Hof Amsterdam, 01-06-2005, nr. 04/0604

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X Beheer B.V. te Y, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 12 februari 2004, ingediend door ... als haarr gemachtigde en aangevuld bij brief van deze gemachtigde van 12 mei 2004. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 3 januari 2004, betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2001.

1.2. De met dagtekening 3 mei 2003 opgelegde aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.118. Na bezwaar is het belastbare bedrag vastgesteld op -/- € 152.130 en de aanslag vastgesteld op nihil.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot – naar het Hof begrijpt - vaststellen van het verlies voor 2001 op € 492.465.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.5. Het beroep is behandeld ter zitting van 26 januari 2005. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgesteld dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.6. Ter zitting heeft de inspecteur toegezegd per fax een duplicaat van het aanslagbiljet aan het Hof toe te zenden.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, een beheersmaatschappij, was onder meer in het bezit van alle aandelen X B.V. en X Beleggingen B.V., met welke vennootschappen zij een fiscale eenheid vormde voor de vennootschapsbelasting. Tevens bezat belanghebbende 50% van de aandelen in Z International B.V.

2.2. In 1998 of 1999 is belanghebbende, samen met de andere 50%-aandeelhouder van Z International B.V. (hierna: haar partner) in onderhandeling getreden met B B.V. (hierna: B en ook wel eisers) over de verkoop van haar belang in X B.V. en Z International B.V. (hierna: de deelnemingen). De deelnemingen drijven beide een groothandel in verpakkingsmaterialen, met tezamen circa 20 personeelsleden.

2.3. Bij brief van 14 december 1999 hebben belanghebbende en haar partner de onderhandelingen met B afgebroken.

2.4. De fiscale eenheid tussen belanghebbende en X B.V. is niet verbroken geweest.

2.5.1. B heeft een schadeclaim tegen belanghebbende en haar partner ingediend. De rechtbank te Haarlem heeft deze claim bij tussenvonnis van 2 april 2002 toegewezen met dien verstande dat de hoogte van de schade nog moet worden vastgesteld. Het tussenvonnis behoort niet tot de gedingstukken.

2.5.2. In een tot de gedingstukken behorende “Akte na tussenvonnis tevens houdende wijziging van eis” van 7 mei 2002 is onder meer het volgende opgenomen:

“Eisers vragen (…)

6. Eisers hebben in de dagvaarding een voorschot van [€126,950,90] gevorderd op de door hen geleden schade (…). Eisers wijzigen hierbij hun eis (…)

7. In het vonnis (…) geeft de rechtbank aan dat haar conclusie bij het eindoordeel zal luiden dat [belanghebbende en haar partner] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van uit de overeenkomst vloeiende verbintenissen. Eisers vorderen (…) het geleden verlies en de gederfde winst als gevolg van het niet sluiten van de overeenkomst.

Primair

2. De door eisers geleden schade bestaat uit de volgende elementen:

a. De toekomstige waardevermeerdering van de aandelen in [de deelnemingen];

b. De toekomstige dividenden die op de aandelen [deelnemingen] zullen worden uitgekeerd.

3. Onderdelen a en b

Uit de prognose van de vermogensontwikkeling van [B] na de betreffende overname, welke prognose is gebaseerd op de gegevens die [belanghebbende en haar partner]

zelf aan eisers hebben overgelegd, blijkt (…) dat eisers een vermogenstoename van [€ 388.163] hebben gederfd (…) Dit is de som van de geprognosticeerde resultaten van 1999 tot en met 2003 (…)”

2.5.3. B vordert van belanghebbende en haar partner primair voornoemd bedrag van € 388.163, vermeerderd met wettelijke rente, wegens door haar gederfde winst en subsidiair € 170.165,vermeerderd met wettelijke rente, wegens gemaakte kosten. De procedure is uiteindelijk geëindigd in een schikking waarbij de schadevergoeding is vastgesteld op circa € 200.000, welk bedrag nadien is betaald. Volgens een vaste afspraak tussen belanghebbende en haar partner heeft belanghebbende 75% van de schadevergoeding voor haar rekening genomen.

2.6. In haar aangifte vennootschapsbelasting voor 2001 heeft belanghebbende ter zake van voornoemde schadeclaim een voorziening ad € 340.335 opgenomen.

2.7. In een brief van de gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur van 7 augustus 2003 is onder meer het volgende vermeld:

“ (…) is het bedrag van € 226.890 gebaseerd op een inschatting mijnerzijds. Deze inschatting is gebaseerd op een middeling gedachte van ondergetekende, waarbij de door de rechtbank toe te kennen schadevergoeding zal komen te liggen tussen de primaire eis en de subsidiaire eis. Naar mijn mening zal de schadevergoeding eerder naar de primaire eis toegerekend worden dan naar de primaire eis. Op grond hiervan ben ik uitgegaan van het bedrag van € 226.890 (primaire eis ad € 170.165 met verhoging van rente en kosten ad € 56.725) Van dit bedrag heb ik een bedrag ad € 45.378 aangemerkt als kosten welke vallen onder de deelnemingsvrijstelling. (…) Mijn stellingname komt mij niet onredelijk voor, zeker niet nu wij zijn overeengekomen de voorziening per 31 december 2003 vrij te laten vallen.”

