HR, 26-04-2013, nr. 08/04343

08/04343

mr. Keus

Zitting 12 oktober 2012

Conclusie inzake:

Residex Capital IV C.V.

(hierna: Residex)

eiseres tot cassatie

tegen

de gemeente Rotterdam

(hierna: de Gemeente)

verweerster in cassatie

In deze zaak, waarin de Hoge Raad bij tussenarrest van 28 mei 2010 een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) stelde en waarin het HvJ EU op 8 december 2011 een prejudicieel arrest(1) wees, is thans aan de orde welke gevolgen in cassatie aan dat prejudiciële arrest dienen te worden verbonden.

1. Feiten en procesverloop

1.1 Voor de feiten en het procesverloop tot de prejudiciële verwijzing door de Hoge Raad verwijs ik naar mijn conclusie voor het tussenarrest van 28 mei 2010.

1.2 Bij tussenarrest van 28 mei 2010 heeft de Hoge Raad, na te hebben geoordeeld dat de onderdelen 1.1 en 1.2 van het cassatiemiddel van Residex tevergeefs zijn voorgesteld, de navolgende prejudiciële vraag gesteld:

"Strekt het bepaalde in de laatste zin van art. 88 lid 3 EG, thans art. 108 lid 3 VWEU, ertoe dat, in een geval als het onderhavige waarin de onrechtmatige steunmaatregel is uitgevoerd doordat aan de kredietgever een garantie is verstrekt met als gevolg dat de kredietnemer in staat was van die kredietgever een krediet te verkrijgen dat hem onder normale marktcondities niet ter beschikking zou zijn gesteld, de nationale rechterlijke instantie in het kader van haar verplichting tot ongedaanmaking van de gevolgen van die onrechtmatige steunmaatregel, gehouden, althans bevoegd is tot ongedaanmaking van de garantie, ook indien dit laatste niet tevens ertoe leidt dat het onder de garantie verleende krediet wordt ongedaan gemaakt?"

1.3 Na te hebben herhaald dat het volgens vaste jurisprudentie "aan de nationale rechterlijke instanties staat om overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties te verbinden aan de schending van artikel 88, lid 3, EG, zowel wat de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen betreft, als wat de terugvordering van in strijd met deze bepaling toegekende financiële steun betreft"(2), heeft het HvJ EU als volgt overwogen:

"30. In het hoofdgeding is de verwijzende rechter van oordeel dat de aan Residex verstrekte garantie een niet-aangemelde steunmaatregel is en dus onwettig is.

31. Hieruit volgt dat, indien dit het geval is, de nationale rechterlijke instanties van het Koninkrijk der Nederlanden bevoegd zijn om overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties aan deze onwettigheid te verbinden, daaronder begrepen wat de geldigheid van handelingen tot uitvoering van deze garantie betreft.

32. Met het tweede deel van zijn vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties ertoe verplicht om een garantie die is verstrekt in omstandigheden als die van het hoofdgeding, nietig te verklaren.

33. In het kader van de beantwoording van het tweede deel van de vraag, moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof, het logische gevolg van de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, de ongedaanmaking door middel van de terugvordering daarvan is, teneinde de vroegere toestand te herstellen (zie onder meer arresten van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, C-328/99 en C-399/00, Jurispr. blz. I-4035, punt 66, en 28 juli 2011, Mediaset/Commissie, C-403/10 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 122).

34. Het hoofddoel van de terugvordering van onrechtmatig betaalde staatssteun is de verstoring van de mededinging op te heffen die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft (arresten van 29 april 2004, Duitsland/Commissie, C-277/00, Jurispr. blz. I-3925, punt 76, en 17 september 2009, Commissie/MTU Friedrichshafen, C-520/07 P, Jurispr. blz. I-8555, punt 57). Door de terugbetaling van de steun verliest de begunstigde immers het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot en wordt de toestand van vóór de steunverlening hersteld (arrest van 4 april 1995, Commissie/Italië, C-350/93, Jurispr. blz. I-699, punt 22).

35. Slechts wanneer zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, kan het niet aangewezen zijn de terugbetaling van de steun te gelasten (arrest van 20 september 1990, Commissie/Duitsland, C-5/89, Jurispr. blz. I-3437, punt 16, en reeds aangehaalde arresten SFEI e.a., punt 70, en CELF en ministre de la Culture et de la Communication, punt 42).

36. In het hoofdgeding volgt niet uit het dossier dat dergelijke uitzonderlijke omstandigheden bij de rechterlijke instanties van het Koninkrijk der Nederlanden zijn ingeroepen, zodat deze laatste gehouden zijn om overeenkomstig hun nationale recht de terugbetaling van de steun die in het hoofdgeding aan de orde is te gelasten.

