HR, 13-10-1999, nr. 33 941

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 november 1997 betreffende na te melden aanslag in de vennootschapbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is voor het jaar 1991 een aanslag in de vennootschapsbelasting opge-legd naar een belastbaar bedrag van f 581.178,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat het beroep ongegrond heeft verklaard en deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoog-schrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van het middel van cassatie

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is tezamen met A Beheer B.V. (hierna: Beheer B.V.), ieder voor 50%, aandeelhoudster in B B.V. (hierna: de B.V.). De B.V. is op 13 september 1989 door belanghebbende en Beheer B.V. opgericht.

3.1.2. Op 16 maart 1990 sloten belanghebbende en Beheer B.V. een optie-overeenkomst met C Beheer B.V. (hierna: Partner B.V.). De overeenkomst gaf Partner B.V. het recht om gedurende de periode 16 maart 1990 tot en met 1 augustus 1991 ten hoogste een derde deel van de (in totaal 600 à f 1.000,-- nominaal) aandelen in de B.V. te kopen (hierna: de calloptie). De koopprijs was bepaald op f 1.000,-- per aandeel, verhoogd met 10% per jaar over iedere f 1.000,--, te berekenen vanaf 1 september 1989 tot en met de datum van kennisgeving door Partner B.V. dat zij gebruik wenst te maken van de calloptie. De overeenkomst gaf voorts belanghebbende en Beheer B.V. ieder het recht om, als Partner B.V. geen gebruik zou maken van de calloptie, een derde van hun aandelen in de B.V. aan Partner B.V. aan te bieden, die dan verplicht zou zijn die aandelen af te nemen voor een prijs van f 1.191,67 per aandeel (hierna: de putoptie). De putoptie gold tot en met 31 december 1991. De opties hebben betrekking op 100, genummerde, aandelen van belanghebbende en 100, genummerde, aandelen van Beheer B.V.

Gedurende de optieperiode mocht de B.V. geen rechten verlenen die aanspraken geven op emissie van aandelen en aan niemand een recht op winstuitkering toekennen. Voorts kon gedurende de optieperiode niemand jegens de B.V. aanspraak doen gelden op uitkering van dividend of een reserve.

3.1.3. In 1990 behaalde de B.V. goede resultaten, als gevolg waarvan de waarde van de aandelen - en van de calloptie - toenam. Op 23 mei 1991 beliep de waarde van belanghebbendes aandelen in de B.V. f 7.800.000,--.

3.1.4. Belanghebbende en Beheer B.V. enerzijds en Partner B.V. anderzijds zijn vóór of op 23 mei 1991 overeengekomen dat de hiervóór in 3.1.2 bedoelde overeenkomst wordt beëindigd en dat Partner B.V. ter zake van die beëindiging een afkoopsom van f 5.200.000,-- zal ontvangen, uiterlijk op 12 juni 1991 door belanghebbende en Beheer B.V. – ieder voor de helft – te voldoen.

3.2. In geschil is of belanghebbende de door haar ter zake van de beëindiging van de hiervóór in 3.1.2 bedoelde overeenkomst aan Partner B.V. betaalde afkoopsom ten laste van haar winst over het onderhavige jaar (1991) mocht brengen.

3.3. Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – geoordeeld: dat belanghebbende en Beheer B.V. door op 16 maart 1990 aan Partner B.V. een optie te verlenen uit hoofde waarvan deze een derde van de aandelen in de B.V. kon kopen tegen de nominale waarde, vermeerderd met een vergoeding van 10% per jaar gerekend vanaf (dertien dagen vóór) de oprichtingsdatum (13 september 1989) van de B.V., de kans op voordelen uit en winst op dat gedeelte van de aandelen in zeer overwegende mate heeft afgestaan aan Partner B.V.; dat ook de kans op verliezen ten aanzien van vorenbedoeld gedeelte van de aandelen op 16 maart 1990 in zeer overwegende mate is afgewenteld op Partner B.V., nu deze uit hoofde van de putoptie verplicht was desverlangd de aandelen te kopen tegen een prijs van f 1.191,67 per aandeel, welke prijs over-eenkomt met de nominale waarde, vermeerderd met een vergoeding van 10% per jaar over de periode 1 september 1989 tot en met 1 augustus 1991; dat onder die omstandigheden de kans dat noch de calloptie noch de putoptie zou worden uitgeoefend bijzonder klein was; dat, nu bovendien tijdens de optieperiode de B.V. geen winst mocht uitkeren en geen ontrekkingen mochten plaatsvinden, Partner B.V. in wezen als gevolg van de optie-overeenkomst het overwegende economische belang bij deze aandelen heeft verkregen; dat het voorgaande meebrengt dat belanghebbende met betrekking tot haar 100 aandelen waarop de optierechten betrekking hadden, in overwegende mate het economische belang had overgedragen.

3.4. Het Hof heeft voorts geoordeeld: dat, nu belanghebbende de afkoopsom heeft betaald ten einde onder de feitelijke levering van de aandelen aan Partner B.V. uit te komen en, naar uit de hiervóór in 3.3 weergegeven oordelen volgt, het economische belang bij de aandelen als gevolg van de optie-overeenkomst vóór de afkoop haar in overwegende mate niet aanging, hetgeen bevestigd wordt door het feit dat de afkoopsom overeenkomt met één derde van de waarde van de door belanghebbende geactiveerde deelneming, de afkoopsom dient te worden beschouwd als deel van de kostprijs van de onderhavige aandelen; dat dit overigens niet anders zou zijn, indien het economische belang bij de aan de orde zijnde 100 aandelen slechts voor een geringer deel zou zijn overgedragen; dat ook dan een voor de afkoop van het verleende recht betaalde vergoeding zou zijn opgeofferd om weer het volledige belang bij de aandelen te verkrijgen, en daarom het betaalde bedrag tot de kostprijs van het aandelenpakket zou moeten zijn gerekend; dat dit ook in overeenstemming is met goed koopmansgebruik; dat belanghebbende immers door de betaling van de afkoopsom niet verarmd is, zodat geen verlies is geleden.

Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat de aan Partner B.V. betaalde afkoopsom niet aftrekbaar is.

3.5. Het middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de ten processe bedoelde afkoopsom beschouwd moet worden als deel van de kostprijs van de door belanghebbende gehouden aandelen in de B.V.

3.6. Het door het middel bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie voor het overige niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt derhalve.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 13 oktober 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van Brunschot, Van Vliet, Hammerstein en Van Amersfoort, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.