uit hoofde van een deelneming ex art. 13(1) Wet Vpb. De Rechtbank Noord-Holland meende van niet omdat de belanghebbende geen (economisch) belang bij [G] ’s belang in [C] had verkregen. De Rechtbank zag een schadevergoeding wegens niet-nakoming door [G] van verplichingen uit de aandeelhoudersovereenkomst. Het Hof Amsterdam heeft belang-hebbendes hoger beroep daartegen ongegrond verklaard.

1.6

De belanghebbende stelt in cassatie dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd haar stelling heeft verworpen dat de Settlement Payment haar toekwam uit hoofde van haar reeds bestaande 50%-belang in [C] (middel I) ofwel haar (afgesplitste) economische belang bij [G] ’s belang in [C] ex haar voorkeursrecht (middel II).

1.7

De eerste vraag die middel II aan de orde stelt is die naar de kwalificatie van belanghebbendes (uitgeoefende) voorkeursrecht ex de aandeelhoudersovereenkomst: houdt dat recht een voldoende belang bij [G] ’s aandelen [C] in om te kwalificeren als ‘deelneming’ in de zin van art. 13 Wet Vpb? In HR BNB 1986/118 heeft u geoordeeld dat ook een rechtspersoon die het hele economische belang heeft bij minstens 5% van de aandelen in een vennootschap een deelneming in de zin van art. 13(1) Wet Vpb heeft. Met het Falcons-arrest HR BNB 2003/34 heeft u het bereik van de deelnemingsvrijstelling verder verruimd tot gevallen waarin ‘het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel’. Ook een (af)gesplitst economisch belang kan voldoende zijn voor activering van de deelnemingsvrijstelling. Een economisch belang kan als deelneming aangemerkt worden als de houder ervan het risico van waardeverandering of tenietgaan van de aandelen draagt en/of belang heeft bij de voordelen uit de aandelen (economische eigendom of optiehouderschap) of recht heeft op levering van nieuw uit te geven aandelen voor een vooraf bekende prijs (warrants en conversierechten).

1.8

Dat belanghebbendes voorkeursrecht afhankelijk was van een wilsbesluit van haar joint venture partner, sluit een voldoende ‘belang’ bij dier aandelen [C] op zichzelf niet uit. Haar voorkeursrecht vertegenwoordigde echter geen belang bij de waardeontwikkeling van [G] ’s aandelen [C] , nu zij bij uitoefening geen vooraf bepaalde, maar de actuele waarde zou moeten betalen. Het gaf geen recht op (uitbetaling van) de waardestijging van een door haar verkocht belang, noch recht op levering tegen een vooraf vaststaande tegenprestatie die haar een risico van waardeverandering zou doen lopen. Het gaf slechts recht op first refusal van koop tegen hetzelfde bedrag als het derdenbod. Ook kan, zoals het Hof doorslaggevend achtte, zelfs na de Final Award betwijfeld worden of de belanghebbende naar Kazachstaans recht beoordeeld voldoende belang bij [G] ’s aandelen [C] had verkregen om naar Nederlands belastingrecht als (belang)houder bij [G] ’s aandelen beschouwd te worden.

1.9

Daar staat tegenover dat belanghebbendes voorkeursrecht ex de Shareholders Agreement werd geactiveerd door [L] ’s bod op [G] , zij dat recht heeft ingeroepen en gepoogd heeft het te realiseren. Dat is weliswaar op zichzelf onvoldoende om een ‘belang’ in de zin van uw Falcons-jurisprudentie aan te nemen, nu de aandeelhouders van [G] ook na de inroeping van het voorkeursrecht nog konden afzien van [L] ’s bod en de belanghebbende dus ook na dat bod geen onvoorwaardelijk recht had vergelijkbaar met een optierecht. Weliswaar was een prijs voor [G] ’s aandelen [C] bepaalbaar op basis van [L] ’s bod en de aandeelhoudersovereenkomst, maar de aandeelhouders van [G] konden nog besluiten überhaupt niet te verkopen. Omdat [G] echter daadwerkelijk is verkocht aan [L] (en [CC] ), is belanghebbendes recht op levering van [G] ’s aandelen [C] onvoorwaardelijk geworden. Daarmee is een positie ontstaan die zich juridisch niet onderscheidt van die van een calloptiehouder die zijn optie uitoefent en is een voldoende ‘belang’ ontstaan in de zin van uw Falcons-jurisprudentie. In zoverre treft belanghebbendes cassatieberoep doel. Het Hof lijkt echter - in cassatie onaantastbaar - vastgesteld te hebben dat naar Kazachstaans recht beoordeeld onvoldoende belang bij [G] ’s aandelen [C] is ontstaan om een deelneming in de zin van art. 13(1) Wet Vpb aan te nemen.

1.10

Wat er van dat laatste zij, middel II faalt mijns inziens hoe dan ook op de causaliteitsvraag. De Settlement Payment is volgens ‘s Hofs in cassatie onaantastbare vaststelling van de feiten en uitleg van de Shareholders Agreement, de arbitration awards en de Settlement Agreement een vergoeding door [G] van de schade veroorzaakt door contractbreuk. Daarmee vloeit die vergoeding niet of onvoldoende voort ‘uit hoofde van een deelneming’ in de zin van art. 13(1) Wet Vpb. Een conditio sine qua non verband is daarvoor onvoldoende: uw jurisprudentie, zoals met name HR BNB 1997/286 en HR V-N 2003/28.15, eist dat de deelneming rechtstreeks de verklaring van het voordeel is; het voordeel moet rechtstreeks uit de deelneming genoten zijn. Dat rechtstreekse belang ontbreekt hier: de wanprestatie zit er preponderant tussen. Ook een calloptiehouder die niet geleverd krijgt wegens wanprestatie door zijn contractpartner en uit dien hoofde later een schadevergoeding ontvangt, kan voor die schadevergoeding niet de deelnemingsvrijstelling inroepen. Als de uitoefening van een recht om aandeelhouder te worden onrealiseerbaar is door wanprestatie, vloeit de schadevergoeding voor die wanprestatie niet rechtstreeks voort uit het recht om aandeelhouder te worden, maar uit die wanprestatie.

1.11

Middel II faalt daarom. Daarmee komt de causaliteitsvraag van middel I aan de orde. De belanghebbende betoogt dat haar al bestaande 50%-deelneming zodanig verknocht is met (de schadevergoeding voor het frustreren van) haar contractuele voorkeursrecht dat de schadevergoeding gezien moet worden als een voordeel uit hoofde van die deelneming.

1.12

Het Hof heeft feitelijk geoordeeld dat de vergoeding is toegekend wegens het niet-nakomen van de verplichtingen ex de aandeelhoudersovereenkomst en daarmee klaarblijkelijk geoordeeld dat die contractuele relatie de rechtstreekse causa is van de schadevergoeding en niet belanghebbendes aandeelhouderschap, hoezeer ook dat aandeelhouderschap uit de aard der zaken onmisbaar was om toe te kunnen treden tot de aandeelhoudersovereenkomst. De schadevergoeding hield volgens het Hof kennelijk meer verband met de wanprestatie dan met de hoedanigheid waarin die werd gepleegd of ondergaan. Dit oordeel verraadt mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting. Ook optieschrijver en optiekoper kunnen alleen in die hoedanigheden wanprestatie jegens elkaar plegen, maar dat maakt niet dat schadevergoeding uit dien hoofde een voordeel uit hoofde van de optie is.

1.13

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

[X] B.V. ( [X] BV) en haar dochtervennootschap [B] B.V. ( [B] BV) zijn onderdeel van het Russische [A] concern, dat werkzaam is in de olie- en gasindustrie. Per 1 juli 2008 is [B] BV in een fiscale eenheid gevoegd met [X] BV. Ik duid hen tezamen aan als de belanghebbende.

2.2

AO [C] Petroleum ( [C] ) is in Kazachstan gevestigd en op 22 augustus 1995 opgericht door de in Rusland gevestigde en aldaar beursgenoteerde [D] en [E] , een entiteit beheerst door de Kazachstaanse overheid. Op 20 december 1995 verkreeg [C] een licentie die haar voor 25 jaar exploratie- en winningsrechten gaf voor het noordelijke deel van het [B] olieveld in Kazachstan. Eind 1999 heeft de belanghebbende een 50% belang in [C] verkregen van de gelieerde vennootschap [D] .

2.3

Op 28 augustus 1996 heeft [F] Ltd. (later genaamd [G] Inc.; hierna: [G] ) – een Canadese beursgenoteerde vennootschap – via haar dochtermaatschappij [H] Ltd. de aandelen in [E] verkregen, waardoor [G] voor 50% indirect aandeelhouder werd van [C] . [E] kreeg de naam Open Joint-Stock Company ‘ [I] ’ (hierna: [I] ) welke naam later is gewijzigd in [J] (hierna: [J] ).

2.4

Vereenvoudigd zag de corporate tree er op dat moment als volgt uit:

id-72bd9e5d-5399-4070-84fc-7ed43859c4bb

2.5

Art. 8 van [C] ’s Deed of Incorporation van 22 augustus 1995 c.q. art. 16 van de herregistratie van 10 juni 1997 omschrijft een voorkeursrecht inhoudende dat als een aandeelhouder zijn aandelen wil vervreemden, hij de aandelen moet aanbieden aan de andere aandeelhouder. Art. 16 van de herregistratie bepaalt, voor zover hier van belang:

“Pre-emptive purchasing right. The shareholder who wishes to sell its shares shall be liable to offer to the other Shareholder to redeem them, and in the event of a refusal – to the Company itself [ [C] ; PJW]. Such offer should compromise [sic; PJW] all conditions of the transaction required by the Effective legislation. In the event of the Company’s and the Shareholder’s refusal, the Shareholder may sell the shares to the Third parties. The refusal of the Shareholder and/or the Company to purchase the shares can be made by way of the conclusion of an appropriate agreement between the Shareholders and the Company.”

en

“Sale of the shares. Conditions for the sale of the shares to the other Shareholder or the Company and the methodics of determination of the value of the shares shall be determined in the appropriate agreement between them. Such agreement shall also determine an order of the transfer of the rights and obligations and an extent of the rights and obligations transferred.”

Een dergelijk statutair voorkeursrecht was ook mogelijk geweest als [C] een Nederlandse BV zou zijn geweest.1.

2.6

De Deed of Incorporation bevat geen bepaling over indirecte vervreemding van aandelen, maar de Shareholders Agreement van 27 december 1999 tussen onder meer [B] BV en [I] bevat een voorkeursrecht bij voorgenomen indirecte vervreemding (Change of Control), dat voor zover hier van belang als volgt bepaalt:

“9.2. Restrictions on Assignment. Without prejudice to Article 3, no assignment of any Interest hereunder shall be made by any Shareholder unless such assignment is made in accordance with the provisions of this Article 9:

(…)

9.2.2

Any Shareholder may at any time assign all or a part of its Interest to any other Shareholder or any Third Party, which, in any case, has demonstrated its financial and technical ability to perform the existing and future obligations provided for by this Agreement provided, however, that if any Shareholder intends to make such assignment, it shall give prior notice to other Shareholders indicating the name and the address of the proposed assignee and the terms and the value of the proposed assignment, after which:

(i) any of the Shareholders may, within 30 days following the receipt of such notice, request by way of a notice delivered to other Shareholders, that such assignment be made to such Shareholder, in which case such assignment shall be made on the same or equivalent terms as specified in the notice of the proposed assignment, and if more than one shareholder requests such assignment the terms shall be shared in proportion to their respective Interests in relation to each other. If such proposed assignment of the whole or a part of the Interest of any Shareholder is made for consideration other than money or is related to any other property, which constitutes a part of a more comprehensive (package) deal, the Shareholders shall perform a reasonable cash evaluation of the Interest (or a part thereof). If the shareholders fail to reach an agreement as to the value of the Interest, the Shareholders shall designate an independent expert with international expertise to make a proper evaluation, and such expert’s evaluation shall be final and binding upon the Shareholders. Such other Shareholders may qualify under the provisions of this Section 9.2.2(i) if they agree to pay in cash the such value in lieu of the amounts receivable in case the assignment is made in favor of Third Parties or other Shareholders; and

(…)

9.8

Change of Control. The restrictions set forth in this article 9, including the preemptive right of the other Shareholders to acquire the assigned Interest in accordance with Section 9.2.2, are also applicable to any direct or indirect assignment of interests, shares or participatory shares in the equity of a Shareholder as a result of which the Ultimate Parent Company ceases to be a direct or indirect holder of at least 50% of the equity of such Shareholder (such assignment shall be referred to as the “Change of Control”); provided, however, that any similar change of the Ultimate Parent Company of a Shareholder shall be considered to be a Change of Control and shall be deemed an assignment subject to the provisions of this Article 9.”

2.7

De Rechtbank en in dier voetspoor het Hof hebben over de uitleg van de Shareholders Agreement overwogen:

“2.7. In artikel 12 van de Shareholders Agreement is onder meer bepaald dat de overeenkomst wordt beheerst en uitgelegd in overeenstemming met het [E] recht en dat partijen zich naar beste kunnen zullen inspannen om geschillen, discussies en claims voortvloeiende uit of in verband met de overeenkomst onderling op te lossen (amicable settlement). Als partijen niet binnen 30 dagen tot een oplossing komen, zal bindend worden beslist door de Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (hierna: de AISCC).”

2.8

Op 20 april 2001 heeft [I] haar belang in [C] overgedragen aan [G] , die de verplichtingen uit de Shareholders Agreement heeft overgenomen. De belanghebbende heeft daarbij haar voorkeursrecht ex [C] ’s Deed of Incorporation niet uitgeoefend.

2.9

In 2004 vernam de belanghebbende van een voorgenomen bod van [K] ( [K] ) op de aandelen [G] . Een verkrijging van de aandelen in [G] zou een indirecte vervreemding van de aandelen [C] opleveren (Change of Control), waardoor alleen belanghebbendes voorkeursrecht ex de Shareholders Agreement aan de orde komt. De Rechtbank (overgenomen door het Hof) heeft daaromtrent vastgesteld:

“2.9. In 2004 verneemt [A] uit de nieuwsmedia dat [K] voornemens is een bod te doen op alle uitstaande aandelen van het beursgenoteerde [G] . [A] stelt dat in dat geval sprake is van een “Change of Control” waardoor [B] BV gerechtigd zou zijn om op grond van de Shareholders Agreement het 50% aandeel van [G] in [C] te verwerven. Op 30 augustus 2005 stuurt [B] BV aan [G] een schriftelijke mededeling waarin zij [G] uitnodigt aan te geven welke stappen zij denkt te gaan nemen om aan haar verplichtingen te voldoen.

2.10.

Op 7 september 2005 en 26 oktober 2005 richten [B] BV en [A] zich wederom tot [G] respectievelijk [K] met het verzoek in gesprek te komen over de verwerving van de aandelen [C] en tevens de vaststelling van de prijs daarvan.”

2.10

Op 26 oktober 2005 heeft [L] , een kleindochter van [K] , na een openbaar bod alle aandelen [G] verkregen. Ter voldoening aan een voorwaarde van de Kazachstaanse overheid voor goedkeuring voor de overname van [G] , heeft [L] op 5 juli 2006 een derde van de aandelen [G] doorverkocht aan [CC] , de Kazachstaanse staatsoliemaatschappij.

2.11

Vereenvoudigd zag de corporate tree er nadien als volgt uit:

id-238184cf-0c88-4872-bcda-9a11a3308afa

2.12

Omdat [G] niet inging op belanghebbendes in 2.9 omschreven verzoeken tot aanbieding van de aandelen [G] , heeft de belanghebbende in 2005 in een toen al in een andere kwestie lopende arbitrageprocedure tegen [G] de volgende aanvullende eis tegen [G] neergelegd bij het AISCC:

“declaration in the form of a Partial Award to the effect that [ [B] BV] is entitled to acquire all of [ [G] ’s] shares in [C] in consideration for a price determined according to the terms of the Shareholders Agreement.”

[G] heeft zich in de arbitrageprocedure onder meer op het standpunt gesteld dat de bepalingen in de Shareholders Agreement over het voorkeursrecht niet van toepassing zijn op de [L] -transactie, dat het voorkeursrecht niet meer gold als gevolg van de substitutie van [J] c.q. [I]2.door [G] en dat de overeenkomst letterlijk moet worden geïnterpreteerd ingevolge het Kazachstaanse recht.

2.13

Op 27 oktober 2006 heeft het AISCC een tussenuitspraak gedaan (Partial Award) die met betrekking tot het voorkeursrecht als volgt luidt:

“The Tribunal declares that [ [B] BV] is entitled to acquire all of [ [G] ’s] shares in [ [C] ] in consideration for a price to be determined according to the terms of the Shareholders’ Agreement.”

2.14

Het AISCC heeft de partijen opgedragen om de waarde per 31 oktober 2005 te berekenen van de door [G] in [C] gehouden aandelen. In januari 2007 kwamen deze een waarde van US$ 800 miljoen overeen die werd vastgelegd in een Memorandum of Understanding van 11 april 2007 (MoU).

2.15

[G] en de belanghebbende hebben vervolgens een Final Award aan het AISCC gevraagd. Daarover heeft de Rechtbank (overgenomen door het Hof) het volgende vastgesteld:

“2.15.1. [G] brengt daarbij - kort samengevat - de volgende nadere claims in:

a. de eerder overeengekomen waarde van USD 800 miljoen moet worden verhoogd met USD 314 miljoen omdat het [C] -veld per 31 oktober 2005 meer waard blijkt te zijn;

b. recht op vergoeding van het (nog) niet gedeclareerde dividend 2007 en 2008 van USD 277 miljoen;

c. recht op vergoeding van rente over de koopsom ten bedrage van USD 127 miljoen (Time Value of Money).

2.15.2.

[B] BV is - kort samengevat - van mening dat:

a. de koopsom voor de aandelen USD 800 miljoen bedraagt;

b. een vergoeding moet worden betaald voor het niet aan haar uitgekeerde dividend van USD 538 miljoen over de jaren 2004-2007 (Damages);

c. op dit bedrag aan Damages in mindering kan worden gebracht een vergoeding voor rente, maar dan niet een bedrag van USD 127 miljoen, maar slechts USD 46,5 miljoen (Time Value of Money);

d. in mindering op dit bedrag aan Damages kan worden gebracht een vergoeding voor kosten van ‘operations and committees’ van USD 3,5 miljoen.”

2.16

Op 28 oktober 2009 heeft het AISCC een Final Award gegeven, die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“1. The Tribunal confirms that the Purchase Price for [ [G] ’s] [C] Shares (as defined in this final Award) as of 31 October 2005 is USD 800,000,000 (eighthundredmillion United States dollars).

2. The Tribunal dismisses [ [G] ’s] request for adjustments to the purchase Price in the amount of USD 313,792,600 on account of the larger-than-expected Oil Reserves head of claim; and in the amount of USD 277,495,121 on account of unpaid dividends for 2007 and 2008.

3. The Tribunal orders [ [G] ]:

3.1

To assign all of its Shares in [C] , representing 50 % of the outstanding shares in the company to [ [B] BV], against receipt of the purchase price in the amount of USD 800,000,000 (eighthundredmillion United States dollars); and

3.2

To execute a share transfer agreement and to cooperate to the extent reasonably called for to meet other formalities necessary for the consummation of the transfer of its Shares in [ [C] ] to [ [B] BV],

4. The Tribunal orders [ [G] ] to pay to [ [B] BV] the amount of USD 487,997,338 (fourhundredeightysevenmillionninehundredninetyseventhousand-andthreehundredthirtyeight United States dollars) as damages on account of paid-out dividends, as well as simple interest on this amount at a rate of 4.42 % per annum from 16 October 2008 until payment is effected.