37. Om tot deze terugbetaling over te gaan, is het strikt noodzakelijk dat de nationale rechterlijke instanties vaststellen wie de begunstigde - of in voorkomend geval de begunstigden - van de steun is. Wanneer steun immers in de vorm van een garantie wordt verleend, kunnen de begunstigden van deze steun hetzij de kredietnemer hetzij de kredietgever hetzij, in bepaalde gevallen, deze beide laatste tezamen zijn.

38. De verwijzende rechter is van oordeel dat in de bij hem aanhangige zaak Aerospace de begunstigde van de betrokken steun is.

39. Wanneer immers de door een kredietinstelling aan een kredietnemer verstrekte lening valt onder een garantie die door de overheidsinstanties van een lidstaat is verstrekt, verkrijgt deze kredietnemer normaliter een financieel voordeel en ontvangt hij dus steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG, in die zin dat de financiële last die op hem drukt lager is dan die welke op hem zou hebben gedrukt indien hij zich diezelfde financiering en diezelfde garantie tegen de marktprijs had moeten verschaffen.

40. Zoals echter volgt uit het ter terechtzitting bij het Hof gevoerde debat en zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 71 van haar conclusie, komt uit enkele van de feitelijke vaststellingen in de verwijzingsbeslissing naar voren dat Residex in het hoofdgeding ook een economisch voordeel had kunnen halen uit de betrokken garantie.

41. Volgens de verwijzende rechter bevond Aerospace zich namelijk in een dusdanige financiële situatie dat zij niet in staat zou zijn geweest om een krediet op de kapitaalmarkten te verkrijgen. Vanwege dit feit is het enkel omwille van de door de Gemeente Rotterdam verstrekte garantie dat Residex haar een gunstiger tarief ten opzichte van het markttarief heeft toegekend. Uit het aan het Hof voorgelegde dossier volgt evenmin dat Residex de Gemeente Rotterdam tegen normale marktvoorwaarden heeft vergoed voor het voordeel dat zij geacht werd uit de garantie te trekken.

42. In die omstandigheden, en gelet op de feitelijke vaststellingen die in punt 14 van het onderhavige arrest zijn genoemd, kan niet van meet af aan worden uitgesloten dat de betrokken garantie is verstrekt ten behoeve van een bestaande vordering van Residex, en dit in het kader van een sanering van de schuld van Aerospace. Indien dit het geval zou zijn, heeft Residex door middel van genoemde garantie een eigen economisch voordeel verkregen, aangezien, zoals ook is opgemerkt in punt 2.3.1 van de mededeling inzake garanties, voor de vordering meer zekerheid wordt verkregen als gevolg van de overheidsgarantie, zonder dat overigens de voorwaarden van de gegarandeerde lening zijn aangepast.

43. Uit een en ander volgt dat het aan de verwijzende rechter staat om, gelet op alle bijzonderheden van de onderhavige zaak, vast te stellen wie de begunstigde - of in voorkomend geval de begunstigden - is van genoemde garantie en om, met toepassing van de in de punten 33, 34 en 36 van dit arrest aangehaalde beginselen, te doen overgaan tot de terugvordering van het totale bedrag van de betrokken steun.

44. Na deze verduidelijking dient aangaande de nietigverklaring van de garantie te worden opgemerkt - en zulks ongeacht wie de begunstigde is - dat het recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties niet ertoe verplicht om een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun.

45. Zoals evenwel uit punt 34 van het onderhavige arrest volgt, strekken de maatregelen die de nationale rechterlijke instanties in geval van een inbreuk op artikel 88, lid 3, EG moeten treffen, er met name toe om de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de betrokken steun te herstellen, zodat de rechterlijke instanties ervoor moeten zorgen dat deze doelstelling met de maatregelen die zij ten aanzien van de geldigheid van genoemde handelingen treffen, kan worden bereikt.

46. Het staat dus aan de verwijzende rechter om na te gaan of de nietigverklaring van de garantie, in de omstandigheden die eigen zijn aan het bij hem aanhangige geding, doeltreffender kan blijken te zijn dan andere maatregelen met het oog op dit herstel.

47. Er kunnen immers gevallen zijn waarin de nietigverklaring van een contract, voor zover dit ertoe zou leiden dat over en weer de door partijen verrichte prestaties worden teruggedraaid of dat een voordeel voor de toekomst verdwijnt, meer geschikt is ter bereiking van de doelstelling van het herstel van de mededingingssituatie van vóór de steunverlening.

