HR, 17-12-2021, nr. 18/02999

Het Arrest is gewezen door een kleine kamer van het Hof, na alleen een schriftelijke procedure en zonder conclusie van de advocaat-generaal. Ik wijs erop dat het niet ongebruikelijk is dat gedetailleerde vragen van uitleg in zaken die geen institutionele vragen betreffen, worden beslist door een combinatie van drie rechters.4.

[verweerder] meent dat zijn recht om te worden gehoord is geschonden omdat het Hof zijn verzoek om een mondelinge behandeling heeft afgewezen en hij daarom niet heeft kunnen reageren op de ingediende schriftelijke zienswijzen, waaronder die van de Europese Commissie.5.[verweerder] trekt daar echter geen gevolgtrekkingen uit voor dit geding bij de Hoge Raad. Hij stelt (slechts) dat hij zich het recht voorbehoudt om na afloop van deze civiele procedure een klacht in te dienen bij het EHRM.

In zijn verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad, zoals Duitse gerechten dat ook met regelmaat doen, zelf een voorlopige beoordeling gegeven van de centrale vraag die aan het Hof werd voorgelegd, te weten of de handelwijze van Waternet een ‘ongevraagde levering’ vormt en daarmee als ‘oneerlijke handelspraktijk’ is aan te merken. De Hoge Raad overwoog daarover het volgende (rov. 3.10.2, tweede alinea):6.

“Naar het voorlopig oordeel van de Hoge Raad is een ontkennende beantwoording van die vraag gerechtvaardigd op de grond dat de handelspraktijk van Waternet het economische belang van de gemiddelde consument niet rechtstreeks schaadt en zijn vrijheid van handelen met betrekking tot het afnemen van water niet beperkt. Evenmin worden indirect economische belangen van legitieme concurrenten van Waternet geschaad, nu immers met betrekking tot de levering van drinkwater in Nederland geen sprake is van marktwerking of mededinging. Zo bezien kan in redelijkheid worden gezegd dat geen sprake is van een handelspraktijk die de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken naar haar strekking beoogt te verbieden.”

In deze voorlopige beoordeling wordt onder meer betekenis toegekend aan het effect van de handelspraktijk van Waternet in het licht van de doelstelling van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

De EU-lidstaten die in de prejudiciële procedure schriftelijke opmerkingen hebben ingediend, waren unaniem van oordeel dat in een geval als hier aan de orde geen sprake is van een ongevraagde levering. Volgens de Tsjechische regering is er aan de kant van Waternet geen sprake van een ‘handelspraktijk’ (punt 7 e.v.). Volgens de Oostenrijkse regering ligt het initiatief voor afname van water bij [verweerder] en is er alleen al daarom geen oneerlijke handelspraktijk (punt 25). Volgens de Nederlandse regering kan de consument een vrije en geïnformeerde keuze maken om gebruik te maken van de watervoorziening (punt 25 en 35).

De Europese Commissie leidt uit het doel van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken af dat die richtlijn geen betrekking heeft op handelspraktijken die rechtstreeks voortvloeien uit nationale regels ter bescherming van belangen van niet-economische aard (zie punt 55 en 61). Volgens haar volgt daaruit dat de handelwijze van Waternet geen ‘handelspraktijk’ vormt (punt 74 en 75). Zou wél sprake zijn van een handelspraktijk, dan is die volgens de Commissie niet ‘oneerlijk’. Het drinkwaterbedrijf legt de consument namelijk geen contractuele relatie op waarmee deze niet vrijwillig heeft ingestemd (punt 79). Net als genoemde lidstaten heeft de Commissie haar beoordeling in belangrijke mate doen steunen op de het verwijzingsarrest (rov. 3.10.1) genoemde (vier) kenmerken van het Nederlandse stelsel van drinkwatervoorziening. De uitkomst van het Arrest is tegen die achtergrond niet verrassend.

In dat verband wijs ik voorts op het arrest in de zaak EVN,7.dat is gewezen kort nadat uw Raad (bij arrest van 8 november 2019) had beslist om prejudiciële vragen te stellen. De zaak EVN heeft betrekking op een Bulgaarse wettelijke regeling over stadverwarming, op grond waarvan de facturen voor het warmteverbruik van de interne installaties van een appartementsgebouw voor iedere mede-eigenaar zijn gebaseerd op het verwarmbare volume van zijn appartement. Eigenaren die in hun appartement een andere verwarmingsvoorziening hadden laten installeren, dienden in zoverre toch hun aandeel in die collectieve voorziening bij te dragen. Volgens het Hof leverde dat geen schending op van het consumentenrechtelijke verbod van ongevraagde levering, omdat dat verbod ertoe strekt te verhinderen dat een handelaar de consument een contractuele relatie oplegt waarmee hij niet vrijwillig heeft ingestemd.8.Die situatie deed zich niet voor omdat de betalingsverplichting van de appartementseigenaren voortvloeide uit een (nationale) wettelijke regeling.

Het Hof heeft, in navolging van de schriftelijke opmerkingen van de Nederlandse regering en de Europese Commissie, de twee prejudiciële vragen in omgekeerde volgorde behandeld:9.

- eerst de vraag of art. 9 Richtlijn 97/7 en art. 27 Richtlijn 2011/83, in verbinding met art. 5 lid 5 en punt 29 van bijlage I bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, eraan in de weg staan dat tussen het drinkwaterbedrijf en de consument een overeenkomst tot levering van drinkwater tot stand komt (waarbij in de vraagstelling de in rov. 3.10.3 genoemde omstandigheden van het geval zijn opgenomen);

- vervolgens de vraag of er sprake is van een ongevraagde levering als bedoeld in genoemde bepalingen (waarbij in de vraagstelling de in rov. 3.10.1 genoemde kenmerken van het Nederlandse stelsel van drinkwatervoorziening zijn opgenomen).

Naar aanleiding van de tweede prejudiciële vraag, die als eerste is behandeld, overweegt het Hof dat de genoemde richtlijnen de algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet harmoniseren. Art. 3 lid 2 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalt bovendien dat deze richtlijn het verbintenissenrecht en, in het bijzonder, de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten onverlet laat. De totstandkoming, de sluiting en de geldigheid van overeenkomsten worden daarom uitsluitend beheerst door het nationale recht (punt 45).

Het Hof heeft deze prejudiciële vraag als volgt beantwoord (punt 46):

“Gelet op een en ander moet op de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 9 van richtlijn 97/7 en artikel 27 van richtlijn 2011/83 – gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van richtlijn 2005/29 en punt 29 van bijlage I bij deze richtlijn – niet van toepassing zijn op de totstandkoming van overeenkomsten, zodat het aan de verwijzende rechter staat om overeenkomstig de nationale regeling te beoordelen of ervan kan worden uitgegaan dat een overeenkomst is gesloten tussen een drinkwaterbedrijf en een consument, wanneer deze consument daarmee niet expliciet heeft ingestemd.”

In de nadere schriftelijke opmerkingen namens Waternet (punt 5) wordt een vraagteken geplaatst bij punt 39 van het Arrest, waar het Hof bij wijze van vooropstelling overweegt dat deze prejudiciële vraag enkel relevant is voor zover de rechtsverhouding tussen partijen “niet volledig wordt beheerst” door de nationale wettelijke regeling inzake drinkwaterlevering. Ik lees die passage zo dat als de wet de rechtsverhouding tussen partijen (leverancier en afnemer) uitputtend regelt, er voor hen niet iets overblijft waarover zij nog wilsovereenstemming moeten bereiken. Het lijkt mij duidelijk dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet. Zo liggen bijvoorbeeld de watertarieven niet in een wettelijke regeling vast, zodat daarover overeenstemming moet worden bereikt overeenkomstig de regels van nationale verbintenissenrecht (vgl. punt 41, 42 en 45 van het Arrest). Het Hof overweegt verder dat hoewel art. 27 Richtlijn consumentenovereenkomsten bepaalt dat uit het uitblijven van een reactie van de consument geen instemming met de levering mag worden afgeleid, dit niet aan de totstandkoming van een overeenkomst in de weg staat indien het uitblijven van een reactie gezien in samenhang met andere gedragingen (in dit geval: het blijven afnemen van water) naar nationaal verbintenissenrecht als instemming kan worden aangemerkt.

Bij de bespreking van de eerste prejudiciële vraag, over het begrip ‘ongevraagde levering’, stelt het Hof voorop dat het antwoord slechts relevant is (punt 48):

“(…) indien de rechtsverhouding tussen Stichting Waternet en [[verweerder]] niet volledig wordt beheerst door de nationale wetgeving, zowel wat betreft de levering van drinkwater door de handelaar als wat betreft de door de consument te dragen kosten die met die levering verband houden. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of aan deze voorwaarde is voldaan.”

Met andere woorden, als het drinkwaterbedrijf niet iets anders doet en kan doen dan de regelgeving toepassen, komt men niet toe aan de vraag of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. De aanwezigheid van een handelspraktijk impliceert (een bepaalde mate van) vrijheid van handelen aan de zijde van de handelaar.

Daarna maakt het Hof, in navolging van de Commissie, een koppeling tussen de doelstelling en de werkingssfeer van de regelgeving inzake consumentenbescherming (punt 51 en 52):

“Derhalve valt een nationale wettelijke regeling slechts binnen de werkingssfeer van die richtlijn wanneer met die regeling doelstellingen worden nagestreefd die verband houden met consumentenbescherming (zie in die zin beschikking van 4 oktober 2012, Pelckmans Turnhout, C559/11, EU:C:2012:615, punt 20).

In dit verband zij opgemerkt dat de doelstellingen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling niet duidelijk naar voren komen uit de verwijzingsbeslissing of uit het dossier waarover het Hof beschikt. Het staat dan ook aan de verwijzende rechter om na te gaan of de praktijk van Stichting Waternet voortvloeit uit de toepassing van nationale bepalingen waarmee doelstellingen worden nagestreefd die verband houden met de bescherming van de economische belangen van de consumenten, en of die praktijk dus binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 valt, dan wel of die praktijk – integendeel – enkel strekt tot bescherming van andere openbare belangen, zoals de volksgezondheid. De verwijzende rechter dient enkel na te gaan of de praktijk van Stichting Waternet een „ongevraagde levering” is indien hij van oordeel is dat deze praktijk, gelet op het vorige punt van dit arrest, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 valt.”

Vervolgens beoordeelt het Hof of de handelwijze van Waternet een ‘niet-gevraagde levering’ vormt. Het stelt daarbij het volgende voorop (punt 54):

“Een „niet-gevraagde levering” in de zin van punt 29 van die bijlage, is dus met name een handelwijze die erin bestaat dat de handelaar van de consument verlangt dat deze betaalt voor een dienst die door die handelaar aan hem is geleverd zonder dat hij erom had gevraagd (arresten van 13 september 2018, Wind Tre en Vodafone Italia, C54/17 en C55/17, EU:C:2018:710, punt 43, en 5 december 2019, EVN Bulgaria Toplofikatsia en Toplofikatsia Sofia, C708/17 en C725/17, EU:C:2019:1049, punt 64).”

Na te zijn ingegaan op (i) de betekenis van het begrip ‘agressieve handelspraktijk’, (ii) het belang van de prijs als beslissende factor bij het besluit van een consument over een transactie, en (iii) het begrip ‘gemiddelde consument’ (punt 55-57), vat het Hof de in rov. 3.10.1 respectievelijk rov. 3.10.3 van de verwijzingsuitspraak genoemde kenmerken en omstandigheden samen (punt 58-60). Daaruit leidt het Hof af dat deze zaak verschilt van de zaak Wind Tre (punt 61).10.Die bevinding strookt met hetgeen in het verwijzingsarrest (rov. 3.11.1-3.11.3) daarover heeft overwogen.

Het Hof heeft deze prejudiciële vraag als volgt beantwoord (punt 62):

“ … het begrip „ongevraagde levering” in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 (…) moet [aldus] worden uitgelegd dat het zich, onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties, niet uitstrekt tot een handelspraktijk van een drinkwaterbedrijf die erin bestaat dat de aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening in stand wordt gehouden wanneer een consument een eerder bewoonde woning betrekt, ingeval deze consument geen keuzevrijheid heeft wat betreft het drinkwaterbedrijf, dat bedrijf kostendekkende, transparante en niet-discriminerende tarieven hanteert die gebaseerd zijn op het drinkwaterverbruik, en de consument weet dat die woning aangesloten is op de openbare drinkwatervoorziening en dat de levering van drinkwater niet gratis is.”

In dit antwoord omschrijft het Hof de te beoordelen praktijk als “een handelspraktijk van een drinkwaterbedrijf die erin bestaat dat de aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening in stand wordt gehouden”. Zoals Waternet opmerkt,11.wijkt die omschrijving af van de handelspraktijk zoals die door de Hoge Raad in rov. 3.10.1 is weergegeven, omdat daarin ook het aspect van het afnemen van water en het vragen om betaling was opgenomen. Ik denk echter dat het gegeven antwoord in zijn geheel moet worden gelezen en het Hof heeft bedoeld om de onderhavige situatie samengevat weer te geven. Ik meen daarom ook dat de eerste prejudiciële vraag (volledig) is beantwoord.

[verweerder] is daarentegen de mening toegedaan dat het Hof de eerste prejudiciële vraag niet heeft beantwoord.12.Het Hof zou niets hebben overwogen over de inhoud en de betekenis van het begrip ‘ongevraagde levering’ in de desbetreffende consumentenrichtlijnen in relatie tot de handelwijze van Waternet, maar zou slechts hebben terugverwezen naar het nationale recht. Daarom zou van richtlijnconforme interpretatie van het begrippenpaar ‘ongevraagde levering’, in het verband van art. 7:7 lid 2 BW (huidig en oud recht), geen sprake kunnen zijn. [verweerder] verbindt daaraan de conclusie dat de beantwoording van de prejudiciële vragen geen waardevolle gezichtspunten oplevert die van doorslaggevend belang zijn bij de beantwoording van de vraag of het cassatieberoep van Waternet gegrond is of verworpen moet worden.13.

Ik zie dat anders. Uit het antwoord van het Hof op de eerste prejudiciële vraag volgt dat de daar omschreven ‘handelspraktijk’ van een drinkwaterbedrijf niet is te kwalificeren als een ‘ongevraagde levering’ in de zin van punt 29 van bijlage 1 bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Dit antwoord laat mijns inziens aan duidelijkheid weinig te wensen over en is bovendien toegespitst op de onderhavige zaak.