5. The Tribunal notes that [ [G] ] has been credited an amount of USD 46.5 million on account of Time Value of Money by [ [B] BV] and, additionally, an amount of USD 3.5 million on account of management costs in relation to [C] after 31 October 2005, and declares that no additional amount of compensation is due to [ [G] ] from [ [B] BV] under the Time Value of Money head of claim.”

2.17

Een persbericht van 6 november 2009 van [N] ( [N] ) naar aanleiding van deze Final Award vermeldt:

“ [N] has received no formal notice in relation to the finalisation of the proceedings culminating in the Award. Furthermore, it is not clear to [N] how [G] will react to the Award. The Company also understands that the transfer of [G] ’s share in [ [C] ] to [A] will be subject to a pre-emption right by the Government of Kazakhstan pursuant to Article 71 of the Law of Kazakhstan No. 2828 “on Subsoil and Subsoil Use” dated 27 January 1996 (as amended). Depending on the exact terms of the transaction, [N] may consider asking [AA] [moeder van [N] ; PJW] to exercise their pre-emption right in favour of [N] as stipulated in the Services Agreement between [AA] and [N] .”

2.18

Omdat [G] weigerde de Final Award van het AISCC uit te voeren, heeft de belanghebbende [G] op 23 november 2009 gedagvaard voor de rechter in Alberta (Canada). Deze procedure is op 16 augustus 2010 geëindigd in een Amicable Settlement, waarover door de Rechtbank (overgenomen door het Hof) het volgende is vastgesteld:

“2.18. (…) Na een hoorzitting op 20 juni 2010 treden partijen in onderhandeling over een compromissoire oplossing. Dit overleg resulteert in een op 16 augustus 2010 getekende “Amicable Settlement” waarbij wordt overeengekomen dat [B] BV de procedure tegen [G] voor de Canadese rechter zal staken en alle lopende claims uit de Partial en Final Award zal intrekken en dat [G] daartegenover aan [B] BV een zogenoemde Settlement Payment van USD 438.375.000 zal voldoen “as part of Damages”. Verder is bepaald dat [B] BV geen claim zal instellen uit hoofde van na 16 augustus 2010 nog uit te keren dividenden afkomstig uit winsten uit de periode voor en na 16 augustus 2010. De Amicable Settlement wordt beheerst door Engels recht.”

2.19

De Amicable Settlement vermeldt onder meer:

“Hereinafter [G] and [A] are referred to together as the “Parties” and each as a “Party.” (...)

2. DISMISSAL OF PROCEEDINGS AND PAYMENT

2. The Parties have agreed to resolve their differences by means of executing this Amicable Settlement on the following terms.

2.2.

[G] shall pay the amount of USD 438,375,000 (...) (the “Settlement Payment”) as part of Damages on the terms set out in this Amicable Settlement. (...)

2.3.

[A] agrees that it will dismiss the Proceedings, and will waive all of its pending claims against [G] under the Partial Award, the Final Award and the Proceedings in the manner set out in Clause 3 herein.

(...)

3. RELEASES AND AGREEMENTS NOT TO SUE

(…)

3.2.

The Parties agree that the Amicable Settlement is made in full and final settlement of all and any claims under the Partial Award, the Final Award, the Proceedings and for the retained earnings of [C] (the “Released Claims”).”

2.20

Voor de hoogte van de Settlement Payment verwijst de Amicable Settlement mede naar de AISCC Final Award. De door [G] te betalen vergoeding is als volgt opgebouwd (in US$; weergave Rechtbank, overgenomen door het Hof):

“2.19 (…)

1) Niet ontvangen dividend [C] over de periode 2004-2007 537.997.338

2) Af: Rente over de niet betaalde koopsom van de aandelen ad USD 800 miljoen over 15 maanden x $ 3.1 miljoen -/- 46.500.000

3) Af: Kosten door [G] gemaakt -/- 3.500.000

Totaal bedrag Final Award AISCC 487.997.3353.

4) Rentevergoeding conform AISCC van 16 oktober 2008 tot 20 juni 2010 37.002.662

Totaal 525.000.000

In het kader van de Amicable Settlement overeengekomen vermindering van het te vergoeden bedrag (-/- 16,5%) -/- 86.625.000

Door [G] te betalen vergoeding: 438.375.000”

[G] heeft dit bedrag in 2010 aan de belanghebbende voldaan.

2.21

De belanghebbende heeft de door [G] gehouden aandelen [C] niet als deelneming opgenomen in haar aangiften vennootschapsbelasting 2005-2009.

2.22

Op 8 september 2010 heeft [EE] de directie van [B] BV geïnformeerd over de juridische achtergronden van en de beweegredenen voor de Amicable Settlement. De Rechtbank achtte de volgende passages relevant:

“In Canada (where [G] is incorporated), the risk remained, though insignificant in our opinion, that the Canadian court would have taken the position pleaded by [G] and rejected [A] ’s claims for enforcement in full or in part. Further, even if [A] had won the case before the trial court, the proceedings could have been complicated and significantly delayed by appeals. Finally, [A] could face significant difficulties at the actual enforcement stage, as [G] does not have substantial assets in Canada.

In Kazakhstan (where [G] has its main assets), the risk was moderately high that [G] would attempt to re-litigate the disputed matter and either significantly delay the actual enforcement or even make it impossible. Further, there was a conflict of interests involving a [G] ’s shareholder (namely, [CC] “ [CC] ” (hereinafter - [CC] ”) which could have benefited from the exercise of the state priority right. [A] was aware that [CC] (who have influence on the decision making within the government) was supportive of [G] ’s position. These factors could significantly decrease [A] ’s chances for actual enforcement of the award in Kazakhstan.

(...)

In the circumstances, we can readily understand the business decision made by [A] to take less than the face value of the claim in order to have it settled and be assured of payment. Overall, the settlement is, in our view, very beneficial to [A] notwithstanding the fact that it gave up the shares and a portion of damages.”

Het Hof achtte uit deze brief bovendien de volgende passages relevant:

“Summary of the Dispute

(...)

5. [G] is opposed to the recognition and enforcement of the award, since such enforcement, as [G] holds, would run counter to Canada’s public policy and would violate the laws of Canada and Kazakhstan. Viz, in [G] ’s view, a judgement on the recognition and enforcement of the Final and Partial Awards is possible (both with regard to the share transfer and the recovery of damages) solely on condition that and after

- The Republic of Kazakhstan has decided to waive the priority right; and

- The Competent Authority of the Republic of Kazakhstan has issued a permission for the transfer of the right to use subsoil resources (that is, shares in the subsoil user-company); and

- The Anti-Monopoly Agency of the Republic of Kazakhstan has consented to such economic concentration.

(...)

Risks and Concerns associated with enforcement in Kazakhstan

12. Since [G] has its main assets in Kazakhstan (including its shares in […] ), in all likelihood, [A] would also have faced the necessity to take actions for enforcement in Kazakhstan subsequent to the Canadian proceedings.

13. [G] ’s main objection to [A] ’s enforcement was that no enforcement should be granted unless and until the Republic of Kazakhstan waives its statutory priority right to acquire the shares which were awarded to [A] . In this regard, it should be noted that indeed according to Article 12 of the Law of the Republic of Kazakhstan “On Subsoil and Subsoil Use” dated 24 June 2010 (...), in case of a proposed sale/acquisition of shares in a company holding subsoil use rights in the Republic of Kazakhstan, the State (the Republic of Kazakhstan) has a priority right to acquire the relevant shares on the terms that are not less favorable to the seller than the terms offered by the prospective buyer. Under the Kazakhstani law, preemptive rights of other parties (the buyer, shareholders, etc.) cannot be exercised unless and until the State waives its priority right (irrespective of whether such parties’ rights arise as a result of court/arbitration award, contractual arrangement or otherwise).

(...)

16. Also, [A] was aware that [CC] was supportive of [G] ’s position. Specifically, [CC] communicated to [A] (albeit on an unofficial basis) that it was in fact considering raising with the Government of Kazakhstan the issue of the state priority right to […] shares. This again came as no surprise to [A] since [A] was aware that [CC] ’ position was probably explained by the fact that [CC] owned (and still owns) 33% of [G] (and, hence, [CC] was very much interested in [G] ’s position prevailing over [A] ’s position). [A] disagreed with [CC] ’ allegations. At the same time, [A] was aware of the [CC] ’ influence in Kazakhstan and, hence, accepted [CC] ’ allegations as a very serious potential impediment to the enforcement process.”

2.23

Een memo van 9 september 2010 van [DD] , senior vice-president van [A] , vermeldt over de Amicable Settlement:

“ [G] and [ [B] BV] further agreed that the amicable settlement is made in full and final settlement of all and any claims between the parties. [G] is to retain its 50% shareholding interest in [C] . The Alberta Court agreed with the Consent Order submitted to it by the parties and the case was duly dismissed.

[ [B] BV] agreed to settlement at the amount of USD 438,375,000 waiving potential rights to acquire [G] ’s share in [C] , residual amount of damages and interest because of the following main reasons:

- to stop ongoing litigation, which could deprive [ [B] BV] and its affiliated companies from broader co-operation with [K] , which is the major shareholder of [G] :

- to avoid further risks and uncertainties associated with the enforcement of the AISCC award by the Alberta Court;

- to ensure an undelayed collection of the amounts receivable from [G] under the AISCC award.”

2.24

Een verklaring van [FF] van 17 oktober 2013 ten overstaan van […] , een “civil-law” notaris, vermeldt onder meer het volgende:

“1. My name is (...) [FF] . I currently hold a position of Administrative Director / Legal Counsel of [GG] Holding GmbH in [Q] .

2. Before that I held the positions of (...) Head of Legal and General Counsel at [HH] Holding Ltd. [R] , Russia (2001-2011). (...)

3. In my capacity of Head of Legal and General Counsel I was personally involved in and was responsible for the negotiation and preparation of the Amicable Settlement on Resolution of Dispute Regarding JSC “ [C] ” of 16 August 2010. (...)

4. On behalf of [B] BV from facts within my own knowledge I can declare the following:

It was the intention of [B] BV and [G] Inc ( [G] ) to put into effect the Final Award of 28 October 2009 of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (...) by means of the Amicable Settlement Agreement. It was agreed that [G] would pay to [B] BV an amount of US dollar 438,375,000 on account of dividends which were paid out to [G] but to which [B] BV was entitled. In addition, [B] BV would dismiss the proceedings before the Court of Queen’s bench of Alberta initiated by [B] BV against [G] in 2010 and would waive all claims against [G] amongst which its right to transfer of the shares in JSC “ [C] Petroleum”. [B] BV would be released from its obligations to pay the purchase price of US dollar 800 million. (...) ”.

2.25

Met dagtekening 28 januari 2012 heeft de Inspecteur de belanghebbende een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 2010 opgelegd – na voorlopige verrekening van verliezen van voorgaande jaren ad US$ 31.590.883 – naar een belastbaar bedrag ad € 306.984.156. Daarin is begrepen het bedrag van de Amicable Settlement ad US$ 438.375.000. Gelijktijdig heeft hij € 2.277.003 heffingsrente in rekening gebracht. Na bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 31 januari 2013 de voorlopige aanslag – met handhaving van de voorlopige verliesverrekening – verminderd naar een belastbaar bedrag ad € 282.069.656 en een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verleend ad € 1.889.441. De heffingsrente is verminderd tot € 2.037.210. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de Rechtbank Noord-Holland.

De Rechtbank Noord-Holland4.

2.26

Niet in geschil was dat de ontvangen vergoeding niet toerekenbaar is aan het 50%-belang in [C] dat de belanghebbende sinds 1999 bezat. De vraag was dus of de belanghebbende een voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerend belang had bij de andere 50% ̶ door [G] in [C] gehouden ̶ aandelen en of de door [G] aan de belanghebbende betaalde US$ 438.375.000 een voordeel uit hoofde van zo’n belang was, dan wel een belaste schadevergoeding.

2.27

De belanghebbende achtte haar voorkeursrecht vergelijkbaar met de ‘Falcons’ (koopopties) die aan de orde waren in HR BNB 2003/34 (Falconsarrest),5.zodat de door [G] daarvoor aan haar betaalde vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling moest vallen. De Rechtbank zag echter essentiële verschillen tussen belanghebbendes voorkeursrecht en callopties en daarmee vergelijkbare instrumenten:

“4.3. Vaststaat dat [B] BV op geen enkel moment de juridische eigendom van de door [G] gehouden aandelen in [C] heeft verkregen en dat [B] BV niet kon beschikken over de daaruit voorvloeiende zeggenschapsrechten, zoals bijvoorbeeld het (doen) uitkeren van dividend of benoemingsrechten. (…).

4.4.

Zoals in genoemd arrest is geoordeeld, strekt de deelnemingsvrijstelling ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel.

4.5.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat genoemd arrest geen verdere strekking heeft dan de in het arrest behandelde callopties en daarmee vergelijkbare instrumenten. Het onderhavige voorkeursrecht uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst is niet vergelijkbaar met een calloptie omdat er op essentiële punten verschillen bestaan tussen het voorkeursrecht enerzijds en een calloptie en daarmee vergelijkbare instrumenten anderzijds. Een optie wordt niet persoonlijk toegekend, is zelfstandig overdraagbaar en behelst een (onvoorwaardelijk) recht dat kan worden uitgeoefend tegen een vooraf vastgestelde prijs.

De bezitter van een calloptie heeft een belang bij de waardeontwikkeling van het onderliggende aandeel welk belang tegengesteld is aan het belang van de eigenaar van het aandeel. Het onderhavige voorkeursrecht betreft een persoonlijk recht uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst, is niet zelfstandig overdraagbaar en het bestaan van het recht is (mede) afhankelijk van de voorwaarde dat sprake is van het voornemen tot een directe overdracht van de aandelen in [C] dan wel een indirecte overdracht (Change of Control) waarbij de “Ultimate Parent Company” een (uiteindelijk) belang van 50% (of meer) in [C] wil overdragen aan een derde. Het onderhavige voorkeursrecht kent ook niet een vooraf vastgestelde uitoefenprijs. De prijs en de voorwaarden waartegen de aandelen worden overgedragen worden pas bekend bij een voorgenomen (indirecte) overdracht waarbij de aandelen worden aangeboden aan de medeaandeelhouder die het voorkeursrecht heeft. Bij het overeenkomen van het voorkeursrecht is dan ook geen prijs of premie betaald, zoals bij het schrijven of bij verkoop van een optierecht of -verplichting wel het geval zou zijn geweest. Met het overeenkomen van het voorkeursrecht is van een vervreemding of opsplitsing van het belang bij de aandelen geen sprake.”

2.28

Omdat [G] belanghebbendes uitleg van het voorkeursrecht steeds heeft betwist en haar belang in [C] niet aan de belanghebbende heeft aangeboden, is volgens de Rechtbank geen sprake van opsplitsing van het belang bij de aandelen [C] . Om dezelfde redenen is belanghebbendes geval volgens de Rechtbank niet vergelijkbaar met HR BNB 2006/7 (Netwerkorganisatie-arrest)6.:

“4.6. Voor zover eiseres meent dat met (het voornemen tot) overname door [K] van alle uitstaande aandelen van het beursgenoteerde [G] , sprake is geweest van een Change of Control in voormelde zin en dat zulks een opsplitsing van het aandelenbelang tussen [G] en [B] BV met zich heeft gebracht, kan de rechtbank eiseres evenmin volgen in haar standpunt. [G] heeft de door [B] BV voorgestane uitleg van het voorkeursrecht steeds betwist. Blijkens de weergegeven artikelen van de herregistratie en de relevante bepalingen in de Shareholders Agreement was [G] na Change of Control gehouden de aandelen in [C] aan te bieden aan [B] BV onder vermelding van de voorwaarden en de prijs waaronder de verkoop zou plaatsvinden. Een dergelijke aanbieding heeft niet plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het belang bij de aandelen [C] is opgesplitst. Het feit dat nadien de AISCC heeft geoordeeld dat [G] de aandelen in [C] diende over te dragen, behelst evenmin een opsplitsing of vervreemding van het belang als hiervoor bedoeld.

4.7.

Het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005, nr. 41275 ECLI:NL:HR:2005: AU0841, BNB 2006/7 (Netwerkorganisatie-arrest), brengt geen verandering in het oordeel van de rechtbank. Genoemd arrest is toegespitst op het aldaar voorliggende geval waarbij de verkoper van een pakket aandelen dat een deelneming vormt, het recht heeft bedongen dat aan hem een gedeelte toekomt van het verkoopresultaat dat de koper behaalt, indien die koper voor een bepaalde datum tot wederverkoop van de betreffende aandelen overgaat. Alsdan, zo oordeelde de Hoge Raad in dit arrest, brengt de deelnemingsvrijstelling met zich dat het uit hoofde van dat recht door de verkoper ontvangen bedrag, indien hij als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting kan worden aangemerkt, onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het onderhavige geval is niet vergelijkbaar met de in dit arrest beschreven situatie nu in casu sprake is van een voorkeursrecht dat steeds is betwist door de wederpartij en nimmer is uitgevoerd. Van een met het door eiseres voorgestane recht corresponderende verplichting is dan ook geen sprake. Indien eiseres wordt gevolgd in haar betoog, zou niet zijn gewaarborgd dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op alle voor- en nadelen van het betreffende aandeel.”

2.29

Over het ontbreken van een waarborg dat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van de door [G] gehouden aandelen [C] heeft de Rechtbank het volgende opgemerkt:

“4.8. De rechtbank vermag niet in te zien dat de strekking van de deelnemingsvrijstelling, namelijk te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken, ertoe heeft te leiden de deelnemingsvrijstelling toe te passen bij eiseres op de door [G] gehouden aandelen in [C] . In de gegeven omstandigheden waarbij het voorkeursrecht steeds is betwist en ook nimmer is uitgevoerd door de betrokken partijen, zou [G] - zo [G] belastingplichtig zou zijn geweest voor de vennootschapsbelasting - niet een onder de deelnemingsvrijstelling vallende verplichting in aanmerking hoeven te nemen. De omstandigheid dat het via [G] gehouden belang in [C] in de jaarrekeningen van 2010 en 2011 van [CC] niet is meegeconsolideerd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Zonder nadere toelichting van eiseres over de redenen die hieraan ten grondslag hebben gelegen kan hieruit niet worden afgeleid dat het belang van [G] in [C] (gedeeltelijk) niet meer zou kwalificeren als deelneming indien [G] belastingplichtige zou zijn geweest voor de Wet Vpb.”