48. Hieruit volgt dat in het hoofdgeding de verwijzende rechter, bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, over kan gaan tot de nietigverklaring van de door de Gemeente Rotterdam aan Residex verstrekte garantie, indien hij van oordeel is dat, gelet op de omstandigheden die aan de onderhavige zaak eigen zijn, die nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de verstrekking van genoemde garantie wordt hersteld.

49. Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de laatste volzin van artikel 88, lid 3, EG, aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn om een garantie nietig te verklaren in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin een onwettige steunmaatregel tot uitvoering is gebracht door middel van een door de overheid verstrekte garantie ter dekking van een lening die door een financiële maatschappij is toegekend aan een onderneming die een dergelijke financiering niet tegen normale marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid moeten genoemde rechterlijke instanties ervoor zorgen dat de steun wordt teruggevorderd en kunnen zij te dien einde de garantie nietig verklaren, met name wanneer bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen, deze nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld."

1.4 Partijen hebben hun respectieve standpunten naar aanleiding van het prejudiciële arrest nader schriftelijk toegelicht. Residex heeft gerepliceerd. De Gemeente heeft afgezien van dupliek.

2. Nadere bespreking van onderdeel 1.3 van het cassatiemiddel

2.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag heeft het HvJ EU geoordeeld dat "het recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties niet ertoe verplicht om een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun"(3). Niet zozeer de aard van de door de nationale rechter te treffen maatregel, als wel de gevolgen daarvan voor de concurrentieverstoring die de onrechtmatige staatssteun heeft veroorzaakt, staan volgens het HvJ EU voorop. Daarbij is het ijkpunt dat "de verstoring van de mededinging (...) die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft", moet worden opgeheven(4). In dat verband neemt het HvJ EU weliswaar aan dat de nationale rechter bevoegd is een garantie zoals die in de onderhavige zaak aan de orde is, nietig te verklaren(5), maar die bevoegdheid blijkt niet zonder beperkingen te gelden. Volgens het HvJ EU staat het aan de nationale rechter die over de nietigverklaring moet beslissen (het HvJ EU spreekt hier weliswaar van de verwijzende rechter, maar heeft ongetwijfeld elke, tot beslissing geroepen nationale rechter op het oog) "om na te gaan of de nietigverklaring van de garantie, in de omstandigheden die eigen zijn aan het bij hem aanhangige geding, doeltreffender kan blijken te zijn dan andere maatregelen met het oog op dit herstel."(6) Nietigverklaring blijkt in de gedachtegang van het HvJ EU slechts dan aangewezen, wanneer zij "meer geschikt is ter bereiking van de doelstelling van het herstel van de mededingingssituatie van vóór de steunverlening"(7), dat wil zeggen: meer geschikt dan "minder dwingende procedurele maatregelen"(8). Dat de nationale rechter niet "zomaar" tot nietigverklaring kan overgaan, blijkt ook hieruit dat hij volgens het HvJ EU "(b)ij de uitoefening van die bevoegdheid (...) ervoor (moet) zorgen dat de steun wordt teruggevorderd"(9) (onderstreping toegevoegd; LK).

2.2 De uitleg die het HvJ EU aldus aan het Unierecht heeft gegeven, stemt naar mijn mening overeen met de rechtsopvatting die het hof volgens onderdeel 1.3 heeft geschonden. Dat onderdeel verwijt - in de woorden van rov. 3.5.6 van het verwijzende arrest - "het hof te hebben miskend dat art. 88 lid 3 (art. 108 lid 3) slechts de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige uitvoeringshandelingen bij een steunmaatregel aan te tasten op een wijze die leidt tot nietigheid in de zin van art. 3:40 BW indien deze nietigheid leidt tot ongedaanmaking van de ongeoorloofde steun bij de begunstigde en daarmee tot ongedaanmaking van de door de uitvoering van de steunmaatregel ontstane concurrentievervalsing (...)". Inderdaad heeft art. 88 lid 3 EG (art. 108 lid 3 VWEU) niet zonder meer de strekking de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten op een wijze die tot nietigheid in de zin van art. 3:40 lid 2 BW leidt, nu volgens het HvJ EU "het recht van de Unie de nationale rechterlijke instanties niet ertoe verplicht om een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun"(10). Als nietigheid niet steeds, ongeacht "de omstandigheden die eigen zijn aan het bij hem (de nationale rechter; LK) aanhangige geding"(11), de aangewezen sanctie bij schending van art. 88 lid 3 EG (art. 108 lid 3 VWEU) is, komt aan die bepaling ook niet steeds, onafhankelijk van de omstandigheden van het geval, de in art. 3:40 lid 3 BW bedoelde strekking toe. Er zijn in zoverre kleine verschillen tussen de door onderdeel 1.3 voorgestane rechtsopvatting en die van het HvJ EU, dat het HvJ EU als effect van een nietigverklaring niet zonder meer "ongedaanmaking" van de concurrentieverstoring verlangt, maar kennelijk reeds tevreden is als"nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld"(12). Anderzijds is het HvJ EU strenger, in die zin dat het (ook) bij effectiviteit van een nietigverklaring in de hiervoor bedoelde zin van de nationale rechter verlangt dat deze zich ervan vergewist dat geen "minder dwingende procedurele maatregelen" beschikbaar zijn (proportionaliteit).