Grondslag vorderingen Waternet

Waternet heeft, samengevat, aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij met [verweerder] een overeenkomst tot levering van drinkwater heeft afgesloten, dat zij feitelijk ook drinkwater aan hem heeft geleverd en hij daarom de daarbij horende vergoeding contractueel is verschuldigd. In hoger beroep heeft Waternet zich subsidiair beroepen op ongerechtvaardigde verrijking, waarvan de omvang volgens haar overeenkomt met de door [verweerder] onbetaald gelaten facturen.14.

Bij arrest van 10 april 2018 heeft het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) geoordeeld dat tussen partijen geen overeenkomst tot waterlevering tot stand is gekomen omdat – kort gezegd – [verweerder] duidelijk had gemaakt dat hij geen waterlevering wenste, en voorts dat [verweerder] niet ongerechtvaardigd is verrijkt omdat – kort gezegd – het hier gaat om een ongevraagde levering van drinkwater en hij daarom is vrijgesteld van enige betalingsverplichting.

Het cassatiemiddel van Waternet bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen de beslissing van het hof op haar subsidiaire vordering en onderdeel 2 tegen de beslissing op haar primaire vordering

In mijn conclusie van 5 juli 2019 heb ik eerst onderdeel 2 behandeld. Nu ook het Hof eerst de vraag over het bestaan van een overeenkomst en vervolgens de vraag over het bestaan van een ongevraagde levering heeft behandeld, houd ik opnieuw die volgorde aan.

De betekenis van het Arrest voor de beoordeling van onderdeel 2 van het middel

Met zijn antwoord op de tweede prejudiciële vraag, onder 1) van het dictum, heeft het Hof zonder mitsen en maren geoordeeld dat bij gebreke aan harmonisatie van nationale wetgeving, enkel op grond van het nationale verbintenissenrecht moet worden bepaald of een overeenkomst tot stand is gekomen. Deze beslissing moet denk ik in algemene zin worden toegejuicht. Over de vraag of in dit geval een overeenkomst tot stand is gekomen, oordeelt het Hof niet. Dit is immers een vraag van nationaal recht, waarvan de uitleg niet tot zijn bevoegdheid hoort. Bovendien is deze vraag nauw verweven met de feiten en de omstandigheden van het geval.

Ik kan hier volstaan met te verwijzen naar de bespreking van onderdeel 2 in mijn conclusie van 5 juli 2019. Daar heb ik geconcludeerd dat van de aangevoerde klachten tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen geen contractuele relatie tot stand was gekomen omdat [verweerder] had meegedeeld dat hij geen overeenkomst wilde (rov. 3.9 en 3.10), drie motiveringsklachten slagen:

- het hof heeft onvoldoende kenbaar in zijn oordeel betrokken of in het bestendig afnemen van water door [verweerder] lag besloten dat deze de wil had water af te nemen (conclusie, punt 5);

- het hof kon niet voorbijgaan aan de essentiële stelling van Waternet dat het stilzwijgen van [verweerder] is doorgegaan ook nadat hij van Waternet een welkombrief had ontvangen (conclusie, punt 8);

- het oordeel dat [verweerder] binnen ‘betrekkelijk korte tijd’ (vier maanden) nadat Waternet schriftelijk contact met hem had gehad kenbaar heeft gemaakt dat hij geen leveringscontract wilde, is onvoldoende gemotiveerd (conclusie, punt 10).

Ook als deze klachten worden samengenomen, luidt de conclusie dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

De betekenis van het Arrest voor de beoordeling van onderdeel 1 van het middel

Uit het antwoord van het Hof op de eerste prejudiciële vraag, onder 2) van het dictum, volgt dat de daar omschreven ‘handelspraktijk’ van een drinkwaterbedrijf niet een ‘ongevraagde levering’ in de zin van punt 29 van bijlage 1 bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken vormt. Dit antwoord wordt gegeven “onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties”. Ik wijs erop dat het Hof regelmatig een dergelijk voorbehoud maakt,15.dat eerst en vooral uitdrukking geeft aan de bevoegdheidsverdeling tussen het Hof en de verwijzende nationale rechterlijke instantie in het kader van de prejudiciële procedure (art. 267 VWEU). Er valt voor de verwijzende rechter echter weinig meer te ‘verifiëren’ indien de in aanmerking te nemen feitelijke uitgangspunten reeds zijn vastgesteld. Dat lijkt mij ook hier het geval te zijn, temeer nu het Hof de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten in het Arrest heeft overgenomen. Het Hof heeft in het Arrest geen andere feitelijke uitgangspunten toegevoegd die nopen tot nader onderzoek, wat een enkele keer wel is gebeurd.16.

Mogelijk zou nog kunnen worden onderzocht of met de hier aan de orde zijnde regeling doelstellingen worden nagestreefd die verband houden met consumentenbescherming (punt 51, geciteerd in 2.6). Zoals Waternet echter opmerkt, beogen de wetten en regels inzake de drinkwatervoorziening geen economische consumentenbescherming te bewerkstelligen. Deze regelgeving heeft tot doel ervoor te zorgen dat een ieder toegang heeft tot drinkwater, zowel in technische zin (door de aansluitings- en leveringsverplichting van het aangewezen drinkwaterbedrijf) als in financiële zin (door de verplichting kostendekkende en niet-discriminatoire tarieven te hanteren). Deze doelstellingen houden verband met de bescherming van de volksgezondheid en met sociale gelijkheid. Dat laatste is kenmerkend is voor een publieke dienst.

Uit dit een en ander volgt dat het hof de subsidiaire vordering van Waternet op ondeugdelijke gronden heeft afgewezen door te oordelen “dat de levering van water aan [verweerder] moet worden aangemerkt als ongevraagde levering” (rov. 3.12). Dit is de dragende overweging voor het oordeel van het hof dat de subsidiaire vordering, die stoelt op ongerechtvaardigde verrijking, niet kan worden toegewezen.

Voorts heeft het hof geoordeeld dat art. 7:7 BW en de daaraan ten grondslag liggende bepalingen uit Europese richtlijnen geen steun bieden aan de stelling van Waternet dat onder ‘ongevraagde levering’ niet is begrepen “de ongevraagde levering van een product dat (…) voorziet in een eerste levensbehoefte tegen de kostprijs door een monopolist” (rov. 3.13). In het licht van het Arrest getuigt ook deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting. Rv. 3.13 kan daarom niet de beslissing van het hof dragen dat de subsidiaire vordering van Waternet moet worden afgewezen.

Volgens [verweerder] is sprake van een novum in cassatie voor zover het art. 7:7 lid 2 BW (oud) betreft, welke bepaling van toepassing was tot 13 juni 2014. In eerste en tweede aanleg is namelijk niet gedebatteerd over het oude recht. Ik denk dat aan dit bezwaar voorbij moet worden gegaan. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest zowel de oude als de huidige versie van art. 7:7 lid 2 BW in zijn overwegingen betrokken en geoordeeld dat art. 7:7 lid 2 BW (oud), net zo goed als het huidige art. 7:7 lid 2 BW, richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd (verwijzingsarrest, rov. 3.4.8 en 3.5.2). Het verweer van [verweerder] dat het om een novum gaat, lijkt daarmee gepasseerd.

Het oordeel van het hof dat geen leveringsovereenkomst tot stand is gekomen en zijn oordeel dat van een ongevraagde levering geen sprake is, kunnen niet in stand blijven. Dat betekent niet zonder meer dat er wél een leveringsovereenkomst tot stand is gekomen of dat bij gebreke daarvan [verweerder] wél ongerechtvaardigd is verrijkt. Dit brengt mij op de wijze van afdoening.

Uit de nadere schriftelijke toelichting van mr. Van der Brugge namens [verweerder] leid ik af dat indien de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt – anders dan door hem is bepleit – , verwijzing dient plaats te vinden omdat zowel de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen als de vraag of Waternet met succes beroep kan doen op ongerechtvaardigde verrijking een feitelijke beoordeling vergt.17.

Mr. Vermeulen betoogt namens Waternet daarentegen dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen omdat de antwoorden van het Hof van Justitie duidelijk richting geven.18.Hij wijst er op dat [verweerder] tegen de verrijkingsvordering van Waternet geen ander verweer heeft gevoerd dan het beroep op art. 7:7 lid 2 BW. Wat de vordering op de contractuele grondslag betreft kan de Hoge Raad “zonder enige nadere feitelijke beoordeling, vaststellen dat gelet op de vaststaande, onbestreden objectieve feiten [voetnoot naar het verwijzingsarrest, rov. 3.10.3] geen andere uitkomst mogelijk is, dan dat Waternet begreep en heeft mogen begrijpen dat [verweerder] door water af te nemen een daarop gerichte overeenkomst wilde afsluiten.”19.

Zelf afdoen is een aangewezen optie indien slechts één uitkomst mogelijk is. Dat geval doet zich hier niet voor. Met de vaststelling dat het oordeel van het hof dat geen overeenkomst tot stand is gekomen onvoldoende is gemotiveerd, is niet tevens vast komen te staan dat er tussen partijen wel een overeenkomst tot stand is gekomen. Óf dat zo is, vereist een beoordeling van feiten waartoe de cassatieprocedure zich niet leent.

Op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking heeft Waternet voor het eerst beroep gedaan bij memorie van grieven.20.[verweerder] heeft daartegen aangevoerd dat bij een ongevraagde levering de consument is vrijgesteld een betalingsverplichting, ook op grond van ongerechtvaardigde verrijking.21.Over de vraag of aan de vereisten van art. 6:212 BW is voldaan indien het beroep van [verweerder] op art. 7:7 lid 2 BW niet opgaat, heeft geen partijdebat plaatsgevonden. Uit de gedingstukken maak ik op dat ook de hoogte van de schade is betwist en daarom niet vaststaat.22.

Ten overvloede merk ik op dat het in deze zaak niet mogelijk is de uitspraak van het hof te vernietigen en die van de rechtbank te bekrachtigen, aangezien Waternet in eerste aanleg ook in het ongelijk is gesteld.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

Waternet is exclusief belast met het leveren van drinkwater door leidingen in de gemeente Amsterdam.

[verweerder] is sinds september 2012 bewoner van een woning aan [de woning] . In die woning bevindt zich een wateraansluiting en een watermeter.

Bij het betrekken van de woning heeft [verweerder] zich niet als nieuwe bewoner bij Waternet aangemeld. De vorige bewoner had zich niet afgemeld. De waterfacturen over de verbruiksperiode tot 1 januari 2014 zijn door de vorige bewoner betaald.

Na contact te hebben gehad met de vorige bewoner en na te hebben vastgesteld dat [verweerder] op het betrokken adres woont, heeft Waternet aan [verweerder] op 12 november 2014 een zogenoemde ‘welkombrief gestuurd met ‘daarin onder andere informatie over de prijs, de wijze van betaling en verwijzing naar de website van Waternet voor nadere informatie. Op 18 november 2014 volgden facturen voor de periode 1 januari - 30 juni 2014 en 1 juli 2014 - 31 december 2014.

[verweerder] heeft deze facturen niet betaald. In 2015 heeft Waternet verschillende facturen en sommaties aan hem gezonden. Toen betaling uitbleef heeft Waternet haar vordering ter incasso uit handen gegeven. Naar aanleiding van aanmaningen van het incassobureau heeft [verweerder] op 18 maart 2015 telefonisch en op 2 april 2015 schriftelijk aan Waternet te kennen gegeven geen leveringscontract te willen. Hij is wel water blijven afnemen.

[verweerder] is bij brief van 20 oktober 2015 aangemaand om de openstaande facturen binnen een termijn van veertien dagen te voldoen zonder bijkomende kosten.

[verweerder] heeft gesteld dat hij alleen bronwater drinkt,2.maar niet ontkend dat in de door hem bewoonde woning bestendig leidingwater wordt afgenomen.3.[verweerder] heeft niet geprotesteerd tegen het feit dat zijn woning is aangesloten op het leidingwaternetwerk en er dus water uit de kraan komt.

Naar aanleiding van het hierna te noemen vonnis van de kantonrechter heeft [verweerder] bij brief van 12 november 2016 Waternet alsnog verzocht om een leveringscontract.

Bij inleidende dagvaarding van 20 januari 2016 heeft Waternet [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter). Na wijziging van eis heeft Waternet – samengevat – gevorderd:4.

(i) [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 198,44 aan waterleveranties (te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten);

(ii) alsmede, voorwaardelijk, voor het geval de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen:

a. Waternet te machtigen om de waterlevering te onderbreken en onderbroken te houden zolang het totaal verschuldigde niet is betaald (met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de onderbreking, begroot op € 70,--), en

b. [verweerder] te veroordelen tot (tijdelijke) ontruiming van de woning op de voet van art. 558 Rv, teneinde toegang tot de watermeetinrichting te verkrijgen;

(iii) [verweerder] te veroordelen in de kosten van het geding.

Waternet heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat, dat zij met [verweerder] een overeenkomst tot levering van drinkwater heeft, dat zij feitelijk ook drinkwater heeft geleverd en dat [verweerder] daarom de overeengekomen vergoeding aan Waternet is verschuldigd. Voor het geval geoordeeld zou worden dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, heeft Waternet gesteld dat op haar geen verplichting rust tot waterleverantie en dat [verweerder] afgesloten dient te worden van het leidingwaternetwerk. [verweerder] heeft aangevoerd, kort gezegd, dat hij jegens Waternet geen betalingsverplichting heeft, omdat hij met Waternet geen overeenkomst heeft en Waternet hem ongevraagd water heeft geleverd in strijd met art. 7:7 lid 2 BW.

Bij vonnis van 4 november 2016 heeft de kantonrechter in conventie5.de vordering van Waternet tot betaling van het door haar geleverde water afgewezen. De gevorderde machtiging tot onderbreking van de waterlevering tot het moment dat partijen een overeenkomst hebben gesloten en de vordering tot ontruiming zijn voorwaardelijk toegewezen, namelijk indien [verweerder] niet binnen veertien dagen aan Waternet uitdrukkelijk heeft aangegeven dat hij de levering van water wil.6.

Waternet is bij appeldagvaarding van 20 december 2016 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Na wijziging van eis heeft zij gevorderd – samengevat – dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 283,79 (te vermeerderen met de wettelijke rente) voor watergebruik over de periode van 1 januari 2014 tot 18 november 2016.7.