2.30

Over belanghebbendes betoog dat zij recht had op levering van de door [G] gehouden aandelen [C] , heeft de Rechtbank overwogen (r.o. 4.9 – 4.13) dat:

-

tussen de belanghebbende en [G] ter zake geen koopovereenkomst is gesloten;

-

het op 11 april 2007 tot stand gekomen MoU niet als zodanig kan gelden omdat het alleen over de waarde van de aandelen per 31 oktober 2005 gaat;

-

het voorkeursrecht op zichzelf geen titel oplevert tot levering van de aandelen;

-

[G] de aandelen niet heeft aangeboden en evenmin heeft aangegeven onder welke voorwaarden en tegen welke prijs zou kunnen worden overgedragen;

-

de Partial Award geen recht op levering deed ontstaan omdat de prijs op dat moment nog niet vaststond;

-

de overeenstemming over de waarde per 31 oktober 2005 evenmin een recht op levering deed ontstaan omdat geen overeenstemming bestond over de overdracht van de aandelen en het AISCC om een Final Award moest worden verzocht;

-

de Final Award evenmin een recht op levering opleverde, nu er uit volgt dat de partijen nog een overeenkomst moesten sluiten alvorens tot levering zou worden overgegaan;

-

uit de Amicable Settlement evenmin volgt dat de belanghebbende recht op levering van aandelen [C] heeft gehad; anders dan de belanghebbende betoogt, houdt die settlement niet in dat zij afziet van een recht op levering van de aandelen [C] .

2.31

De belanghebbende betoogde voorts dat, gelet op HR BNB 1986/118,7.het gehele belang bij de aandelen [C] in wezen niet [G] , maar haar toekwam, zodat sprake was van een deelneming. De Rechtbank verwierp dat betoog (r.o. 4.14 – 4.18), overwegende dat [G] ook na de Final Award elk recht van de belanghebbende op de aandelen [C] betwistte, dat niet bekend was wat de Canadese rechter zou hebben geoordeeld en dat mogelijk ook de Kazachstaanse rechter zou hebben moeten worden geadieerd, zodat niet met enige zekerheid kon worden gezegd in hoeverre enig belang bij de aandelen bij de belanghebbende was komen te liggen. Voorts moest toestemming worden verkregen van de Kazachstaanse overheid en de Kazachstaanse mededingingsautoriteit alvorens de aandelen [C] zouden kunnen worden overgedragen aan de belanghebbende, terwijl (ook) de Kazachstaanse overheid een voorkeursrecht had dat een reële belemmering kon vormen voor overdracht van de aandelen [C] aan de belanghebbende. De Amicable Settlement gaat er evenmin vanuit dat het gehele belang bij de door [G] gehouden aandelen [C] bij de belanghebbende is komen te liggen. De Rechtbank concludeerde:

“4.19. Gelet op het voorgaande, in het bijzonder gelet op de aard van het voorkeursrecht, het feit dat [G] de aandelen [C] steeds voor zichzelf heeft behouden en niet voornemens is geweest het bezit daarvan over te dragen aan [B] BV en de onzekerheid of overdracht van de aandelen [C] ook daadwerkelijk had kunnen worden gerealiseerd, kan niet worden gesproken van een situatie waarbij het gehele (economische) belang bij de door [G] gehouden aandelen in [C] bij [B] BV is komen liggen.”

2.32

De door de belanghebbende ontvangen vergoeding is daarom volgens de Rechtbank geen voordeel uit hoofde van een deelneming, maar een schadevergoeding wegens wanprestatie van [G] door niet-nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het voorkeursrecht in de aandeelhoudersovereenkomst:

“4.21. De door [G] aan [B] BV betaalde vergoeding (Settlement Payment) vloeit rechtstreeks voort uit de overeenkomst zoals neergelegd in de Amicable Settlement en staat naar het oordeel van de rechtbank in een te ver verwijderd verband met de door [G] gehouden aandelen in [C] om te kunnen worden aangemerkt als voordeel uit deelneming. De betrokken partijen hebben de vergoeding zelf in de Amicable Settlement ook aangemerkt als tegemoetkoming wegens schade (‘Damages’). De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige aan [B] BV betaalde vergoeding dan ook geen voordeel uit hoofde van een deelneming is, maar een schadevergoeding wegens wanprestatie van [G] bij het nakomen van het voorkeursrecht.

4.22.

Gelet op het voorgaande kan het door [G] in [C] gehouden belang niet worden aangemerkt als een deelneming van [B] BV/eiseres en kan de door [G] aan [B] BV betaalde vergoeding niet worden aangemerkt als een voordeel uit deelneming.

De deelnemingsvrijstelling is derhalve niet van toepassing op de vergoeding.”

2.33

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Het Hof Amsterdam8.

2.34

In hoger beroep bij het Hof Amsterdam heeft de belanghebbende primair gesteld dat de ontvangen vergoeding haar toekwam uit hoofde van haar sinds 1999 gehouden 50%-deelneming in [C] . Anders dan voor de Rechtbank was voor het Hof dus ook in geschil of de vergoeding toegerekend kon worden aan het 50%-belang in [C] dat de belanghebbende al sinds 1999 bezat. Subsidiair stelde de belanghebbende dat de vergoeding een voordeel is ex haar (voorkeurs)belang in [G] ’s 50%-deelneming in [C] . Meer subsidiair stelde zij dat zij een gesplitst belang had bij de door [G] gehouden 50%-deelneming in [C] .

2.35

Ad primair stelde de belanghebbende dat de hoedanigheid van aandeelhouder ex art. 13 Wet Vpb zich uitstrekt tot het geheel van rechten en verplichtingen verbonden aan het bezit van (haar 50% van) de aandelen, inclusief de rechten uit de aandeelhoudersovereenkomst, met name het voorkeursrecht. Het ontvangen bedrag vergoedde volgens haar de door [C] aan [G] betaalde dividenden waartoe eigenlijk de belanghebbende was gerechtigd c.q. was een afkoop door [G] van een deel van belanghebbendes aandeelhoudersrechten uit haar reeds bestaande deelneming in [C] :

“4.2.3. (…) Die vergoeding is in dit verband door belanghebbende aangemerkt als bestemd voor “het afkopen van een deel van de aandeelhoudersrechten die kleefden aan de door [B] BV gehouden aandelen”. Als bewijs voor deze stelling heeft zij verwezen naar de onder 2.4 aangehaalde verklaring van [FF] over de settlement van 16 augustus 2010. Daarin is onder meer vermeld:

“It was agreed that [G] would pay to [B] BV an amount of US 438,375,000 on account of dividends which were paid out to [G] but to which [B] BV was entitled.”

Gelet op de verklaring van [FF] , destijds betrokken bij de totstandkoming van de settlement, en het samenstel van rechten en verplichtingen dat is belichaamd in de statuten van [C] en in de aandeelhoudersovereenkomst, dient de vergoeding volgens belanghebbende als een voordeel uit hoofde van de reeds bestaande deelneming van [B] BV in [C] te worden aangemerkt. In dit verband acht belanghebbende de in onderdeel 4.20 van de uitspraak van de rechtbank vermelde jurisprudentie achterhaald - waar het het arrest HR 6 maart 1985, nr. 22.572, ECLI:NL:HR:1985:BH1692, BNB 1985/200 (hierna: het arrest BNB 1985/200) betreft - dan wel niet relevant. Daarentegen ziet belanghebbende haar opvatting gesteund in het arrest HR 22 april 2005, nr. 40.562, ECLI:NL:HR:2005:AT4491, BNB 2005/254 (hierna: het arrest BNB 2005/254).”

2.36

Daartegenover stelde de Inspecteur dat de vergoeding geen enkel verband houdt met dividenduitkeringen of met de waardeontwikkeling van de eigen, in 1999 verworven, 50%-deelneming. Hij zag geen enkele aantasting van belanghebbendes aandeelhoudersrechten ex haar reeds bestaande deelneming in [C] . De Inspecteur meende (blz. 4 verweer in hoger beroep) dat de betaling de schade vergoedt die is ontstaan door [G] ’s schending van contractuele verplichtingen jegens de belanghebbende. Daarmee staat de vergoeding in te ver verwijderd causaal verband tot belanghebbende’s bestaande 50%-deelneming.

2.37

Het Hof overwoog (r.o. 4.2.5) dat het voorkeursrecht in [C] ’s statuten (Deed of Incorporation, zie 2.5) slechts ziet op onmiddellijke aandeelhoudersrelaties, zodat de vergoeding niet aan dit statutaire voorkeursrecht valt te relateren, maar alleen aan het voorkeursrecht in de aandeelhoudersovereenkomst (Shareholders Agreement, zie 2.6) dat ziet op een (middellijke) Change of Control. De Change of Control waar het om gaat is de overdracht van de aandelen [G] in 2005 aan [L] . Over de vergoeding, overeengekomen in de Amicable Settlement, overwoog het Hof:

“4.2.8. Naar het oordeel van het Hof is - anders dan belanghebbende heeft gesteld - niet aannemelijk te achten dat de vergoeding in de settlement is opgenomen teneinde [B] BV dividenden te vergoeden waartoe zij uit hoofde van de reeds door haar gehouden deelneming in [C] gerechtigd zou zijn geweest dan wel [B] BV te vergoeden voor het opgeven van haar voorkeursrecht. Voor zover hetgeen belanghebbende op dit punt heeft gesteld wordt gesteund door de verklaring van [FF] , acht het Hof deze verklaring - ook als op zichzelf van de waarheid van deze verklaring wordt uitgegaan, de inspecteur heeft de authenticiteit van die verklaring niet betwist - niet beslissend voor het antwoord op de vraag waarom de vergoeding tussen (onder meer) [B] BV en [G] is overeengekomen. Uit de tekst van de settlement blijkt immers dat deze (mede) is gebaseerd op de Partial Award en de Final Award als vermeld onder 2.13 en 2.15 van de uitspraak van de rechtbank. Het Hof acht het aannemelijk dat deze arbitrale uitspraken en de betrokkenheid in deze van het Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (hierna: AISCC) is gebaseerd op artikel 12 van de aandeelhoudersovereenkomst (uitspraak rechtbank onder 2.7). De arbitrage had betrekking op de uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst, in het bijzonder het daarin opgenomen voorkeursrecht en de, in relatie tot de (middellijke) vervreemding van (de door [G] gehouden) aandelen in [C] aan [L] , daaraan te verbinden gevolgen.

4.2.9.

Van belang is voorts dat in onderdeel 4.2 (nummer 45) van de Final Award, zo leidt het Hof althans af uit de formulering van deze bepaling, uitdrukkelijk is vermeld dat [B] BV - naast overdracht van de door [G] gehouden aandelen in [C] tegen betaling van de koopprijs van US$ 800 miljoen - een schadevergoeding (‘damages’) van [G] vordert van bijna US$ 488 miljoen. Uit onderdeel 8.6 (met name nummers 215 en 219-222) van de Final Award leidt het Hof af dat de aan [B] BV bij de Final Award toegekende vergoeding ter hoogte van dat laatstgenoemde bedrag ook uitdrukkelijk het karakter heeft van een schadevergoeding (“damages for the non-performance by [G] ”). Dat het bedrag van de schade is berekend aan de hand van de door [B] BV ‘misgelopen’ dividenden van [C] , maakt dit niet anders.”

2.38

Het Hof achtte evenmin aannemelijk dat de ontvangen vergoeding een afkoopsom was voor belanghebbendes rechten:

“4.2.10. In het licht van hetgeen is overwogen onder 4.2.6 tot en met 4.2.9 acht het Hof het niet aannemelijk dat [G] US$ 438.375.0.00 aan [B] BV heeft betaald voor (de afkoop van) rechten die [B] BV toekwamen uit hoofde van de sedert 1999 reeds door haar gehouden aandelen in [C] . Daarentegen acht het Hof het juist aannemelijk dat de vergoeding is toegekend voor het niet-nakomen van het voorkeursrecht dat in de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen, zodat de vergoeding het karakter heeft van een schadevergoeding. Zo beschouwd komt de vergoeding naar het oordeel van het Hof niet rechtstreeks op uit de deelneming in [C] die reeds (sedert 1999) in bezit was van [B] BV. De vergoeding kan derhalve niet als een voordeel uit hoofde van een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet worden aangemerkt (verg. het arrest BNB 1985/200).

Voor zover de door [G] betaalde vergoeding (mede) zou moeten worden aangemerkt als afkoopsom ter zake van het (…) voorkeursrecht van [B] BV, overweegt het Hof dat de voorgaande conclusie niet anders zou zijn. Alsdan zou immers evenzeer een voldoende nauwe band met de door [B] BV reeds gehouden deelneming ontbreken nu dat voorkeursrecht uitsluitend aan de aandeelhoudersovereenkomst is te relateren.

Het Hof verwerpt derhalve de primaire stelling van belanghebbende.

Aan dit oordeel doet niet af dat [FF] , gelet op zijn verklaring, mogelijk een andere perceptie heeft gehad van hetgeen op 16 augustus 2010 is overeengekomen. Nu van [FF] een schriftelijke verklaring tot de stukken behoort en belanghebbende ter zitting van het Hof heeft verklaard dat [FF] inhoudelijk niet méér kan verklaren dan hij reeds schriftelijk heeft verklaard, ziet het Hof ook overigens geen reden hem als getuige te horen.”

Het Hof achtte aannemelijk dat de vergoeding het karakter heeft van een schadevergoeding.

2.39

Het Hof heeft belanghebbendes beroepen op HR BNB 2005/2549.en HR BNB 2000/2110.afgewezen:

“4.2.11. Het beroep op het arrest BNB 2005/254 gaat niet op, omdat het in die procedure ging om een voordeel uit hoofde van een recht op levering van nog uit te geven aandelen - een situatie die eerder gelijkenis vertoont met (thans) de subsidiaire stelling van belanghebbende - en niet over de vraag op welke voordelen reeds door een belastingplichtige gehouden aandelen recht geven. Voor zover belanghebbende zich tot slot nog op het arrest HR 13 oktober 1999, nr. 33.941, ECLI:NL:HR: 1999: AA2926, BNB 2000/21, heeft beroepen, faalt haar beroep evenzeer. In dat arrest ging het immers om de aankoop (en verkoop) van het overwegende economische belang bij aandelen; (de vergelijking met) een zodanige casus gaat in de primaire stelling van belanghebbende evenmin op. Ook voor het overige faalt haar primaire stelling.”

2.40

Subsidiair stelde de belanghebbende dat het (economische) belang dat zij door haar voorkeursrecht ex de Shareholders Agreement vanaf de Change of Control had in [G] ’s aandelen [C] als een (zelfstandige) deelneming van haar aangemerkt moest worden. Zij had door dat voorkeursrecht aanspraak op [G] ’s aandelen [C] en op de vruchten daaruit. De vergoeding daarvoor valt daarmee onder de deelnemingsvrijstelling, hetzij als afkoop van economische eigendom, hetzij als doorbetaling van dividenden. De belanghebbende achtte niet relevant dat [G] belanghebbendes aanspraken is blijven betwisten ondanks de AISCC awards. Of de Kazachstaanse overheid al dan niet nog toestemming moest verlenen en al dan niet zelf een voorkeursrecht op [G] ’s aandelen had, achtte zij evenmin relevant.

2.41

De Inspecteur voerde daartegen aan dat de aandelen niet aan de belanghebbende zijn geleverd, geen overdrachtsovereenkomst is opgemaakt en getekend, geen toestemming voor overdracht is verkregen van de Kazachstaanse autoriteiten, die autoriteiten ook niet hebben afgezien van uitoefening van hun voorkeursrecht, de Final Award van het AISCC voor de Canadese rechter is betwist en in een latere fase wellicht ook voor de Kazachstaanse rechter zou worden betwist en dat op grond van art. 5 van het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken11.tenuitvoerlegging van de Final Award in bepaalde gevallen geweigerd kan worden (blz. 5 verweer in hoger beroep).

2.42

Het Hof heeft het verweer van de Inspecteur in hoofdlijnen gevolgd, oordelende dat belanghebbendes rechten ex de aandeelhoudersovereenkomst ter zake van [G] ’s belang in [C] niet met een deelneming gelijk gesteld kunnen worden en dat hetgeen daaruit door haar is verkregen ook niet als voordeel uit hoofde van een deelneming kan worden aangemerkt. Het Hof achtte de volgende feiten en omstandigheden relevant:

4.3.3. (…)

De verwezenlijking van de hiervoor bedoelde rechten van [B] BV was zozeer afhankelijk van buiten haar macht of beïnvloedingssfeer gelegen factoren, dat die rechten naar het oordeel van het Hof niet op enig moment als (toekomstig) aandeelhouderschap met een deelneming kunnen worden gelijkgesteld. In dit opzicht wijken die rechten af van een optierecht (falcons), een recht op levering van aandelen, of een conversierecht - het Hof verwijst naar respectievelijk de arresten BNB 2003/34, BNB 2005/254 en r.o. 3.3 van het arrest HR 12 oktober 2007, nr. 43.643, ECLI:NL:2007:BB5353, BNB 2008/6 -, waarvan de voordelen als rechten uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Voor zover [FF] dit een en ander, zoals kan blijken uit zijn verklaring, anders heeft gezien, acht het Hof zulks niet beslissend voor het onderhavige geschilpunt.

4.3.4.

In verband met het voorgaande wijst het Hof erop dat ter zake van de uitoefening van het in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen voorkeursrecht - zoals de rechtbank onder 4.5 van haar uitspraak terecht heeft overwogen - niet reeds (vooraf) een uitoefenprijs was vastgesteld. Voorts kon dit voorkeursrecht niet zonder meer worden geëffectueerd (…). Bovendien is - anders dan belanghebbende heeft gesteld en de inspecteur heeft betwist - niet aannemelijk geworden dat het vonnis van het AISCC (dat, naar moet worden aangenomen, op grond van het Zweedse recht tussen [G] en [B] BV bindende kracht had gekregen) in Kazachstan (of Canada) zonder meer zou worden erkend en ten uitvoer zou kunnen worden gelegd. Dat de gronden om erkenning en tenuitvoerlegging in Kazachstan (of Canada) te weigeren ‘zeer beperkt’ zijn en ‘[njiet is gebleken’ van het bestaan van dergelijke gronden, is - mede gelet op hetgeen hierna in 4.3.5 wordt overwogen - onvoldoende om aannemelijk te achten dat voor [B] BV een (onvoorwaardelijk) recht op levering van [G] ’s aandelen was dan wel - zo goed als zeker - zou zijn ontstaan.

4.3.5.

In dit verband acht het Hof het voorts aannemelijk dat de Kazachse overheid verwezenlijking van de uit de aandeelhoudersovereenkomst voortvloeiende rechten van [B] BV heeft kunnen verhinderen. Het Hof verwijst op dit punt naar hetgeen in de onderdelen 13 en 16 van de onder 2.3 aangehaalde brief van Khvalei is vermeld over het voorkeursrecht van de Kazachse overheid op grond van de Kazachse wetgeving “On Subsoil and Subsoil Use” en de (mogelijke) invloed van [CC] op de Kazachse overheid. (…) Overigens heeft [B] BV ook aan de settlement geen als deelneming te beschouwen rechten kunnen ontlenen, omdat met de settlement definitief is komen vast te staan dat de aankoop van de aandelen [G] door [L] onaangetast zou blijven.

2.43

Het Hof zag bevestiging van dit oordeel in de kwalificatie van de vergoeding in de Amicable Settlement als “part of Damages”. De ‘ne bis in idem’-strekking van de deelnemingsvrijstelling en daarmee samenhangende evenwichtsgedachte brachten het Hof niet tot een ander oordeel. Hij heeft tenslotte met verwijzing naar de in 2.42 en 2.43 opgenomen argumentatie ook belanghebbendes meer subsidiaire stelling verworpen.

3. Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld en de Staatssecretaris heeft zich tijdig verweerd. Naar aanleiding van belanghebbendes verzoek om haar beroep schriftelijk te mogen toelichten, is partijen bij brief van 19 oktober 2015 de gelegenheid geboden hun standpunten schriftelijk toe te lichten, hetgeen de belanghebbende heeft gedaan bij brief van 11 november 2015. Bij brief van dezelfde datum heeft de Staatssecretaris laten weten geen schriftelijke toelichting te zullen indienen.