2.8. De inspecteur heeft het belastbare bedrag als volgt berekend:

belastbaar bedrag volgens aangifte negatief € 339.217

correctie voorziening schadeclaim € 340.335

belastbaar bedrag bij aanslagregeling € 1.118

hogere pensioenvoorziening negatief € 153.248

belastbaar bedrag na bezwaar negatief € 152.130

3. Geschil

In geschil is of bij de vaststelling van de belastbare winst voor 2001 rekening moet worden gehouden met de schadeclaim van B.

Niet in geschil is dat de uiteindelijk betaalde schadevergoeding voor 75% ten laste van belanghebbende is gekomen.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het Hof naar de gedingstukken en het aangehechte proces-verbaal van de zitting van 26 januari 2005.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Het bezwaar is, naar het Hof begrijpt en naar tussen partijen niet in geschil is, niet alleen gericht tegen de aanslag, maar tevens tegen het vaststellen van het verlies voor 2001 op nihil. De bestreden uitspraak op het bezwaar vermeldt een vastgesteld belastbaar bedrag van negatief € 150.112, wat overeenstemt met de motivering van deze uitspraak vastgelegd in een brief van de inspecteur van 9 december 2003. Onder deze omstandigheden moet naar het oordeel van het Hof de uitspraak op bezwaar worden gezien als het na bezwaar vaststellen van het verlies voor het jaar 2001 op € 150.112

5.2. De inspecteur neemt primair het standpunt in dat de schadevergoeding is opgeofferd om het belang in de deelnemingen te behouden dan wel te verkrijgen en dat de schadevergoeding daarom moet worden aangemerkt als onderdeel van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen. Het bedrag ziet niet op kosten die dienstbaar zijn aan het in Nederland behalen van belastbare winst. Toen belanghebbende en haar partner de onderhandelingen afbraken was reeds sprake van bindende afspraken met B. De schadevergoeding heeft betrekking op het niet nakomen van de verplichting de aandelen te leveren en moet derhalve onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht.

Voor het geval een voorziening voor de schadevergoeding kan worden gevormd neemt de inspecteur het standpunt in dat deze niet meer dan € 170.167 kan bedragen, dat is 75% van de subsidiaire berekening van de schade van B ad € 170.165 (zie 2.5.3.) vermeerderd met € 56.725 aan rente en kosten. Belanghebbende heeft dit bedrag in een aan hem gerichte brief van 7 augustus 2003 (zie 2.7.) als niet onredelijk bestempeld.

5.3. Belanghebbende neemt het standpunt in dat de schadevergoeding is aan te merken als kosten welke middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst en derhalve op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet onder de deelnemingsvrijstelling behoren te worden gebracht.

Belanghebbende stelt voorts dat van een verplichting de aandelen te leveren geen sprake is geweest. In de gesloten overeenkomst, waar het woord intentieverklaring boven stond, was een aantal voorbehouden opgenomen waaraan uiteindelijk niet werd voldaan. De reden van het niet doorgaan is de continuïteit van de ondernemingen van de deelnemingen. Hierbij speelde een morele verplichting van belanghebbende tegenover de personeelsleden van deze ondernemingen een rol.

Belanghebbende heeft het standpunt van de inspecteur met betrekking tot de hoogte van de voorziening bestreden. Zij stelt in dat verband dat zij in de bezwaarfase, in haar brief van 7 augustus 2003 (zie 2.7.), slechts bij wijze van compromis heeft voorgesteld de voorziening ten dele op te nemen.

5.4. Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar getracht heeft haar aandelen in de deelnemingen te verkopen. Eveneens staat vast dat deze aandelen uiteindelijk niet zijn geleverd.

Het Hof overweegt dat in de akte van 7 mei 2002 (zie 2.5.2.) is vermeld dat naar het oordeel van de rechtbank te Haarlem belanghebbende en haar partner toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van uit de overeenkomst vloeiende verbintenissen en dat B het geleden verlies en de gederfde winst als gevolg van het niet sluiten van de overeenkomst vorderen. Het Hof leidt uit deze akte niet af dat tussen belanghebbende en haar partner en B een perfecte koopovereenkomst hebben gesloten. Weliswaar heeft de rechtbank te Haarlem gerefereerd aan "een overeenkomst" en geoordeeld dat belanghebbende en haar partner tot het vergoeden van schade van B verplicht is, doch deze schadeplichtigheid kan zeer goed voortvloeien uit een overeenkomst in het precontractuele stadium (de "intentie-overeenkomst") en betrekking hebben op schade als gevolg van afgebroken onderhandelingen.

Voorts overweegt het Hof dat de inspecteur niet heeft weersproken de stelling van belanghebbende dat boven de tot stand gekomen overeenkomst “Intentieverklaring” stond vermeld en dat in deze overeenkomst een aantal voorbehouden was opgenomen waaraan B niet heeft voldaan.