In hoger beroep heeft Waternet haar vordering tot betaling primair gebaseerd op nakoming van een tussen haar en [verweerder] gesloten overeenkomst. Subsidiair heeft zij zich beroepen op ongerechtvaardigde verrijking.8.

Bij arrest van 10 april 2018 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.9.Het hof begint zijn overwegingen met een uiteenzetting van de voor zijn beoordeling relevante feiten en omstandigheden:

“3.8. Gebleken is dat [verweerder] sinds 6 september 2012 staat ingeschreven op het adres [de woning] . Ter zitting is van de zijde van Waternet meegedeeld dat zij er in 2014 achter kwam dat de vorige bewoner daar niet meer woonde, dat zij met deze vorige bewoner in 2014 telefonisch contact heeft gehad en dat deze liet weten vergeten te zijn zich uit te schrijven. Deze vorige bewoner had tot dan toe wel betaald. Volgens Waternet heeft zij [verweerder] vervolgens een welkombrief gestuurd, gedateerd 12 november 2014 en [verweerder] per 1 januari 2014 ingeschreven als klant. Volgens [verweerder] bestond het eerste schriftelijke bericht dat hij van Waternet heeft ontvangen uit twee facturen, beide gedateerd 18 november 2014 (één betreffende de levering van water over de periode 1 januari 2014 t/m 30 juni 2014 en de andere betreffende de levering van water over de periode 1 juli 2014 t/m 31 december 2014). Partijen zijn het erover eens dat er in die periode (of eerder) geen mondeling contact tussen hen is geweest; Partijen zijn het er ook over eens dat [verweerder] op 18 maart 2015 telefonisch en op 2 april 2015 schriftelijk contact heeft opgenomen met Waternet nadat hij van het door Waternet ingeschakelde incassobureau een sommatiebrief had ontvangen. [verweerder] heeft bij die gelegenheden zijn ongenoegen over het handelen van Waternet geuit en kenbaar gemaakt dat hij geen contractuele relatie had met Waternet en daarom de juistheid van de facturen en aanmaning betwistte.”10.

Tegen deze achtergrond komt het hof tot het oordeel dat tussen partijen geen overeenkomst tot waterlevering bestaat:

“3.9. Het hof verwerpt tegen de achtergrond van voorgaande gang van zaken de stellingname van Waternet dat tussen haar en [verweerder] sedert 2014 een overeenkomst tot waterlevering bestaat en dat haar vordering derhalve op die grond toewijsbaar is. Betrekkelijk korte tijd nadat Waternet zich schriftelijk tot [verweerder] had gewend (of dat nu door middel van een welkombrief van 12 november 2014 is geweest dan wel door middel van facturen van 18 november 2014), heeft [verweerder] immers zowel telefonisch als schriftelijk aan Waternet kenbaar gemaakt dat er geen contractuele relatie was en dat hij, zoals Waternet duidelijk moet zijn geweest, die ook niet wenste. De enkele omstandigheid dat [verweerder] niettemin door Waternet geleverd water verbruikte, kan in dat licht niet tot een ander oordeel leiden. Ook de omstandigheid dat [verweerder] na het vonnis in eerste aanleg wel aan Waternet heeft laten weten een overeenkomst tot levering van water te willen sluiten, brengt hierin geen verandering.

De vordering van Waternet is derhalve niet toewijsbaar op de primaire (contractuele) grondslag.”

Vervolgens gaat het hof in op de vraag of de vordering tot betaling toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking (rov. 3.11-3.14). Deze vraag beantwoordt het hof eveneens ontkennend, omdat naar zijn oordeel sprake is van ongevraagde levering waarvoor op grond van art. 7:7 lid 2 BW geen betalingsverplichting bestaat:

“3.12. In artikel 7:7 lid 2 BW is, voor zover hier van belang, bepaald “Geen verplichting tot betaling ontstaat (...) bij de ongevraagde levering van zaken, financiële producten, water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of (...)”. Waternet stelt zich op het standpunt dat zich te dezen niet het geval voordoet van ongevraagde levering. Het hof volgt Waternet niet in dit standpunt. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden moet de levering van water aan [verweerder] worden aangemerkt als ongevraagde levering. Opmerking verdient nog het volgende. Artikel 7:7 lid 2 BW waarvan de inhoud hiervoor gedeeltelijk is weergegeven, is in werking getreden op 13 juni 2014 (Stb. 2014, 140). Tot die datum luidde (de laatste versie van) artikel 7:7 lid 2 BW als volgt: “De toezending aan een natuurlijk persoon (...) van een niet door deze bestelde zaak met het verzoek tot betaling van een prijs (...) is niet toegestaan. Wordt desalniettemin een zaak toegezonden als bedoeld in de eerste volzin, dan is het in lid 1 bepaalde omtrent de bevoegdheid, de zaak om niet te behouden, van overeenkomstige toepassing”. Artikel 196 lid 4 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek brengt mee dat artikel 7:7 lid 2 BW zoals op 13 juni 2014 in werking getreden niet van toepassing is op de gevolgen van toezending van een zaak vóór deze datum, maar dat leidt niet tot een andere beoordeling. Onder het laatstelijk vóór 13 juni 2014 geldende recht moet op overeenkomstige gronden als hiervoor genoemd immers worden aangenomen dat het hier gaat om een niet door [verweerder] bestelde zaak. Het hier overwogene staat aan toewijzing van de vordering op de subsidiaire grondslag in de weg.”

Het hof verwerpt tot slot het betoog van Waternet dat een strikte toepassing van het bepaalde in art. 7:7 lid 2 BW de structuur van de Nederlandse markt voor drinkwater miskent en bovendien tot praktische problemen zal leiden:11.

“3.13. Waternet heeft nog gesteld dat met de hier aanvaarde uitkomst ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de bijzonderheden rond de drinkwatervoorziening in Nederland, waarbij zij erop heeft gewezen dat de drinkwatersector in Nederland is gereguleerd en dat daar geen marktwerking plaatsheeft, zodat er geen aanleiding is voor commerciële toezending of agressieve handelspraktijken. Ook dit betoog wordt verworpen. Noch de tekst van artikel 7:7 BW (in de verschillende hiervoor genoemde versies) noch de Europese richtlijnen ter uitvoering waarvan deze bepaling strekt, bieden steun aan een zo beperkte uitleg van de begrippen “ongevraagde levering” respectievelijk “niet bestelde zaak” dat daaronder niet is begrepen de ongevraagde levering van een product dat, zoals Waternet stelt, voorziet in een eerste levensbehoefte tegen de kostprijs door een monopolist. Een onderscheid naar dergelijke achtergronden en achterliggende motieven zou ook te zeer afbreuk doen aan het beoogde doel van consumentenbescherming. Ook het beroep van Waternet op artikel 3 lid 2 van Richtlijn 2011/83/EU kan Waternet niet baten. Zij heeft in dat verband ook geen bepaling van een andere handeling van de Unie genoemd die betrekking heeft op specifieke sectoren die voorrang heeft (het hof verwijst voor zover nodig naar de considerans van de genoemde richtlijn onder 11).

Waternet heeft ook gewezen op de praktische problemen die zullen ontstaan als het water moet worden afgesloten bij woningen als niet een bewoner voor levering van water heeft getekend. Het hof acht echter niet aannemelijk – Waternet heeft dat in elk geval niet voldoende toegelicht – dat zij voor onoverkomelijke problemen komt te staan indien zij in gevallen als hier aan de orde aangewezen zou zijn op bezoek aan huis door een medewerker, eventueel gevolgd door afsluiting van water, daargelaten de betekenis die een andersluidend oordeel op dit punt zou kunnen hebben.”

Waternet heeft op 10 juli 2018 (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, Waternet mede door mr. F.H. Oosterloo. Vervolgens hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd.

In dit hoofdstuk geef ik een schets van de Europese en nationale regelgeving inzake ongevraagde leveringen (A1 en A2). Vervolgens ga ik in op de inrichting van de drinkwatersector en op (lagere) rechtspraak over waterleveringen (B1 en B2).

A.1 Ongevraagde levering; Europese regelgeving

Richtlijn koop op afstand

De EU (toen nog de EEG) uitte al in 1975 het voornemen om de consument te beschermen tegen het eisen van betaling voor niet-bestelde goederen of diensten en tegen agressieve verkoopmethoden.12.De eerste richtlijn die dit onderwerp regelt is Richtlijn 97/7/EG13.(hierna: de Richtlijn koop op afstand).

Een van de doelstellingen van deze richtlijn is het garanderen van het recht van de consument op een eigen keuze.14.Om die reden bepaalt art. 9 dat de consument een betalingsverzoek voor de levering van goederen of diensten die hij niet had besteld niet hoeft te honoreren. Een niet-gevraagde levering is niet als zodanig verboden, maar alleen in combinatie met een betalingsverzoek. In art. 9 is tevens vastgelegd dat het uitblijven van een reactie van de consument niet als instemming geldt.

Art. 9 luidt:

“Niet-gevraagde leveringen

De lidstaten nemen de nodige maatregelen om:

- de levering met betalingsverzoek van goederen of diensten aan een consument te verbieden wanneer de consument geen voorafgaande bestelling heeft gedaan;

- de consument vrij te stellen van elke tegenprestatie in geval van niet-gevraagde levering, waarbij het feit dat de consument niet reageert niet betekent dat hij met de levering instemt.”15.

Voor ‘niet-gevraagde leveringen’ gebruikt de Engelse versie ‘inertia selling’, de Franse versie ‘fourniture non-demandée’ en de Duitse versie ‘unbestellte Waren oder Dienstleistungen’. De term inertia selling was ook in ons land al vroeg in zwang.16.

Richtlijn oneerlijke handelspraktijken

In 2005 is het verbod op ongevraagde leveringen aan consumenten in combinatie met een betalingsverzoek ‘overgeheveld’ naar Richtlijn 2005/29/EG (hierna: Richtlijn oneerlijke handelspraktijken).17.

Art. 2 letter d) van deze richtlijn bevat de volgende definitie van ‘handelspraktijk’:

“iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten;”

Art. 3 bakent het toepassingsgebied van de richtlijn af:

“1. Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product.

2. Deze richtlijn laat het verbintenissenrecht en, in het bijzonder, de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten onverlet.”

Op grond van art. 5 zijn oneerlijke handelspraktijken verboden:

“1. Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.

2. Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij:

a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding,

en

b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren.

(…)

4. Meer in het bijzonder zijn handelspraktijken oneerlijk die:

a) misleidend zijn in de zin van de artikelen 6 en 7,

of

b) agressief zijn in de zin van de artikelen 8 en 9.

5. Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.”

Art. 8 omschrijft wat onder ‘agressieve handelspraktijken’ wordt verstaan:

“Als agressief wordt beschouwd een handelspraktijk die, in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen.”

Bijlage I bevat een lijst van misleidende handelspraktijken en agressieve handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Blijkens punt 29 van bijlage I horen tot de verboden agressieve prakijken ook niet-gevraagde leveringen waarvoor betaling wordt gevraagd of waarvan terugzending of bewaring wordt verzocht. Punt 29 luidt:

“29. Vragen om onmiddellijke dan wel uitgestelde betaling of om terugzending of bewaring van producten die de handelaar heeft geleverd, maar waar de consument niet om heeft gevraagd, tenzij het product een vervangingsgoed is zoals bedoeld in artikel 7, lid 3, van Richtlijn 97/7/EG (niet-gevraagde leveringen).”

Richtlijn consumentenrechten

Richtlijn 2011/83/EU18.(hierna: de Richtlijn consumentenrechten) heeft de EU-regelgeving op het gebied van consumentenbescherming deels vervangen en deels aangepast. De Richtlijn colportage19.en de Richtlijn koop op afstand zijn ingetrokken, de Richtlijn oneerlijke bedingen20.en de Richtlijn consumentenkoop21.zijn gewijzigd.

Punt 60 van de considerans van de Richtlijn consumentenrechten luidt:

“Aangezien ongevraagde commerciële toezending, dat wil zeggen de ongevraagde levering van goederen of de ongevraagde verstrekking van diensten aan consumenten, verboden is bij (…) de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken maar daarin geen contractueel verweermiddel wordt geboden, dient in deze richtlijn een contractueel verweermiddel te worden opgenomen dat de consument vrijstelt van enige betalingsverplichting voor dergelijke ongevraagde leveringen of verstrekkingen.”

Terzijde merk ik op dat ik de term contractueel verweermiddel (contractual remedy) enigszins verwarrend vind omdat in veel gevallen er juist geen overeenkomst tot stand komt.

Art. 3 (‘Toepassingsgebied’) bepaalt, voor zover hier van belang (onderstreping toegevoegd; A-G):

“1. Deze richtlijn is van toepassing, onder de voorwaarden en in die mate als aangegeven in de bepalingen ervan, op alle tussen een handelaar en een consument gesloten overeenkomsten. Zij is ook van toepassing op overeenkomsten voor de levering van water, gas, elektriciteit of stadsverwarming, ook door openbare leveranciers, voor zover deze producten op een contractuele basis worden geleverd.

(…)

5. Voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld, laat deze richtlijn de algemene bepalingen van het nationale verbintenissenrecht, zoals over de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten, onverlet.”

Leveringen van water en van energie zijn dus binnen de werkingssfeer van deze richtlijn gebracht. De reden daarvoor lijkt te zijn dat in veel lidstaten de vroegere monopolies op het gebied van energie en waterlevering waren ontmanteld. Bij elektriciteit en gas was dat het gevolg van Europese regelgeving. Voor water is er geen Europese regelgeving die tot liberalisering verplicht.

Art. 27 (‘Niet-gevraagde leveringen’) staat in hoofdstuk V (’Algemene bepalingen’) en luidt als volgt (onderstreping toegevoegd; A-G):

“Consumenten zijn vrijgesteld van enige betalingsverplichting in gevallen van ongevraagde levering van goederen, water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of digitale inhoud, dan wel ongevraagde verstrekking van diensten, zoals verboden door artikel 5, lid 5, en punt 29 van bijlage I van Richtlijn 2005/29/EG. In deze gevallen betekent het uitblijven van een reactie van de consument op de ongevraagde levering of verstrekking niet dat hij met deze instemt.”