3.2

De belanghebbende stelt twee middelen voor, die ik als volgt samenvat:

I. Het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd de stelling verworpen dat de vergoeding de belanghebbende toekwam uit hoofde van de reeds door haar gehouden 50%-deelneming in [C] en heeft ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de vergoeding geen voordeel uit hoofde van die deelneming is;

II. Het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat belanghebbendes (afgesplitste) economische belang bij de door [G] gehouden aandelen [C] ex de aandeelhoudersovereenkomst niet op basis van de Falcons-doctrine op zichzelf als een deelneming van de belanghebbende in [C] kan gelden die de causa is van de vergoeding.

3.3

Ad middel I voert de belanghebbende vier grieven aan:

(i) Er bestaat oorzakelijk verband tussen het voordeel en belanghebbendes bestaande 50%-belang in [C] , nu het voorkeursrecht zodanig verknocht is aan die bestaande deelneming dat het voorkeursrecht daarvan niet los kan worden gezien. Het voordeel is een vergoeding voor gemiste dividenden en is onrechtstreeks, maar niettemin uit hoofde van haar deelneming opgekomen. Het Hof heeft zich ten onrechte gebaseerd op HR BNB 1985/200.12.Dat arrest is achterhaald door HR BNB 2003/34 (Falcons),13.HR BNB 2005/254 (recht op uit te geven aandelen)14.en HR BNB 2006/7 (Netwerkorganisatie).15.

(ii) Volgens het besluit van de Staatssecretaris van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, BNB 2010/278,16.verhogen betalingen voor de afkoop van voorkeursrechten de kostprijs van een deelneming. Met ’s Hofs oordeel (r.o. 4.2.10) dat, voor zover de door [G] betaalde vergoeding (mede) een afkoopsom zou zijn voor belanghebbendes voorkeursrecht, de vergoeding nog steeds geen voordeel uit hoofde van haar deelneming is, heeft het Hof ten onrechte niet beslist op belanghebbendes beroep op het door dat besluit gewekte vertrouwen dat, gezien de evenwichtsgedachte, een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling valt.

(iii) Nu het Hof (r.o. 4.2.8) uitgaat van de waarheid van de verklaring van [FF] , is niet begrijpelijk dat niet aannemelijk zou zijn dat de vergoeding in de Amicable Settlement agreement is opgenomen om de belanghebbende de dividenden te vergoeden waartoe zij uit hoofde van haar reeds bestaande deelneming in [C] gerechtigd zou zijn geweest of om haar te vergoeden voor het opgeven van haar voorkeursrecht.

(iv) De woordkeuze in de Partial Award, Final Award en Amicable Settlement agreement is niet beslissend voor de vraag of het gaat om een (al dan niet belaste) schadevergoeding of om een voordeel uit hoofde van een deelneming. Zelfs als het om een schadevergoeding zou gaan, valt zij, conform HR BNB 2005/25417., onder de deelnemingsvrijstelling.

3.4

Ad middel II voert de belanghebbende twee grieven aan:

(i) Het Hof meent ten onrechte dat de arresten HR BNB 2003/34 (Falcons),18.HR BNB 2005/254 (recht op uit te geven aandelen)19.en HR BNB 2008/6 (conversierecht)20.geen verdere strekking hebben dan optierechten, rechten op levering van aandelen en conversierechten onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Nu de belanghebbende een recht op het door [G] gehouden belang in [C] kon doen gelden op het moment waarop [G] haar vervreemdingsvoornemen kenbaar maakte, had de belanghebbende een (opgesplitst) economisch belang bij het door [G] gehouden belang. Dat wordt niet anders doordat [G] weigerde dat recht te honoreren, noch doordat de belanghebbende heeft ingestemd met een Amicable Settlement waarin zij alsnog afzag van haar aanspraak op overdracht van [G] ’s belang in [C] . Evenmin is relevant of al sprake was van een (onvoorwaardelijk) recht op levering en of al dan niet vooraf een uitoefenprijs is vastgesteld.

(ii) Niet begrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat de verwezenlijking van belanghebbendes recht op verkrijging van de aandelen [C] zozeer afhankelijk was van buiten haar macht of beïnvloedingssfeer gelegen factoren dat het niet op enig moment als (toekomstig) aandeelhouderschap met een deelneming gelijkgesteld kon worden. De door de belanghebbende gevoerde procedure bevestigde haar recht op [G] ’s belang in [C] juist. Een motiveringsgebrek is voorts het niet-behandelen van belanghebbendes stelling dat eventuele weigering van de Kazachstaanse autoriteiten niet van invloed zou zijn geweest op haar aanspraak op de aan [G] uitgekeerde dividenden, en desondanks oordelen dat “de Kazachstaanse overheid verwezenlijking van de uit de aandeelhoudersovereenkomst voortvloeiende rechten van [B] BV heeft kunnen verhinderen”. De belanghebbende stelt dat van een blokkade door de Kazachstaanse autoriteiten nooit sprake is geweest.

3.5

Bij verweer betoogt de Staatssecretaris ad middel I dat belanghebbendes grieven (i), (iii) en (iv) zich richten tegen ’s Hofs kwalificatie van de vergoeding als schadevergoeding wegens niet-nakomen van verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst, en dat dit een feitelijk en niet-onbegrijpelijk oordeel is, zodat het in cassatie niet ten toets komt. Grief (iv) bestrijdt voorts ’s Hofs oordeel dat HR BNB 2005/25421.de belanghebbende niet baat omdat die zaak een voordeel uit hoofde van een recht op levering van nog uit te geven aandelen betrof en niet voordelen die opkomen uit reeds gehouden aandelen. Van een voordeel uit hoofde van een recht op levering is in casu echter geen sprake. Het voorkeursrecht in de aandeelhoudersovereenkomst is geen onvoorwaardelijk recht op levering van aandelen:

“Zo diende de prijs voor de aandelen nog te worden vastgesteld en leveren zowel de aandeelhoudersovereenkomst, de uitspraak van het AISCC als de Amicable Settlement geen titel op voor de levering van de aandelen en diende er dus nog een overeenkomst te worden gesloten voordat tot levering kon worden overgegaan. Bovendien was voor de aandelenoverdracht aan belanghebbende goedkeuring vereist van de Kazachstaanse overheid en bestond de mogelijkheid dat het aan belanghebbende toekomende voorkeursrecht kon worden overruled door het in de Kazachstaanse wetgeving opgenomen voorkeursrecht ten behoeve van de Kazachstaanse overheid. Het Hof wijst er in r.o. 4.3.5 terecht op dat aannemelijk is dat deze beperkingen c.q. belemmeringen belanghebbende ertoe gebracht hebben akkoord te gaan met de settlement.”

Over grief (ii) merkt de Staatssecretaris op dat de bestreden r.o. 4.2.10 ten overvloede is gegeven, nu het Hof de vergoeding reeds had aangemerkt als schadevergoeding en niet als afkoop van voorkeursrechten. ‘s Hofs oordeel dat het voordeel slechts aan de later gesloten aandeelhoudersovereenkomst is te relateren, is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De Staatssecretaris meent bovendien dat volledig evenwicht niet de heersende leer is.

3.6

Ad middel II acht de Staatssecretaris niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende geen (afgesplitst) belang bij de door [G] gehouden aandelen [C] had in de zin van de Falcons-jurisprudentie:

“Door de benodigde toestemming van de Kazachstaanse overheid en het feit dat ook de Kazachstaanse overheid over een voorkeursrecht beschikte bij de vervreemding van de aandelen door [G] , was het onzeker of eiser wel een geslaagd beroep op haar voorkeursrecht kon doen. Zelfs indien die vraag bevestigend kan worden beantwoord dient te worden opgemerkt dat een levering van de aandelen niet zonder meer geëffectueerd kon worden, maar dat hierover nog onderhandeld moest worden. Het Hof wijst er ook terecht op dat niet reeds vooraf een uitoefenprijs was vastgesteld. Hieruit volgt dat onvoldoende door belanghebbende is bewezen dat zij belang had bij de waardeontwikkeling van de aandelen, waarop het in de aandeelhoudersovereenkomst overeengekomen voorkeursrecht zag.”

3.7

Bij schriftelijke toelichting betoogt de belanghebbende dat het Hof bij de vraag of de vergoeding ex de Amicable Settlement voortkomt uit belanghebbendes eigen aandelenbezit ten onrechte onderscheid lijkt te maken tussen een voorkeursrecht in [C] ’s statuten en een voorkeursrecht in de aandeelhoudersovereenkomst. Voor de beoordeling van het causale verband tussen de vergoeding en een deelneming acht zij niet relevant in welk document het voorkeursrecht is opgenomen.

3.8

Zij betoogt voorts dat HR BNB 1985/200, waaruit het Hof afleidde dat schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, door HR BNB 2003/34 (Falcons) en HR BNB 2005/254 is achterhaald. Zij acht zich in deze opvatting gesteund door de arresten HR V-N 2004/45.11, HR BNB 2005/254 en HR BNB 2006/7. Uit eerstgenoemd arrest lijkt te volgen dat compensatie voor de waardeontwikkeling van een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen en uit HR BNB 2005/254 dat een leveringsrecht op aandelen kwalificeert als een (af)gesplitst belang. HR BNB 2006/7 leert bovendien dat een gesplitst belang ook bestaat als de verkoper van een deelneming helemaal geen partij is bij een latere doorverkoop, maar slechts een voorwaardelijk contractueel recht heeft op een deel van de doorverkoopopbrengst. In die zaak oordeelde u immers dat de uit de doorverkoop voortvloeiende betaling aan de oorspronkelijke verkoper vrijgesteld is, hoewel geen recht op teruglevering van de deelneming was overeengekomen. Gezien deze ontwikkeling in de rechtspraak acht de belanghebbende HR BNB 1985/200 achterhaald, nu gesteld kan worden dat ook in de situatie die in dat arrest aan de orde was, sprake was van een gesplitst belang en dat het bij de ontbinding van de koopovereenkomst gerealiseerde resultaat onder de deelnemingsvrijstelling zou moeten vallen (vgl. HR BNB 2003/34 en HR V-N 2004/45.11).

3.10

De belanghebbende meent op deze gronden dat ook het door haar, ex de Amicable Settlement, verkregen voordeel onder de deelnemingsvrijstelling valt omdat zij een afgesplitst belang had bij [G] ’s aandelen [C] . Dat realisering van het voorkeursrecht gedwarsboomd wordt door de wederpartij kan de kwalificatie van het (af)gesplitste belang niet veranderen. Ook bij een koop- of optieovereenkomst is het mogelijk dat de wederpartij haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt.

4. Analyse van de middelen

4.1

Vast staat dat de belanghebbende een 50%-deelneming in [C] hield. Middel I betoogt dat de schadevergoeding een voordeel uit hoofde van die deelneming is. Dit middel stelt daarmee een causaliteitsvraag (uit welken hoofde is de schadevergoeding ontvangen?), de beantwoording waarvan in cassatie slechts beperkt toetsbaar is, nu zij samenhangt met de uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst, de Partial Award, de Final Award en de Amicable Settlement agreement. Middel I komt erop neer dat belanghebbendes voorkeursrecht een sequeel was van haar bestaande 50%-aandeelhouderschap in [C] (een recht immers uit een aandeelhoudersovereenkomst, waartoe per definitie alleen de twee aandeelhouders konden toetreden) en dat de door haar ontvangen schadevergoeding ofwel afkoop van dat voorkeursrecht inhoudt, ofwel een vergoeding voor misgelopen dividenden waarop zij recht had, en daarmee in beide gevallen een betaling voor aandeelhoudersrechten voortvloeiende uit die reeds bestaande 50%-deelneming.

4.2

Slaagt middel I, dan behoeft middel II geen behandeling.

4.3

Middel II betoogt in wezen dat de belanghebbende – op enig tijdstip vóór ontvangst van de schadevergoeding ̶ nog een tweede deelneming in [C] hield, nl. haar (economische) belang bij de andere 50% van de aandelen [C] , bestaande uit haar recht op het als eerste aangeboden krijgen (c.q. op levering) van die andere 50% bij – zoals in casu – een voorgenomen Change of Control. Middel II stelt aldus zowel een kwalificatievraag aan de orde (had de belanghebbende een zodanig economisch belang bij de andere 50% dat het zelfstandig kwalificeert als voldoende deelnemingachtig in de zin van de Falcons-jurisprudentie?) als een causaliteitsvraag (zo ja, is de schadeloosstelling voor het niet kunnen realiseren van het aandeelhoudersvoorkeursrecht dan een voordeel uit hoofde van dat deelnemingachtige belang of uit hoofde van wanprestatie?).

4.4

Men zou kunnen menen dat als middel I faalt, ook middel II faalt: houdt de schadevergoeding onvoldoende causaal verband met de bestaande volle 50%-deelneming, dan vindt zij evenmin voldoende causa in enig ander (van de andere 50% aandelen afgesplitst) belang, hoe dat belang ook gekwalificeerd moge worden. In deze benadering hoeft alleen middel I onderzocht te worden en hoeft met name niet onderzocht te worden of het voorkeursrecht voldoende belang bij (de waarde-ontwikkeling van of de dividenden ex) de overige 50% van de aandelen [C] opleverde om als (afgesplitste) ‘deelneming’ in [C] te kunnen gelden.

4.5

Nu de schadevergoeding (wegens schending van de aandeelhoudersovereenkomst) echter causaal dichter ligt bij het voorkeursrecht (ex de aandeelhoudersovereenkomst) dan bij de bestaande deelneming, lijkt mij een dergelijke geschilreductie niet opportuun en behandel ik middel II separaat: het verband tussen de vergoeding en het voorkeursrecht is niet gelijk aan het verband tussen de vergoeding en het bestaande 50%-belang. Minstens één van de twee door middel II opgeworpen vragen moet daarom mijns inziens beantwoord worden. Is het voorkeursrecht geen voldoende ‘belang’ bij de overige 50% aandelen in de zin van de Falcons-doctrine, dan doet het causale verband tussen dat recht en de vergoeding niet ter zake, en andersom: bestaat onvoldoende causaal verband tussen de vergoeding en het voorkeursrecht, dan doet de kwalificatie van dat recht niet ter zake. Het gaat immers om cumulatieve eisen voor de toepasbaarheid van de deelnemingsvrijstelling. Levert het voorkeursrecht wél voldoende ‘belang’ op om als deelnemingsachtig te gelden, dan moet nog onderzocht worden of de schadevergoeding uit hoofde van dat deelnemingsachtige belang is genoten. De eerste vraag lijkt mij meer rechtskundig; de tweede meer feitelijk.

4.6

Ik begin met de kwalificatievraag die middel II aan de orde stelt.

5. De Falcons-doctrine (middel II)

A. Jurisprudentie en literatuur

5.1

Het doel van de deelnemingsvrijstelling is voorkoming van economisch dubbele belasting van dezelfde vennootschapswinst binnen een concern. Art. 13(1) Wet Vpb bepaalt:

“Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).”

5.2

Alvorens beoordeeld kan worden of een voordeel ‘uit hoofde van een deelneming’ toevloeit, moet vaststaan dat een ‘deelneming’ bestaat. Art. 13(2) Vpb bepaalt daartoe:

“Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige:

a. voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

b. ten minste 5% bezit van het aantal in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening; daarbij wordt het aantal andere dan enkelvoudige bewijzen van deelgerechtigdheid herleid tot een daarmee overeenstemmend aantal enkelvoudige bewijzen;

c. lid is van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag;

d. als commanditaire vennoot een aandeel heeft in de vennootschappelijke gemeenschap van een open commanditaire vennootschap en daardoor voor ten minste 5% deelt in het door die vennootschap behaalde voordeel.”

Economische eigendom

5.3

Gezien deze definitie lijkt aandeelhouderschap voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal een conditio sine qua non voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. In HR BNB 1986/11822.oordeelde u echter dat ook de slechts economische eigenaar van de aandelen ‘aandeelhouder’ is. De deelnemingsvrijstelling werd daarmee ook van toepassing op gevallen waarin de belastingplichtige niet de juridische eigendom, maar wel het gehele economische belang heeft bij een minstens 5%-aandelenbezit. U overwoog:

“Gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling - in de deelnemingsverhouding te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken - dient de term ,,aandeelhouder'' in artikel 13, lid 6, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aldus te worden verstaan dat daaronder niet slechts wordt begrepen de eigenaar van de aandelen, doch tevens degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt.”

Opties

5.4

Met het Falcons-arrest23.heeft u in 2002 het toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling verder verruimd tot gevallen waarin

‘het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel’.

Uit latere arresten bleek dat deze doctrine zich niet beperkt tot opties op bestaande aandelenbelangen. Ik geef hieronder een overzicht vanaf het Falcons-arrest.

5.5

In het Falcons-arrest had de belanghebbende X BV f 100.000 nominaal aandelen in het gewone aandelenkapitaal van A NV en 6250 preferente aandelen. Samen met haar mede-aandeelhouders A NV creëerde zij beursverhandelbare call opties op bestaande aandelen A NV (falcons) om een door A NV uit te geven obligatielening aantrekkelijker te maken voor de aspirant-obligatiehouders. Zij ontving f 1 miljoen voor de blokkering en falconisering van 25.000 van haar gewone aandelen. Een falcon gaf een obligatiehouder het recht om in een periode van vier jaar een bestaand gewoon aandeel A NV te kopen voor f 140. X BV kreeg ook het recht op die uitoefenprijs. X BV kocht vervolgens op de beurs 25.650 falcons en 41.553 geblokkeerde aandelen, zodat zij eind 1988 bezat: 75.000 niet-geblokkeerde gewone aandelen, 66.553 (25.000 + 41.553) geblokkeerde gewone aandelen, 6.250 preferente aandelen en 25.650 falcons. In 1990 verkocht zij het geheel. In geschil was onder meer of de opbrengst van de falcons onder de deelnemingsvrijstelling viel. U overwoog:

“3.3.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel, een en ander met inachtneming van het navolgende.

3.3.2.

Indien de houder van een als deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (…) aan te merken pakket aandelen aan een derde het recht geeft een of meer van de in zijn bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kopen (calloptie), geldt dat de vergoeding die de houder van de deelneming voor die optie ontvangt onder de deelnemingsvrijstelling valt en dat bij gebruikmaking van de optie als vervreemdingsprijs voor de deelneming geldt de prijs die de derde met gebruikmaking van de optie voor de deelneming betaalt (optie-uitoefenprijs). Aldus valt het resultaat dat de houder van de deelneming met de optie realiseert onder de deelnemingsvrijstelling.

3.3.3.

Anders dan uit het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1996, nr. 30 093, BNB 1996/365, zou kunnen worden afgeleid, geldt het in punt 3.3.2 gestelde niet alleen voor een aan een derde verstrekt recht aandelen te kopen, maar ook voor het van een derde bedongen recht in het bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kunnen verkopen (putoptie). Bij een dergelijke optie zal de door de houder van de deelneming betaalde premie onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Voorts zal, indien de houder van de deelneming gebruik maakt van de optie, voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling de optie-uitoefenprijs als overdrachtsprijs gelden.

3.3.4.

