HvJ EU, 13-09-2018, nr. C-54/17

In decreto legislativo del 6 settembre 2005, n. 206. Codice del consumo, a norma dell'articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 (wetsbesluit nr. 206 van 6 september 2005 tot invoering van het wetboek consumentenrecht krachtens artikel 7 van wet nr. 229 van 29 juli 2003) (gewoon supplement bij GURI nr. 235 van 8 oktober 2005), in de versie die van toepassing is op de feiten in de hoofdgedingen (hierna: ‘wetboek consumentenrecht’), wordt in artikel 19, met het opschrift ‘Werkingssfeer’, bepaald:

Artikel 20 van het wetboek consumentenrecht verbiedt oneerlijke handelspraktijken in termen die in wezen identiek zijn aan die van artikel 5 van richtlijn 2005/29.

De artikelen 24 en 25 en artikel 26, lid 1, onder f), van het wetboek consumentenrecht hebben betrekking op agressieve handelspraktijken en nemen in wezen de bewoordingen over van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29 respectievelijk van punt 29 van bijlage I bij die richtlijn.

Artikel 27, lid 1 bis, van het wetboek consumentenrecht, zoals ingevoegd bij artikel 1, lid 6, onder a), van decreto legislativo del 21 febbraio 2014 n. 21 — Attuazione della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, recante modifica delle direttive 93/13/CEE e 1999/44/CE e che abroga le direttive 85/577/CEE e 97/7/CE (wetsbesluit nr. 21 van 21 februari 2014 ter omzetting van richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten, tot wijziging van richtlijn 93/13/EEG en richtlijn 1999/44/EG en tot intrekking van richtlijn 85/577/EEG en van richtlijn 97/7/EG) (GURI nr. 58 van 11 maart 2014, blz. 1), luidt als volgt:

Decreto legislativo n. 259 — Codice delle comunicazioni elettroniche (wetsbesluit nr. 259 tot vaststelling van de wet elektronische communicatie) van 1 augustus 2003 (gewoon supplement bij GURI nr. 214 van 15 september 2003; hierna: ‘wetboek elektronische communicatie’), bevat een reeks bepalingen betreffende de bescherming van consumenten specifiek met betrekking tot de sector elektronische communicatie, waarbij de bijbehorende regelings- en sanctioneringsbevoegdheden zijn toevertrouwd aan de Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (nationale regelgevende instantie voor de telecomsector, Italië; hierna: ‘AGCom’), een sectorale instelling. De artikelen 70 en 71 van dit wetboek zetten de artikelen 20 respectievelijk 21 van de universeledienstrichtlijn om. Daarnaast vertrouwt het wetboek elektronische communicatie de AGCom specifieke ex-ante regulerende en ex-postcontroletaken toe voor de bescherming van de consumenten in de sector, waarbij artikel 98 de AGCom met name prerogatieven met betrekking tot sancties verleent.

Om te beginnen blijkt uit de verwijzingsbeslissing en uit het aan het Hof overgelegde dossier dat de handelwijze van telecommunicatie-exploitanten in de hoofdgedingen erin bestond dat zij simkaarten in de handel hebben gebracht waarop vooraf internet- en voicemaildiensten waren geïnstalleerd en geactiveerd waarvan de kosten in rekening werden gebracht aan de gebruiker indien zij niet op uitdrukkelijk verzoek van laatstgenoemde waren gedeactiveerd, zonder dat de gebruiker van tevoren naar behoren over dit vooraf installeren en activeren of over de kosten van die diensten was geïnformeerd.

Uit die beslissing blijkt ook dat de internetdienst vanaf de eerste plaatsing van deze simkaarten in een mobiele telefoon of enig ander toestel waarmee gebruik kan worden gemaakt van internet, zelfs kan leiden tot verbindingen die worden gemaakt zonder medeweten van de gebruiker, met name door de zogenoemde always on apps (altijd geactiveerde apps). Bovendien blijkt uit de besluiten van de AGCM die aanleiding hebben gegeven tot de hoofdgedingen, dat juist als gevolg van klachten van gebruikers aan wie kosten in rekening werden gebracht voor diensten die zonder hun medeweten waren geïnstalleerd en waar zij niet om hadden gevraagd, de AGCM de procedure heeft gestart die heeft geleid tot de in die gedingen betwiste sancties.

In deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat de verwijzende rechter met zijn eerste en tweede vraag in wezen wenst te vernemen of de begrippen ‘agressieve handelspraktijk’, in de zin van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29, en ‘niet-gevraagde levering’, in de zin van punt 29 van bijlage I bij die richtlijn, aldus moeten worden uitgelegd dat daaronder mede handelwijzen vallen als die in de hoofdgedingen, die erin bestaan dat een telecommunicatie-exploitantsimkaarten in de handel brengt waarop vooraf bepaalde diensten, zoals internet- en voicemaildiensten zijn geïnstalleerd en geactiveerd waarvan de kosten in rekening worden gebracht aan de gebruiker indien zij niet op uitdrukkelijk verzoek van laatstgenoemde zijn gedeactiveerd, zonder de consument van tevoren naar behoren over die voorafgaande installatie en activering en over de kosten van die diensten te hebben geïnformeerd.

In dit verband dient om te beginnen te worden opgemerkt dat niet wordt betwist dat de hoofdgedingen betrekking hebben op handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten in de zin van artikel 2, onder d), van richtlijn 2005/29, noch dat de betrokken diensten vallen onder het begrip ‘product’, zoals gedefinieerd in artikel 2, onder c). Om deze eerste en de tweede vraag te kunnen beantwoorden moet derhalve worden nagegaan of handelwijzen als die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, onder het begrip ‘oneerlijke handelspraktijken’ in de zin van artikel 5 van richtlijn 2005/29 vallen.

Artikel 5, lid 2, van richtlijn 2005/29 stelt de criteria vast om te bepalen of een handelspraktijk oneerlijk is en preciseert in lid 4 dat in het bijzonder die handelspraktijken oneerlijk zijn, die ‘misleidend’ zijn in de zin van de artikelen 6 en 7 van die richtlijn, of die ‘agressief’ zijn, in de zin van de artikelen 8 en 9 van die richtlijn. Artikel 5, lid 5, bepaalt bovendien dat bijlage I bij die richtlijn de lijst bevat van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. In dit verband wordt in overweging 17 van richtlijn 2005/29 uitdrukkelijk gepreciseerd dat de in die bijlage genoemde praktijken als oneerlijk worden beschouwd zonder dat zij moeten worden onderworpen aan een individuele toetsing aan het bepaalde in de artikelen 5 tot en met 9 van deze richtlijn (zie in die zin ook arrest van 7 september 2016, Deroo-Blanquart, C-310/15, EU:C:2016:633, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Derhalve rijst de vraag of handelwijzen als die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, onder de in die bijlage I, en met name in punt 29 daarvan, genoemde praktijken vallen.

Punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 bepaalt dat als agressieve handelspraktijk met name wordt beschouwd het ‘[v]ragen om onmiddellijke dan wel uitgestelde betaling of om terugzending of bewaring van producten die de handelaar heeft geleverd, maar waar de consument niet om heeft gevraagd […] (niet-gevraagde leveringen)’.

Een niet-gevraagde levering, in de zin van bovengenoemd punt 29, is dus met name een handelwijze die erin bestaat dat de handelaar de consument vraagt om betaling van een product dat of dienst die die handelaar aan die consument heeft geleverd zonder dat laatstgenoemde daarom heeft gevraagd.

Aangezien in het onderhavige geval de levering van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde diensten, de facturering van deze diensten, en dus een verzoek om betaling door de handelaar, niet worden betwist, volstaat het voor de beantwoording van de eerste en de tweede vraag om vast te stellen of de levering van de betrokken diensten consument moet worden aangemerkt als een levering waarom de consument niet heeft gevraag.

In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 8 van richtlijn 2005/29 het begrip ‘agressieve handelspraktijk’ aldus definieert dat die praktijk met name de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot een product aanzienlijk beperkt of kan beperken. Hieruit volgt dat de vraag naar een dienst een vrije keuze van de consument dient te zijn. Dit veronderstelt met name dat de door de handelaar aan de consument verstrekte informatie duidelijk en passend moet zijn (zie naar analogie arrest van 18 oktober 2012, Purely Creative e.a., C-428/11, EU:C:2012:651, punt 53).