Deze bepaling bevat geen verbodsnorm. Het verbod op niet-gevraagde leveringen in combinatie met een betalingsverzoek, of een verzoek tot terugzending of bewaring, volgt immers al uit bijlage 1 punt 29 juncto art. 5 lid 5 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, waarnaar wordt verwezen. Art. 27 stelt een consument vrij van enige betalingsverplichting bij ongevraagde levering. Voor de term ‘niet-gevraagde leveringen’ in het opschrift van art. 27 gebruikt de Engelse versie ‘inertia selling’, de Franse versie ‘vente forcée’ en de Duitse versie ‘unbestellte Waren und Dienstleistungen’. Meer dan de Engelse term inertia selling straalt de Franse term vente forcée uit dat de handelaar het initiatief neemt om de consument tot een transactie te bewegen of zelfs te dwingen.

Art. 27 Richtlijn consumentenrechten is met zo veel woorden van toepassing op ongevraagde leveringen van water, gas, elektriciteit en stadsverwarming. Ik heb getracht te reconstrueren hoe de eindredactie in deze bepaling tot stand gekomen is.

In het initiële voorstel voor de Richtlijn consumentenrechten stond kortweg: ‘een product’:22.

“Artikel 45 Niet-gevraagde leveringen

Consumenten zijn niet verplicht enige vergoeding te betalen in gevallen van ongevraagde levering van een product zoals verboden in artikel 5, lid 5, en punt 29 van bijlage 1 van Richtlijn 2005/29/EG. Het feit dat een consument niet reageert op een dergelijke ongevraagde levering betekent niet dat hij met de levering instemt.”

In de concept-resolutie van het Europees Parlement van 24 maart 2011, waarin amendementen op het voorstel van de Commissie zijn opgenomen, is ‘product’ vervangen door ‘goods or provision of a service’ (amendement 188; de wijzigingen zijn in het origineel cursief afgedrukt):23.

“The consumer shall be exempted from the provision of any consideration in cases of unsolicited supply of goods or provision of a service prohibited pursuant to Article 5(5) and point 29 of Annex I of Directive 2005/29/EC, In such cases, the absence of a response from the consumer following such unsolicited supply shall not constitute consent.”

Overeenkomstig een courante praktijk hebben de ‘twee armen’ van de Europese wetgever, het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie (kortweg: de Raad), geprobeerd om in de eerste fase van de wetgevende procedure algehele overeenstemming te bereiken.24.Daartoe worden ‘trilogen’ georganiseerd tussen (delegaties van) het Europees Parlement, het Voorzitterschap van de Raad en de Commissie. Om er vooral maar uit te komen wordt in dit onderhandelingsproces niet zelden de transparantie opgeofferd aan de efficiëntie. Daarom is het soms niet goed mogelijk precies te achterhalen hoe in de eindfase van de onderhandelingen bepaalde wijzigingen in de tekst van het wetgevend voorstel zijn beland. Met betrekking tot de Richtlijn consumentenrechten is daarover enige informatie te vinden in documenten die te raadplegen zijn op de website van de Raad.25.Het gaat om:

- Nota van 2 mei 2011, 9507/11, ter voorbereiding van de derde triloog op 3 mei 2011: op een enkel redactioneel detail na is de Raad akkoord met amendement 188 van het Europees Parlement;

- Nota van 30 mei 2011, 10481/11, na afloop van de vierde triloog van 24 mei 2011: de tekst van art. 45 is na “unsolicited supply” aangevuld met de woorden “of goods, water, gas, electricity heating and digital content”. Dit is de eerste keer dat water opduikt in de bepaling over niet-gevraagde leveringen.

- Nota van 28 juni 2011, 11984/11: bevat de door de Raad goed te keuren eindtekst, waarin art. 45 is vernummerd in art. 27 maar waarin geen nadere wijzigingen meer zijn aangebracht.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 27 Richtlijn consumentenrechten blijkt niet wat de Europese wetgever precies voor ogen stond met de toevoeging van water, gas, elektriciteit en stadsverwarming aan de tekst van deze bepaling. Aannemelijk is dat de gedachte voorzat dat de levering van energie op grond van EU regelgeving was geliberaliseerd en men toen ook water maar heeft meegenomen.26.

Op grond van art. 28 lid 2 Richtlijn consumentenrechten is deze richtlijn met ingang van 13 juni 2014 toepassing. Op die datum diende de implementatiewetgeving in werking te treden.

De diensten van de Commissie hebben in 2017 een rapport uitgebracht over de evaluatie van de Richtlijn consumentenrechten.27.In par. 6.1.2, onder het kopje ‘Problems with interpretation’, staat onder meer:

“Dutch stakeholders raised specific concerns as regards the application of Article 27 of the CRD (inertia selling) to water supply. In particular, they reported that two Dutch first instance courts in recent judgments stated that, under Article 27 of the CRD, a consumer who had moved in a new home and used water without having informed (or concluded a contract with) the water supply company is not obliged to pay for the water used in the absence of a contract. Dutch water suppliers seem however to be obliged, under national law, to supply water to households and a court order seems necessary for them to stop doing so.

It should be underlined that Article 27 of the CRD exempts consumers from the obligation to provide any consideration in case of unsolicited supply of products prohibited by Article 5(5) and point 29 of Annex I of the UCPD. Prima facie, the fulfilment of a legal obligation cannot be regarded as prohibited "inertia selling" in the sense of point 29 of Annex I of the UCPD, and therefore the remedy provided under Article 27 CRD would not apply under such circumstances.”

A.2 Nationale (implementatie)wetgeving

Bij de invoering van het Nieuw BW op 1 januari 1992 is een regeling over het ongevraagd toezenden van goederen opgenomen in art. 7:7, dat is geplaatst in Titel 1 van Boek 7 (koop en ruil).28.

Art. 7:7 lid 1 BW bepaalt dat de ontvanger een ongevraagd toegezonden zaak om niet mag behouden, indien hij redelijkerwijze mag aannemen dat de toezending is bedoeld om hem tot een koop te bewegen. De ontvanger wordt hiermee beschermd tegen vorderingen tot teruggave of schadevergoeding van de verzender.29.Op deze wijze wordt tevens verduidelijkt dat als de ontvanger niets doet, hij daarmee niet de toezending heeft aanvaard. Als het de ontvanger echter is toe te rekenen dat de toezending is geschied, dan heeft hij niet de bevoegdheid om de toegezonden zaak om niet te behouden. Lid 1 geldt ook voor de ongevraagde toezending aan niet-consumenten.

Het tweede lid van art. 7:7 BW daarentegen ziet alleen op consumenten. Deze bepaling is ingevoerd met de omzetting van de Richtlijn koop op afstand. Zij luidde, na wijziging ter gelegenheid van de omzetting van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken,30.als volgt (hierna: art. 7:7 lid 2 (oud) BW):

“2. De toezending aan een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf van een niet door deze bestelde zaak met het verzoek tot betaling van een prijs, terugzending of bewaring, is niet toegestaan. Wordt desalniettemin een zaak toegezonden als bedoeld in de eerste volzin, dan is het in lid 1 bepaalde omtrent de bevoegdheid, de zaak om niet te behouden, van overeenkomstige toepassing.”

De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is voor het grootste deel omgezet in Afdeling 3A (‘Oneerlijke handelspraktijken’) van Titel 3 (‘Onrechtmatige daad’) van Boek 6 BW. De agressieve handelspraktijken die zijn opgenomen in bijlage 1, zijn terecht gekomen in art. 6:193i BW. Punt 29 van bijlage 1 is vrijwel woordelijk overgenomen in art. 6:193i, onderdeel f, BW.

De Richtlijn consumentenrechten is voor een belangrijk deel geïmplementeerd in Afdeling 2b (‘Bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten’) van Titel 5 van Boek 6 BW (art. 6:230g-6:230z BW).31.De richtlijnbepalingen die specifiek zien op de koopovereenkomst, zijn omgezet in Titel I van Boek 7 BW. Het gaat daarbij met name om de bepalingen met betrekking tot de levering, waaronder de hieraan de orde zijnde bepaling over ongevraagde levering (art. 7:7 BW).

Art. 7:7 lid 2 BW is aangepast aan art. 27 van de richtlijn. Het luidt thans – voor zover hier van belang – als volgt (onderstreping toegevoegd; A-G):

“Geen verplichting tot betaling ontstaat voor een natuurlijke persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, bij de ongevraagde levering van zaken, financiële producten, water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, ongeacht of de digitale inhoud individualiseerbaar is en of er feitelijke macht over kan worden uitgeoefend, dan wel de ongevraagde verrichting van diensten, als bedoeld in artikel 193i onderdeel f van Boek 6 BW. Het uitblijven van een reactie van een natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, op de ongevraagde levering of verstrekking wordt niet als aanvaarding aangemerkt. Wordt desalniettemin een zaak toegezonden als bedoeld in de eerste zin, dan is het in lid 1 bepaalde omtrent de bevoegdheid, de zaak om niet te behouden, van overeenkomstige toepassing. (…).”

Het rechtsgevolg dat art. 7:7 lid 2 BW aan een ongevraagde levering verbindt is dat de consument is vrijgesteld van iedere vorm van vergoeding. Evenmin kan op grond van onverschuldigde betaling (6:203 BW) of ongerechtvaardigde verrijking (6:212 BW) een betalingsverplichting ontstaan, voor zover deze is te herleiden tot de geleverde zaken of de verrichte diensten.32.Voorts mag het uitblijven van een reactie van de consument niet als diens aanvaarding van een door de handelaar gedaan aanbod worden aangemerkt. Met dat laatste expliciteert lid 2 het reeds op basis van het algemene verbintenissenrecht geldende uitgangspunt dat een louter stilzitten c.q. stilzwijgen niet kan worden aangemerkt als aanvaarding van het in een levering besloten liggende aanbod.33.

De aan de consument gegeven bescherming gaat ver: hij kan een ongevraagd toegezonden boek lezen of een toegezonden fles wijn opdrinken, daarmee heeft hij niet een hem gedaan aanbod aanvaard. In dat geval geldt het rechtsgevolg van het ongevraagd toezenden ook nog steeds: de consument hoeft niet te betalen voor het gelezen boek of de gedronken wijn. Niets hoeft hem er echter van te weerhouden een ongevraagd aanbod te aanvaarden waardoor toch een overeenkomst tot stand komt.34.

Ik zal nu specifiek ingaan op de levering van leidingwater in de context van deze regelgeving.

Uit de memorie van toelichting bij de Implementatiewet richtlijn consumentenrechten volgt dat Afdeling 2B van Boek 6 BW ook expliciet ziet op overeenkomsten voor de levering van water. Ik verwijs naar de toelichting bij art. 6:230h lid 1 BW:35.

“Artikel 230h (toepassingsgebied)

Lid 1

Door middel van dit lid wordt het brede toepassingsbereik van afdeling 2B aangegeven: de afdeling is in beginsel van toepassing op alle overeenkomsten die tussen handelaren en consumenten worden gesloten. Hiermee wordt artikel 3 lid 1 van de richtlijn geïmplementeerd. Door deze ruime formulering vallen ook overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit die niet gereed zijn gemaakt voor verkoop in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming, en die over digitale inhoud onder het toepassingsbereik van deze afdeling. (…).”

Art. 7.5 BW heeft betrekking op de consumentenkoop. Lid 1 geeft daarvan een definitie. Lid 3 sluit de levering van leidingwater van die definitie uit:

“De vorige leden zijn niet van toepassing indien de overeenkomst door leidingen naar de verbruiker aangevoerd water betreft.”

Oorspronkelijk waren ook gas en elektriciteit op grond van art. 7:5 lid 3 BW uitgezonderd. In 2004 is echter bepaald, naar aanleiding van de liberalisering van de energiemarkten, dat die uitzondering niet langer gerechtvaardigd was. Daarover merkte de regering toen het volgende op:36.

“Zoals reeds is aangegeven in mijn brief van 6 oktober 2003 (Kamerstukken II, 2003–2004, 28 982, nr. 5) zijn de bepalingen voor consumentenkoop niet van toepassing op de levering van elektriciteit en gas via leidingen. Destijds achtte de wetgever deze bijzondere rechtsbescherming niet nodig, aangezien vrijwel alle energiebedrijven uniforme leveringsvoorwaarden hanteerden die in overleg met de consumentenorganisaties waren opgesteld (zie Parl. Gesch. Boek 7 BW, pag. 33 punt 5). Aangezien de energiemarkt thans wordt geliberaliseerd, worden gas en elektriciteit in karakter gelijkwaardig aan goederen die op een vrije markt aan consumenten worden geleverd. Zoals ook in die brief wordt aangekondigd, stelt de regering daarom voor om de regeling met betrekking tot consumentenkoop van toepassing te laten zijn op gas en elektriciteit. (...).”

Art. 7:5 lid 5 luidt, voor zover hier van belang:

“Met uitzondering van de artikelen 9, 11 en 19a, zijn de bepalingen over consumentenkoop van overeenkomstige toepassing op de levering van elektriciteit, warmte en koude en gas, voor zover deze niet voor verkoop gereed zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, alsmede op de levering van stadsverwarming.”

In lijn met het derde lid worden in lid 5 elektriciteit en gas wel, maar water niet genoemd. De bepalingen over consumentenkoop zijn op water dus (ook) niet van overeenkomstige toepassing.37.

Daarentegen is de levering van drinkwater niet uitgesloten art. 7:7 lid 2 BW. Dat valt te begrijpen omdat art. 27 Richtlijn consumentenrechten expliciet van toepassing is op de ongevraagde levering van water. Deze richtlijn gaat uit van maximumharmonisatie.38.Daaruit volgt dat de wetgever de levering van water niet van het toepassingsgebied van art. 7:7 lid 2 BW kon uitsluiten. Daarmee is overigens niet gezegd dat water expliciet in de tekst van de nationale omzettingsbepaling moet worden genoemd; een generieke maar weinig juridische term als ‘product’ had ook volstaan. De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor het letterlijk overnemen van art. 27.39.

In de parlementaire geschiedenis wordt over de betekenis van het bepaalde in art. 7:7 lid 2 BW voor de levering van water, gas en elektriciteit het volgende opgemerkt:

Memorie van Toelichting40.

“(…). Zo zal bij een verhuizing de nieuwe bewoner uitdrukkelijk moeten aangeven dat hij de levering van water, gas en elektriciteit wil, bijvoorbeeld door overname van het oude contract of een dergelijke mededeling te doen aan de leverancier energie of water.”

Nota naar aanleiding van het verslag41.