In het hierboven in de punten 3.3.2 en 3.3.3 geschetste stelsel past het om ingeval de optie wordt uitgeoefend, bij de verkrijger van de deelneming als verkrijgingsprijs in aanmerking te nemen de optie-uitoefenprijs, vermeerderd - in geval van een putoptie verminderd - met de ter zake van het verstrekken van het optierecht betaalde vergoeding. Aldus zal het resultaat op de optie ook bij hem onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

3.3.5.

Het in punt 3.3.1 vermelde uitgangspunt brengt ook mee dat het resultaat op een optie op tot een deelneming behorende aandelen eveneens onder de deelnemingsvrijstelling valt indien de optie uiteindelijk niet of niet geheel wordt uitgeoefend. Dit heeft tot gevolg dat dan de door de houder van een calloptie betaalde vergoeding en de door de schrijver van een putoptie ontvangen vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Dit is anders indien de houder respectievelijk de schrijver van de optie bij uitoefening van de optie geen deelneming zou hebben verkregen.

3.3.6.

Het in 3.3.5 overwogene geldt eveneens indien het calloptierecht wordt vervreemd of de putoptieverplichting wordt overgedragen. Dan zal het resultaat op de optie onder de deelnemingsvrijstelling vallen indien de houder van de calloptie, respectievelijk de schrijver van de putoptie, bij uitoefening van de optie een deelneming zou hebben verkregen.

3.3.7.

Gelet op het in punt 3.3.1 vermelde uitgangspunt geldt het vorenstaande onverkort voor opties op tot een deelneming behorende aandelen die, zoals in het onderhavige geval, zijn belichaamd in op een effectenbeurs verhandelbare falcons.”

5.6

Onder verwijzing naar het Falcons-arrest achtte het Hof Den Haag24.in 2003 een schadevergoeding betaald aan een derde niet aftrekbaar maar vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. De betrokken belastingplichtige had in 1995 een calloptie aan F NV verleend op haar aandelen in B BV, die aandelen hield in de Australische C Ltd. Bij een herstructurering eind 1997 had B BV haar belang in C Ltd. vervreemd. De belanghebbende en F NV ontbonden toen de optieovereenkomst en de belanghebbende betaalde F NV het verschil tussen de waarde van het indirecte belang C Ltd en de uitoefenprijs van de calloptie. Het Hof overwoog:

“6.5. (…). De door de Hoge Raad in de overwegingen 3.3.1 tot en met 3.3.7 van zijn arrest van 22 november 2002, BNB 2003/34c* neergelegde toepassing van artikel 13 van de Wet geldt in het onderhavige geval evenzeer. Blijkens dit arrest valt het resultaat op een optie op tot een deelneming behorende aandelen eveneens onder de deelnemingsvrijstelling, ook indien de optie uiteindelijk niet of niet geheel wordt uitgeoefend. De schadevergoeding die A BV aan F NV heeft betaald valt mitsdien onder de deelnemingsvrijstelling.

6.6.

Op grond van het vorenoverwogene kan het door belanghebbende geleden verlies op de optieverplichting ten bedrage van f 11 326 900 niet ten laste van het resultaat worden gebracht. (…)”

U verwierp belanghebbendes cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.25.

‘Belang’

5.7

Rozendal wijdde zijn dissertatie26.aan het begrip ‘belang’ in de belastingwetgeving. Hij meent dat u in het Falcons-arrest met ‘het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel’ voor ogen had dat de juridische eigenaar van een aandeel niet het gehele economische belang bij dat aandeel heeft (ik laat voetnoten weg):

“(…) indien één of meerdere (doch niet alle) elementen (bijvoorbeeld het risico van waardeveranderingen) van de economische eigendom van een aandeel zich bevindt bij een andere partij dan de juridische eigenaar, dan is er (nog) geen sprake van economische eigendom. Indien het gehele economische belang zich niet in één hand bevindt, maar is verdeeld over twee partijen ligt het derhalve voor de hand te stellen dat het gehele economische belang bij dat aandeel is opgesplitst.”

In dezelfde zin A-G Van Ballegooijen in zijn conclusie voor HR BNB 2005/260:27.

“5.12. Het falconsarrest had betrekking op een situatie van opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel, in die zin dat een bestaande aandeelhouder niet meer het gehele economische belang heeft bij het aandeel: hij heeft aan een derde een calloptie gegeven op één of meer in zijn bezit zijnde aandelen. (…)”

5.8

Naast het risico van waardeveranderingen omvat het (gehele) economische belang bij aandeelhoudersrechten het risico van tenietgaan (HR BNB 1958/84)28.en het belang bij de voordelen van het voorwerp van juridische eigendom (de gerechtigdheid tot de dividenden; HR BNB 2003/34)29.. Het lijkt niet van belang of zeggenschapsrechten (geheel) aan de economische eigenaar toekomen (HR BNB 1986/430.en HR BNB 1998/178)31..

Warrants/recht op levering

5.9

Het Falcons-arrest riep vragen op over zijn reikwijdte.32.HR BNB 2005/25433.betrof de vraag of de deelnemingsvrijstelling ook geldt ter zake van warrants (optierecht op nieuw uit te geven aandelen). Daarbij is immers geen sprake van opsplitsing van het economische belang bij een (bestaand) aandeel. Pas als de warrant wordt uitgeoefend, geeft de vennootschap de aandelen uit. De belanghebbende in HR BNB 2005/254 hield alle aandelen A NV en vormde met haar een fiscale eenheid. Op 1 december 1997 sloten A NV en B AG een overeenkomst strekkende tot overdracht door A NV van haar distributieactiviteiten aan haar dochter C en overdracht van alle aandelen in C aan B AG, tegen uitreiking door B AG aan A NV van nieuw uit te geven aandelen B. Zouden die nieuwe aandelen B niet binnen drie maanden zijn uitgegeven, dan moest B de belanghebbende een bepaald bedrag voldoen. In 1998 verkreeg de belanghebbende de nieuwe aandelen B. In geschil was of de belanghebbende een gestelde (verwachtings)waardedaling ad ruim f 431 miljoen in december 1997 ter zake van die aandelen ten laste van haar fiscale winst kon brengen. Volgens het Hof Amsterdam34.ging het niet om een recht op aflossing van een lening, maar om een recht op levering van aandelen waarvan de waardeontwikkeling onder de deelnemingsvrijstelling viel:

“5.4 (…) het door A NV uit hoofde van de overeenkomst verkregen recht [is] niet te beschouwen als - in wezen - een recht op aflossing van een geldlening, maar als een recht op levering van aandelen in B AG. (...).

5.5 (…),

het strookt met de strekking van de deelnemingsvrijstelling op de voor- en nadelen die verband houden met dat recht de deelnemingsvrijstelling toe te passen, nu A NV door het aangaan van de overeenkomst een belang bij de aandelen van B AG heeft verkregen en ervan kan worden uitgegaan dat de door A NV te verkrijgen aandelen bij haar een deelneming zullen vormen in de zin van artikel 13 Wet Vpb (vgl. Hoge Raad 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34c*). Hierdoor leidt een eventuele waardedaling van dat recht - bijvoorbeeld als gevolg van tegenvallende resultaten van B AG in de periode 1 december 1997 tot en met 31 december 1997 - tot een niet-aftrekbaar (negatief) voordeel uit hoofde van een deelneming. Aan het voorgaande doet niet af dat het in het onderhavige geval gaat om de levering van nog uit te geven aandelen B AG en dat A NV in 1997 nog niet tot het dividend van B AG was gerechtigd.”

U liet dat oordeel in stand:

“3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen A en B gericht is geweest op de verkrijging door B van aandelen in C tegen uitreiking van aandelen in B aan A, nadat A haar distributieactiviteiten aan C zou hebben overgedragen. Middel 1, dat dit oordeel bestrijdt met een motiveringsklacht, faalt aangezien het oordeel als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.

3.3.

Uitgaande van het in 3.2 bedoelde oordeel heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat een - eventuele - waardedaling van het recht van A op de aandelen in B in de periode 1 december 1997 tot en met 31 december 1997 onder de deelnemingsvrijstelling zou vallen. Dat oordeel is juist. Anders dan het middel betoogt is niet van belang dat het betrof rechten op nieuw uit te geven aandelen. (…).”

Recht op nabetaling van waardestijging bij doorverkoop van een verkochte deelneming

5.10

De zaak HR BNB 2006/735.(Netwerkorganisatie) betrof een belanghebbende die in 1995 van de niet-belastingplichtige vereniging B alle aandelen G BV kocht voor f 5.000.000 onder de verplichting om, als zij die aandelen binnen vijf jaar voor meer zou verkopen, een deel van dat meerdere af te dragen aan B. In 1999 verkocht de belanghebbende de aandelen G BV voor f 350.000.000, waarna zij f 70.110.000 betaalde aan B’s rechtsopvolger. Ik betoogde dat zich – anders dan in het Falcons-arrest – geen van de aandelen afgesplitst belang voordeed:

“4.8 (…) Dat arrest [Falcons; PJW] gaat over afsplitsingen van de (rechten verbonden aan) deelnemingsaandelen (in dat geval opties die bij uitoefening recht geven op aandelen die een deelneming vormen). Daarvan is in casu geen sprake. In onze zaak gaat het slechts om het voorwaardelijke recht van de vorige (volledige) aandeelhouder jegens de nieuwe (volledige) aandeelhouder op betaling van een geldbedrag dat berekend wordt op basis van een aflopend percentage van de later blijkende marktwaarde van de deelneming in het geval de nieuwe aandeelhouder de deelneming binnen een bepaalde periode blijkt te vervreemden voor een prijs boven nominaal. Die vorige aandeelhouder heeft dus slechts een voorwaardelijke geldvordering; zij houdt niets dat beschouwd kan worden als een van de aandelen G afgesplitst deelrecht op die aandelen of op de daarin belichaamde zeggenschaps- of winstrechten. Zij heeft geen economisch belang bij de aandelen; zij heeft een economisch belang bij eventuele verkoop van de aandelen in het geval van opgaande waardeontwikkeling binnen een bepaalde tijdspanne. De Vereniging B hield mijns inziens niets dat bij belastingplicht voor de vennootschapsbelasting onder de deelnemingsvrijstelling zou zijn gevallen.”

5.11

Rozendal36.sloot zich daarbij aan in zijn commentaar op uw arrest; hij zag geen rechtstreeks belang van de verkoper bij (de waardestijging van) de aandelen:

“Naar mijn mening is dit een treffende en juiste weergave van de rechtsbetrekking tussen beide partijen. Een andere partij dan de juridische eigenaar van aandelen kan mijns inziens alleen een (deel van het) belang bij deze aandelen hebben, indien deze partij zich ten aanzien van het betreffende belang in een met de juridische eigenaar vergelijkbare situatie bevindt. In geval van een waardestijging van de aandelen dient men derhalve ook de mogelijkheid te hebben om het betreffende belang te gelde te maken (hetgeen bijvoorbeeld mogelijk is in geval van een calloptie op aandelen). Van een dergelijke mogelijkheid was in BNB 2006/7 geen sprake. Het zich voordoen van een waardestijging van aandelen (het risico) is immers niet hetzelfde als het hebben van de mogelijkheid tot realisatie van die waardestijging. Pas in het laatstgenoemde geval kan naar mijn mening worden gesproken van het dragen van het desbetreffende risico. In geval van een waardestijging van de aandelen zou Vereniging B alleen dan over (een deel van) deze waardestijging hebben kunnen beschikken indien belanghebbende zou besluiten de deelneming te verkopen binnen een bepaalde periode. Vereniging B was in casu - anders dan een houder van een calloptie - derhalve volledig afhankelijk van een door belanghebbende te nemen besluit. Dit is naar mijn mening onvoldoende om Vereniging B aan te kunnen merken als de drager van het risico van (een deel van de) waardestijgingen van de aandelen.37.Er was vanuit de positie van Vereniging B bezien derhalve géén sprake van een rechtstreeks belang bij (de waardestijging van) de aandelen.38.”

5.12

U zag echter wel degelijk een opsplitsing van het belang bij de aandelen:

“3.4.1. Zoals ook blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34, strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om, indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel.

3.4.2.

Van het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel is onder andere sprake in een geval als het onderhavige, waarin de verkoper van een pakket aandelen dat een deelneming vormt, het recht heeft bedongen dat aan hem een gedeelte van het verkoopresultaat dat de koper behaalt toekomt, indien die koper voor een bepaalde datum tot wederverkoop van de betreffende aandelen overgaat. Alsdan brengt de deelnemingsvrijstelling met zich dat het uit hoofde van dat recht door de verkoper ontvangen bedrag, indien hij als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting kan worden aangemerkt, onder de deelnemingsvrijstelling valt. Bij de koper vindt de deelnemingsvrijstelling dan toepassing op het bedrag van het verkoopresultaat verminderd met het uit hoofde van de met evengenoemd recht corresponderende verplichting aan de verkoper doorbetaalde bedrag.

3.5.

Gelet op het vorenoverwogene heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat het uit hoofde van de akte van aandelenoverdracht door belanghebbende betaalde bedrag niet ten laste van de winst kan worden gebracht.”

Het hek van de dam?

5.13

Volgens de Vakstudie39.ging u hiermee nog een stap verder dan in de geciteerde optiearresten, nu elke vorm van opsplitsing van het economische belang leek te leiden tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor beide belanghebbenden:

“Sedert het arrest HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, BNB 1986/118 (concl. A-G Van Soest; m.nt. Bartel) weten wij dat ook degene die het gehele belang bij de aandelen heeft (de economische eigenaar) de deelnemingsvrijstelling deelachtig wordt. De optiearresten hebben uitgewezen dat indien een belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling strookt om bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen. Derhalve is niet langer het gehele economische belang bij de aandelen vereist, maar ook een beperkt (gesplitst) belang volstaat.

In het arrest HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, BNB 2006/7 (concl. A-G Wattel, m.nt. De Vries) gaat de Hoge Raad nog een stap verder. Uit dat arrest lijkt te volgen dat niet alleen de opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel met behulp van optierechten leidt tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor beide belanghebbenden bij dat aandeel, doch elke opsplitsing van het belang.

(…)

In vergelijking met eerdere arresten gaat de Hoge Raad daadwerkelijk een stap verder. Indien de opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel geschiedt met behulp van optierechten kan de optiehouder nog worden beschouwd als een pseudo-aandeelhouder of potentieel aandeelhouder. Alsdan is een kapstok beschikbaar om de deelnemingsvrijstelling aan op te hangen c.q. te verdedigen dat de transactie zich in de kapitaalsfeer afspeelt. In de onderhavige casus is van een dergelijk pseudo-aandeelhouderschap geen sprake: de verkoper zal na de overdracht van de aandelen nimmer meer als aandeelhouder kwalificeren.

In r.o. 3.4.2 oordeelt de Hoge Raad dat van het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel onder andere sprake in een geval als het onderhavige. Niet duidelijk is welke andere situaties eveneens kunnen worden geschaard onder de situaties waarbij het opgesplitste belang bij beide belanghebbenden leidt tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling.”

5.14

Bouwman en Van Ede40.leiden uit HR BNB 2006/7 af dat enig economisch belang bij aandelen, ook zonder directe link met de deelneming, al voldoende kan zijn voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling:

“In casu is er volgens Wattel slechts een voorwaardelijk recht en geen deelrecht op de aandelen zelf. Dit is wat ons betreft een heel zuivere benadering waar wij uitstekend mee zouden kunnen leven en die ook logisch verklaard kan worden uit de tot dan toe vaste jurisprudentie.

(…).

De Hoge Raad gaat echter toch een stap verder dan het Falconarrest en stelt dat ook dit soort voorwaardelijke rechten moet worden aangemerkt als een opsplitsing van het belang bij de deelneming. Curieus genoeg gaat het hier om het opsplitsen van "een belang bij een aandeel". Het lijkt erop dat daar waar menigeen dacht dat de uitkomst van het Falconarrest beperkt moest worden uitgelegd en dat de term "opsplitsen van een belang bij een aandeel" gezien moest worden als afsplitsen of opsplitsen van het aandeel zelf, dit toch ruimer moet worden uitgelegd. De Hoge Raad maakt nu duidelijk dat het "belang bij" in meer overdrachtelijke zin gezien dient te worden en dus uitgelegd moet worden als "gerelateerd aan". Aldus kun je, volgens de Hoge Raad, de deelnemingsvrijstelling deelachtig worden door ergens een belang bij te hebben of een aandeel in een bepaalde zaak te hebben zonder een directe link naar de deelneming, de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden. Bij de opties in het Falconarrest bestond een dergelijke link nog wel.”

5.15

In dezelfde zin Van de Streek:41.

“Een andere belangwekkende vraag die in verband met het falconsarrest rees, was of na het falconsarrest nog enige betekenis moet worden toegekend aan HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, BNB 1986/118 (concl. Van Soest, noot J.C.K.W. Bartel). Uit dit arrest leek namelijk voort te vloeien dat de Hoge Raad voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling ten aanzien van degene die niet de juridische eigenaar was (zoals bijvoorbeeld de houder van certificaten van aandelen), eiste dat het gehele (economische) belang bij de desbetreffende aandelen de betrokkene toekwam. Een gedeeltelijk (economisch) belang bij de aandelen leek voor de niet-eigenaar onvoldoende om in aanmerking te komen voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.

(…)

Zoals in onderdeel Vpb.2.4.1.C.b2.III hiervoor is uiteengezet, is met HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, BNB 2006/7 (concl. Wattel, noot R.J. de Vries) de gewenste duidelijkheid wel geschapen: BNB 1986/118c* is in die zin een achterhaald arrest dat het volledige economische belang niet langer maatgevend is voor de beantwoording van de vraag of een lichaam zonder juridische eigendom van aandelen recht heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling.”

Het Netwerkorganisatie-arrest houdt mijns inziens in dat als de vrijgestelde verkoopprijs voor een deelneming mede bestaat uit behoud van een rechtstreeks belang bij de waarde-ontwikkeling van die deelneming (niet bij dier bedrijfsresultaten of activa), dat belang onder de deelnemingsvrijstelling blijft vallen omdat die verkoopmodaliteit de opsplitsing inhoudt van het risico/recht op toekomstige waardeverandering. Dat dat recht slechts bestaat binnen een bepaalde periode, is niet van belang, nu dat ook geldt bij opties, warrants en conversierechten. Het bijzondere aan het arrest is dat u kennelijk niet relevant achtte dat de mogelijkheid om het recht te realiseren, onttrokken was aan elke invloed van de rechthebbende en volstrekt afhing van de luim van een ander; geheel anders dus dan bij een optie, warrant of conversierecht. Dat nam volgens u kennelijk niet weg dat de verkoopster een rechtstreeks belang in de waarde-ontwikkeling van de door haar verkochte deelneming behield, voldoende om onder de deelnemingsvrijstelling te vallen.