Er zij ook aan herinnerd dat de vóór sluiting van een overeenkomst verstrekte informatie met betrekking tot de contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst, voor de consument van wezenlijk belang is (arrest van 7 september 2016, Deroo-Blanquart, C-310/15, EU:C:2016:633, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Aangezien de prijs in de ogen van de consument in beginsel een beslissende factor is bij het nemen van een besluit over een transactie, moet die bovendien worden beschouwd als informatie die de consument nodig heeft om een dergelijk besluit te kunnen nemen met kennis van zaken (arrest van 26 oktober 2016, Canal Digital Danmark, C-611/14, EU:C:2016:800, punt 55).

In casu zijn de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde diensten klaarblijkelijk vooraf op de simkaarten geïnstalleerd en geactiveerd, en is de consument daarvan blijkbaar niet van tevoren en naar behoren op de hoogte gesteld, noch geïnformeerd over de kosten in verband met het eventuele gebruik van deze diensten, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan. Wanneer de consument niet is geïnformeerd over de kosten van de betrokken diensten, en zelfs niet over het feit dat zij vooraf zijn geïnstalleerd en geactiveerd op de simkaart die hij heeft gekocht, kan er niet van worden uitgegaan dat deze de levering van dergelijke diensten vrij heeft gekozen.

In dit verband is het irrelevant dat het gebruik van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde diensten in bepaalde gevallen een bewuste handeling van de consument kan vereisen. Bij gebreke van passende informatie over de kosten van het gebruik van internet en voicemail, kan een dergelijke handeling namelijk niet aantonen dat er sprake is van keuzevrijheid bij de levering van die diensten. Bovendien kan de internetdienst leiden tot internetverbindingen die zonder medeweten van de consument worden gemaakt, waardoor er kosten worden gegenereerd zonder dat de consument hiervan op de hoogte is.

Evenmin is relevant dat de consument de mogelijkheid heeft gehad om bij de desbetreffende telecommunicatie-exploitanten te kiezen voor de-activering van de betrokken diensten op de simkaart, of om deze diensten door middel van de instellingen van zijn toestel uit te schakelen. Ten eerste is het immers, aangezien die exploitanten aan de consument vóór de aankoop van de betrokken simkaart geen duidelijke en passende informatie hebben verstrekt over het bestaan van die vooraf geïnstalleerde en geactiveerde diensten, noch over de kosten daarvan, op zijn minst onwaarschijnlijk dat de consument daadwerkelijk, op zijn minst vóórdat die diensten aan hem in rekening werden gebracht, van een dergelijke mogelijkheid gebruik heeft kunnen maken, hetgeen evenwel aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.

Ten tweede moet eraan worden herinnerd dat bij de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2005/29, het begrip ‘consument’ een doorslaggevende rol speelt en dat, overeenkomstig overweging 18 ervan, deze richtlijn het criterium van de gemiddelde — dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende — consument als maatstaf neemt, waarbij rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren (arrest van 12 mei 2011, Ving Sverige, C-122/10, EU:C:2011:299, punt 22).

Het is echter niet vanzelfsprekend dat een gemiddelde koper van een simkaart zich bewust is van het feit dat wanneer hij een dergelijke kaart koopt, deze automatisch vooraf geïnstalleerde en geactiveerde voicemail- en internetdiensten bevat die extra kosten kunnen genereren, of van het feit dat wanneer hij de simkaart in zijn mobiele telefoon of in enig ander toestel plaatst waarmee gebruik kan worden gemaakt van internet, bepaalde apps, of het toestel zelf, hem zonder zijn medeweten kunnen verbinden met het internet. Evenmin is het vanzelfsprekend dat deze koper beschikt over voldoende technische deskundigheid om in zijn eentje de noodzakelijke instellingen aan te brengen om deze diensten of deze automatische verbindingen op zijn toestel uit te schakelen. Volgens overweging 18 staat het in omstandigheden als die in de hoofdgedingen echter aan de verwijzende rechter om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is.

Uit het voorgaande volgt dat, onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties, het begrip ‘niet-gevraagde levering’, in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29, aldus moet worden uitgelegd dat daaronder mede handelwijzen vallen als die in de hoofdgedingen.

