Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-02-2014, nr. 200.113.384-01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 12 juni 2012 van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 augustus 2012,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I het op 12 juni 2012 door de Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (zaaknummer 323886/CV EXPL 11-5562) tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen;

II opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde als eiseres in conventie in eerste aanleg alsnog af te wijzen;

III opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellant als eiser in reconventie in eerste aanleg alsnog toe te wijzen;

IV geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder deurwaarderskosten, vast recht en het salaris advocaat van appellant, te begroten volgens het gebruikelijke tarief".

De NEM heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 2.341,33 ter zake van de levering van gas en € 300,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente en kosten.

[appellant] heeft in reconventie gevorderd NEM te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 20.694,37, vermeerderd met rente en kosten, uit hoofde van schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tot levering van elektriciteit.

De kantonrechter heeft de vordering van NEM in conventie toegewezen en de vordering van [appellant] in reconventie afgewezen.

Met betrekking tot de vordering van NEM

De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst mede de levering van gas omvatte en dat van ongevraagde levering van gas geen sprake is geweest. Zoals hiervoor overwogen, bestrijdt [appellant] dat de overeenkomst inhield dat NEM behalve elektriciteit ook gas zou gaan leveren. Voor zover nodig beroept hij zich op annulering c.q. opzegging van dit gedeelte van de overeenkomst middels zijn brief d.d. 13 augustus 2008. Grief 8 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte geen acht heeft geslagen op zijn verweer dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de wettelijke vereisten voor de rechtsgeldige totstandkoming van een overeenkomst na telefonische colportage.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.Krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast ten aanzien van de rechtsgeldige totstandkoming van een overeenkomst tot levering van gas op NEM. Het hof zal hierna bezien of NEM dit bewijs heeft geleverd dan wel of zij (aanvullende) bewijs dient te leveren.

Uit een geluidsopname van (het afsluitende gedeelte van) het telefoongesprek d.d. 29 mei 2008, waarin de overeenkomst tussen partijen is gesloten, blijkt dat gesproken wordt over de levering van gas en elektriciteit. [appellant] bestrijdt dit niet, maar stelt - zoals het hof zijn verweer begrijpt - dat zijn wil niet op de levering van gas gericht is geweest. Voorts stelt hij dat (de betreffende medewerkster van) NEM dit redelijkerwijs heeft dienen te begrijpen, aangezien het hele telefoongesprek ging over de levering van elektriciteit en het daarmee verband houdende probleem van het ontbreken van een elektriciteitsmeter. Pas op het eind van het gesprek is - voor hem ongemerkt - de levering van gas "ingeslopen", aldus [appellant]. Deze stelling wordt ondersteund door zijn - na ontvangst van de betreffende geluidsopname verzonden - brief aan NEM d.d. 14 november 2008: "(…) In het gesprek wat wij hebben gevoerd met uw medewerkster is gesproken over de levering van elektriciteit in de bandopname wordt hier snel gas aan toegevoegd hetgeen erg misleidend is. (…)"

NEM stelt dat zij op 31 mei 2008 een schriftelijke bevestiging van de aanmelding, de productvoorwaarden, de algemene voorwaarden en het tarievenblad naar [appellant] heeft verzonden, doch [appellant] betwist dat hij dit zogenaamde welkomstpakket heeft ontvangen. NEM heeft vervolgens aangegeven dat zij destijds geen kopie van de schriftelijke bevestiging van de aanmelding heeft gemaakt, zodat deze niet kan worden overgelegd. Aangezien NEM niet heeft aangeboden om de ontvangst van het welkomstpakket door [appellant] op andere wijze te bewijzen, zal het hof er bij de verdere beoordeling van het geschil van uitgaan dat [appellant] dit welkomstpakket, waaronder de schriftelijke bevestiging van de aanmelding, niet heeft ontvangen.