“Energie-Nederland kan zich niet vinden in de uitleg die in de memorie van toelichting wordt gegeven bij het nieuwe artikel 7:7 lid 2 BW. Dit artikellid ziet op implementatie van artikel 27 van de Richtlijn. Uit dit artikel blijkt duidelijk dat consumenten zijn vrijgesteld van enige betalingsverplichting in gevallen van ongevraagde levering van onder meer water, gas, elektriciteit of stadsverwarming en dat in die gevallen het uitblijven van een reactie van de consument op de ongevraagde levering niet betekent dat hij daarmee instemt. Ik ben het met Energie-Nederland eens dat terugkomen op de huidige praktijk (waarbij er voor consumenten geen hoge kosten meer zijn bij verhuizing wegens afsluiting en heraansluiting) niet wenselijk is. Naar mijn mening zal dat ook niet het geval hoeven te zijn (…).”

Water wordt hier dus in één adem genoemd met de andere nutsvoorzieningen.

B.1 Inrichting Nederlandse drinkwatervoorziening

In Nederland is de drinkwatervoorziening georganiseerd als een niet-commerciële universele dienst en wordt in het algemeen gezien als betrouwbaar, betaalbaar en van goede kwaliteit. Tien door de overheid aangewezen drinkwaterbedrijven zijn verantwoordelijk voor de zuivering, productie en levering van drinkwater in het door de Minister van Infrastructuur en Milieu aan elk van hen toegewezen distributiegebied.

Uit de Drinkwaterwet42.volgt dat drinkwaterbedrijven drinkwater voor consumenten moeten produceren en distribueren. Elk drinkwaterbedrijf heeft de exclusieve bevoegdheid en verplichting om binnen het hem toegewezen verzorgingsgebied drinkwater te leveren (art. 5). Elk drinkwaterbedrijf heeft onder meer tot taak het tot stand brengen en in stand houden van een duurzame en doelmatige openbare drinkwatervoorziening in het voor hem vastgestelde distributiegebied (art. 7 lid 1). Drinkwaterbedrijven moeten eigendom zijn van publiekrechtelijke rechtspersonen, aangeduid als ‘gekwalificeerde rechtspersonen’. Deze keuze voor overheidseigendom is (mede43.) hierdoor ingegeven dat de zorg voor de openbare drinkwatervoorziening als een, uit art. 22 Grondwet voortvloeiende, kerntaak voor de overheid wordt beschouwd. Het is ook tegen deze achtergrond dat art. 2 lid 1 Drinkwaterwet de verplichting om zorg te dragen voor de duurzame veiligstelling van de openbare drinkwatervoorziening bij bestuursorganen legt.44.

De keerzijde van dit exclusieve recht is dat het drinkwaterbedrijf een ieder die daarom verzoekt op het leidingennetwerk moet aansluiten en aan een ieder op verzoek drinkwater moet leveren. Art. 8 leden 1 en 2 Drinkwaterwet luiden:

“1. De eigenaar van een drinkwaterbedrijf is verplicht, binnen het voor zijn bedrijf vastgestelde distributiegebied, aan degene, die daarom verzoekt, een aanbod te doen om die persoon te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde leidingnet.

2. De eigenaar van een drinkwaterbedrijf is voorts verplicht, binnen het voor zijn bedrijf vastgestelde distributiegebied, aan degene, die daarom verzoekt, een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde leidingnet aan die persoon drinkwater te leveren.”

Deze leveringsplicht gaat gepaard met tariefregulering. Art. 11 lid 1 Drinkwaterwet bepaalt dat de tarieven kostendekkend, transparant en niet-discriminerend zijn. De tarieven worden door de verantwoordelijke minister aan een maximum gebonden.

De levering van drinkwater mag worden gestaakt indien de verbruiker niet voldoet aan zijn verplichtingen, waaronder de verplichting te betalen voor het hem geleverde drinkwater.45.Waterbedrijven zijn dus niet verplicht om zonder betaling water te (blijven) leveren. In art. 9 is bepaald dat afsluiting van kleinverbruikers, waaronder consumenten, zo veel mogelijk dient te worden voorkomen:

“1. De eigenaar van een drinkwaterbedrijf voert een beleid, gericht op het voorkomen van het afsluiten van een kleinverbruiker.

2. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld over het beëindigen van de levering van drinkwater aan een kleinverbruiker, alsmede over preventieve maatregelen om de afsluiting van kleinverbruikers zoveel mogelijk te voorkomen.”

Deze ministeriële regeling is de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van drinkwater.46.Daarin is de procedure opgenomen die drinkwaterbedrijven dienen te volgen alvorens zij de levering van drinkwater aan een kleinverbruiker wegens wanbetaling mogen beëindigen. Het drinkwaterbedrijf moet eerst onder meer aanmaningen sturen, in persoon langs gaan en consumenten wijzen op de mogelijkheid van schuldhulpverlening. In alle gevallen waarin de watermeetinrichting zich in de woning bevindt (wat met name in de steden de regel is), zullen ruimtes in de woning betreden moeten worden om het water te kunnen afsluiten. Daartoe is een rechterlijke machtiging vereist (art. 558 Rv). De praktijk (en de grondslag) voor het vragen van een machtiging tot binnentreden om de watertoevoer te onderbreken is niet geheel onomstreden.47.

De praktijk is dan ook dat de drinkwatervoorziening niet wordt afgesloten wanneer een bewoner verhuist.48.De nieuwe bewoner heeft daardoor direct de beschikking over drinkwater, ook indien hij zich nog niet als nieuwe klant op het betrokken adres heeft aangemeld. Dat lijkt mij om praktische redenen ook wenselijk. Water is een primaire levensbehoefte en dient er altijd te zijn, ook rond een verhuizing. Er is geen enkele goede reden om deze praktijk van niet-afsluiten te willen veranderen.

Verbruikt de nieuwe bewoner drinkwater zonder zich als klant te hebben aangemeld, zoals in het geval van [verweerder] , dan is voormelde praktijk vanuit juridisch opzicht niet geheel ‘waterdicht’. Er ligt dan namelijk niet een verzoek van de nieuwe bewoner op de voet van art. 8 lid 2 Drinkwaterwet. De vraag of drinkwater dat is verbruikt voorafgaand aan het afsluiten van een waterleveringscontract ongevraagd is geleverd, komt aan de orde bij de bespreking van onderdeel 1 van het middel. In dit hoofdstuk ga ik verder alleen nog in op lagere rechtspraak over beweerdelijk niet-gevraagde leveringen van water of energie.

Lagere rechtspraak

In de nota naar aanleiding van het verslag van het wetsvoorstel Implementatiewet richtlijn consumentenrechten wordt opgemerkt:49.

“De energieleverancier zal wel alert moeten zijn bij beëindiging van een overeenkomst, wil hij niet worden geconfronteerd met leveringen waarvoor geen betaling is verschuldigd. Dit is overigens ook thans al een bestendige lijn in de jurisprudentie.”

Het is nuttig om de nationale jurisprudentie samen te vatten, temeer nu Waternet benadrukt dat het onderhavige cassatieberoep een zaaksoverstijgend belang heeft.50.

Ik begin met de jurisprudentie waarnaar in de zojuist geciteerde passage uit de nota naar aanleiding van het verslag wordt verwezen: Hof Amsterdam 20 juli 2010 en Kantonrechter Maastricht 20 januari 2010. Beide zaken betreffen de levering van elektriciteit en/of gas. Er was een overeenkomst tot levering gesloten die volgens de afnemer/consument niet langer van kracht was. In de Amsterdamse zaak was die overeenkomst door de klant mondeling beëindigd, zodat volgens deze een rechtsgrond voor betaling na beëindiging ontbrak.51.In de Maastrichtse zaak was gas geleverd aan een verhuurde woning na beëindiging van het leveringscontract met gedaagde, die de verhuurder was.52.In beide zaken werden de vorderingen van het energiebedrijf afgewezen omdat de vordering tot betaling zag op een periode na beëindiging van het leveringscontract. Ik noem in dit verband ook Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014. In die zaak ontving de consument facturen voor gasverbruik terwijl hij alleen de levering van elektriciteit was overeengekomen.53.In geen van deze zaken is beroep gedaan op art. 7:7 lid 2 (oud) BW.

Over specifiek de (ongevraagde) levering van drinkwater aan een consument bestaat enige feitenrechtspraak, die aanvankelijk vooral ging over de vraag of een overeenkomst tot stand was gekomen. Pas later is art. 7:7 lid 2 BW (met succes) aangevoerd als grond om niet te hoeven betalen voor verbruikt drinkwater. Zonder de pretentie van volledigheid noem ik de hiernavolgende uitspraken.

 Kantonrechter Haarlem 13 maart 2008, ECLI:NL:RNHAA:2008:BC5582: de vordering van Waternet tot betaling van watergelden wegens de enkele aanwezigheid van een wateraansluiting werd afgewezen. Er was in de relevante periode in de betrokken percelen geen water verbruikt. Daarom bestond er geen overeenkomst tot levering. De kantonrechter voegt daaraan toe: “Dat zou wellicht anders zijn geweest indien [gedaagde] wél water had verbruikt, omdat in dat geval het daadwerkelijk waterverbruik aangemerkt zou kunnen worden als een stilzwijgende instemming met de daaraan door Waternet gestelde contractuele voorwaarden.”

 Kantonrechter Amsterdam 17 maart 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BD1175: in een huis met meerdere bewoners werd de bewoner die op dat adres stond ingeschreven door Waternet aangesproken voor de betaling van geleverd water. De vordering werd afgewezen. De enkele inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie vormt geen gedraging waaruit blijkt van de wil van de betrokkene om een overeenkomst aan te gaan voor de leverantie van water aan dat adres. Er bestond daarom geen overeenkomst van levering.

 Kantonrechter Amsterdam 4 april 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2118 (tussenvonnis) en 12 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5740 (eindvonnis): die zaak vertoont grote gelijkenis met de onderhavige zaak. Waternet vorderde betaling voor de levering van drinkwater op een adres waar gedaagde stond ingeschreven. De kantonrechter overweegt dat niet is gebleken dat tussen partijen een overeenkomst tot stand was gekomen. De enkele omstandigheid dat gedaagde water heeft verbruikt is daartoe onvoldoende. Op grond van art. 7:7 lid 2 BW is gedaagde voor het verbruikte water niets verschuldigd. Waternet mag de ongevraagde waterlevering echter wel stopzetten, omdat gedaagde handelt in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid door geen overeenkomst te willen sluiten, maar intussen wel gebruik te blijven maken van het geleverde water en daarvoor niet te betalen.

 Hof Amsterdam 10 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1252: dit is het hoger beroep tegen de zojuist genoemde vonnissen van de kantonrechter. Aan het arrest van het hof valt te ontlenen dat ook in deze zaak de betrokken bewoner na het eindvonnis van de kantonrechter een overeenkomst tot waterlevering met Waternet wenste te sluiten (rov. 3.4). Anders dan [verweerder] , die een nieuwe bewoner was, woonde betrokkene al geruime tijd op het adres in kwestie. Waternet had een overeenkomst tot levering met haar voormalige partner, die in 2013 was vertrokken zonder dat de leveringsovereenkomst werd beëindigd. Vervolgens heeft Waternet betrokkene (met terugwerkende kracht) als klant geregistreerd en aangesproken tot betaling. Ook hier had betrokkene een ‘welkombrief’ gekregen, daar niet op gereageerd en was zij water blijven verbruiken. In deze omstandigheden is volgens het hof geen overeenkomst tot stand gekomen tussen Waternet en betrokkene (rov. 3.10). Om dezelfde redenen oordeelt het hof dat “de levering van water aan het adres van [betrokkene] voor zover Waternet daarbij het oog heeft op de levering aan [betrokkene] [moet] worden aangemerkt als ongevraagde levering” (rov. 3.13). Daarom staat art. 7:7 lid 2 BW aan toewijzing van de vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking in de weg. Dit arrest, waartegen geen cassatieberoep is ingesteld, is op dezelfde dag en in dezelfde samenstelling gewezen als het hier in cassatie bestreden arrest.

 Kantonrechter Amsterdam 27 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:2067: tussen Waternet en de bewoner van een woning van een woningbouwvereniging was volgens de kantonrechter geen overeenkomst tot waterlevering gesloten. Op grond van art. 7:7 lid 2 BW is gedaagde voor het verbruikte water geen betaling verschuldigd. Nu gedaagde alsnog wel een overeenkomst met Waternet wil afsluiten, heeft Waternet geen belang (meer) bij haar vordering om te worden gemachtigd om de levering te onderbreken, aldus de kantonrechter.

De situatie waarin water is geleverd en verbruikt maar de bewoner zich niet bij het waterleidingbedrijf heeft aangemeld en er daarom geen leveringscontract is afgesloten, kan – in zijn algemeenheid – op drie manieren worden beoordeeld. In de eerste benadering is er een overeenkomst, waardoor de levering niet ongevraagd is en er geen aanleiding voor afsluiting bestaat. In de tweede benadering is er geen overeenkomst maar ook geen ongevraagde levering. In dat geval bestaat er in beginsel een betalingsverplichting op grond van ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). In de derde benadering is er geen overeenkomst en daarom wel een ongevraagde levering. Art. 7:7 lid 2 staat aan iedere vordering tot betaling in de weg. In dat geval kan wel afsluiting als drukmiddel worden gebruikt. Het drinkwaterbedrijf heeft dan een machtiging nodig als zij daartoe de woning moet binnentreden. De kantonrechter en het hof hebben deze laatste benadering gevolgd. In cassatie gaat het in de kern om de vraag of die benadering rechtens juist is.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.12-3.14 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelt dat sprake is van een ongevraagde levering als bedoeld in art. 7:7 lid 2 BW. Onderdeel 2 is gekant tegen rov. 3.9-3.10, waarin het hof het betoog van Waternet verwerpt dat tussen haar en [verweerder] sinds begin 2014 een overeenkomst tot waterlevering bestaat. Onderdeel 3 bevat een veegklacht.

Waternet heeft in haar cassatiemiddel de door het hof aangehouden volgorde omgedraaid. Daar valt iets voor te zeggen: indien het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het hier een ongevraagde levering betreft, dan is art. 7:7 lid 2 BW niet van toepassing. Het doet er dan minder toe of een overeenkomst tot stand is gekomen. Ik geef er niettemin de voorkeur aan om de door het hof gevolgde volgorde aan te houden en zal daarom eerst onderdeel 2 bespreken.