De Gemeente verdedigt een andere lezing en betoogt, met een beroep op enkele besprekingen van het arrest(13), dat het HvJ EU de nationale rechter steeds bevoegd, maar niet verplicht acht de nietigheid van met art. 108 lid 3 VWEU conflicterende handelingen uit te spreken. Zoals reeds in het voorgaande ligt besloten, is die lezing naar mijn mening onjuist. Met "bevoegd" bedoelt het HvJ EU mijns inziens niet dat het de nationale rechter zou vrijstaan naar eigen inzicht de nietigheid van dergelijke handelingen wel of niet uit te spreken, maar dat het Unierecht zich niet ertegen verzet dat een nietigverklaring behoort tot de voorzieningen die de nationale rechter tegen dergelijke handelingen kan inzetten. Ook de gedachte dat de nationale rechter niet verplicht zou zijn de nietigheid van dergelijke handelingen uit te spreken is niet zonder meer juist: de nationale rechter is wel degelijk verplicht op te treden om de verstoring van de mededinging die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft op te heffen(14), zij het dat die verplichting niet ertoe strekt dat de nationale rechter een welbepaalde consequentie (...) aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun verbindt(15); welke van de hem ter beschikking staande voorzieningen de nationale rechter verplicht is(16) te treffen, wordt bepaald door de effectiviteit van de voorziening (kan zij ertoe leiden of ertoe bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverstrekking wordt hersteld?)(17) en door de proportionaliteit daarvan (zijn andere, minder dwingende procedurele maatregelen voorhanden?)(18). Aldus kan de nationale rechter wel degelijk verplicht zijn nietigheid wel (of juist niet) uit te spreken. Voor de beantwoording van de vraag welke van de aan de nationale rechter ter beschikking staande voorzieningen effectief en proportioneel is en in het gegeven geval dient te worden getroffen, is van belang vast te stellen waaruit de concurrentieverstorende begunstiging heeft bestaan en aan wie zij is toegevallen. Het is om die reden dat het HvJ EU, zoals hierna nog aan de orde zal komen, eigener beweging en uitvoerig op de positie van Residex als mogelijk (mede)begunstigde van de staatssteun is ingegaan. Dat, zoals de Gemeente suggereert, het HvJ de vraag of Residex is begunstigd slechts ten overvloede (en buiten de door de prejudiciële vraag naar de mogelijkheid van een nietigverklaring bepaalde orde) zou hebben opgeworpen, mogelijk om te waarschuwen dat in staatssteunzaken niet te snel en te formeel mag worden beoordeeld wie de begunstigde is(19), kan dan ook niet worden aanvaard.

2.3 In het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat "(h)et (...) dus niet zo (is) dat art. 88 lid 3 EG-Verdrag niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten" (zie rov. 5.5, waarin het hof onmiskenbaar het oog heeft op een nietigverklaring als bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW; zie ook de weergave van de betrokken grief in rov. 5.1), zonder daarbij een verband te leggen met de door het HvJ EU verlangde geschiktheid van de nietigverklaring om de concurrentieverstoring als gevolg van de onrechtmatige steun op te heffen. Voorts heeft het hof het argument dat nietigverklaring in strijd zou zijn met het proportionaliteitsbeginsel in rov. 5.3 op in het licht van het prejudiciële arrest niet toereikende gronden verworpen, door zich geen rekenschap te geven van de mogelijke beschikbaarheid van "minder dwingende procedurele maatregelen" dan een nietigverklaring.

In mijn conclusie van 12 februari 2010 concludeerde ik reeds dat onderdeel 1.3 gegrond is. Ten aanzien van dat onderdeel kom ik in het licht van het prejudiciële arrest tot geen andere slotsom, zodat ook thans mijn conclusie tot vernietiging en verwijzing strekt.