De in het vorige punt bepleite uitlegging wordt bovendien bevestigd door de doelstelling van richtlijn 2005/29. Volgens artikel 1 van die richtlijn beoogt deze immers met name een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen. Die doelstelling, namelijk de consument volledig beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken, is ingegeven door de omstandigheid dat de consument zich tegenover een handelaar in een zwakkere positie bevindt en met name over minder informatie beschikt (zie in die zin arrest van 16 april 2015, UPC Magyarország, C-388/13, EU:C:2015:225, punt 53). Op een zo technisch gebied als dat van de mobiele elektronische communicatie kan niet worden ontkend dat er een aanzienlijke asymmetrie van informatie en technische deskundigheid tussen die partijen bestaat.

In deze omstandigheden hoeft de praktijk niet te worden getoetst aan de artikelen 8 en 9 van richtlijn van 2005/29.

Gelet op het voorgaande moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat het begrip ‘niet-gevraagde levering’ in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29, aldus moet worden uitgelegd dat daaronder, onder voorbehoud van door de verwijzende rechter te verrichten verificaties, mede handelwijzen vallen als die in de hoofdgedingen, die erin bestaan dat een telecommunicatie-exploitant simkaarten in de handel brengt waarop vooraf bepaalde functionaliteiten, zoals internet- en voicemaildiensten, zijn geïnstalleerd en geactiveerd zonder dat de gebruiker van tevoren naar behoren over dit vooraf installeren en activeren of over de kosten van die diensten is geïnformeerd.

Gelet op het antwoord op de eerste en de tweede vraag, moet ervan worden uitgegaan dat de verwijzende rechter met zijn derde tot en met zesde vraag, die samen moeten worden onderzocht, in wezen wenst te vernemen of artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een handelwijze als die welke aan de orde is in de hoofdgedingen, die een niet-gevraagde levering in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 vormt, moet worden getoetst aan de bepalingen van die richtlijn, zodat op grond van die regeling de NRI, in de zin van de kaderrichtlijn, niet bevoegd is om een dergelijke handelwijze te bestraffen.

In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 bepaalt dat in geval van strijdigheid tussen de bepalingen van deze richtlijn en andere voorschriften van de Unie betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, laatstgenoemde voorschriften prevaleren en van toepassing zijn op deze specifieke aspecten. Deze richtlijn is bijgevolg, overeenkomstig overweging 10 ervan, slechts van toepassing voor zover er geen specifieke Unierechtelijke bepalingen bestaan die specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken regelen (zie met name arrest van 16 juli 2015, Abcur, C-544/13 en C-545/13, EU:C:2015:481, punt 79).

Die bepaling verwijst uitdrukkelijk naar strijdigheden tussen Unieregels en niet naar strijdigheden tussen nationale regels.

Het begrip ‘strijdigheid’ duidt, zoals de advocaat-generaal in de punten 124 en 126 van zijn conclusie heeft opgemerkt, op een verhouding tussen de betrokken bepalingen die verder gaat dan louter een ongelijkheid of een verschil en houdt een onderscheid in dat niet kan worden overbrugd via een eenvormige formulering op basis waarvan beide situaties naast elkaar kunnen bestaan zonder dat wordt afgedaan aan het bestaande onderscheid.

Bijgevolg is van strijdigheid als bedoeld in artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 enkel sprake wanneer andere bepalingen dan die van deze richtlijn, die specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken regelen, handelaren zonder enige manoeuvreerruimte verplichtingen opleggen die onverenigbaar zijn met die welke zijn neergelegd in richtlijn 2005/29.

Gelet op deze overwegingen, moet worden nagegaan of het Unierecht inzake elektronische communicatie, en meer in het bijzonder de universeledienstrichtlijn en de kaderrichtlijn, waarover de verwijzende rechter het Hof vragen stelt, specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken regelt, zoals de niet-gevraagde levering in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29.

Dienaangaande zij opgemerkt dat de universeledienstrichtlijn overeenkomstig artikel 1, lid 1, ervan, binnen het kader van de kaderrichtlijn, betrekking heeft op het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan eindgebruikers. Doel van deze richtlijn is ervoor te zorgen dat door middel van daadwerkelijke mededinging en keuzevrijheid in de gehele Unie diensten van hoge kwaliteit tegen een betaalbare prijs voor het publiek beschikbaar zijn, en maatregelen vast te stellen voor situaties waarin de markt niet op bevredigende wijze in de behoeften van eindgebruikers voorziet. Artikel 1, lid 2, van de universeledienstrichtlijn bepaalt dat die richtlijn de rechten regelt van eindgebruikers en dienovereenkomstig de plichten van ondernemingen die openbare elektronische-communicatienetwerken en -diensten aanbieden.