Onderdeel 2 (tot stand komen van een overeenkomst)

Het onderdeel klaagt om te beginnen dat het hof de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 jo. art. 3:35 BW) c.q. de Haviltex-maatstaf heeft miskend dan wel onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd heeft toegepast. Gesteld wordt dat het hof de mededeling van [verweerder] dat hij geen overeenkomst wilde als enige aanknopingspunt heeft gebruikt ter motivering van zijn oordeel, terwijl Waternet feitelijke omstandigheden heeft gesteld die [verweerder] ’s mededeling dat hij geen overeenkomst wenste tegenspreken.54.Daarbij gaat het gaat om de volgende omstandigheden: i) [verweerder] wist dat water niet gratis is; ii) hij heeft structureel water verbruikt; iii) na in november 2014 een welkombrief en twee facturen te hebben ontvangen, heeft hij het watergebruik voortgezet en pas vier maanden later aan Waternet meegedeeld geen contractuele relatie te wensen, en iv) [verweerder] wilde wel een overeenkomst afsluiten direct nadat aan Waternet een rechterlijke machtiging was verleend.

Hoewel het hof niet met zoveel woorden overweegt dat Waternet er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de wil van [verweerder] gericht was op het sluiten van een overeenkomst, gelet op diens verklaringen en gedragingen, ligt dit oordeel m.i. wel besloten in rov. 3.9. Het oordeel van het hof getuigt in zoverre niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Aanbod en aanvaarding kunnen besloten liggen in één of meer gedragingen.55.Gedragingen kunnen bestaan uit feitelijke handelingen. Waterverbruik kan een voorbeeld zijn van een dergelijke handeling.56.Het hof heeft m.i. onvoldoende kenbaar in zijn oordeel betrokken of in het bestendig afnemen van water lag besloten dat [verweerder] de wil had water af te nemen. Gelet op dit handelen van [verweerder] kan uit het feit dat hij in maart 2015 (telefonisch) en in april 2015 (schriftelijk) aan Waternet kenbaar maakte geen leveringscontract te willen, niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, worden afgeleid dat tussen partijen niet een overeenkomst tot stand was gekomen. Het feit dat [verweerder] na de door de kantonrechter aan Waternet verleende machtiging om tot afsluiting over te gaan terstond bijdraaide wijst er ook niet op dat daarvóór geen overeenkomst bestond. Daarom slaagt de motiveringsklacht.

In het vervolg van onderdeel 2 ontwaar ik drie andere klachten.

De eerste klacht houdt in dat het hof zonder toereikende motivering is voorbij gegaan aan de stellingen van Waternet dat [verweerder] in de periode tussen de welkombrief en het eerste contactmoment met Waternet stil heeft gezeten en pas liet weten geen overeenkomst te wensen na sommaties van een incassobureau.

Uit louter stilzitten en niet reageren op een aanbod mag, behoudens bijzondere omstandigheden, niet de aanvaarding van een aanbod worden afgeleid. In dit geval ging het ‘stilzitten’ c.q. het stilzwijgen van [verweerder] na de welkombrief door, net als zijn bestendig waterverbruik. Er kwam pas een einde aan zijn stilzwijgen toen [verweerder] de sommatie(s) van het incassobureau had ontvangen. M.i. kon het hof daar niet aan voorbijgaan waar het de stelling van Waternet verwerpt dat al sinds 2014 een overeenkomst tot waterlevering bestaat (rov. 3.9).

De tweede motiveringsklacht ziet op de overweging van het hof dat [verweerder] binnen “betrekkelijk korte tijd” nadat Waternet schriftelijk contact met hem had opgenomen kenbaar heeft gemaakt dat hij geen leveringscontract had en dat ook niet wenste (rov. 3.9). Volgens de klacht is de kwalificatie ‘betrekkelijk korte tijd’ onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Ook deze klacht is terecht voorgesteld. Het hof heeft bedoeld met de bestreden kwalificatie tot uitdrukking te brengen dat een periode van vier maanden onvoldoende is voor het doen ontstaan van gerechtvaardigd vertrouwen bij Waternet dat aan de zijde van [verweerder] de wil gericht was op het afnemen van water van Waternet.57.Niet duidelijk is of het hof enkel de duur van de periode doorslaggevend heeft geacht of ook de door Waternet [verweerder] aangedragen omstandigheden in ogenschouw heeft genomen.58.Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom Waternet in genoemde periode er niet op mocht vertrouwen dat [verweerder] de wil had een overeenkomst tot waterlevering aan te gaan.

De derde motiveringsklacht komt in de kern hierop neer dat aan de mededeling van [verweerder] in maart/april 2015 dat er geen overeenkomst was en hij deze ook niet wenste aan te gaan geen betekenis kan toekomen, omdat deze mededeling (direct) werd tegengesproken door het feitelijk handelen van [verweerder] , die immers doorging water af te nemen. Na hetgeen ik heb opgemerkt in 4.5, behoeft deze klacht geen afzonderlijke behandeling.

Ik concludeer dat onderdeel 2 gedeeltelijk slaagt en dat het bestreden arrest dient te worden vernietigd. Voor de rechtspraktijk zou het niettemin nuttig zijn indien uw Raad ook zou oordelen over onderdeel 1, dat is gericht tegen het oordeel dat sprake is van een ongevraagde levering als bedoeld in art. 7:7 lid 2 BW.

Onderdeel 1: geen ongevraagde levering

Onderdeel 1 richt zijn pijlen op rov. 3.12-3.14 van het bestreden arrest, waarin het hof tot het oordeel komt dat sprake is van ongevraagde levering (rov. 3.12) en voorbijgaat aan het beroep van Waternet op, kort gezegd, de bijzondere kenmerken van de drinkwatersector (rov. 3.13) en het ontstaan van praktische problemen (rov. 3.14). Naar ik de procesinleiding lees wordt het standpunt van Waternet dat in dit geval van een ongevraagde levering geen sprake kan zijn, in vijf subonderdelen uitgewerkt.

Subonderdelen 1 en 259.

Waternet klaagt allereerst dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘ongevraagde levering’ in art. 7:7 lid 2 BW. Uit art. 27 Richtlijn consumentenrechten en uit Bijlage I punt 29 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken volgt dat geen sprake is van een “ongevraagde levering” van water als de consument, van wie moet worden aangenomen dat deze behoefte heeft aan leidingwater, zelf ervoor kiest (structureel) water af te nemen met gebruikmaking van een wettelijke aansluitings- en leveringsplicht van het waterbedrijf. Dat geldt althans indien, zoals in Nederland, het waterbedrijf als monopolist opereert in een markt met gereguleerde tarieven waardoor behoudens bijzondere omstandigheden geen sprake kan zijn van een agressieve handelspraktijk. Daarbij dient voorts als gezichtspunt dat Waternet, zoals zij in feitelijke instanties gemotiveerd heeft gesteld, geen reële mogelijkheid heeft om waterverbruik te beletten. In haar schriftelijke toelichting wijst Waternet op het arrest van het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJEU) in de zaak Wind Tre,60.waarin het begrip ‘niet-gevraagde levering’ is verduidelijkt.61.

Waternet klaagt daarnaast dat het oordeel van het hof dat sprake is van een ongevraagde levering als bedoeld in art. 7:7 lid 2 BW onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Ook zou het hof onvoldoende gemotiveerd hebben gerespondeerd op het betoog van Waternet dat zij, kort gezegd, geen reële mogelijkheden heeft om te beletten dat een consument water verbruikt.

Naar aanleiding van dit betoog van Waternet merk ik het volgende op.

a. Ongevraagde levering; algemeen

Ik begin met vast te stellen dat een ongevraagde levering als bedoeld in art. 7:7 lid 2 BW alleen rechtens relevant is als deze gepaard gaat met een verzoek tot betaling, of tot bewaring dan wel terugzending van het geleverde product (zie hiervoor, 3.10).62.Daarom vormt bijvoorbeeld het ongevraagd bezorgen van een gratis huis-aan-huisblad niet een ongevraagde levering in de hier bedoelde zin.

Duidelijk is dat een levering moet plaatsvinden, doordat een handelaar aan de consument een product toezendt of dat anderszins aan hem ter beschikking stelt.

Lastiger is de precieze betekenis van het Unierechtelijke begrip ‘ongevraagd’. De (voor mij verifieerbare) taalversies van ‘ongevraagd’ in de eerste zin van art. 27 Richtlijn consumentenrechten lopen niet uiteen: unsolicited, non demandée, unbestellt, non richiesta, no solicitado en não solicitado.

De Richtlijn consumentenrechten bevat net zo min als de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken een definitie van ‘ongevraagde levering’. De travaux préparatoires bij de richtlijn(en) zeggen niet iets over de precieze strekking van het begrip ‘ongevraagd’. Ook de Nederlandse parlementaire geschiedenis bevat geen duidelijke aanknopingspunten voor de duiding van dit begrip.63.Dat wijst erop dat bij het normale spraakgebruik moet worden aangesloten. ‘Ongevraagd’ ziet dan op de situatie waarin de consument geen bestelling heeft geplaatst en ook geen andere handeling heeft verricht waartoe de hem toegegane levering is te herleiden. Van een ongevraagde levering is sprake als de toezending van een product of het verrichten van een dienst is geschied zonder dat de consument daar om had verzocht (vooraf) en zonder dat de consument daar nadien mee akkoord is gegaan.64.Het initiatief moet derhalve van de handelaar zijn uitgegaan.

In de Duitse literatuur is het nodige geschreven over het begrip ‘ongevraagd’ (unbestellt).65.Doorgaans wordt aangenomen dat een levering ongevraagd is indien een zaak wordt toegezonden zonder dat de consument daartoe op enigerlei (hem toerekenbare) wijze een verzoek heeft gedaan.66.Opgemerkt is dat de toezending een eenzijdig en autonoom initiatief van de handelaar moet zijn.67.Onder verwijzing naar de Engelse en Franse taalversies van art. 27 Richtlijn consumentenrechten stelt Köhler onder meer dat “der Unternehmer dem Verbraucher die Ware oder Dienstleistung aufgedrängt haben muss.” Dit lijkt mij op zich juist, al kan de discussie zich dan verplaatsen naar de vraag hoe dwingend ‘aufgedrängt’ moet zijn.68.Dezelfde auteur wijst erop dat een handelaar alleen dan het verwijt van een ongevraagde levering kan worden gemaakt, als hij ‘Kenntnis vom Fehlen einer Bestellung hatte”.69.Echt veel nieuws levert dit uitstapje naar de Duitse literatuur niet op.

Belangrijk voor de uitleg van het begrip ‘ongevraagd’ is de doelstelling van zowel de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken als de Richtlijn consumentenrechten. Beide instrumenten bevatten in hun eerste artikel een omschrijving van het nagestreefde doel. Het streven naar een hoog niveau van consumentenbescherming is daarvan onderdeel. Dat strookt met het bepaalde in art. 169 lid 1 VWEU.70.In beginsel pleit dat doel voor een ruime uitleg van het begrip ‘ongevraagd’ in ‘ongevraagde leveringen’, omdat zodoende wordt bijgedragen aan een hoog niveau van consumentenbescherming.

b. Europese rechtspraak over ongevraagde leveringen

Ik wijs verder op het arrest van 13 september 2018 in de zaak Wind Tre, waar Waternet in haar schriftelijke toelichting uitvoerig bij stilstaat.71.Italiaanse aanbieders van mobiele telecommunicatiediensten leverden aan hun klanten met wie zij een overeenkomst hadden een simkaart voor telefonie waarop ook voicemaildiensten en internetdiensten waren geïnstalleerd en bovendien al waren geactiveerd. Sommige internetdiensten konden daardoor leiden tot het maken van verbindingen zonder medeweten van de gebruiker, wat voor deze kosten veroorzaakte. Volgens de Italiaanse mededingingsautoriteit hadden de exploitanten de consumenten niet vooraf naar behoren geïnformeerd over de voorafgaande installatie en activering van genoemde diensten, en evenmin over de kosten daarvan. De Consiglio di Stato stelde prejudiciële vragen over de uitleg van het begrip ‘niet-gevraagde levering’ in bijlage I, punt 29, Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Het HvJEU stelt voorop dat uit de definitie van het begrip ‘agressieve handelspraktijk’ in art. 8 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken volgt dat pas van een ‘gevraagde’ levering kan worden gesproken indien de vraag naar – in dit geval – een dienst de vrije keuze is geweest van de consument. Daarvan kan pas sprake zijn indien, kort samengevat, de handelaar de consument vóóraf duidelijke en passende informatie (over contractvoorwaarden, de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst en de prijs) heeft verstrekt.72.In dat verband is het volgens het HvJEU irrelevant dat voor afname van de diensten een actieve handeling van de consument vereist kan zijn. Het wijst er verder op dat bij gebrek aan passende informatie over de kosten van het gebruik van de diensten, een dergelijke handeling niet kan aantonen dat er sprake is van keuzevrijheid bij de levering van die diensten.73.

Het HvJEU acht het evenmin relevant dat de consument de mogelijkheid heeft gehad om de diensten te deactiveren of uit te schakelen. In dat verband wijst het HvJEU erop dat het gezien het gebrek aan informatie over het bestaan en de kosten van de diensten onwaarschijnlijk is dat de consument van deze mogelijkheid gebruik heeft kunnen maken vóórdat kosten werden gemaakt. De gemiddelde consument is zich waarschijnlijk niet bewust van het bestaan van vooraf geïnstalleerde diensten die kosten kunnen genereren en zal vaak niet weten hoe hij deze diensten moet uitschakelen.74.

Het arrest Wind Tre bevat de volgende afsluitende overwegingen over de uitleg van het begrip ‘niet-gevraagde levering’:

“53 Uit het voorgaande volgt dat, onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties, het begrip „niet-gevraagde levering”, in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29, aldus moet worden uitgelegd dat daaronder mede handelwijzen vallen als die in de hoofdgedingen.

54 De in het vorige punt bepleite uitlegging wordt bovendien bevestigd door de doelstelling van richtlijn 2005/29. Volgens artikel 1 van die richtlijn beoogt deze immers met name een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen. Die doelstelling, namelijk de consument volledig beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken, is ingegeven door de omstandigheid dat de consument zich tegenover een handelaar in een zwakkere positie bevindt en met name over minder informatie beschikt (zie in die zin arrest van 16 april 2015, UPC Magyarország, C‑388/13, EU:C:2015:225, punt 53). (…).