2.4 Vooral met het oog op de procedure na verwijzing is het van belang dat het HvJ EU in de punten 37-43 bij wijze van "verduidelijking"(20) een nieuw gezichtspunt heeft geopend. In die punten trekt het HvJ EU het "oordeel" van de verwijzende rechter dat Aerospace de begunstigde van de betrokken steun is(21), in twijfel. Met een beroep op "het ter terechtzitting bij het Hof gevoerde debat" en onder verwijzing naar de conclusie van de advocaat-generaal bij het HvJ EU onder 71, oppert het HvJ EU dat "Residex in het hoofdgeding ook een economisch voordeel had kunnen halen uit de betrokken garantie"(22) en wel doordat

"42. (...) niet van meet af aan (kan) worden uitgesloten dat de betrokken garantie is verstrekt ten behoeve van een bestaande vordering van Residex, en dit in het kader van een sanering van de schuld van Aerospace. Indien dit het geval zou zijn, heeft Residex door middel van genoemde garantie een eigen economisch voordeel verkregen, aangezien, zoals ook is opgemerkt in punt 2.3.1 van de mededeling inzake garanties, voor de vordering meer zekerheid wordt verkregen als gevolg van de overheidsgarantie, zonder dat overigens de voorwaarden van de gegarandeerde lening zijn aangepast."

Volgens het HvJ EU "(staat) het aan de verwijzende rechter (...) om, gelet op alle bijzonderheden van de onderhavige zaak, vast te stellen wie de begunstigde - of in voorkomend geval de begunstigden - is van genoemde garantie en om, met toepassing van de in de punten 33, 34 en 36 van dit arrest aangehaalde beginselen, te doen overgaan tot de terugvordering van het totale bedrag van de betrokken steun." De volgens het HvJ EU nog bestaande onzekerheid wie als begunstigde(n) van de betrokken steun heeft (hebben) te gelden (en van wie de steun derhalve moet worden "teruggevorderd"), raakt de beschouwingen van het HvJ EU over de nietigverklaring van de garantie niet; zoals het HvJ EU (in punt 44) uitdrukkelijk stipuleert, gelden die beschouwingen "ongeacht wie de begunstigde is". Hoe verder ook naar aanleiding van de door het HvJ EU gegeven "verduidelijking" moet worden geoordeeld, zij doet aan het welslagen van onderdeel 1.3 niet af en staat evenmin aan vernietiging van het bestreden arrest en aan verwijzing in de weg.

2.5 De bedoelde "verduidelijking" roept intussen wel een aantal vragen op.

2.6 In de eerste plaats zou het problematisch zijn als het HvJ EU zijn prejudiciële uitspraak zou hebben gebaseerd op andere feiten dan die welke in de feitelijke instanties van het hoofdgeding onbestreden zijn vastgesteld en ook door de Hoge Raad als uitgangspunt (moeten) worden gehanteerd. Het is immers niet aan het HvJ EU als prejudiciële rechter, maar aan de nationale rechter om de feiten in het hoofdgeding vast te stellen, terwijl het, gelet op het aan de prejudiciële procedure toekomende karakter van rechterlijke samenwerking, evenmin aan het HvJ EU als prejudiciële rechter is om de nationale rechter op het aan deze voorbehouden gebied te corrigeren.

2.7 De Hoge Raad heeft in het verwijzende arrest onder 4 voor een omschrijving van de feiten waarop de door het HvJ EU te geven uitleg moet worden toegepast, verwezen naar de rov. 3.1.1-3.1.2. In die rechtsoverwegingen heeft de Hoge Raad Aerospace niet uitdrukkelijk als begunstigde (laat staan: als enige begunstigde) van de betrokken steunmaatregel geïdentificeerd. In zoverre zie ik geen conflict tussen de door de Hoge Raad als vaststaand beschouwde feiten en de onzekerheid die volgens het HvJ EU nog kan bestaan over de vraag wie als begunstigde(n) van de betrokken steunmaatregel dient (dienen) te worden aangemerkt. Dat geldt temeer, nu het HvJ EU de bedoelde onzekerheid juist baseert op de door de Hoge Raad in rov. 3.1.1 gereleveerde feiten, die, voor zover van belang, hierop neerkomen (i) dat Residex op 20 februari 2003 een putoptie jegens Aerospace heeft uitgeoefend voor een bedrag van f 18.125.000,- plus 1% per maand, (ii) dat Residex Aerospace bij overeenkomst van 3 maart 2003 (aangevuld/aangepast in mei 2003) een lening heeft verstrekt van € 23.040.657,03, onder meer bestaande uit een lening van USD 15.000.000,- en de in een lening omgezette vordering van Residex op Aerospace ter zake van de uitgeoefende putoptie ter grootte van € 8.540.840,22, (iii) dat GHR zich bij overeenkomst van 3 maart 2003 (aangepast en vervangen in mei 2003) jegens Residex garant heeft gesteld voor een maximumbedrag van € 23.012.510,-, te vermeerderen met renten en kosten, en (iv) dat Aerospace, naar Residex stelt, een bedrag van ca. € 16.000.000,- van de lening heeft terugbetaald en dat Residex deswege onder de garantie betaling verlangt van een bedrag van € 10.240.252,-, te vermeerderen met rente en kosten.