Het Hof heeft reeds opgemerkt dat de NRI's bij de uitoefening van hun taken overeenkomstig artikel 8, lid 4, onder b), van de kaderrichtlijn weliswaar de belangen van de burgers van de Unie dienen te vrijwaren door de consument een hoog niveau van bescherming te waarborgen, maar dat de kaderrichtlijn en de universeledienstrichtlijn niet voorzien in volledige harmonisatie van de aspecten op het gebied van consumentenbescherming (arrest van 14 april 2016, Polkomtel, C-397/14, EU:C:2016:256, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Met betrekking tot die bescherming bepaalt artikel 20, lid 1, van de universeledienstrichtlijn met name dat de lidstaten ervoor zorgen dat de consumenten en andere hierom verzoekende eindgebruikers die zich abonneren op diensten waarbij een aansluiting tot het openbare communicatienetwerk en/of openbare elektronische-communicatiediensten worden aangeboden, recht hebben op een contract met een onderneming of ondernemingen die dergelijke aansluiting en/of diensten aanbieden. Deze bepaling somt de elementen op die het contract op zijn minst, in een duidelijke, gedetailleerde en gemakkelijk toegankelijke vorm, moet specificeren.

Hoewel artikel 20, lid 1, van de universeledienstrichtlijn de dienstverlener verplicht om in het contract bepaalde informatie te verstrekken op het gebied van elektronische communicatie, bevat noch die bepaling, noch enige andere bepaling van die richtlijn regels betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, zoals de ongevraagde levering in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29.

Bovendien moet worden opgemerkt dat artikel 1, lid 4, van de universeledienstrichtlijn bepaalt dat de bepalingen in deze richtlijn betreffende de rechten van eindgebruikers gelden onverminderd de voorschriften van de Unie inzake consumentenbescherming en de nationale voorschriften die met het recht van de Unie in overeenstemming zijn. Uit de uitdrukking ‘onverminderd de [voorschriften van de Unie] inzake consumentenbescherming’ volgt echter dat de bepalingen van de universeledienstrichtlijn geen invloed hebben op de toepasselijkheid van richtlijn 2005/29.

Hieruit volgt dat wat de rechten van eindgebruikers betreft, er geen strijdigheid bestaat tussen de bepalingen van richtlijn 2005/29 en de regels van de universeledienstrichtlijn.

Bijgevolg zijn in omstandigheden als die van de hoofdgedingen de relevante regels van richtlijn 2005/29 van toepassing.

Gelet op het voorgaande moet op de derde tot en met zesde vraag worden geantwoord dat artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een handelwijze als die welke aan de orde is in de hoofdgedingen, die een niet-gevraagde levering in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 vormt, moet worden getoetst aan de bepalingen van die richtlijn, zodat op grond van die regeling de NRI in de zin van de kaderrichtlijn niet bevoegd is om een dergelijke handelwijze te bestraffen.

Met zijn zevende vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29, de artikelen 20 en 21 van de universeledienstrichtlijn en de artikelen 3 en 4 van de kaderrichtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan, wanneer er in een gereglementeerde sector een sectorale regeling bestaat die de bescherming van consumenten regelt, en binnen deze sector een handelwijze voorkomt die onder het begrip ‘agressieve handelspraktijk’ of het begrip ‘handelspraktijk die onder alle omstandigheden als agressief wordt beschouwd’, in de zin van richtlijn 2005/29, valt, deze laatste richtlijn altijd moet worden toegepast, ook als die sectorale regeling deze handelspraktijk uitputtend regelt.

Vastgesteld moet worden dat deze zevende vraag uitgaat van de premisse dat de universeledienstrichtlijn en de kaderrichtlijn de consumentenbescherming op het gebied van elektronische-communicatiediensten uitputtend regelen, en met name betrekking hebben op handelwijzen die vallen onder het begrip ‘agressieve handelspraktijk’ of het begrip ‘handelspraktijk die onder alle omstandigheden als agressief wordt beschouwd’, in de zin van richtlijn 2005/29.

Zoals uit de in de punten 57 tot en met 70 van het onderhavige arrest verrichte analyse van de derde tot en met de zesde vraag blijkt, is die premisse onjuist. In deze omstandigheden hoeft de zevende vraag niet te worden beantwoord.