In de automatisch gegenereerde - ter bevestiging van de gesloten overeenkomst verzonden - brief d.d. 10 juni 2008 staat, voor zover thans van belang (vet aangebracht door het hof):"(…) Vanaf nu heeft u een rechtsgeldige overeenkomst met de Nederlandse Energie Maatschappij en zullen wij u elektriciteit en/of gas gaan leveren. (…)"[appellant] betwist dat hij deze brief heeft ontvangen. Deze betwisting is niet op voorhand onaannemelijk, nu NEM bij conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, een aan een ander persoon, namelijk[X], gerichte brief d.d. 10 juni 2008 heeft overgelegd. Pas nadat zij hierop door [appellant] is gewezen, heeft zij bij akte een aan [appellant] gerichte brief overgelegd. Bovendien levert deze brief, gelet op de woorden "elektriciteit en/of gas", geen (laat staan sluitend) bewijs voor de stelling van NEM dat de overeenkomst met [appellant] mede gericht was op de levering van gas, althans dat [appellant] redelijkerwijs had dienen te begrijpen dat de overeenkomst de levering van gas omvatte.

Direct na ontvangst van de eerste (termijn)nota voor gasverbruik heeft [A] in zijn brief d.d. 13 augustus 2008, voor zover thans van belang, als volgt gereageerd:"(…) Wij hebben inderdaad contact gehad met een van uw medewerkers en in dit gesprek is gesproken over de eventuele levering van elektriciteit door u. Nu zien wij dat u ons een nota zendt voor het gasverbruik hetgeen niet is overeen gekomen.Wij verzoeken u dan ook een en ander ongedaan te maken. (…)" Dit standpunt heeft [A] herhaald in zijn brieven d.d. 14 oktober 2008, 14 november 2008 (hiervoor reeds genoemd), 24 november 2008, 8 januari 2009, 6 februari 2009, 9 juni 2009, 15 juni 2009, 20 oktober 2009, 23 december 2009, 9 april 2010 en 9 juli 2010.

Uit het voorgaande volgt dat NEM in beginsel (aanvullend) bewijs dient te leveren ten aanzien van haar stelling dat de overeenkomst mede betrekking had op de levering van gas.

Vorenbedoelde bewijslevering kan echter achterwege blijven. Daartoe overweegt het hof als volgt. Tussen partijen staat vast dat NEM een bedenktijd aan [appellant] heeft gegeven. In het telefoongesprek d.d. 29 mei 2008 heeft NEM immers het volgende gezegd:"Wij hebben alles doorgenomen. U ontvangt binnen enkele dagen een bevestiging van de gemaakte afspraken en de productvoorwaarden in huis. Na ontvangst van dit welkomstpakket heeft u zeven werkdagen de tijd om de overeenkomst schriftelijk te annuleren."

Aangezien het aanvangstijdstip van deze contractuele bedenktijd is gekoppeld aan de datum van de ontvangst van het welkomstpakket, terwijl niet is komen vast te staan dat [appellant] dit welkomstpakket heeft ontvangen, is deze termijn niet beginnen te lopen. In casu heeft [appellant] pas uit de eerste termijnnota kunnen afleiden dat NEM (tevens) zijn nieuwe gasleverancier was. Zoals hiervoor overwogen, heeft [appellant] direct na ontvangst van deze termijnnota bij brief van 13 augustus 2008 aangegeven dat het niet zijn bedoeling was om gas van NEM af te nemen. Naar het oordeel van het hof heeft NEM het bij deze brief gedane verzoek tot ongedaanmaking redelijkerwijs dienen op te vatten als een annulering van de overeenkomst in vorenbedoelde zin wat betreft de levering van gas. In de gegeven omstandigheden moet deze annulering geacht worden tijdig te zijn gedaan.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft het hof niet in te gaan op het beroep van [appellant] op strijd met de wettelijke regels inzake "telefonische colportage" (lees: koop op afstand).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat bewijslevering door NEM ter zake van haar stelling dat de overeenkomst mede betrekking had op de levering van gas, hoe dan ook zinloos is. Het hof gaat derhalve voorbij aan het bewijsaanbod van NEM.

De grieven 3, 4 en 8 treffen in zoverre doel.