2.8 De mogelijkheid dat niet slechts Aerospace, maar ook Residex als begunstigde van de betrokken steunmaatregel moet worden aangemerkt, is in het in de feitelijke instanties gevoerde partijdebat uitdrukkelijk aan de orde geweest. De Gemeente heeft daarover bij conclusie van dupliek aangevoerd:

"206. In het onderhavige geval is echter niet alleen sprake van een door de Gemeente verstrekt voordeel aan de kredietnemer (RDM Aerospace N.V.), maar ook van een door de Gemeente verstrekt voordeel aan de kredietgever (Residex).

207. Volgens de Mededeling van de Commissie kan onder meer sprake zijn van steun aan de kredietgever wanneer een garantie achteraf ter dekking van een reeds aangegane lening of andere financiële verbintenis wordt verleend, zonder dat de voorwaarden van die lening of financiële verbintenis worden aangepast, of wanneer een gegarandeerde lening wordt gebruikt om aan dezelfde kredietinstelling een andere, niet gegarandeerde lening terug te betalen, in zoverre de voor de leningen gestelde zekerheid hoger wordt.

208. Anders dan Residex meent, gaat het in het onderhavige geval precies om een situatie die gelijk of vergelijkbaar is met de situatie die de Commissie in de Mededeling noemt. De Gemeente wijst hiertoe op het volgende.

209. Residex had een put-optie op de door haar gehouden aandelen in MD Helicopters. Residex heeft deze put-optie kennelijk uitgeoefend bij brief van 20 februari 2003 (zie paragraaf 1 van de dagvaarding en nr. 3.3. CvA), en aldus een vordering gekregen op RDM Aerospace N.V. De vordering van Residex op RDM Aerospace N.V. bestond derhalve reeds voordat [betrokkene 1] namens het GHR aan Residex de garantie verstrekte.

210. De niet-gegarandeerde vordering van Residex op RDM Aerospace N.V. uit hoofde van (de uitoefening van) de put-optie werd vervolgens omgezet in een vordering van Residex op RDM Aerospace N.V. uit hoofde van een lening waarvoor [betrokkene 1] namens het GHR een garantie heeft afgegeven. Door deze garantie heeft Residex zekerheid verkregen voor een vordering op RDM Aerospace, terwijl deze zekerheid voordien niet bestond.

211. De overwegingen die Residex in de CvR wijdt aan de verschillen tussen een participatie in aandelenkapitaal enerzijds en een lening anderzijds, en aan het feit dat de participatie van Residex in MD Helicopters was voorzien van zekerheden, zijn in dit verband niet relevant, althans doen hier niet aan af (indien en voor zover deze al juist zijn, hetgeen de Gemeente bij gebrek aan hiervoor door Residex geleverd bewijs, betwist).

212. Niet alleen heeft Residex met de garanties - als deze rechtsgeldig zouden zijn geweest - zeer waardevolle zekerheden verkregen. Zonder de garanties waren de leningen die door de garanties worden gedekt in het geheel niet tot stand gekomen. Dat betekent dat de inkomsten die Residex met de leningen heeft gegenereerd niet gerealiseerd zouden worden indien de garanties niet zouden zijn verstrekt. Residex is derhalve ook langs die weg bevoordeeld door de verstrekking van de garanties."

Ook bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnotities onder 38) heeft de Gemeente erop gewezen dat in het geval van een overheidsgarantie volgens de Commissie niet alleen sprake kan zijn van steun aan de kredietnemer, maar ook van steun aan de kredietgever.

2.9 De rechtbank heeft niet van belang geacht of de begunstiging de kredietnemer dan wel de kredietgever ten goede komt. In de gedachtegang van de rechtbank is, "(z)odra één van de twee begunstigd wordt, (...) dat voldoende om te spreken van steun."(23) Nu in de visie van de rechtbank de garantie (in elk geval?) begunstigend heeft gewerkt voor Aerospace en derhalve sprake was van een steunmaatregel in de zin van art. 87 lid 1 EG die niet overeenkomstig art. 88 lid 3 EG is aangemeld(24), heeft de rechtbank op grond van art. 3:40 lid 2 BW nietigheid van de garantie wegens strijd met een dwingende wetsbepaling aangenomen.