Conversierechten

5.16

HR BNB 2008/642.betrof aan een obligatielening gekoppelde conversierechten. U kwam terug van HR BNB 1982/72.43.De belanghebbende in BNB 2008/6 verwierf 33% in A BV, waarna zij aan A BV een converteerbare obligatielening verstrekte. In verband met een beoogde beursgang van A BV werden de obligaties niet lang daarna geconverteerd in aandelen. Het Hof Amsterdam44.meende dat het bij de conversie door de belanghebbende gerealiseerde voordeel onder de deelnemingsvrijstelling viel. U bevestigde dat voordelen uit conversierechten onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen:

“3.3. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen met betrekking tot de waardeontwikkeling van het conversierecht na de verkrijging ervan. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2005, nr. 40 038, BNB 2005/260, staat de houder van de converteerbare obligatie tot de vennootschap tegenover welke het conversierecht kan worden uitgeoefend, in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld (vgl. ook HR 21 februari 2001, nrs. 35 074 en 35 639, BNB 2001/160 en BNB 2001/161). Dit brengt mee dat, anders dan de Hoge Raad in het arrest van 16 december 1981, nr. 20 914, BNB 1982/72, heeft geoordeeld, de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht voor de houder van de converteerbare obligatie zijn aan te merken als voordelen uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap en kunnen vallen onder de in artikel 13 van de Wet vervatte deelnemingsvrijstelling, indien de bij conversie te verkrijgen aandelen bij de houder van de converteerbare obligatie onder de deelnemingsvrijstelling (zouden) vallen. Niet van belang daarbij is of het conversierecht ziet op bestaande aandelen of op nieuw uit te geven aandelen (vgl. HR 22 april 2005, nr. 40 562, BNB 2005/254).”

Dat u ̶ anders dan in de warrants-zaak HR BNB 2005/254 (zie 5.9) ̶ niet naar het Falcons-arrest verwees, maar u baseerde op ‘(toekomstig) aandeelhouderschap’, kan er volgens Rozendal45.in gelegen zijn dat u u alsnog realiseerde dat men geen ̶ al dan niet afgesplitst belang – kan hebben bij nog niet bestaande aandelen, mede gezien HR BNB 1995/177,46.waarin u oordeelde dat economische eigendom van (i.e. het gehele economische belang bij) nog niet bestaande aandelen niet mogelijk is.

Genotsrechten

5.17

Rozendal47.vraagt zich af of ook genotsrechten op aandelen kunnen worden beschouwd als een afgesplitst belang waarvoor de deelnemingsvrijstelling geldt:

“Ik acht de kans groot dat de Hoge Raad op basis van het Falcons-arrest ook genotsrechten, waaronder een recht van vruchtgebruik, op aandelen zal beschouwen als een opgesplitst belang bij de betreffende aandelen. Dit zou in ieder geval in lijn zijn met de door mij getrokken conclusie dat een opgesplitst belang een deel van het gehele economische belang vormt. Aangezien het genot een element is van het economische eigendomsbegrip, ligt het voor de hand te veronderstellen dat ook genotsrechten een opgesplitst belang kunnen vormen.

De kwalificatie van een genotsrecht als een opgesplitst belang bij aandelen is naar mijn mening echter niet voldoende om de houder van dat recht voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in aanmerking te laten komen. Het arrest HR 29 december 1954, nr. 12 040, BNB 1955/50 kan na het Falcons-arrest dan ook niet zonder meer als achterhaald worden beschouwd.48.Een belangrijke voorwaarde die in het Falcons-arrest is genoemd, is immers dat de houder van het afgesplitste belang een deelneming zou kunnen verkrijgen met het verkregen recht of de aangegane verplichting. Binnen de Falcons-leer dient een rechtstreekse samenhang te bestaan tussen (een samenstel van) een of meerdere rechten of verplichtingen en een potentieel of voormalig (gelet op HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, BNB 2006/7) bezit van een deelneming. Ingeval van een genotsrecht ontbreekt in beginsel een dergelijke samenhang. De mogelijkheid kan echter niet worden uitgesloten dat deze samenhang alleen wordt geëist in de specifieke situaties die aan de orde waren in de betreffende arresten en dat dit niet opgaat voor een recht van vruchtgebruik. Desalniettemin dient te worden bedacht dat de strekking van de deelnemingsvrijstelling het moet rechtvaardigen om een recht van vruchtgebruik onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Weliswaar zou ook in geval van een recht van vruchtgebruik gesteld kunnen worden dat dezelfde winst niet tweemaal mag worden belast maar dit uitgangspunt geldt slechts in een deelnemingsrelatie, en die relatie ontbreekt nou eenmaal bij een recht van vruchtgebruik. Gelet op het voorgaande heeft de Hoge Raad naar mijn mening dan ook geen reden om terug te komen op de beslissing in het vruchtgebruikarrest dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op een recht van vruchtgebruik.49.”

B. Analyse en toepassing

5.18

U lijkt twee criteria toe te passen: (i) dat van afsplitsing ̶ van de volle of economische eigendom van een aandelenpakket – van een economisch belang bij (de waardeontwikkeling van of de dividenden op) dat pakket en (ii) dat van toekomstig, potentieel of voormalig aandeelhouderschap. De term ‘belang’ wordt mijns inziens door u gebruikt om een rechtsbetrekking aan te geven die een potentiële of voormalige deelneming vertegenwoordigt; die dus toekomstig, mogelijk of voormalig aandeelhouderschap vertegenwoordigt: een geheel of gedeeltelijk recht op een kwalificerend aandelenbelang.

5.19

Opties, warrants en conversierechten passen naadloos in die benadering. Ook het op het eerste gezicht moeilijker plaatsbare Netwerkorganisatie-arrest HR BNB 2006/7 (zie 5.12) past hierin: u zag in die zaak immers een bij de (vrijgestelde) verkoop van de deelneming voorbehouden recht op (en daarmee een opsplitsing over koper en verkoper van het economische belang bij) de waardeontwikkeling van de verkochte deelneming. Dat de voormalige aandeelhouder, nu belanghouder, geen invloed had op de realiseerbaarheid van dat ‘belang’, achtte u niet relevant. Haar behouden belang bij de waardeontwikkeling van haar verkochte deelneming was een kwalificerend residu van haar volle aandeelhouderschap.

5.20

De belanghebbende betoogt dat zij door haar contractuele voorkeursrecht een economisch belang had bij de door [G] gehouden aandelen in [C] dat – reeds op zichzelf beschouwd – als deelneming in [C] moet worden aangemerkt. Zij meent dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat HR BNB 2003/34 (Falcons),50.HR BNB 2005/254 (recht op uit te geven aandelen)51.en HR BNB 2008/6 (conversierecht)52.geen verdere strekking hebben dan optierechten, rechten op levering van nieuwe aandelen en conversierechten onder de deelnemingsvrijstelling te brengen.

5.21

Duidelijk is dat zo’n economisch belang zich voordoet als de belastingplichtige het risico van waardeveranderingen of het risico van tenietgaan draagt en/of het belang bij de voordelen heeft (economische eigendom opties en conversierechten; zie 5.3 tot en met 5.8), of recht heeft op levering van nieuw uit te geven aandelen voor een vooraf bekende prijs (warrants, zie 5.9, en conversierechten, zie 5.17).

5.22

Deze gevallen doen zich bij de belanghebbende niet voor.

5.23

Haar geval lijkt op het eerste gezicht op dat van Vereniging B in het in 5.12 geciteerde Netwerkorganisatie-arrest. B’s recht op (een deel van) de waardestijging van de door haar verkochte deelneming hing geheel af van een wilsbesluit van haar koper dat mogelijk niet (binnen vijf jaar) genomen zou worden. Die onbeïnvloedbaarheid door de belastingplichtige zelf doet kennelijk, gezien het Netwerkorganisatie-arrest, niet af aan haar belang bij de waardeontwikkeling. Dat de realiseerbaarheid van belanghebbendes voorkeursrecht geheel afhing van een wilsbesluit van een ander (de aandeelhouders in haar joint venture partner), sluit een voldoende ‘belang’ dus niet uit. Het litigieuze voorkeursrecht vertegenwoordigde echter geen belang bij waardeontwikkeling. Het gaf geen recht op (uitbetaling van) de waardestijging van een door haar verkochte deelneming, noch een recht op levering van aandelen tegen een vooraf vaststaande tegenprestatie die haar een risico van waardeverandering zou doen lopen. Het was slechts een recht op first refusal van koop tegen marktprijs. Als [G] haar aandelen [C] of als [G] ’s aandeelhouders hun aandelen [G] zou(den) willen verkopen aan een andere aandeelhouder of een derde en als de belanghebbende haar voorkeursrecht zou willen uitoefenen, zou de belanghebbende dezelfde prijs betalen als overeengekomen tussen [G] of haar aandeelhouders en de potentiële koper. Anders dan Vereniging B had zij niet op grond van haar voorkeursrecht recht op uitbetaling van waardestijging of van dividenden, laat staan op grond van de verkoop, door haar, van een kwalificerende deelneming. Haar voorkeursrecht gaf haar geen ander recht dan het zijn van de eerste partij aan wie de aandelen in [C] tegen bodwaarde aangeboden moesten worden bij voorgenomen verkoop aan een derde. Schul en Knops betogen in WFR 2015/1046 en 2015/106953.dat zodra een derde een bod doet op de deelneming van de mede-aandeelhouder, een aandeelhoudersovereenkomst met voorkeursrecht recht geeft op het matchen van dat bod en dat dat matching-recht leidt tot een gesplitst belang bij de aandelen van de mede-aandeelhouder. Het eerste kan zo zijn, maar het tweede volgt daar niet uit. Juist omdat het om een bevoegdheid tot matching van het derdenbod (de marktwaarde dus) gaat, heeft de matching-gerechtigde geen recht op enige waardeontwikkeling of dividenden en wordt dus ook geen ‘belang’ daarbij gerealiseerd door uitoefening van het voorkeursrecht. Schul en Knops gaan bovendien uit van een ‘afkoop van het voorkeursrecht’. Daarvan is volgens het Hof in casu geen sprake. Evenmin is sprake van een onvoorwaardelijk recht op levering vergelijkbaar met een calloptierecht. Ook als de voorkeursgerechtigde aandeelhouder zijn voorkeursrecht inroept na melding van voorgenomen verkoop door zijn medeaandeelhouder aan een derde (zoals de belanghebbende in casu tijdig heeft gedaan; zie r.o. 2.9 en 2.10 Rechtbank), kan die medeaandeelhouder immers nog steeds afzien van zijn voornemen tot verkoop (bijvoorbeeld omdat hij zijn belang wel aan die derde, maar niet aan zijn medeaandeelhouder wil verkopen), waardoor het voorkeursrecht geen voorwerp heeft. U vergelijke het voorkeursrecht in de Wet tot behoud van cultuurbezit (Wbc):54.na Wbc-listing en nadat de Minister van OC&W bedenkingen heeft kunnen tegen in art. 7(1) Wbc opgenomen rechtshandelingen, zoals verkoop van beschermde voorwerpen, wordt onderhandeld tussen de Minister en de eigenaar over de koopprijs en de overige verkoopvoorwaarden (art. 12, lid 1, Wbc). Een uiting van bedenkingen kan gedurende drie maanden als aanbod van de Staat tot aankoop van betreffende beschermde voorwerp (art. 10(1) Wbc. Leiden de onderhandelingen niet tot overeenstemming, dan kan de Rechtbank Den Haag worden verzocht de prijs vast te stellen (art. 12(2) Wbc). Maar ook na onherroepelijke vaststelling van de koopprijs(vgl. in casu de Final Award), kunnen beide partijen afzien van ver- c.q. aankoop (art. 13 Wbc).

5.24

Dit zou in casu anders zijn geweest als de litigieuze aandeelhouders-overeenkomst een vaste prijs zou hebben bepaald, althans een prijs ongerelateerd aan marktwaarde of derdenbod. Alsdan hadden beide aandeelhouders een wederzijds voorwaardelijk optierecht op elkaars deelneming gehad dat beiden belang had doen krijgen bij de waardeontwikkeling van elkaars helft van de joint venture in [C] op een vergelijkbare wijze als Vereniging B in het Netwerkorganisatie-arrest belang had (behouden) bij de waardeontwikkeling van de door haar verkochte deelneming. Daarmee zou overigens de vrijstelling nog niet binnen zijn omdat ook voldaan moet worden aan de eis dat de schadevergoeding ‘uit hoofde’ van dat belang is genoten, waarover nader hieronder.

5.25

Van Dun heeft de thans aangevallen Hofuitspraak becommentarieerd in NTFR 2015/2266. Hij onderscheidt vijf beoordelingsmomenten voor de vraag of de belanghebbende voldoende belang had bij [G] ’s aandelen [C] :

( i) het pre-emptive purchasing right in [C] ’s Deed of Incorporation gaf de belanghebbende volgens Van Dun geen, al dan niet afgesplitst, belang bij de door [G] in [C] gehouden aandelen, want:

“Het ‘pre-emptive purchasing right’ houdt immers niet méér in dan de verplichting van de vervreemdende aandeelhouder om zijn aandelen eerst aan te bieden aan de zittende medeaandeelhouder(s). Het staat deze laatste(n) vrij om al dan niet van het aanbod gebruik te maken.”

Ik voeg daar aan toe dat volgens ‘s Hofs uitleg ̶ niet bestreden door de partijen ̶ het in de Deed of Incorporation opgenomen voorkeursrecht niet ziet op een indirecte Change of Control zoals in casu;

(ii) het pre-emptive purchasing right in de Shareholders Agreement was volgens Van Dun evenmin een vervreemding of afsplitsing van de aandelen [C] ten gunste van medeaandeelhouder(s), noch een recht op levering te hunnen gunste, want:

“Uit de ‘Shareholders Agreement’ volgt slechts dat H1 Inc [ [G] ; PJW] gehouden was om bij een voorgenomen directe dan wel indirecte (‘Change of Control’) overdracht van de aandelen in D [ [C] ; PJW] aan een derde, deze aandelen eerst aan te bieden aan C [de belanghebbende; PJW] onder vermelding van de voorwaarden en de prijs waartegen een dergelijke overdracht zou plaatsvinden. H1 Inc heeft nagelaten dit te doen. Echter, ook indien H1 Inc wél had voldaan aan de op haar rustende verplichting (…) om, [het] aandelenbezit eerst aan te bieden aan C, dan had C nog steeds de mogelijkheid gehad een dergelijk aanbod te weigeren. Dit volgt immers uit artikel 12 van de ‘Shareholders Agreement’ waarin is bepaald dat, ingeval C zou weigeren op het aanbod in te gaan, H1 Inc de verplichting heeft om de aandelen in D vervolgens aan D zelve aan te bieden. (…) Had H1 Inc wél voldaan aan haar aanbiedingsplicht (quod non), dat had dit enkele feit op zich er evenmin toe geleid dat C een – al dan niet gesplitst – belang bij de door H1 Inc in D gehouden aandelen had verworven.”

(iii) De Partial Award crëerde evenmin een al dan niet gesplitst belang van de belanghebbende bij [G] ’s aandelen [C] , nu deze:

“(…) niet méér [bepaalt] dan dat C gerechtigd is om (‘entitled to’) de door H1 Inc gehouden aandelen in D te verwerven met als tegenprestatie (‘in consideration for’) een in overeenstemming met de ‘Shareholders Agreement’ te bepalen prijs. De enkele omstandigheid dat C ‘gerechtigd is om’ de door H1 Inc gehouden aandelen in D te verwerven, kan naar mijn mening niet worden uitgelegd als een daadwerkelijke vervreemding of splitsing van het belang bij de aandelen in D ten gunste van C, noch als het verlenen van een recht op levering ten gunste van C. Het feit dat op dat moment nog niet vaststond tegen welke prijs de aandelen zouden worden overgedragen (r.o. 4.11 van de rechtbankuitspraak) is naar mijn oordeel niet relevant. Het feit dat deze prijs in 2007 wél is komen vast te staan, doet hier evenmin iets aan af.”

(iv) De Final Award daarentegen gaf de belanghebbende volgens Van Dun onvoorwaardelijk recht op levering van [G] ’s aandelen [C] :

“(…) de AISCC draagt op (‘orders’) aan H1 Inc al haar aandelen in D over te dragen aan (‘to assign to’) C voor een prijs van $800 miljoen, en een overeenkomst tot overdracht van de aandelen te sluiten (‘to execute a share agreement’). Het oordeel van de AISCC – zo is niet in geschil en zulks volgt ook uit de ‘Shareholders Agreement’ – is voor partijen bindend (r.o. 4.12 van de rechtbankuitspraak). (…). De andersluidende beslissingen van rechtbank en hof kan ik alleen verklaren uit de twijfel die klaarblijkelijk bij beide bestaat, of C wel in staat zou zijn geweest tot een daadwerkelijke verkrijging van de door H1 Inc gehouden aandelen in D. Voor de rechtbank is van belang dat de aanspraken van C met betrekking tot de aandelen in D steeds door H1 Inc zijn betwist, ook nadat de AISCC (definitief) uitspraak had gedaan. C heeft zich na de ‘Final Award’ tot de Canadese rechter moeten wenden om naleving van de ‘Final Award’ door H1 Inc af te dwingen (zie hierna). Voorts sluit de rechtbank niet uit dat ook het oordeel van de rechter in Staat E [Kazachstan; PJW] zou moeten worden ingeroepen ter effectuering van het voorkeursrecht en de uitspraak van de AISCC, of dat toestemming diende te worden verkregen van de overheid van Staat E of van een (mededingings)autoriteit in Staat E. Daarnaast zou de overheid van Staat E – op grond van de aldaar geldende ‘Law of Subsoil and Subsoil Use’ – een voorkeursrecht op de door H1 Inc gehouden aandelen in D kunnen uitoefenen indien H1 Inc haar aandelen in D zou hebben overgedragen aan C. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gesproken van een situatie waarbij het gehele (economische) belang bij de door H1 Inc gehouden aandelen in D in feite naar C is overgegaan (r.o. 4.15 tot en met 4.17 van de rechtbankuitspraak). Voor het hof is van belang dat de verwezenlijking van de rechten van C op een mogelijke verkrijging van de door H1 Inc in D gehouden aandelen te zeer afhankelijk was van buiten de macht of beïnvloedingssfeer van C gelegen factoren om te kunnen spreken van een recht op levering. Naar het oordeel van het hof waren er te veel potentiële belemmeringen voor een daadwerkelijke verkrijging door C van de door H1 Inc gehouden aandelen in D, zoals de langdurige juridische procedure die nodig was om te komen tot de toekenning van het recht tot verkrijging van de door H1 Inc gehouden aandelen in D, het bevel aan H1 Inc tot (medewerking aan) de overdracht van die aandelen aan C, en de vaststelling van de vergoeding. Voorts acht het hof het niet aannemelijk dat het vonnis van het AISCC (dat, naar het hof aanneemt, op grond van Zweeds recht bindende kracht had gekregen tussen H1 Inc en C) in Staat E of in Canada zonder meer zou worden erkend en ten uitvoer gelegd. Tot slot acht het hof het aannemelijk dat de overheid van Staat E de verwezenlijking van de uit de aandeelhoudersovereenkomst voortvloeiende rechten van C had kunnen verhinderen. Evenals de rechtbank wijst het hof daarbij op het voorkeursrecht van de overheid van Staat E uit hoofde van de aldaar geldende ‘Law on Subsoil and Subsoil Use’, alsmede op de mogelijke invloed van M [ [CC] ; PJW] (die een derde van de aandelen in H1 Inc bezit) op de overheid van Staat E (r.o. 4.3.3 tot en met 4.3.5 van de hofuitspraak). Naar mijn oordeel gaat het hier echter niet om de vraag of C in feite een belang heeft verkregen bij de door H1 Inc gehouden aandelen in D, maar om de vraag of C in rechte een belang heeft verkregen bij deze aandelen. Zoals ik hiervoor heb aangegeven, ben ik van oordeel dat deze laatste vraag bevestigend kan worden beantwoord.”

