Hof Amsterdam, 10-04-2018, nr. 200.207.528/01

De partijen worden hierna aangeduid als Waternet en [geïntimeerde] .

Waternet is bij dagvaarding van 1 december 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 april 2016 (het tussenvonnis) en dat van 12 september 2016 (het eindvonnis), gewezen tussen Waternet als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 november 2017 door hun advocaten doen bepleiten, Waternet door mr. F.M.J. Derks, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. R.M. van Ommeren, eveneens advocaat te Amsterdam. Mr. Derks heeft gebruik gemaakt van pleitnotities die zijn overgelegd.

Waternet heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 1.586,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 900,42 vanaf 14 augustus 2015 en over € 686,18 vanaf 11 april 2017, en tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 237,19, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties (met nakosten en wettelijke rente).

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen en de vordering van Waternet zal afwijzen, met veroordeling van Waternet in de kosten van het hoger beroep.

De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder 1.1 t/m 1.5 de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. De juistheid van deze feiten is op zichzelf niet in geschil, zodat deze feiten ook het hof als uitgangspunt dienen. Grief 1 strekt er kennelijk toe deze feiten aan te vullen. Voor zover nodig voor de beoordeling van het hoger beroep komt het hof daarop hierna terug.

Waternet is krachtens de Drinkwaterwet exclusief belast met het leveren van drinkwater door leidingen in de gemeente Amsterdam. De drinkwaterlevering kan alleen in de woning worden onderbroken. [geïntimeerde] is bewoner van de woning aan het [adres] . Waternet heeft drinkwater geleverd op dit adres en heeft [geïntimeerde] hiervoor een aantal facturen gestuurd. [geïntimeerde] heeft deze facturen niet voldaan.

Waternet vorderde in eerste aanleg, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 900,42 (te vermeerderen met wettelijke rente en kosten) alsmede machtiging om de drinkwateraansluiting te onderbreken en ontruiming van de woning om toegang tot de watermeetinrichting te verkrijgen. Waternet stelde daartoe, in de weergave van het tussenvonnis onder 3, dat zij met [geïntimeerde] een overeenkomst heeft gesloten tot levering van drinkwater, dat zij drinkwater heeft geleverd en dat [geïntimeerde] daarvoor de overeengekomen vergoeding is verschuldigd. Subsidiair (indien [geïntimeerde] niet als contractant zou kunnen worden aangemerkt) stelde Waternet dat [geïntimeerde] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die Waternet heeft geleden ten gevolge van het onrechtmatige waterverbruik door [geïntimeerde] .

Bij tussenvonnis heeft de kantonrechter het volgende, samengevat, overwogen. Voorshands is de conclusie dat tussen partijen geen overeenkomst tot waterlevering tot stand is gekomen en dat Waternet ongevraagd water aan [geïntimeerde] heeft geleverd. In dat geval is artikel 7:7 lid 2 BW van toepassing, waarin is bepaald dat bij ongevraagde levering van water aan een natuurlijk persoon geen verplichting tot betaling ontstaat, dat het uitblijven van een reactie van die persoon op de ongevraagde levering niet als aanvaarding kan worden aangemerkt en dat hij/zij bevoegd is om het geleverde water om niet te behouden. Gevolg hiervan is dat [geïntimeerde] , ook als zij het water heeft verbruikt, niet onrechtmatig jegens Waternet heeft gehandeld en dat zij voor het verbruikte water niets is verschuldigd. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of het water ongevraagd is geleverd en over de toepasselijkheid in dat geval van artikel 7:7 lid 2 BW. Indien deze bepaling van toepassing is, is Waternet gerechtigd de ongevraagde levering te onderbreken. De machtiging om de drinkwateraansluiting te onderbreken zal in dat geval worden verleend. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter het volgende, samengevat, overwogen. Waternet heeft geen nadere feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, noch dat het water gevraagd is geleverd. Er moet van worden uitgegaan dat de wetgever de monopoliepositie van de waterleveranciers in Nederland heeft betrokken in zijn besluit om de levering van water expliciet in artikel 7:7 lid 2 BW op te nemen. Geconcludeerd wordt dat de vordering tot betaling van het geleverde water niet toewijsbaar is. De gevorderde machtiging tot onderbreking van de ongevraagde levering is wel toewijsbaar. Het zou in strijd zijn met de maatschappelijke betamelijkheid als [geïntimeerde] gebruik zou kunnen blijven maken van het geleverde water en daarvoor niet hoeft te betalen, terwijl Waternet het zonder machtiging niet in haar macht heeft om de levering te staken. De kantonrechter heeft vervolgens in deze zin beslist, met compensatie van de proceskosten.