2.10 In hoger beroep heeft Residex onder meer bestreden dat de garantie Aerospace begunstigt. Het hof heeft de desbetreffende grief 1 verworpen, in wezen op grond van een analyse van de door Residex aangevoerde motieven die GHR had om de garantie te verstrekken. Volgens het hof heeft Residex slechts gewezen op door GHR nagestreefde publieke belangen en niet ook op belangen van een private, commercieel handelende partij (rov. 2.4). Ook het hof heeft nietigverklaring op grond van art. 3:40 BW vervolgens mogelijk geacht, zonder die nietigverklaring afhankelijk te stellen van de vraag of daarmee de begunstiging ongedaan wordt gemaakt en zonder in dat verband nader vast te stellen waaruit die begunstiging heeft bestaan en of zij al dan niet slechts aan Aerospace is toegevallen.

2.11 Uit het prejudiciële arrest vloeit voort dat nietigheid van de garantie op grond van art. 3:40 BW afhankelijk is van de vraag of die nietigheid, zonder dat minder dwingende procedurele maatregelen beschikbaar zijn, leidt tot of bijdraagt aan de ongedaanmaking van de verstoring van de mededinging die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft, en dat in dat verband nader zal moeten worden bepaald waaruit die begunstiging heeft bestaan en aan wie zij is toegevallen. Alhoewel er na verwijzing mijns inziens géén ruimte is om alsnog te oordelen dat Aerospace niet is begunstigd, staat het verloop van de procedure tot dusverre mijns inziens niet eraan in de weg dat alsnog wordt onderzocht of ook Residex op een voor de toepassing van de Europese staatssteunregels relevante wijze is bevoordeeld.

2.12 Alhoewel ik niet op de beoordeling door de rechter na verwijzing wil vooruitlopen, hecht ik eraan nog kort te wijzen op enkele verdere vragen die de door het HvJ EU gegeven "verduidelijking" oproept.

2.13 Dat mogelijk sprake is van een begunstiging van Residex acht ik op zichzelf niet voldoende voor de conclusie dat de te treffen voorziening (ook) die begunstiging ongedaan zal moeten maken. Dat aan een bepaalde onderneming een zeker voordeel toevalt, is slechts één van de voorwaarden waaraan (cumulatief) zal moeten zijn voldaan vooraleer van staatssteun in de zin van art. 87 lid 1 EG (art. 107 lid 1 VWEU) sprake is. Dat voordeel zal onder meer moeten leiden tot een (dreigende) vervalsing van de mededinging en tot een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel. Naar mij voorkomt zal een eventuele begunstiging van Residex ook als zodanig aan die voorwaarden moeten voldoen.

Of sprake is van een begunstiging van Residex, zal overigens niet eenvoudig zijn vast te stellen. Het HvJ EU doelt in het bijzonder op de omstandigheid dat de vordering van Residex die voortvloeide uit het feit dat zij van haar putoptie gebruik maakte, aanvankelijk niet door enige garantie was gedekt en eerst (zij het zeer korte tijd) later onder de garantie van GHR werd gebracht, hetgeen als een (niet-marktconforme) verbetering van de positie van Residex zou kunnen worden beschouwd. Bij de beoordeling van de vraag of werkelijk van een dergelijke verbetering sprake was, mag naar mijn mening niet buiten beschouwing blijven dat Residex niet slechts haar "bestaande" vordering in een lening omzette, maar Aerospace tevens een aanzienlijke aanvullende financiering (van USD 15.000.000,-) verstrekte. Het is niet ongebruikelijk dat een financier, in een situatie waarin hij verdere financiering verstrekt, in verband met zijn over de gehele linie toegenomen risico, méér zekerheden verlangt, óók voor reeds bestaande vorderingen, en verdere financiering van zulke extra zekerheden afhankelijk stelt.

Overigens staat vast dat Aerospace ca. € 16.000.000,- heeft terugbetaald en dat de aanspraken van Residex onder de garantie betrekking hebben op een bedrag van € 10.240.252,-, te vermeerderen met rente en invorderingskosten. Naar mijn mening zal mede de vraag moeten worden beantwoord aan welke lening (c.q. welk deel van de lening) de reeds betaalde bedragen moeten worden geïmputeerd(25). Die vraag acht ik van belang, omdat, zo Aerospace de in een lening omgezette vordering van Residex ter zake van de uitgeoefende putoptie al (geheel of ten dele) zou hebben betaald en de aanspraken van Residex onder de garantie derhalve (in zoverre) niet op die lening betrekking zouden hebben, niet zonder meer valt in te zien hoe nietigheid van de garantie (in zoverre) nog zou kunnen leiden tot of zou kunnen bijdragen aan de ongedaanmaking van een mogelijk onrechtmatige begunstiging van Residex, gelegen in het onder de garantie brengen van een al bestaande vordering. In de bedoelde situatie heeft het "voordeel" van de later gegeven garantie voor de al bestaande vordering zich (in zoverre) niet gematerialiseerd en zal het zich hoe dan ook niet meer kunnen materialiseren in de vorm van een betaling onder de garantie.

