HR, 15-03-1995, nr. 29 745

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 1993 betreffende de haar voor het jaar 1988 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1988 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.125.650,--. Belanghebbende is, met schriftelijke toestemming van de Inspecteur op de voet van artikel 26, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst vóór 1 januari 1994), tegen die aanslag rechtstreeks in beroep gekomen bij het Hof, dat deze aanslag heeft gehandhaafd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 27 september 1994 geconcludeerd tot vernietiging van de aangevallen uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1.1. Belanghebbendes boekjaar is gelijk aan het kalenderjaar.

3.1.2. In 1987 is besloten dat door belanghebbende een 100% dochtervennootschap zou worden opgericht, genaamd A B.V., en dat reeds in datzelfde jaar, in een periode voorafgaande aan die oprichting (de voorperiode), voor rekening van genoemde vennootschap activiteiten zouden worden ontplooid.

3.1.3. Dienovereenkomstig zijn er vervolgens, nog in 1987, voor rekening van de op te richten vennootschap activiteiten ontplooid en is op 25 maart 1988 deze vennootschap opgericht. Het resultaat dat ten tijde van de oprichting inmiddels met die activiteiten was behaald - in totaal een bedrag van ƒ 206.500,-- belopend - vloeide aldus per oprichtingsdatum (25 maart 1988) aan genoemde vennootschap toe. 3.1.4. Op 10 november 1988 heeft belanghebbende 10% van haar aandelen in deze vennootschap verkocht. Daarbij heeft zij een winst van ƒ 1.175.000,-- gerealiseerd.

3.2. In geschil is of de zojuist genoemde winst als winst in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 moet worden aangemerkt en als zodanig aan belasting is onderworpen dan wel onder de in artikel 13 van die wet bedoelde deelnemingsvrijstelling valt. Voor het Hof hebben partijen met name gestreden over de vraag of in het onderhavige geval was voldaan aan het vereiste van annaal bezit, zoals dat in het eerste lid van genoemd artikel (tekst 1988) voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling was neergelegd, welke vraag de Inspecteur ontkennend heeft beantwoord, belanghebbende daarentegen bevestigend. Bij dit laatste heeft belanghebbende, met een beroep op de strekking van de wet, betoogd dat onder het in genoemd artikel voorkomende begrip "vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld" ook een besloten vennootschap in oprichting valt en dat voor het begrip "aandeelhouder" van genoemd artikel mutatis mutandis hetzelfde geldt.

3.3. Het Hof heeft, met een beroep op de duidelijke tekst van de wet, het standpunt van belanghebbende verworpen en dat van de Inspecteur aanvaard, daarbij onder meer nog overwegend dat hieraan onvoldoende afdoet dat belanghebbende reeds vanaf de aanvang van de voorperiode van de dochtervennootschap het volledige belang bij deze (op te richten) vennootschap en bij haar onderneming had.

3.4. Belanghebbende bestrijdt dit oordeel met het betoog dat de deelnemingsvrijstelling ertoe strekt te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken en dat in een geval als het onderhavige, waarin een voorperiode geldt, deze strekking beslissend is. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1985, BNB 1986/118, betoogt zij voorts dat tijdens de voorperiode van haar dochtervennootschap het economische belang bij de later door deze vennootschap uit te geven aandelen volledig bij haar lag en dat, nu volgens dat arrest het begrip "aandeelhouder" de eigenaar in economische zin mede omvat, haar aandeelhouderschap niet eerst op 25 maart 1988 doch reeds vóór 1 januari 1988 een aanvang had genomen.

3.5. Zoals de Hoge Raad bij zijn arrest van 2 december 1987, BNB 1988/35, heeft beslist, lijdt de destijds nog in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 neergelegde eis van annaal bezit geen uitzondering indien het gaat om gevallen waarin sprake is van een deelneming in een dochtermaatschappij die door de belastingplichtige in de loop van het jaar is opgericht, aangezien noch de strekking noch de ontstaansgeschiedenis van genoemde bepaling daarvoor steun bieden. Dit is niet anders indien, zoals in casu het geval is, aan de oprichting van de dochtermaatschappij een zogenoemde voorperiode voorafging, nu immers een dergelijke voorperiode uitsluitend van belang is voor de toerekening van winst en verlies aan de op te richten vennootschap en nu voorts deze toerekening de wettelijke vereisten voor de deelnemingsvrijstelling onverlet laat en dus niet kan afdoen aan de destijds - zowel voor winsten als voor verliezen - nog geldende regel dat de deelnemingsvrijstelling slechts toepassing vindt ten aanzien van deelnemingen die sedert het begin van het jaar werden gehouden. Hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in het hiervóór in 3.4 vermelde arrest van 16 oktober 1985, BNB 1986/118, kan aan het vorenstaande niet afdoen, aangezien - anders dan in de in dat arrest besliste zaak - in het onderhavige geval nog geen aandelen waren uitgegeven en dus ook nog geen juridische of economische eigenaar bestond. Uit een en ander volgt dat het middel geen doel treft.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, De Moor, C.H.M. Jansen en Van der Putt- Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 15 maart 1995.