De vordering van Waternet waarover het hof, na wijziging van eis, dient te oordelen betreft de vordering tot betaling van € 1.586,60 (naast rente en kosten). Het gaat om facturen van Waternet wegens waterverbruik over de periode van 12 oktober 2012 t/m 31 oktober 2016. In geschil is de verschuldigdheid door [geïntimeerde] van de door Waternet gevorderde vergoeding (waarvan de hoogte op zichzelf niet in geschil is) wegens waterverbruik op het adres [adres] over de genoemde periode. Na het eindvonnis van de rechtbank heeft [geïntimeerde] kenbaar gemaakt aan Waternet dat zij met ingang van de datum van (betekening van) dat vonnis een overeenkomst tot waterlevering wenst te sluiten en is zij gestart met het betalen van termijnnota’s van Waternet over de periode vanaf 1 november 2016.

Naar aanleiding van de grieven oordeelt het hof als volgt.

Bij memorie van grieven heeft Waternet naar voren gebracht dat zij haar vordering primair baseert op het bestaan van een overeenkomst tussen partijen en dat zij zich subsidiair beroept op ongerechtvaardigde verrijking.

Gebleken is dat [geïntimeerde] sinds 1997 staat ingeschreven op het adres [adres] . Tot een datum in 2013 stond de voormalige partner van [geïntimeerde] als klant bij Waternet geregistreerd ter zake van de levering van drinkwater op dat adres. Deze voormalige partner heeft tot een datum in 2009 of 2010 de facturen van Waternet wegens waterverbruik op het genoemde adres steeds betaald. Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van Waternet meegedeeld dat de bedoelde overeenkomst tussen Waternet en deze voormalige partner nog steeds voortduurt.

Het hof verwerpt de stellingname van Waternet dat tussen haar en [geïntimeerde] sedert 1997 een overeenkomst tot waterlevering bestaat en dat haar vordering derhalve op die grond toewijsbaar is. Het is het hof niet duidelijk geworden welke contractuele relatie aanvankelijk heeft bestaan, maar het staat vast dat Waternet vanaf een gegeven moment alleen de voormalige partner van [geïntimeerde] als klant heeft geregistreerd (volgens haar stelling: per 20 augustus 2004). Waternet heeft gesteld dat deze registratie heeft te gelden als registratie namens het gezamenlijke huishouden, waarbij de meterstand en samenstelling van het huishouden moeten worden aangegeven op grond waarvan de vergoeding voor het waterverbruik wordt geschat. Het hof leidt uit een en ander af dat Waternet destijds een overeenkomst tot levering van drinkwater heeft gesloten met de voormalige partner van [geïntimeerde] . Dat die overeenkomst door deze voormalige partner ook namens [geïntimeerde] is gesloten, kan uit de stellingen van Waternet niet worden opgemaakt. De enkele omstandigheid dat bij het sluiten van die overeenkomst is kenbaar gemaakt dat op het verbruiksadres enkele personen behorende tot een huishouden verbleven en dat de grootte van het huishouden (zo begrijpt het hof) mede bepalend was voor de hoogte van termijnnota’s, brengt niet mee dat ook tussen Waternet en die leden van het huishouden (althans tussen Waternet en [geïntimeerde] als “oudste bewoner”) een contractuele relatie is ontstaan.

Het hof gaat er dus van uit dat Waternet een contractuele relatie is aangegaan met de voormalige partner van [geïntimeerde] . Zoals Waternet heeft meegedeeld, is de overeenkomst tussen haar en deze voormalige partner nimmer beëindigd. Uit de stellingen van Waternet begrijpt het hof dat Waternet wel de registratie van deze voormalige partner heeft beëindigd nadat deze ‘met de noorderzon was vertrokken’. Ter zitting heeft Waternet toegelicht dat zij van het door haar ingeschakelde incassobureau het bericht kreeg ‘onbekend waarheen vertrokken’, dat zij hem (de voormalige partner) toen heeft uitgeschreven en dat deze uitschrijving niet heeft plaatsgehad op diens verzoek. Zij heeft naar voren gebracht dat zij vervolgens [geïntimeerde] heeft aangesproken. Naar het hof begrijpt, is dat volgens Waternet gebeurd nadat op 11 oktober 2012 een opname van de meterstand is uitgevoerd. Op 24 september 2013 is [geïntimeerde] met terugwerkende kracht per 12 oktober 2012 als klant geregistreerd.