55 In deze omstandigheden hoeft de praktijk niet te worden getoetst aan de artikelen 8 en 9 van richtlijn van 2005/29.

56 Gelet op het voorgaande moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat het begrip „niet-gevraagde levering” in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29, aldus moet worden uitgelegd dat daaronder, onder voorbehoud van door de verwijzende rechter te verrichten verificaties, mede handelwijzen vallen als die in de hoofdgedingen, die erin bestaan dat een telecommunicatie-exploitant simkaarten in de handel brengt waarop vooraf bepaalde functionaliteiten, zoals internet- en voicemaildiensten, zijn geïnstalleerd en geactiveerd zonder dat de gebruiker van tevoren naar behoren over dit vooraf installeren en activeren of over de kosten van die diensten is geïnformeerd.”

In dit arrest valt mij het volgende op. Ten eerste zijn alleen de diensten in beginsel ‘ongevraagd’ die zonder voorafgaande informatie aan de consument worden meegeleverd en direct geld kosten. De transactie, waarvan de kern was het leveren van mobiele beldiensten, was voor het overige rechtsgeldig. Dit is een feitelijk verschil met de levering van water, omdat daar één product wordt geleverd en niet zoals bij telecommunicatie verschillende met elkaar samenhangende diensten. Ten tweede kan het gebrek aan informatie verklaren waarom het HvJEU teruggrijpt op de maatman-consument (“de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument”).75.Het concept maatman-consument is ontwikkeld in rechtspraak over misleidende handelspraktijken.76.Op agressieve handelspraktijken is dat concept in beginsel niet van toepassing omdat het daarbij gaat om, kort gezegd, druk op de consument om een transactie aan te gaan. In dit geval was de consument door het gebrek aan informatie de keuzemogelijkheid ontnomen om genoemde diensten er wel of niet bij te nemen. M.i. speelt het gebrek aan informatie in onze zaak geen rol van betekenis omdat het gegeven dat water geld kost als van algemene bekendheid mag worden verondersteld en de prijs voor water (en voor de andere posten op de factuur) vastligt. In derde plaats hecht het HvJEU belang aan de omstandigheid dat de consument een handeling moest verrichten om deze diensten uit te zetten. Als de Italiaanse consument deze bijkomende diensten had moeten activeren (in plaats van de-activeren) en ook pas dan voor hem kosten zouden ontstaan in verband met die diensten, zou m.i. van een ongevraagde levering geen sprake zijn. In dat opzicht zie ik een parallel met het opendraaien van de kraan. Ook dat is een handeling van de consument waarmee een geïnstalleerde dienst wordt geactiveerd.

Ik wijs verder op de aanhangige zaken Dimitrova en Dimitrov.77.Daar gaat het om warmtelevering in Bulgarije aan appartementsgebouwen met een gemeenschappelijk verwarmingssysteem. Elke appartementseigenaar wordt aangeslagen voor heet water dat via een aansluiting op de stadsverwarming wordt geleverd. Twee eigenaren weigeren aan de collectieve lasten mee te betalen omdat zij in hun appartement de radiatoren hebben weggehaald en dat op een andere manier verwarmen. Zij stellen zich op het standpunt dat zij niet hebben ingestemd met de levering van warmte. Op grond van een Bulgaarse wettelijke regeling zijn appartementseigenaren echter verplicht om de vergoeding voor door de – op stadsverwarming aangesloten – installatie van het appartementsgebouw aangeleverde warmte-energie te betalen. Twee Bulgaarse rechtbanken hebben vrijwel gelijktijdig het HvJEU gevraagd of die wettelijke regeling verenigbaar is met art. 27 Richtlijn consumentenrechten.

Op dit moment is slechts de conclusie van Advocaat-Generaal Saugmandsgaard Øe beschikbaar (nog niet in het Nederlands).78.De advocaat-generaal wijst erop dat het de eerste keer is dat een maatregel van de wetgever (en niet een handeling van een handelaar) wordt getoetst aan art. 27. Over de uitleg van het begrip ‘ongevraagde levering’ merkt hij onder andere op:

“59 (…). Je doute fort qu’une fourniture effectuée au titre d’une obligation légale puisse être qualifiée de « fourniture non demandée », au sens de l’article 27 de la directive 2011/83.”

Verder merkt de advocaat-generaal op dat er wel degelijk een voorafgaand en uitdrukkelijk verzoek om aansluiting aan de stadverwarming was gedaan omdat de vereniging van eigenaren van de appartementsgebouwen in kwestie op enig moment een daartoe strekkend besluit had genomen. Daaruit volgt:

“63. Par ailleurs, une fois cette décision prise, il est également logique que chaque copropriétaire soit tenu de contribuer aux frais correspondant aux pertes de l’installation intérieure et à la consommation de chaleur des autres parties communes de l’immeuble : en sa qualité de propriétaire indivis de ces parties, il est également « consommateur » de cette chaleur. Peu importe, à cet égard, qu’il entende chauffer son appartement par ses propres moyens sans recourir au chauffage collectif, qu’il n’occupe pas les lieux ou qu’il ait enlevé ses radiateurs.”

De advocaat-generaal concludeert dat de Bulgaarse maatregel niet in strijd is met art. 27 Richtlijn consumentenrechten.

c. Ongevraagde levering; het geval van leidingwater

Tegen de achtergrond van mijn uiteenzetting onder a. en b. kom ik nu toe aan de kern van de zaak: de gestelde ongevraagde levering van drinkwater. Ik ben het met Waternet eens dat bij de beantwoording van de vraag of een drinkwaterbedrijf ongevraagd water levert niet kan worden geabstraheerd van de toepasselijke regelgeving en – daarmee samenhangend – de marktstructuur op het gebied van drinkwater.

Het drinkwaterbedrijf moet in de eerste plaats, op verzoek, een aansluiting met bijbehorende apparatuur, waaronder een meetinrichting, leveren.79.De woning van [verweerder] bevindt zich kennelijk in een gesplitst pand met appartementen, gelet op het toevoegsel aan zijn huisnummer ( [001] ). Op enig moment in de tijd moet de eigenaar of de vereniging van eigenaren aan Waternet of haar rechtsvoorganger hebben verzocht om een aansluiting op het Amsterdamse leidingwaternetwerk aan te leggen. Daarmee heeft het waterbedrijf voldaan aan zijn verplichting om op verzoek een aansluiting aan te leggen. Latere eigenaren en gebruikers zijn aan die beslissing gebonden. Ook als [verweerder] huurder is, is hij dus gebonden aan de destijds genomen beslissing de door hem bewoonde woning en de andere woningen in het complex aan te sluiten op de waterleiding. Uit het dossier blijkt niet dat [verweerder] Waternet of in voorkomend geval zijn verhuurder heeft gevraagd de in zijn woning aanwezige wateraansluiting onklaar te maken. Daarom moet het er voor worden gehouden dat de wateraansluiting in zijn woning niet ongevraagd is geplaatst.

Het drinkwaterbedrijf verzorgt in de tweede plaats de levering van het drinkwater zelf. Het drinkwaterbedrijf moet er voor zorgen dat er genoeg druk op de waterleiding staat, zodat (voldoende) water uit de kraan komt. Het bedrijf voldoet daarmee aan een wettelijke verplichting. Dat enkele gegeven strookt niet met het concept ‘ongevraagde levering’.80.Het drinkwaterbedrijf stelt de bewoner tot afname van water in staat. Die bewoner heeft de keuzevrijheid tussen wel of geen water verbruiken. Dat die vrijheid alleen op papier bestaat komt doordat water een primaire levensbehoefte is, maar niet door handelen of nalaten van de leverancier. Maakt de bewoner van de mogelijkheid water af te nemen gebruik, door de kraan open te draaien, dan vindt er feitelijk een levering van water plaats. Het drinkwaterbedrijf hoeft geen enkel initiatief te nemen om de bewoner tot afname te bewegen. Er is daarom geen ongevraagde levering in de zin van bijlage 1, punt 29 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

Ik acht deze uitleg verenigbaar met het arrest Wind Tre. Om onnodige kosten te voorkomen voor op initiatief van de exploitant geleverde extra diensten moest in die zaak de consument die diensten uitzetten. Hier moet de klant het water aanzetten en gaat ook dan pas de watermeter tikken. Het arrest Wind Tre biedt daarom steun voor de door Waternet verdedigde opvatting, al wordt die steun door Waternet in de schriftelijke toelichting misschien wat zwaar aangezet. In elk geval biedt genoemd arrest, dat qua feiten sterk afwijkt van de onderhavige zaak, geen aanknopingspunt voor de door [verweerder] voorgestane uitleg van het begrip ‘ongevraagde levering’.

Die uitleg komt erop neer dat het ontbreken van een bindende overeenkomst automatisch meebrengt dat een levering ongevraagd is in consumentenrechtelijke zin, ongeacht wie het initiatief neemt tot de levering en ongeacht de reden waarom een leveringscontract ontbreekt. Het lijkt me niet juist als het consumentenrecht gedrag dat de kantonrechter in deze zaak aanduidde als “in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid” kan sauveren.81.Ik acht zelfs verdedigbaar dat de door [verweerder] voorgestane uitleg, zoals bijgetreden door het hof, in een feitenconstellatie als hier aan de orde, kan leiden tot misbruik van het door het Unierecht aan consumenten toegekende verweer tegen een verzoek om betaling.

De door [verweerder] voorgestane uitleg kan daarnaast leiden tot maatschappelijk ongewenste gevolgen. Hoewel aan [verweerder] kan worden toegegeven dat het primair aan de wetgever is om bepaalde gevolgen van wetgevende keuzes in ogenschouw te nemen en zo nodig de wet aan te passen,82.meen ik er niettemin er goed aan te doen om, deels in navolging van Waternet, op enkele van die gevolgen te wijzen.

Om te beginnen kan free rider gedrag in de hand worden gewerkt. Aan de productie en de distributie van drinkwater zijn kosten verbonden. De kosten die een free rider veroorzaakt komen, als zij niet aan hem zelf in rekening mogen worden gebracht, ten laste van de gezamenlijkheid van gebruikers. Er is m.i. geen rechtvaardiging om de gemeenschap op te zadelen met een financiële last omdat bepaalde burgers om hen moverende redenen het drinkwaterbedrijf niet om een leveringscontract vragen.

Daarnaast ontstaat een ongelijke behandeling tussen burgers ten aanzien van een bij uitstek publieke voorziening als drinkwater. Wie zich netjes meldt krijgt een contract en moet betalen, wie zich stil houdt kan zich aan betaling onttrekken zo lang hij geen contract heeft. Voor een dergelijk verschil in behandeling bestaat geen objectieve rechtvaardiging. Consumentenbescherming is daar ook niet voor bedoeld.

Tot slot is het weinig logisch dat het waterbedrijf het lichte middel (betaling vorderen) niet mag inzetten maar het zware middel (tot afsluiting overgaan) wel, na machtiging van de rechter in alle gevallen waarin daartoe privé-gedeelten van de woning moeten worden betreden. Dat staat bovendien haaks op het wettelijk uitgangspunt dat afsluiting alleen is toegestaan als ultimum remedium (zie hiervoor, 3.41 en 3.42).

d. Prejudiciële vragen?

Nu het hier gaat om de uitleg van een begrip in twee Europese richtlijnen kan de vraag rijzen of een prejudiciële verwijzing noodzakelijk is. Partijen hebben daar niet om gevraagd, wat – mag ik wel zeggen – een uitzondering is in de Nederlandse rechtspraktijk. Ik denk dat voldoende zeker is dat de uitleg van het begrip ‘niet-gevraagde leveringen’ in bijlage 1, punt 29 bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en het begrip ‘ongevraagde levering’ in art. 27 van de Richtlijn consumentenrechten niet inhoudt dat deze bepalingen in de weg staan aan een verzoek tot betaling voor geleverd water in een geval als hier aan de orde. Ik geef mij er rekenschap dat het hof Amsterdam anders heeft geoordeeld, maar daarin zie ik geen aanleiding uw Raad te adviseren wél het HvJEU om een prejudiciële beslissing te verzoeken.

Indien uw Raad een andere afweging maakt en wel beslist vragen te stellen, wijs ik er ten overvloede op dat de feitenconstellatie van deze zaak en de wettelijke verplichtingen van het drinkwaterbedrijf in het verwijzingsarrest duidelijk uiteengezet moeten worden. In geval van verwijzing zou m.i. ook een vraag moeten worden gesteld over (de mogelijkheid van) misbruik van het Unierechtelijk consumentenrecht (zie hiervoor, 4.34). Tevens zou kunnen worden gevraagd of aan het nuttig effect van het verbod van ongevraagde leveringen afbreuk wordt gedaan indien de rechter het waterbedrijf een machtiging verleent om binnen de woning het water af te sluiten en zo de consument feitelijk te dwingen een leveringscontract af te sluiten.83.Immers, als er – anders dan ik meen – van uit moet worden gegaan dat het hier wel degelijk een ongevraagde levering betreft waartegen de consument moet worden beschermd, is het niet zonder meer logisch de consument te dwingen een contract aan te gaan, met als gevolg dat de leveringen niet langer ongevraagd zal zijn. Ik realiseer me dat dit punt in cassatie niet als zodanig aan de orde is maar het is wel onderdeel van de uitspraken in feitelijke aanleg. Áls een prejudiciële beslissing wordt gevraagd, is het m.i. in het belang van de rechtsontwikkeling ook dit punt mee te nemen.

e. Voor de volledigheid: enkele tegenwerpingen

Om uw Raad zo volledig mogelijk voor te lichten onderzoek ik hieronder enkele mogelijke tegenwerpingen tegen de door mij voorgestelde uitleg van het begrip ‘ongevraagde levering’ in een feitelijke context als de onderhavige.

Een eerste tegenwerping houdt in dat in genoemde uitleg de drinkwatersector de facto buiten art. 7:7 lid 2 BW wordt geplaatst, terwijl deze bepaling sinds haar aanpassing aan (art. 27 van) de Richtlijn consumentenrechten nu juist expliciet op water van toepassing is geworden.

Deze tegenwerping gaat m.i. niet op. Drinkwater wordt in de door mij genoemde uitleg niet categoraal uitgezonderd van het verbod van ongevraagde leveringen. Vanwege de hiervoor genoemde kenmerken van de drinkwatervoorziening kunnen zich echter in beginsel geen gevallen van ongevraagde leveringen voordoen. Als uitzondering op die regel noem ik het voorbeeld van een nieuw gebouwd huis, dat beschikt over een eigen (omvangrijke) waterbron maar dat door het lokale drinkwaterbedrijf op eigen initiatief zekerheidshalve wordt aangesloten op het leidingwaternet. Als dan vervolgens termijnnota’s worden gestuurd in verband met de vaste kosten van de aansluiting doet zich een ongevraagde levering voor.