Ad (iv): Ik betwijfel dat de Final Award een titel tot levering opleverde naar relevant (Engels of Kazachstaans) recht. Die award bepaalde dat de partijen nog een overeenkomst tot overdracht van de aandelen moesten sluiten (‘to execute a share agreement’). Als er nog geen obligatoire overeenkomst tot overdracht en levering tussen de aandeelhouders was, maar slechts de (naar Zweeds recht hen kennelijk bindende) opdracht daartoe, lijkt mij dat er nog geen rechtens relevante titel tot levering was, althans dat het Hof aldus kon oordelen. Wat betreft mogelijke economische eigendom was voor het Hof, anders dan Van Dun lijkt te veronderstellen, mijns inziens niet zozeer relevant dat de belanghebbende in feite haar voorkeursrecht niet kon uitoefenen, maar juist dat zij in rechte geen relevant economisch belang had verworven, met name niet naar Kazachstaans recht. De Shareholders Agreement bepaalt: “This Agreement shall be governed and construed in accordance with the laws of the Republic of Kazakhstan without regard to the conflict of law rules”. Het gaat hier overigens ofwel om een feitelijk oordeel (de uitleg van agreements en arbitral awards), ofwel om de uitleg van buitenlands recht, waar u in beginsel niet in treedt (u zie de conclusie van 30 augustus 2006 bij HR BNB 2009/9355.) en schending waarvan geen grond voor cassatie is (art. 79 Wet RO).56.

( v) De Amicable Settlement ten slotte is volgens Van Dun een schikking tussen de aandeelhouders waarbij de belanghebbende onder meer afziet van haar rechten uit de Final Award, waaronder het recht op levering van [G] ’s aandelen [C] , tegen een schadeloosstelling ad $ 438.375.000. Zijns inziens was onder die omstandigheden de schadeloosstelling geen (vrijgesteld) voordeel uit hoofde van een deelneming, maar een (belaste) schadevergoeding voor het prijsgeven van de aanspraken uit (onder meer) de Final Award. Ik meen dat deze analyse niet meer over de kwalificatie van belanghebbendes rechten gaat (dus niet over de vraag of zij een kwalificerend belang hield), maar over causaliteit, i.e. over de vraag of de schadevergoeding (overwegend) een voordeel uit hoofde van een kwalificerend belang was of (overwegend) een andere causa (de wanprestatie of de schikking daarvan) had. Ik versta Van Dun aldus dat hij meent dat zelfs al bestond een kwalificerend belang, de schadevergoeding niet rechtstreeks daaruit voortvloeide, maar uit de schikking van het contractbreukgeschil.

Dat ben ik met hem eens: de vergoeding wordt in de eerste plaats genoten uit hoofde van wanprestatie. Het gaat om een schadevergoeding voor contractbreuk, genoten in hoedanigheid van contract-gelaedeerde en niet om een voordeel rechtstreeks uit hoofde van (verkoop of afkoop van) een recht op levering van aandelen, genoten in hoedanigheid van aandeel(belang)houder.

Maar dit gaat niet meer over de kwalificatie van het voorkeursrecht c.q. het recht voortvloeiend uit de Amicable Settlement, maar snijdt de causaliteitsvraag aan. Daarover gaat onderdeel 6.

5.26

In belanghebbendes bijzondere geval (indirecte ‘Change of Control’) is levering door [G] aan haar van de aandelen [C] nog steeds mogelijk, ondanks de verkoop van [G] aan [L] . Weliswaar konden de aandeelhouders [G] na inroeping van belanghebbendes voorkeursrecht nog steeds afzien van hun voornemen tot verkoop aan [L] , maar vast staat dat zij dat niet gedaan hebben; zij hebben verkocht. Daarmee is, althans volgens de Final Award, belanghebbendes recht op levering van de aandelen [C] onvoorwaardelijk geworden en lijkt zij in een positie te zijn geraakt die juridisch niet verschilt van die van een calloptiehouder: zij had op afroep onvoorwaardelijk recht op levering tegen een vaststaande, althans bepaalbare prijs die achteraf bij arbitration awards en MoU is vastgesteld. Daarmee is mijns inziens, gezien de geciteerde rechtspraak, in beginsel voldoende onvoorwaardelijk ‘belang’ bij [G] ’s aandelen in [C] ontstaan om de deelnemingsvrijstelling van toepassing te achten. Het Hof lijkt zijn oordeel dat zulks niet het geval is, echter evenzeer gebaseerd te hebben op zijn – in cassatie slechts zeer beerkt toetsbare – uitleg van Kazachstaans (overheidsvoorkeurs)recht en subsoil-wetgeving. Volgens het Hof heeft de belanghebbende kennelijk op basis van het in casu beslissende Kazachstaanse recht geen onvoorwaardelijk recht verkregen dat naar Nederlands (belasting)recht vergelijkbaar is met een optie, warrant, conversierecht of ander onvoorwaardelijk recht op levering tegen een vaste prijs op een bepaald moment, noch een onvoorwaardelijk recht op uitbetaling van waardeontwikkeling of van dividenden. Ik meen dat een dergelijk oordeel over (de gevolgen voor de toepassing van het Nederlandse belastingrecht van) buitenlands recht mogelijk beter gemotiveerd zou kunnen worden, maar dat ook als het Hof op dit punt al gekapitteld zou kunnen worden, zulks de belanghebbende niet baat omdat – zoals hieronder bij de behandeling van de causaliteitsvraag zal blijken – ook als wél voldoende ‘belang’ zou zijn ontstaan, het Hof kon oordelen dat de schadevergoeding niet is genoten ‘uit hoofde van’ dat belang.

6. Voordelen ‘uit hoofde van’ een deelneming (beide middelen)

6.1

Ik ga er hieronder van uit dat belanghebbendes voorkeursrecht (wél) een ‘belang’ opleverde in de zin van de falcons-jurisprudentie. Alsdan moet niet alleen in verband met haar bestaande 50%-deelneming, maar ook in verband met dat ‘belang’ bij de overige 50% beoordeeld worden of de door haar ontvangen schadevergoeding is genoten ‘uit hoofde van’ ofwel die bestaande 50%-deelneming, ofwel uit dat ‘belang’ bij de overige 50%. De term ‘voordelen uit hoofde van’ in art. 13(1) Wet Vpb impliceert dat het voordeel uit de deelneming moet voortvloeien om vrijgesteld te zijn. Uit de parlementaire geschiedenis van deze term, ingevoerd bij de Wet Vpb in 1969, zoals weergegeven in de conclusie van de A-G Van Soest voor HR BNB 1985/200,57.blijkt dat de term (ook) diende om aan te geven dat de deelnemingsvrijstelling voortaan niet alleen voor dividenden maar ook voor koerswinsten- en verliezen gold. De term ‘voordelen’ moest “algebraïsch” worden opgevat als ‘resultaten’.

6.2

Volgens Van de Streek58.moet nagegaan worden of de moedermaatschappij ook andere relaties met haar dochter heeft dan de aandeelhoudstersrelatie:

“(…). Voordelen of nadelen, door de moedermaatschappij genoten op grond van andere relaties dan het aandelenbezit/participatiebewijzen of het lidmaatschap ̶ bijvoorbeeld op grond van leverancier- of afnemerschap, het zijn van huurder of verhuurder, debitrice of creditrice enz. ̶ vormen voor de moedermaatschappij daarentegen belastbare winst of verlies ex art. 3.8 Wet IB 2001 juncto art. 8, lid 1, Wet Vpb. 1969.”

6.3

De Minster van Financiën meent (Besluit van 12 juli 2010,59.punt 1.1.1.2) dat:

“(…) De vraag of voordelen worden behaald uit hoofde van een deelneming wordt beheerst door de causaliteit. Dat wil zeggen dat voordelen eerst dan in een voldoende verband staan tot de deelneming indien zij voortvloeien uit het aandeelhouderschap in de desbetreffende vennootschap. (…)”

Hij ziet onvoldoende causaal verband met de deelneming in geval van vergoeding van schade door een verzekeraar bij onteigening van (de bezittingen van) een deelneming:

“Er bestaan verzekeringen die het risico dekken dat (de bezittingen van) een buitenlandse dochtervennootschap door lokale autoriteiten wordt geconfisqueerd. Indien op een dergelijke verzekeringspolis een uitkering wordt ontvangen valt deze niet onder de deelnemingsvrijstelling.

(…)

Een eventuele uitkering door de verzekeraar vindt haar oorzaak in de eerste plaats in de polis die de rechtsverhouding tussen de verzekeraar en de verzekerde regelt. Niet het aandeelhouderschap (het bezit van de deelneming) maar het verzekeringscontract roept dan het voordeel op.

Dat betekent dat de uitkering niet onder de deelnemingsvrijstelling valt.”

6.4

HR BNB 1985/20060.betrof een ontvangen schadevergoeding wegens niet-afnemen. De belanghebbende had in 1970 haar 25%-belang in A BV verkocht aan de B groep voor f 250.000. Afname en betaling bleven echter uit, en in 1971 verkocht de belanghebbende de deelneming voor f 1 aan NV D. In 1973 ontving de belanghebbende van de B groep een in 1972 overeengekomen schadevergoeding wegens niet-afname. Volgens het Hof Amsterdam viel de schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling omdat (i) de belanghebbende in 1972 geen aandeelhoudster meer was en (ii) de vergoeding geen voordeel uit hoofde van een deelneming was omdat zij betaald resp. ontvangen werd uit hoofde van het recht op c.q. de verplichting tot schadeloosstelling wegens wanprestatie:

“4.3. (…) Uit de onder 2.3, 2.4, 2.6 en 2.7 genoemde feiten volgt dat belanghebbende toen zij in 1972 recht kreeg op de schadevergoeding ten bedrage van f 182 000 geen houder van aandelen in de deelneming meer was. Die schadevergoeding valt derhalve niet onder de deelnemingsvrijstelling. Zelfs indien er van wordt uitgegaan dat het in 1973 ontvangen bedrag van f 182 000 verband hield met het feit dat belanghebbende houder van 25% van het nominaal gestorte kapitaal van de deelneming was geweest, kan niet worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag ontving uit hoofde van die deelneming, aangezien belanghebbende dat bedrag ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadeloosstelling wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen. Ook belanghebbendes subsidiaire grief mist dus haar doel.”

U achtte ’s Hofs tweede argument valide:

“4.2. (…) Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende het bedrag van f 182 000 in 1973 ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadevergoeding wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen.

Hieraan heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag heeft ontvangen uit hoofde van de deelneming in A BV (…).”

6.5

HR BNB 1997/28661.was het spiegelbeeld van HR BNB 1985/200. De belanghebbende huurde ruimte in het door B BV geëxploiteerde B-centrum. Volgens de statuten van B BV kon aandeelhouder van B BV slechts zijn degene die tevens ruimte in B-centrum huurde, zij het dat de Raad van Commissarissen uitzonderingen toe kon staan. Voorafgaand aan het tekenen van de huurovereenkomst tussen de belanghebbende en B BV was door D BV een bod gedaan op de aandelen B BV. Op grond van een overeenkomst met D BV kon B BV geen nieuwe aandelen meer uitgeven. Vanwege bij de belanghebbende gewekte verwachtingen dat zij aandelen B BV zou verkrijgen, werd haar een schadevergoeding betaald ad het verschil tussen de overeengekomen aandelenprijs en D BV’s bod. Het Hof achtte de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing omdat de belanghebbende nimmer aandeelhouder was geweest:62.

“5.2. (…) De subsidiair door belanghebbende opgeworpen stelling dat zij voor voormeld bedrag aanspraak heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling verwerpt het Hof omdat vaststaat dat belanghebbende nimmer aandeelhouder is geweest van B en het bedrag van f 52 195 is toegekend als tegemoetkoming voor het feit dat zij geen aandeelhouder heeft kunnen worden. Het door belanghebbende ontvangen bedrag behoort mitsdien tot haar voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen winst.”

Belanghebbendes cassatieberoep daartegen werd door u verworpen met toepassing van (de voorloper van) art. 81 Wet RO.

6.6

In de zaak HR BNB 2000/31863.was in 1960 door de huurders van A BV, waaronder de belanghebbende, een vennootschap C BV opgericht met het doel de aandelen A BV te verkrijgen, welk doel ook werd verwezenlijkt. Na 1960 werden de huren alleen verhoogd als de exploitatiekosten verhoging noodzakelijk maakten. In 1991 verkocht de belanghebbende haar deelneming in C BV en haar huurrechten ter zake van panden van A BV aan een derde. Het Hof Amsterdam oordeelde dat het daarmee behaalde voordeel niet kon worden toegerekend aan de deelneming in C BV, maar moest worden toegerekend aan de huurrechten, zodat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was. Dat oordeel bleef in cassatie in stand:64.

“3.2. (…) Naar 's Hofs oordeel ligt (…) het zwaartepunt van de vermogensrechtelijke betrekkingen van iedere huurder-aandeelhouder in het huurcontract dat deze heeft met betrekking tot een specifiek pand, en gaat de daaruit voortvloeiende waardestijging van de huurrechten C BV noch A BV aan, zodat, nu belanghebbende voor het overige niet aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van haar aandelen C BV hoger was dan ƒ 35 000, het voordeel dat belanghebbende heeft behaald bij de verkoop van haar belangen is toe te schrijven aan de vervreemding van de huurrechten.

(…) Samenvattend is het Hof van oordeel dat niet het aandeelhouderschap de sleutel is, die toegang geeft tot de realisatie van de in het complex van belanghebbendes rechten en verplichtingen besloten liggende meerwaarde.

3.3.

Het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat het door belanghebbende met de verkoop van haar belangen behaalde voordeel behoort tot de belaste winst en niet kan worden aangemerkt als een vrijgesteld deelnemingsresultaat. Dit oordeel geeft niet blijkt van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.”

Van der Geld annoteerde in BNB 2000/318:

“2. Zoals ook blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal is de fiscaalrechtelijke duiding van de casus minder simpel dan de feiten. Als startpunt van alle relevante feiten waren er de huurcontracten tussen de huurders en BV A. Het aandeelhouderschap in BV C is pas later ontstaan en in directe relatie met het huurderschap. Kort daarna is vervolgens de mogelijkheid van 'normale' huurverhogingen voor de huurders/aandeelhouders fors beperkt. Het is om die reden begrijpelijk dat het hof het huurrecht aanwijst als uiteindelijke veroorzaker van de winst op het conglomeraat van rechten. De 'normale' regel dat transacties tussen vennootschap en haar aandeelhouder (indien die ondernemer is) altijd op armlengtebasis dienen te geschieden en, als dat niet gebeurt, voor de vennootschapsbelastingheffing tot een transactie op armlengtebasis worden herleid, acht het hof in zo'n geval niet toepasbaar. Toch kan ik wel begrip opbrengen voor de stellingname van belanghebbende. Weliswaar is uit het huurderschap het aandeelhouderschap voortgekomen, maar vervolgens heeft dit aandeelhouderschap wel geleid tot de onzakelijke vaststelling van de toekomstige huurcondities voor huurders die tevens (middellijk) aandeelhouder zijn. Het hof volgt de causaliteitsketen tot aan de bron (het huurderschap), terwijl belanghebbende stopt bij het aandeelhouderschap. Louter het feit dat het huurderschap de oorzaak was voor het ontstaan van het aandeelhouderschap lijkt mij onvoldoende om alle latere voordelen die behaald zijn door de huurders/aandeelhouders aan het huurderschap toe te rekenen. Daarvoor is mijns inziens meer nodig, zoals bijvoorbeeld de omstandigheid dat het aandeelhouderschap louter mogelijk was vanwege het zijn van huurder. Gedeeltelijke toerekening van voordelen aan het huurderschap zou mijns inziens denkbaar zijn indien in de voorwaarden waaronder men aandeelhouder kon worden essentiële invloed van het huurderschap aanwezig was (bijv. via de prijs voor de aandelen).

(…)”

6.7

De door u met art. 81 Wet RO afgedane zaak V-N 2003/28.1565.betrof een overeenkomst tussen C NV en B tot samenwerking bij research in een BV waarin C NV alle aandelen bezat, maar waarin B via diens X BV een 40%-belang zou krijgen. De samenwerking werd echter beëindigd voordat het zo ver kwam en C NV betaalde f 3,5 miljoen vergoeding aan X BV. Het Hof overwoog dat het 40%-belang in de Research-BV nooit aan X BV was geleverd en dat X BV nimmer juridisch of economisch eigenaar van deze aandelen was geweest, zodat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was.66.Volgens Albert bevestigde dit arrest dat een schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen als de ontvanger ervan geen deelneming heeft gehad.67.

6.8

Het Hof Amsterdam oordeelde in 200568.over een geval waarin de belanghebbende onderhandelingen over de verkoop van twee deelnemingen had afgebroken. In geschil was of zij de door de teleurgestelde gegadigde ingestelde schadeclaim ten laste van haar winst kon brengen. Het Hof achtte dat mogelijk omdat de te verwachten schadevergoedingsplicht voortvloeide uit wanprestatie in de precontractuele fase, waardoor de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de schadevergoeding. De schadeclaim had geen betrekking op verplichtingen ingevolge de definitieve koopovereenkomst, maar op het niet nakomen van verplichtingen ingevolge de “intentieovereenkomst”:

“5.4. (…) Weliswaar heeft de rechtbank te Haarlem gerefereerd aan "een overeenkomst" en geoordeeld dat belanghebbende en haar partner tot het vergoeden van schade van B verplicht is, doch deze schadeplichtigheid kan zeer goed voortvloeien uit een overeenkomst in het precontractuele stadium (de "intentie-overeenkomst") en betrekking hebben op schade als gevolg van afgebroken onderhandelingen.

(…)

Op grond van het voorstaande acht het Hof het aannemelijk dat geen koopovereenkomst in de zin van artikel 7:1 van het Burgerlijk Wetboek tot stand gekomen is.

(…)

5.5.

Het Hof acht aannemelijk dat de rechtbank te Haarlem belanghebbende schadeplichtig heeft geoordeeld wegens wanprestatie in een fase waarin nog niet een koopovereenkomst tot stand was gekomen uit hoofde waarvan de eigendom van de aandelen in de deelnemingen aan B zou worden overgedragen. (…)

5.7.

Het Hof trekt uit het voorgaande de conclusies dat belanghebbende de deelnemingen heeft behouden, dat de schadevergoeding niet is aan te merken als een voordeel uit hoofde van de deelnemingen, dat de deelnemingsvrijstelling daarop niet van toepassing is, dat belanghebbende haar deel van de schadevergoeding ten laste van haar winst kan brengen en dat daarvoor in het onderhavige jaar een voorziening kan worden gevormd.”

Albert69.schreef over deze uitspraak (ik laat voetnoten weg):

“Hof Amsterdam nam op 1 juni 2005 een beslissing die vergelijkbaar is met BNB 1985/200. De oorzaak van het voordeel (de schadevergoeding) is wanprestatie (art. 6:74 BW). Er is dus kennelijk een afzonderlijke, los van de deelneming staande rechtsbetrekking tussen de (beoogde) koper en verkoper waaraan de ontvangst (de schadevergoeding) moet worden toegerekend. Dat is iets anders dan wanneer koper en verkoper een verdeling overeenkomen omtrent de waardeontwikkeling van de deelneming, zoals in het Falconsarrest en in HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, NTFR 2005/1363 (met commentaar van Albert).”