Dat, zoals Waternet heeft gesteld (maar [geïntimeerde] heeft betwist), op 11 oktober 2012 met toestemming van [geïntimeerde] een meteropname is uitgevoerd, acht het hof in dit verband zonder betekenis in het licht van de contractuele relatie tussen Waternet en de voormalige partner van [geïntimeerde] . Tegen de achtergrond van die contractuele relatie acht het hof evenmin van voldoende betekenis dat Waternet (zoals zij heeft gesteld, maar [geïntimeerde] heeft betwist) bij brief van 6 maart 2013 aan “de bewoner” van het verbruiksadres heeft bericht dat deze zich voor het gebruik van drinkwater dient aan te melden bij Waternet en dat nog geen aanmelding is ontvangen. Hetzelfde geldt voor de ‘welkombrief’ van Waternet aan [geïntimeerde] van 15 oktober 2013 (“Wij heten u graag welkom als drinkwaterklant bij Waternet”) en de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet heeft gereageerd op deze brief. Het feit dat Waternet de levering van drinkwater aan het desbetreffende adres ook na het staken van de betaling daarvan door de voormalige partner van [geïntimeerde] heeft gecontinueerd en [geïntimeerde] (met haar kinderen) het verbruik van drinkwater heeft voortgezet, kan niet ertoe leiden dat een overeenkomst met [geïntimeerde] is tot stand gekomen. De handelwijze van Waternet komt er in wezen op neer dat zij haar incassopogingen ten aanzien van haar contractuele wederpartij heeft opgegeven, die contractuele relatie niettemin in stand heeft gelaten en zich vervolgens op het standpunt is gaan stellen dat een overeenkomst tot waterlevering is tot stand gekomen met [geïntimeerde] . De gedragingen van [geïntimeerde] bieden geen steun aan dat standpunt. Ook [geïntimeerde] mocht er immers van uitgaan dat Waternet niet een contractuele verhouding had met haar maar met haar voormalige partner en Waternet diende de gedragingen van [geïntimeerde] dan ook vanuit dat perspectief te zien. Het niet reageren door [geïntimeerde] op de brieven van Waternet kon Waternet redelijkerwijze niet opvatten als instemming met het aangaan van een overeenkomst tot waterlevering. Integendeel, het uitblijven van zodanige reactie had Waternet juist aanleiding behoren te geven contact met [geïntimeerde] op te nemen om haar te vragen een (nieuwe) overeenkomst tot waterlevering op het verbruiksadres aan te gaan, onder de mededeling dat zij bij uitblijven daarvan de waterlevering zou staken. Dat [geïntimeerde] het verbruik van drinkwater heeft voortgezet, heeft Waternet onder voornoemde omstandigheden evenmin kunnen opvatten als instemming. Ook hier speelt een rol dat [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan, naar Waternet behoorde te begrijpen, dat Waternet een overeenkomst had met haar voormalige partner en dat deze daarom voor betaling zou (moeten) zorgdragen. Dat Waternet vanaf 19 november 2013 facturen stuurde naar [geïntimeerde] is zonder belang. Dat [geïntimeerde] , ten slotte, na het eindvonnis in deze zaak alsnog heeft kenbaar gemaakt een overeenkomst tot waterlevering met Waternet te willen sluiten, brengt niet mee dat Waternet uit de gedragingen van [geïntimeerde] vanaf 2012 heeft mogen afleiden dat haar wil daar ook toen op was gericht.

Het hof onderschrijft derhalve het oordeel van de kantonrechter dat de stellingen van Waternet niet de conclusie rechtvaardigen dat tussen haar en [geïntimeerde] met ingang van 12 oktober 2012 een overeenkomst tot levering van drinkwater tot stand is gekomen.

Aan de orde is vervolgens de subsidiaire grondslag van de vordering, ongerechtvaardigde verrijking.