Ten slotte wijs ik erop dat de benadering van het HvJ EU tot welhaast onontwarbare problemen leidt, als van een "dubbele" begunstiging sprake is en (al dan niet partiële) nietigheid met betrekking tot de ene begunstiging een effectieve en proportionele voorziening is, maar met betrekking tot de andere begunstiging juist niet. Het prejudiciële arrest biedt geen aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag of ongedaanmaking van de ene dan wel de andere begunstiging dient te prevaleren, aan de hand van welke factoren die voorrang dient te worden bepaald (men zou hier bijvoorbeeld kunnen denken aan de omvang van de respectieve begunstigingen of aan de mate waarin elk van beide begunstigingen de mededinging vervalst of het tussenstaatse handelsverkeer ongunstig beïnvloedt) en of een verdere relativering van de nietigheidssanctie hier al dan niet aangewezen zou kunnen zijn.

2.14 Overigens geeft het prejudiciële arrest mij geen aanleiding tot wijziging of aanvulling van hetgeen ik bij de bespreking van de andere nog niet door de Hoge Raad behandelde middelonderdelen in mijn conclusie voor het verwijzende arrest heb opgemerkt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 HvJ EU 8 december 2011 (Residex), C-275/10, LJN: BU8588, NJ 2012, 124, m.nt. M.R. Mok.

2 Punt 29.

3 Punt 44.

4 Punten 34 en 45.

5 Punt 49 en dictum.

6 Punt 46.

7 Punt 47.

8 Punt 48.

9 Punt 49 en dictum.

10 Punt 44.

11 Vgl. punt 46.

12 Punt 49 en dictum.

13 A.D.L. Knook, Kroniek Staatssteunrecht 2011, BR 2012/29, onder 3 (waarin de auteur zich slechts in die zin uitlaat dat de bevoegdheid om zo nodig een ter uitvoering van een onrechtmatige steunmaatregel verrichte rechtshandeling als strijdig met art. 108 lid 3 VWEU op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig te verklaren, ook voor garantieovereenkomsten geldt), I. Haverkate, TBR 2012/59, en M.R. Mok, NJ 2012,124. Het valt op dat beide laatste auteurs lijken aan te nemen, dat de Nederlandse rechter, die naar Unierecht bevoegd is tot nietigverklaring, gelet op de dwingende bepaling van art. 3:40 lid 2 BW naar nationaal recht steeds tot nietigverklaring verplicht is. In die zin ook J. Montijn en N. Saanen, Het arrest Residex: terugvordering moet, nietigverklaring mag, NTER 2012/4, p. 126-131, in het bijzonder p. 130, r.k. ("Artikel 3:40 lid 2 BW is echter dwingend gesteld (....)"). Mijns inziens miskennen deze auteurs dat het oordeel van het HvJ EU dat art. 108 lid 3 VWEU, kort gezegd, niet steeds nietigverklaring vordert, gevolgen heeft voor de op grond van art. 3:40 lid 3 BW in aanmerking te nemen strekking van die bepaling. Montijn en Saanen onderkennen (op p. 129, l.k./r.k.) overigens wel welke vraag de Hoge Raad in wezen beantwoord wilde zien: "staat de ineffectiviteit van de nietigheid van de garantie, nu dit niet leidt tot terugvordering van de lening, in de weg aan nietigverklaring van de garantie?"; anders dan beide auteurs meen ik dat het HvJ EU hierover wel degelijk duidelijkheid heeft geboden. Volledigheidshalve vermeld ik nog de signalering van het prejudiciële arrest in SEW 2012/2, p. 69/70; aan het slot van die signalering wordt (terecht) opgemerkt: "Het staat dus aan de verwijzende rechter om na te gaan of de nietigverklaring van de garantie doeltreffender kan blijken te zijn dan andere maatregelen."

14 Punten 33-36.

15 Punt 44.

16 Punt 45.

17 Punten 45-47, 49 en dictum.

18 Punten 48-49 en dictum.

19 Schriftelijke toelichting van de mrs. Van den Brande, Meijer en Wehrmeijer onder 4, alsmede voetnoot 25.

20 Punt 44.

21 Punt 38.

22 Punt 40.

23 Zie rov. 5.4 van het vonnis van 24 januari 2007.

24 Zie de rov. 5.6 en 5.7 van het vonnis van 24 januari 2007.

25 Vgl. art. 6:43 BW.