Ik meen dat niet zozeer ter zake deed dat nog geen overeenkomst tot stand was gekomen. Uit HR BNB 1985/20070.volgt immers dat ook als wél een overeenkomst tot stand is gekomen die vervolgens wordt geschonden, de afwikkeling van die wanprestatie zich niet in de deelnemingssfeer, maar in de belaste-winstsfeer afspeelt. In welke fase van de contractuele relatie zich de wanprestatie voordoet, doet mijns inziens voor de deelnemingsvrijstelling niet ter zake. In alle gevallen is niet de deelneming, maar de wanprestatie de verklaring voor de schadevergoeding.

6.9

In de zaak HR BNB 2005/37271.was de belanghebbende met een partner een joint venture aangegaan en hadden zij een gezamenlijke dochtervennootschap opgericht. Overeengekomen was dat de partner aan de belanghebbende een bepaald bedrag zou betalen als de jaarwinst van de gemene dochter in de eerste drie jaren zou tegenvallen. Op grond van deze overeenkomst ontving de belanghebbende een bedrag. U bevestigde ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende dat voordeel niet ontleende aan de deelneming maar aan haar marktpositie:

“3.2. Het Hof heeft overwogen dat aannemelijk is dat belanghebbende (C) deze bate van D heeft kunnen bedingen op grond van de marktpositie welke C in verhouding met D ten tijde van het aangaan van de joint-venture overeenkomst innam, zodat belanghebbende de bate niet ontleende aan de deelneming, maar aan de marktpositie, die het C mogelijk maakte die bate van D te bedingen. Het Hof oordeelde dat de vermelde bate van ƒ 66.647 dan ook niet als een voordeel uit hoofde van een deelneming kan worden aangemerkt.

3.3.

De middelen die dit oordeel bestrijden falen. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.”

6.10

HR BNB 2012/16372.betrof een zaak waarin de belanghebbende een fiscale eenheid vormde met A BV. A BV hield één aandeel D NV. A BV en D NV hadden een managementovereenkomst die bepaalde dat bij beëindiging ervan A BV het aandeel D NV moest overdragen aan een stichting. In 2004 werd de managementovereenkomst beëindigd en droeg A BV haar aandeel D NV over aan de stichting. A BV ontving van D NV voorts een bedrag als vergoeding voor de beëindiging van de managementovereenkomst. In geschil was of deze vergoeding gedeeltelijk als voordeel uit hoofde van een deelneming kon gelden waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Het Hof Den Haag had deze vraag ontkennend beantwoord:73.

“7.2.1. Uitgaande van de vaststaande feiten acht het Hof niet aannemelijk dat de beëindigingsvergoeding, ook niet voor een gedeelte, zich heeft gemanifesteerd op grond van de positie van [A] B.V. als aandeelhouder van [D]. [D] heeft de vergoeding aan [A] B.V. betaald ter zake van het beëindigen van de managementovereenkomst. [A] B.V. heeft daarom die bate niet ontleend aan haar deelneming in [D], maar aan haar positie als partij bij de managementovereenkomst, op grond waarvan zij die bate van [D] kon vorderen.

7.2.2.

Het Hof acht evenmin aannemelijk dat belanghebbende naast de managementvergoeding dividend van [D] heeft ontvangen. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de Inspecteur onvoldoende weersproken heeft gesteld dat de managementvergoeding rechtstreeks naar rato van haar gerechtigdheid in de winst van [D] naar belanghebbende toevloeide, en dat telkens aan het einde van het jaar in [D] geen vermogen meer aanwezig was behoudens nominaal aandelenkapitaal, hetgeen in overeenstemming is met de in 3.4 genoemde, door de Belastingdienst geaccordeerde, brief omtrent de fiscale aspecten van [D]. Een deel van de managementvergoeding kon weliswaar gelet op die brief fiscaal worden gekwalificeerd als dividenduitkering waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, maar dat neemt niet weg dat feitelijk naast de managementvergoeding geen betalingen ten titel van dividend aan belanghebbende hebben plaatsgevonden.

7.2.3.

Nu de winst van [D] niet aan belanghebbende als dividend werd uitgekeerd maar enkel als managementvergoeding, is niet aannemelijk dat aan de waarde van het aandeel in [D] een hogere waarde moet worden toegekend dan de nominale waarde, noch dat de beëindigingsvergoeding feitelijk voor een deel als compensatie van gemiste toekomstige dividenduitkeringen heeft te gelden.

7.2.4.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan met betrekking tot de beëindigingsvergoeding niet worden gesproken van een voordeel uit hoofde van een deelneming.”

In cassatie bevestigde u dit oordeel:

“3.3. Het oordeel van het Hof moet aldus worden verstaan dat de beëindigingsvergoeding niet (gedeeltelijk) kan worden aangemerkt als een door belanghebbende uit hoofde van zijn aandeelhouderschap D genoten voordeel. Aldus verstaan geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan het, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. (…)”

6.11

Net als de zaak HR BNB 1985/200 (zie 6.4 hierboven) betrof de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 2 mei 2013, nr. 12/0062174.een schadevergoeding wegens het niet doorgaan van de verkoop van (kantoorpanden c.q.) een deelneming. De belanghebbende hield alle aandelen in Vastgoed BV die twee kantoorpanden bezat ter zake waarvan de belanghebbende met B BV een concept-koopovereenkomst sloot die de optie open liet dat niet de panden, maar de aandelen Vastgoed BV zouden worden geleverd. B BV zag echter af van de koop, tegen betaling van een schadevergoeding ad € 680.000. Het Hof achtte daarop de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing omdat het voorwerp van de concept-koopovereenkomst onvoldoende bepaalbaar was, zodat geen koopovereenkomst tot stand was gekomen, terwijl evenmin een belang was overgegaan:

“4.6 Nu het Hof van oordeel is dat in april 2008 geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, is tussen partijen in geschil of in het onderhavige geval een belang is overgegaan. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende verklaard dat hij daarmee bedoelt dat het belang bij de waardeverandering van de kantoorpanden – voor zover dat tot uitdrukking komt in de waarde van de aandelen Vastgoed BV – aan B BV is overgedragen. Hij heeft erkend dat hij daarmee in wezen bepleit dat tussen partijen een deelovereenkomst tot stand is gekomen. Dit betoog kan niet slagen nu hiervoor reeds is geoordeeld dat geen koopovereenkomst, en dus ook geen deelovereenkomst daarvan, tot stand is gekomen. Aangezien geen belang is overgegaan, dient naar het oordeel van het Hof het door belanghebbende van B BV ontvangen bedrag van € 680.000 te worden aangemerkt als een schadevergoeding wegens het niet doorgaan van een verkoop, dan wel wegens het niet doorgaan van verdere onderhandelingen om alsnog tot een overeenkomst te geraken. Een dergelijke vergoeding behoort tot de belastbare winst.”

6.12

Egelie75.concludeert dat de jurisprudentie een lijn laat zien “volgens welke voordelen uit anderen hoofde dan een deelneming niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen, ook al bestaat er een verband tussen het desbetreffende voordeel en een deelneming”.

6.13

Den Boer76.concludeerde al in 1994 dat u steeds een nauw verband eist tussen voordeel en deelneming:

“De Hoge Raad hanteert bij de afbakening van het begrip ‘voordelen uit hoofde van een deelneming’ een stringente benadering: de voordelen moeten rechtstreeks opkomen uit het bezit of de vervreemding van de aandelen.

(…)

Samenvattend kan worden gesteld dat het begrip ‘voordelen uit hoofde van een deelneming’ in de jurisprudentie van de Hoge Raad op consistente wijze is afgebakend. De deelnemingsvrijstelling blijft beperkt tot de voordelen die in juridische zin rechtstreeks met het bezit van de aandelen, dan wel de verkoop van (rechten op) de aandelen, samenhangen.”

6.14

Uit de geciteerde jurisprudentie blijkt dat slechts een conditio sine qua non verband tussen voordeel en deelneming onvoldoende is voor het causale verband dat de term ‘uit hoofde van’ in art. 13 Wet Vpb eist. De deelneming moet rechtstreeks de verklaring van het voordeel zijn; het voordeel moet rechtstreeks uit de deelneming genoten zijn. De geciteerde jurisprudentie lijkt dus te stroken met de leer van de adequate veroorzaking (naar algemene ervaringsregelen leidt niet het houden van een deelneming, maar wel de hoedanigheid van gelaedeerde tot ontvangst van schadevergoeding) of met de leer van de causa proxima (de laatste oorzaak in de causale keten is de beslissende), maar dat u die civielrechtelijke (schadetoerekenings)leerstukken zou gebruiken, is niet waarschijnlijk, nu zij ook in het civiele recht verlaten zijn c.q. nooit veel voet aan de grond hadden (daar heerst sinds de invoering van het huidige BW de leer van de redelijke toerekening77.) en bovendien zagen op het causale verband tussen de schade en de aansprakelijkheid vestigende gebeurtenis/handeling. Die causaliteit is in casu niet in geschil: de partijen zijn het erover eens dat belanghebbendes schade veroorzaakt is door de schending van haar contractuele rechten door haar joint venture partner. Het gaat om een ander verband: dat tussen de schadevergoeding en belanghebbendes (i) aandeelhouderschap c.q. (ii) contractuele voorkeursrecht.

6.15

De belanghebbende betoogt (middel II) – ervan uitgaande dat het door haar voorkeursrecht vertegenwoordigde belang op zichzelf een deelneming oplevert – dat de schadevergoeding genoten is uit hoofde van dat belang. Ik meen dat uit HR BNB 1997/286 (zie 6.5) en HR V-N 2003/28.15 (zie 6.7) al volgt dat de schadevergoeding niet rechtstreeks uit hoofde van dat belang is genoten, maar uit hoofde van de schending van belanghebbendes contractuele voorkeursrecht door [G] , althans dat het Hof zonder schending van het recht of van zijn motiveringsplicht aldus heeft kunnen oordelen. Zoals ik al in 5.25(ad (v)) betoogde: als de uitoefening van een recht om aandeelhouder te worden onrealiseerbaar is door wanprestatie, vloeit de schadevergoeding voor die wanprestatie niet rechtstreeks voort uit dat recht om aandeelhouder te worden, maar uit die wanprestatie. De schadevergoeding wordt niet rechtstreeks in hoedanigheid van (toekomstig of potentieel of voormalig) aandeelhouder genoten, maar in hoedanigheid van contract-gelaedeerde, net zoals de verzekeringsuitkering wegens onteigening van een deelneming niet rechtstreeks uit de deelneming wordt genoten, maar in de eerste plaats uit het verzekeringscontract. Dat het verzekeringscontract gesloten is om het aandeelhouderschap te verzekeren, neemt niet weg dat het niet het aandeelhouderschap is dat recht geeft op de uitkering, maar de hoedanigheid van verzekerde in combinatie met het voorvallen van het verzekerde onheil, de onteigening, die geen resultaat uit de deelneming is. Het causaliteitsonderdeel van middel II faalt dus mijns inziens.

6.16

Daarmee komt de causaliteitsvraag van middel I aan de orde. De belanghebbende betoogt dat de schadevergoeding weliswaar voortvloeit uit de schending van haar contractuele voorkeursrecht, maar dat – kort gezegd – haar contractantschap op één lijn gesteld moet worden met haar bestaande 50%-aandeelhouderschap omdat per definitie alleen aandeel-houders contractant konden zijn. Zij ziet een zodanige verknochtheid tussen haar bestaande 50%-deelneming en (de schadevergoeding voor het frustreren van) haar voorkeursrecht dat de schadevergoeding een voordeel is ‘uit hoofde van’ die bestaande deelneming.

6.17

Het contractuele voorkeursrecht kon inderdaad alleen worden geschonden door een aandeelhouder en alleen jegens een aandeelhouder. Dat lijkt mij echter niet wezenlijk. Ook voor de verkoop van een deelneming is aandeelhouderschap vereist, maar dat neemt niet weg dat een schadevergoeding voor het niet nakomen van de verkoopovereenkomst niet rechtstreeks uit dat aandeelhouderschap opkomt, maar uit de contractuele relatie met de koper (HR BNB 1985/200, zie 6.4 hierboven; ook in die zaak kon de wanprestatie alléén worden gepleegd jegens de aandeelhouder die had verkocht). Was de belanghebbende een transportbedrijf of een sojabonenhandelaar geweest en had zij (i) niet aandelen willen kopen, maar een vrachtwagen of een partij sojabonen, (ii) alleen met korting kunnen kopen omdat zij lid was van de desbetreffende ondernemersvereniging en (iii) een schadevergoeding ontvangen wegens niet-nakoming door de verkoper, dan was die schadevergoeding mijns inziens niet in de eerste plaats in de hoedanigheid van (lid van de) transportbedrijf- of sojabonenhandelaar(vereniging) genoten, maar in de eerste plaats in de hoedanigheid van teleurgestelde koper die de contractuele korting (negatief contractbelang) en mogelijk positief contractbelang is misgelopen.

6.18

Het Hof heeft in r.o. 4.2.10 feitelijk geoordeeld dat de vergoeding is toegekend wegens het niet-nakomen van de verplichtingen ex de aandeelhoudersovereenkomst. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat die contractuele relatie de rechtstreekse causa is van de schadevergoeding en niet het aandeelhouderschap, hoezeer dat ook vereist was om toe te treden tot de aandeelhoudersovereenkomst. De schadevergoeding hield volgens het Hof kennelijk meer verband met de wanprestatie dan met de hoedanigheid waarin die werd gepleegd of ondergaan. Dit vooral feitelijke oordeel verraadt mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting. Ook optieschrijver en optiekoper kunnen alleen in die hoedanigheden wanprestatie jegens elkaar plegen, maar dat maakt niet dat schadevergoeding uit dien hoofde een voordeel uit hoofde van de optie is; de optie gaat ook niet over.

6.19

Ik merk volledigheidshalve op dat er een verschil is tussen een veroordeling tot schadevergoeding en een veroordeling tot nakoming (die dan ook naast elkaar gegeven kunnen worden): als in de Netwerkorganisatie-zaak (zie 5.12) de koper na doorverkoop geweigerd had om het overeengekomen deel van de doorverkoopprijs aan Vereniging B door te betalen (wanprestatie) en later door de rechter veroordeeld was om toch te betalen, dan zou die betaling wél onder de deelnemingsvrijstelling zijn gevallen omdat het in dat geval zou zijn gegaan om nakoming, dus niet om schadevergoeding, maar om de overeengekomen verkoopprijs(aanvulling) zelf. Zou de vereniging door het niet tijdig kunnen beschikken over het geld waarop zij wel gerekend had, vervolgschade geleden hebben en daarvoor schadevergoeding hebben gekregen, dan was die vergoeding niet vrijgesteld geweest.

6.20

Ik wijs er voorts op dat het in 5.6 genoemde arrest HR V-N 2004/45.11 (uitbetaling optiebelang bij ontbinding optieovereenkomst vrijgesteld), dat u met art. 81 RO afdeed, mijns inziens niet over causaliteit gaat, maar over de kwalificatie van het belang. Dat belang was een calloptie die bij uitoefening een volledige deelneming zou opleveren. In geschil was niet de vraag of de uitbetaling van het optiebelang voldoende causaal verband hield met de optie, maar de vraag of het resultaat op een optie op een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling valt ook als de optie niet wordt uitgeoefend. De optiehoudster verloor in die zaak haar belang bij de optie doordat de betrokken deelneming haar Australische dochter C Ltd had verkocht waar het de optiehoudster om ging. De optiepartijen kwamen daarom nader overeen dat de optie verviel en dat de optieschrijfster de optiehoudster het verschil uitbetaalde tussen de waarde van het indirecte belang C Ltd en de optie-uitoefenprijs. Hoewel het Hof die betaling ‘schadevergoeding’ noemde, gaat het om alternatieve afwikkeling van de optie en (dus) om een betaling rechtstreeks uit hoofde van de optie (nakoming).

6.21

Uit het Falcons-arrest volgt weliswaar dat het resultaat op callopties op aandelen onder de deelnemingsvrijstelling valt als uitoefening tot een deelneming zou leiden, maar dat zegt niets over de gevallen waarin (i) de koper de opties niet afneemt en niet betaalt (wanprestatie) en op die grond een schadevergoeding betaalt, of (ii) ondanks optie-uitoefening de aandelen niet geleverd worden als gevolg van wanprestatie en op die grond een schadevergoeding wordt ontvangen. Mijns inziens hoort belanghebbendes beroep op het Falcons-arrest en HR BNB 2005/254 en HR BNB 2006/7 dan ook niet thuis in middel I (dat over causaliteit gaat), maar in middel II (is het voorkeursrecht een voldoende ‘belang’?). Niet in geschil is dat belanghebbendes bestaande 50%-belang, waarop middel I ziet, met vlag en wimpel kwalificeert als deelneming, zodat de genoemde arresten, die niet gaan over causaliteit, maar over de vraag of opties, warrants en conversierechten voldoende ‘belang’ bij aandelen geven om onder de deelnemingsvrijstelling te kunnen vallen (antwoord: ja), niet relevant zijn voor middel I.

6.22

De belanghebbende betoogt mijns inziens dan ook ten onrechte – kennelijk in navolging van onder meer Martens,78.Hiemstra,79.de redactie van V-N80.en Snel81.̶ dat HR BNB 1985/200 (schadevergoeding; zie 6.4 hierboven) achterhaald zou zijn door de Falcons-rechtspraak. De Falcons-jurisprudentie gaat immers niet over de casualiteit van schadevergoedingen, maar over kwalificatie van belangen al dan niet als deelneming. Van der Geld82.en Albert83.betogen mijns inziens terecht dat de rechtspraak over schadevergoedingen, zoals HR BNB 1985/200, nog van kracht is. Albert wijst er daarbij op dat HR V-N 2003/28.15 (zie 6.7 hierboven) een half jaar na het Falcons-arrest is gewezen.

6.23

Dat de omvang van de schadevergoeding uit wanprestatie soms mede berekend wordt op basis van misgelopen waardestijging en/of misgelopen dividenden, verandert de causa van de betaling niet: de causa blijft ook dan een schadevergoeding uit wanprestatie en niet nakoming van de verkoopovereenkomst. Ook in HR BNB 1985/200 werd de schadevergoeding gerelateerd aan de waardeverandering van de deelneming ten opzichte van de overeengekomen koopprijs, maar dat maakte haar geen voordeel uit hoofde van een deelneming. De wijze van schadebegroting verandert het karakter van de schadevergoeding niet en een recht op vergoeding van een onrechtmatig onthouden voordeel is niet hetzelfde als dat voordeel. Dat moge juridisch punaisepoetsen lijken ter zake van een betaling die economisch toch min of meer het misgelopen voordeel uit de deelneming vertegenwoordigt, maar niets weerhoudt de gelaedeerde om ook de belastingschade veroorzaakt door de wanprestatie (schadevergoeding ex wanprestatie is belast terwijl nakoming niet belast zou zijn geweest) in de schadestaatprocedure in te brengen als te vergoeden schade en uiteen te zetten dat de schadevergoeding naar Nederlands belastingrecht bij de laedens aftrekbaar is, dus op grond van de evenwichtgedachte hoger dan nominaal moet zijn.

6.24

Ik concludeer dat het Hof zonder schending van het recht of van zijn motiveringsplicht tot het voornamelijk feitelijke oordeel kon komen dat de schadevergoeding geen voordeel ‘uit hoofde van’ belanghebbendes 50%-belang of belanghebbendes voorkeursrecht vormde.

6.25

Ik meen daarom dat ook middel I en het causaliteitsonderdeel van middel II

falen.

7. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.