In artikel 7:7 lid 2 BW is, voor zover hier van belang, bepaald “Geen verplichting tot betaling ontstaat (…) bij de ongevraagde levering van zaken, financiële producten, water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of (…)”. Waternet stelt zich op het standpunt dat zich te dezen niet het geval voordoet van ongevraagde levering. Het hof volgt Waternet niet in dit standpunt. Onder de hiervoor onder 3.10 genoemde omstandigheden moet de levering van water aan het adres van [geïntimeerde] voor zover Waternet daarbij het oog heeft op de levering aan [geïntimeerde] worden aangemerkt als ongevraagde levering. Ook hier is van belang dat Waternet een contractuele relatie had met de voormalige partner van [geïntimeerde] en dat deze contractuele relatie niet was geëindigd. Het voortgezette verbruik van water door [geïntimeerde] nadat Waternet er niet meer in slaagde betaling te verkrijgen van haar voormalige partner rechtvaardigt tegen deze achtergrond niet de conclusie dat de voortgezette levering van water ten aanzien van [geïntimeerde] niet als ongevraagd kan gelden. Opmerking verdient nog het volgende. Artikel 7:7 lid 2 BW waarvan de inhoud hiervoor gedeeltelijk is weergegeven, is in werking getreden op 13 juni 2014 (Stb. 2014, 140). Tot die datum luidde (de laatste versie van) artikel 7:7 lid 2 BW als volgt: “De toezending aan een natuurlijk persoon (…) van een niet door deze bestelde zaak met het verzoek tot betaling van een prijs (…) is niet toegestaan. Wordt desalniettemin een zaak toegezonden als bedoeld in de eerste volzin, dan is het in lid 1 bepaalde omtrent de bevoegdheid, de zaak om niet te behouden, van overeenkomstige toepassing”. Artikel 196 lid 4 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek brengt mee dat artikel 7:7 lid 2 BW zoals op 13 juni 2014 in werking getreden, niet van toepassing is op de gevolgen van toezending van een zaak vóór deze datum, maar dat leidt niet tot een andere beoordeling. Onder het laatstelijk vóór 13 juni 2014 geldende recht moet op overeenkomstige gronden als hiervoor genoemd immers worden aangenomen dat het hier gaat om een niet door [geïntimeerde] bestelde zaak. Het hier overwogene staat aan toewijzing van de vordering op de subsidiaire grondslag in de weg.

Waternet heeft nog gesteld dat met de hier aanvaarde uitkomst ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de bijzonderheden rond de drinkwatervoorziening in Nederland, waarbij zij erop heeft gewezen dat de drinkwatersector in Nederland is gereguleerd en dat daar geen marktwerking plaatsheeft, zodat er geen aanleiding is voor commerciële toezending of agressieve handelspraktijken. Ook dit betoog wordt verworpen. Noch de tekst van artikel 7:7 BW (in de verschillende hiervoor genoemde versies) noch de Europese richtlijnen ter uitvoering waarvan deze bepaling strekt, bieden steun aan een zo beperkte uitleg van de begrippen “ongevraagde levering” respectievelijk “niet bestelde zaak” dat daaronder niet is begrepen de ongevraagde levering van een product dat, zoals Waternet stelt, voorziet in een eerste levensbehoefte tegen de kostprijs door een monopolist. Een onderscheid naar dergelijke achtergronden en achterliggende motieven zou ook te zeer afbreuk doen aan het beoogde doel van consumentenbescherming. Ook het beroep van Waternet op artikel 3 lid 2 van Richtlijn 2011/83/EU kan Waternet niet baten. Zij heeft in dat verband ook geen bepaling van een andere handeling van de Unie genoemd die betrekking heeft op specifieke sectoren die voorrang heeft (het hof verwijst voor zover nodig naar de considerans van de genoemde richtlijn onder 11).

Waternet heeft ook gewezen op de praktische problemen die zullen ontstaan als het water moet worden afgesloten bij woningen als niet een bewoner voor levering van water heeft getekend. Het hof heeft Waternet ter zitting gevraagd naar de frequentie van ‘probleemgevallen’ die vergelijkbaar zijn met de onderhavige zaak. Daarop is geantwoord dat het gaat om ongeveer 50 gevallen per jaar op een aantal van ongeveer 500.000 aansluitingen. Dit aantal gevallen, waarin Waternet aangewezen zou zijn op aangetekende verzending van brieven dan wel bezoek aan huis door een medewerker, eventueel gevolgd door afsluiting van water, komt het hof niet voor als ‘ontwrichtend’ voor het functioneren van Waternet, daargelaten de betekenis die een andersluidend oordeel op dit punt zou kunnen hebben.

Op het voorgaande stuiten de grieven af. Waternet heeft onvoldoende belang bij verdere bespreking van haar grieven. Het hof zal het bestreden vonnis voor zover aan zijn oordeel onderworpen bekrachtigen, met veroordeling van Waternet in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt de bestreden vonnissen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

wijst af hetgeen Waternet in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis heeft gevorderd;

veroordeelt Waternet in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 314,- wegens verschotten en € 1.896,- wegens salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.F. Thiessen en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 april 2018.