Een tweede tegenwerping houdt in dat het niet geoorloofd is om op grond van nationale omstandigheden een Europese verbodsnorm te omzeilen. Bovendien wordt daarmee afbreuk gedaan aan de uniforme toepassing van die norm binnen de Europese interne markt.

Ook deze tegenwerping gaat m.i. niet op. Van omzeiling is geen sprake. De wijze waarop de Nederlandse drinkwatersector is ingericht maakt de kans op een ‘ongevraagde levering’ van drinkwater wel erg klein, maar dat heeft met omzeiling van regels niets te maken. In veel andere lidstaten zal dat vermoedelijk niet veel anders zijn, voor zover waterlevering ook daar is toevertrouwd aan een regionale monopolist84.en de consument wordt beschermd door de combinatie van een recht op levering en gereguleerde tarieven.85.Uit de noodzaak Unierechtelijke normen autonoom en uniform uit te leggen volgt niet dat die normen in alle lidstaten ook uniform worden toegepast. De toepassing hangt steeds af van de feitelijke en nationaalrechtelijke constellatie. Zo komt het ook voor dat Europese liberaliseringsbepalingen niet van toepassing zijn op een sector die in een bepaalde lidstaat niet is geliberaliseerd.86.

Een derde tegenwerping houdt in dat de hiervoor genoemde uitleg onvoldoende recht doet aan de nagestreefde doelstelling van een hoog niveau van consumentenbescherming, waardoor het nuttig effect van art. 27 Richtlijn consumentenrechten wordt aangetast. Het feit dat de consument geen keus heeft vanwege het monopolie van het drinkwaterbedrijf kan geen reden zijn hem de in art. 7:7 lid 2 BW genoemde remedie te onthouden. Eerder zou dat een reden moeten zijn hem te beschermen tegen betalingsverzoeken van de monopolist.

Om de volgende redenen gaat deze derde tegenwerping m.i. evenmin op. De consument behoeft bescherming tegen door een handelaar geïnitieerde handelingen, maar niet tegen zijn eigen keuze om – ondanks zijn onmiskenbare behoefte aan water – daarvoor geen overeenkomst af te sluiten. Met het verbod van ongevraagde leveringen is beoogd zeker te stellen dat de consument enkel uit vrije keuze een transactie aangaat. Wie geen water wil ontvangen, kan een verzoek tot afsluiting indienen. Het is een feit van algemene bekendheid dat voor drinkwater moet worden betaald. De afnemer heeft mindere informatie nodig dan bij een complexer product als een telecommunicatiedienst, Voor de uitleg van het begrip ‘ongevraagde levering’ is het feit dat het drinkwaterbedrijf een monopolie heeft strikt genomen niet relevant, anders dan dat dit monopolie de tegenhanger van de leveringsplicht is. De bescherming van de consument tegen ongevraagde leveringen wint wel aan praktisch belang als er meer aanbieders zijn omdat de consument dan meer keuzes heeft.

Een vierde en laatste tegenwerping heeft betrekking op de feiten van dit geval: Waternet heeft facturen gezonden en dus een betalingsverzoek gedaan terwijl [verweerder] niet, en zeker niet uitdrukkelijk, aan Waternet had aangegeven water te willen ontvangen. De memorie van toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn consumentenrechten is duidelijk: “Zo zal bij een verhuizing de nieuwe bewoner uitdrukkelijk moeten aangeven dat hij de levering van water, gas en elektriciteit wil, bijvoorbeeld door overname van het oude contract of een dergelijke mededeling te doen aan de leverancier energie of water.” (onderstreping toegevoegd).87.Daarom kan hier van een gevraagde levering geen sprake zijn. Dat Waternet geen reële mogelijkheden heeft om waterverbruik te beletten moge zo zijn, maar dat ligt in haar eigen risicosfeer.

Om de volgende redenen gaat ook deze laatste tegenwerping m.i. niet op. Het doen van een betalingsverzoek is een voorwaarde voor het aannemen van een ‘ongevraagde levering’ in de zin van bijlage 1 punt 29 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Eerst moet echter aan de hand van de feiten worden vastgesteld of een bepaalde levering inderdaad ongevraagd is. Om de hiervoor genoemde redenen (zie met name 4.32) is het door [verweerder] zelf geïnitieerde watergebruik niet aan te merken als ‘ongevraagd’ Het citaat uit de memorie van toelichting kan ook zo worden gelezen dat daarin wordt gedoeld op de verplichting van de nieuwe bewoner zich te melden en biedt geen steun voor de opvatting dat leveringen aan de nieuwe bewoner ‘ongevraagd’ zijn zo lang deze zich bij het waterbedrijf niet heeft gemeld. Dat Waternet geen mogelijkheid heeft waterverbruik te beletten komt omdat zij wettelijk verplicht is water te leveren aan iedere consument die, door de kraan open te zetten, daar om vraagt en vormt daarom wel degelijk een relevant gezichtspunt.

f. Conclusie subonderdelen 1.1 en 1.2

Gelet op het voorgaande getuigt het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak sprake is van ongevraagde levering van een onjuiste rechtsopvatting althans is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Nu genoemd oordeel niet in stand kan blijven behoeven de overige subonderdelen geen behandeling. Voor de volledigheid merk ik over de subonderdelen 1.3-1.5 het volgende op.

Subonderdeel 1.388.

Subonderdeel 1.3 is gekant tegen het in rov. 3.12 vervatte oordeel van het hof dat de levering van drinkwater in de periode van 1 januari 2014 tot 13 juni 2014 als ongevraagd moet worden aangemerkt op grond van art. 7:7 lid 2 (oud) BW.89.Daartoe overweegt het hof onder meer:

“3.12 (…). Artikel 196 lid 4 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek brengt mee dat artikel 7:7 lid 2 BW zoals op 13 juni 2014 in werking getreden niet van toepassing is op de gevolgen van toezending van een zaak vóór deze datum, maar dat leidt niet tot een andere beoordeling. Onder het laatstelijk vóór 13 juni 2014 geldende recht moet op overeenkomstige gronden als hiervoor genoemd immers worden aangenomen dat het hier gaat om een niet door [verweerder] bestelde zaak. (…).”

Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat art. 7:7 lid 2 (oud) BW, anders dan het thans geldende tweede lid:

(i) diende ter implementatie van de bescherming van de consument bij koop op afstand en niet strekte tot bescherming tegen agressieve handelspraktijken;

(ii) niet van toepassing is op de levering van water (water is pas opgenomen in de Richtlijn consumentenrechten);

(iii) zich niet verzet tegen de totstandkoming van een overeenkomst door (enkel) waterverbruik en het (verder) uitblijven van een reactie op de waterlevering en niet het ontstaan van betalingsverplichtingen belet.

Zoals volgt uit het voorgaande ben ik van oordeel dat in gevallen als het onderhavige geen sprake is van een ongevraagde levering van water in de zin van art. 7:7 lid 2 BW. Ook indien moet worden aangenomen dat de opvatting van het hof inzake art. 7:7 lid 2 (oud) BW juist is, dan kan zijn oordeel dat ook onder deze bepaling sprake is van een ongevraagde levering (‘niet-bestelde zaak’) niet in stand blijven. Dit oordeel is immers blijkens de zinsnede “op overeenkomstige gronden als hiervoor genoemd” gebaseerd op dezelfde overwegingen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn op het huidige art. 7:7 lid 2 BW gebaseerde oordeel.

Subonderdeel 1.490.

Subonderdeel 1.4 is gekant tegen rov. 3.14 van het bestreden arrest, waarin het hof voorbijgaat aan het betoog van Waternet dat, kort gezegd, de door de kantonrechter voorgestane interpretatie van art. 7:7 lid 2 BW tot praktische problemen kan leiden. De twee klachten die subonderdeel 1.4 tegen dit oordeel richt, worden voorafgegaan door een uitvoerige uiteenzetting waarin Waternet, samengevat, de volgende onderwerpen aansnijdt:

 de inrichting van de drinkwatervoorziening in Nederland (procesinleiding, punt 5);

 het bepaalde in de algemene voorwaarden van Waternet omtrent de totstandkoming van een leveringsovereenkomst (punt 6);

 dat de watertoevoer in Amsterdam alleen in de woning kan worden afgesloten, zodat de meetinrichting enkel met een rechterlijke machtiging kan worden betreden waarvan kosten hun weerslag vinden in de drinkwaterprijs (punt 7);

 dat de watertoevoer in woningen in de praktijk niet wordt afgesloten na beëindiging van de leveringsovereenkomst en dat Waternet voor informatie over mutaties op een bepaald adres afhankelijk is van (oud-)bewoners (punt 9);

 dat de lidstaten van de Europese Unie de drinkwatervoorziening op verschillende manieren hebben vormgegeven en de Uniewetgever geen aandacht heeft gehad voor de bijzondere inrichting van de Nederlandse drinkwatervoorziening (punt 10).

Tegen deze achtergrond klaagt subonderdeel 1.4 in de eerste plaats dat “het hof een en ander in rov. 3.14” heeft miskend, waarmee het subonderdeel klaarblijkelijk het oog heeft de hoger genoemde uiteenzetting. Ik meen dat de klacht faalt.

Waar de zojuist samengevatte uiteenzetting betrekking heeft op andere onderwerpen dan de door Waternet voorziene praktische problemen (zie punten 5, 6, 8 en 10 van de procesinleiding) is dit falen hierin gelegen dat in rov. 3.14 juist het betoog van Waternet inzake deze problemen centraal staat. Gelet daarop kan het hof niet worden verweten dat het “een en ander” heeft miskend, nog daargelaten dat niet duidelijk is waar de klacht daarbij precies het oog heeft.

De overgebleven punten 7 en 9 van de procesinleiding hebben m.i. wel betrekking op de door Waternet voorziene praktische problemen. Desalniettemin treft de eerste klacht van subonderdeel 1.4 ook inzoverre geen doel. Voor het in punt 7 vervatte betoog geldt dat dit niet is terug te vinden op de door de procesinleiding genoemde vindplaatsen in de memorie van grieven. Het hof kan niet worden verweten een betoog te hebben miskend dat in feitelijke instanties (kennelijk) niet is gevoerd. Het in punt 9 vervatte betoog heeft het hof onder ogen gezien, zoals blijkt uit de door het hof in rov. 3.14 gebruikte bewoordingen.

Subonderdeel 1.4 klaagt in de tweede plaats dat het hof niet, althans niet toereikend gemotiveerd, heeft gerespondeerd op het volgende betoog van Waternet in de memorie van grieven:

“51. De uitleg van de rechtbank in eerste aanleg strookt niet met het uitgangspunt van continu aanbod uit het oogpunt van volksgezondheid en evenmin met het algemeen belang de kosten voor drinkwater zo laag en redelijk mogelijk te houden. In plaats van betaling incasseren zal Waternet moeten gaan afsluiten. De kosten daarvan zijn bijzonder hoog. Voor afsluiting dient de bewoner Waternet toestemming te verlenen om de woning te betreden teneinde het water af te sluiten. Deze toestemming wordt doorgaans niet gegeven. Voor afsluiting moet Waternet dus voor elk individueel geval naar de rechter om ontruiming te vorderen ex artikel 558 Rv van de ruimtes die betreden moeten worden om de meetinrichting te bereiken. Aan het afsluiten zijn vervolgens kosten verbonden voor het drinkwaterbedrijf. Deze kosten komen voor rekening van het drinkwaterbedrijf indien moet worden aangenomen dat er geen leveringsovereenkomst bestaat. Zo’n traject tot afsluiting is zeer inefficiënt en kost Waternet en daarmee de gemeenschap veel geld. De rechtbank stapt met rechtsoverweging 13 te makkelijk over de aanzienlijke problemen heen die haar interpretatie van ongevraagde levering in dit geval met zich brengt.”

Het hof overweegt in rov. 3.14 het niet aannemelijk te achten – waaraan het hof toevoegt dat Waternet dat in elk geval onvoldoende heeft toegelicht – dat Waternet voor onoverkomelijk problemen komt te staan indien zij in gevallen als het onderhavige zou zijn aangewezen op bezoek aan huis door een medewerker, eventueel gevolgd door afsluiting van water. Naar mijn mening heeft het hof aldus gerespondeerd op voormeld betoog en dit op voldoende gemotiveerde wijze gedaan.

Subonderdeel 1.591.

Subonderdeel 1.5 strekt ten betoge dat het hof in rov. 3.13 heeft miskend “dat de consument in een monopolistische markt met een door de overheid gereguleerde prijsstelling (kostprijs) niet beschermd [hoeft] te worden tegen een niet commerciële aanbieder van drinkwater” en dat de door de Richtlijn consumentenrechten en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken nagestreefde doelstelling van consumentenbescherming zich dus niet tegen de door Waternet voorgestane uitleg van ‘ongevraagde levering’ verzet. Volgens het subonderdeel doet juist de door het hof voorgestane interpretatie van ‘ongevraagd’ afbreuk aan de bescherming van de consument. Daarnaast klaagt het subonderdeel dat het hof ten onrechte niet in zijn motivering heeft meegenomen dat het feit dat er geen interne markt voor drinkwater bestaat, een aanwijzing is dat het leveren van drinkwater niet onder de reikwijdte van genoemde richtlijnen valt.

Ik ben het inhoudelijk deels eens met het door Waternet naar voren gebrachte standpunt. Toch kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. M.i. kan namelijk niet worden gezegd dat het hof heeft miskend dat wanneer sprake is van een marktstructuur zoals hier aan de orde, de consument (mogelijk) geen bescherming behoeft tegen inertia selling. Het hof oordeelt slechts dat een onderscheid naar achtergronden en achterliggende motieven te zeer afbreuk zou doen aan het beoogde doel van consumentenbescherming. Dat er geen interne markt voor drinkwater bestaat lijkt mij, anders dan het subonderdeel stelt, geen aanwijzing om het leveren van drinkwater aan consumenten categorisch buiten het toepassingsbereik van de Europese regels inzake inertia selling te houden.

Onderdeel 3: Veegklacht

De veegklacht van onderdeel 3 slaagt, nu zowel onderdeel 1, subonderdelen 1 en 2, als onderdeel 2 (gedeeltelijk) van het middel slaagt.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G