Op grond van het voorstaande acht het Hof het aannemelijk dat geen koopovereenkomst in de zin van artikel 7:1 van het Burgerlijk Wetboek tot stand gekomen is.

Het Hof is in dit oordeel gesterkt door de omstandigheid dat B kennelijk niet in staat is geweest de aandelen te verwerven. In haar akte van 7 mei 2002 (zie 2.5.2.) stelt B dat de overeenkomst – het Hof begrijpt: de koopovereenkomst - niet tot stand is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat B de levering van de aandelen in de deelneming heeft gevorderd. B is - naar het voorkomt - ook niet schadeloos gesteld voor een periode waarin zij de economische eigendom van deze aandelen heeft gehad. Ten slotte heeft de inspecteur niet de conclusie getrokken dat de fiscale eenheid tussen haar en X B.V. is verbroken, hetgeen in geval van een perfecte verkoop van de aandelen in deze dochtervennootschap voor de hand gelegen had.

5.5. Het Hof acht aannemelijk dat de rechtbank te Haarlem belanghebbende schadeplichtig heeft geoordeeld wegens wanprestatie in een fase waarin nog niet een koopovereenkomst tot stand was gekomen uit hoofde waarvan de eigendom van de aandelen in de deelnemingen aan B zou worden overgedragen. Voorts acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende, zoals zij heeft gesteld en de inspecteur niet heeft weersproken, van het doorzetten van de verkoop van de deelnemingen aan B heeft afgezien in verband met van die verkoop te verwachten negatieve gevolgen voor het personeel van de ondernemingen van de deelnemingen. Op grond van een en ander oordeelt het Hof dat er geen aanleiding is om, zoals door de inspecteur gesteld, de te verwachten schadevergoeding te rekenen tot de verkrijgingsprijs van de deelnemingen.

5.6. Ten overvloede overweegt het Hof dat vanuit het standpunt van de inspecteur de onderhavige kosten op één lijn zijn te stellen met aankoopkosten van de deelnemingen, zodat ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 24 mei 2002, BNB 2002/262 ook in dat geval die kosten in het onderhavige jaar voor aftrek in aanmerking komen. Een andersluidend oordeel zou zich ook niet verdragen met de doelstelling van de deelnemingsvrijstelling te weten het voorkomen van dubbele heffing van vennootschapsbelasting.

5.7. Het Hof trekt uit het voorgaande de conclusies dat belanghebbende de deelnemingen heeft behouden, dat de schadevergoeding niet is aan te merken als een voordeel uit hoofde van de deelnemingen, dat de deelnemingsvrijstelling daarop niet van toepassing is, dat belanghebbende haar deel van de schadevergoeding ten laste van haar winst kan brengen en dat daarvoor in het onderhavige jaar een voorziening kan worden gevormd.

5.8. Met betrekking tot de hoogte van de voorziening overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, heeft geen stellingen aangevoerd op grond waarvan het Hof kan concluderen dat de voorziening moet worden vastgesteld op € 340.335 wat, gelet op het gedeelte dat voor rekening van de partner van belanghebbende komt, een verwachte schadevergoeding ad € 453.780 inhoudt. Het Hof acht overigens wel aannemelijk dat de standpuntbepaling van belanghebbende in haar brief van 7 augustus 2003 (zie 2.7.) berust op een poging om ter zake van de hoogte van de voorziening tot overeenstemming te komen, maar deze stelling is onvoldoende om de door belanghebbende thans verdedigde hoogte van de voorziening op te baseren. Anderzijds heeft de inspecteur niet aangegeven waarom de subsidiaire eis van B voor de hoogte van de voorziening doorslaggevend zou moeten zijn.

5.9. Nu de standpunten van partijen met betrekking tot de hoogte van de voorziening niet deugdelijk zijn onderbouwd en ook overigens geen gegevens voorhanden zijn op grond waarvan de hoogte van de voorziening met enige mate van exactheid kan worden vastgesteld, stelt het Hof de voorziening in goede justitie overeenkomstig het standpunt van de inspecteur vast op € 170.167. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat uiteindelijk circa € 150.000 ten laste van belanghebbende is gekomen (75% van de schadevergoeding van circa € 200.000).

5.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is en dat het verlies voor het onderhavige jaar wordt vastgesteld op € 152.130 plus € 170.167 is € 322.297.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof deze kosten als volgt vast: 2 (beroepschrift en zitting) x 1,5 (gewicht van de zaak) x € 322 (waarde per punt) = € 966.

7. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de bestreden uitspraak,

- vernietigt de navorderingsaanslag 1998,

- stelt het verlies voor 2001 vast op € 322.297,

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van het bezwaar van belanghebbende tot een beloop van € 966 en wijst de Staat aan dit bedrag te voldoen, en

- gelast de Staat het betaalde griffierecht van € 232 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 1 juni 2005 door mrs. J.P.F. Slijpen, J. den Boer en J.W. Zwemmer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.A.G. Geel - Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht.

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt u de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.