De devolutieve werking van het appel brengt mee dat thans de subsidiaire grondslag van de vordering van NEM aan de orde komt, namelijk ongedaanmaking van de geleverde prestatie uit hoofde van het feit dat "onverschuldigd" is gepresteerd. NEM heeft deze (subsidiaire) grondslag aan haar vordering toegevoegd bij conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie sub 20. Aangezien [appellant] daartegen destijds geen bezwaar heeft gemaakt, zal het hof thans beoordelen of c.q. in hoeverre de vordering van NEM op deze grondslag toewijsbaar is.

De ontbinding van de overeenkomst heeft tot gevolg dat de nadien door NEM gedane gasleveringen onverschuldigd zijn gedaan, zodat zij in beginsel recht heeft deze als onverschuldigd betaald terug te vorderen (artikel 6:203 lid 1 BW). Nu de levering van gas naar de aard niet ongedaan gemaakt kan worden, "treedt, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvoor in de plaats, indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten" (artikel 6:210 lid 2 BW).

[appellant] betwist dat hij verplicht is tot ongedaanmaking in de vorm van waardevergoeding, aangezien volgens hem sprake is van een "opgedrongen" verrijking. Hiertoe voert hij aan dat hij in een reeks van brieven aan NEM heeft aangegeven dat hij van de levering van gas door NEM af wilde, maar dat NEM deze brieven steeds onbeantwoord heeft gelaten, terwijl overstappen naar een andere energieleverancier voor hem onmogelijk was, omdat NEM hem als "wanbetaler" had geregistreerd.

Het hof is van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden niet redelijk is dat [appellant] de waarde van het aan hem geleverde gas zou moeten vergoeden. Daarbij kent het hof met name gewicht toe aan het feit dat [appellant] direct na ontvangst van de eerste termijnnota heeft bestreden dat tussen hem en NEM een overeenkomst met betrekking tot de levering van gas tot stand is gekomen en heeft verzocht dit ongedaan te maken, en dat hij dit standpunt in een reeks van daaropvolgende brieven heeft herhaald, zonder dat NEM hierop - op adequate wijze - heeft gereageerd.

Het hof zal de vordering van NEM derhalve afwijzen.

Met betrekking tot de (tegen)vordering van [appellant]

Grief 6 keert zich tegen de afwijzing van de vordering in reconventie. [appellant] betoogt dat NEM ten aanzien van het niet leveren van elektriciteit wel degelijk in verzuim is geraakt.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.NEM heeft geen elektriciteit geleverd aan [appellant], omdat deze niet over een meet-inrichting beschikte. In beginsel rust de verantwoordelijkheid voor het hebben van een meet-inrichting bij [appellant], met als gevolg dat sprake is van overmacht aan de zijde van NEM.Het betoog van [appellant] houdt in dat hij op basis van door een verkoopmedewerkster van NEM - na intern overleg met haar chef - aan hem gedane mededelingen heeft mogen aannemen dat het ontbreken van een elektriciteitsmeter geen beletsel zou vormen voor de levering van elektriciteit door NEM. Voorts komt het betoog van [appellant] erop neer dat NEM is tekortgeschoten in haar uit de overeenkomst voortvloeiende zorgplicht door hem - ondanks de vele brieven die hij aan NEM heeft verzonden ter zake van het uitblijven van de levering van elektriciteit - niet naar een oplossing te begeleiden (memorie van grieven sub 61).

NEM betwist dat [appellant] in het telefoongesprek met de betreffende verkoopmedewerkster heeft aangegeven dat hij niet over een elektriciteitsmeter beschikte. Subsidiair stelt zij dat [appellant] - op basis van door een niet ter zake kundige verkoopmedewerkster aan hem verstrekte informatie - niet heeft mogen aannemen dat NEM zich verplichtte tot levering van elektriciteit zonder dat er een elektriciteitsmeter op het perceel van [appellant] aanwezig was dan wel dat NEM zich verplichtte om voor herinstallatie en heraansluiting zorg te dragen. Voorts stelt NEM dat ze alles in het werk heeft gesteld om de levering van elektriciteit aan [appellant] toch opgestart te krijgen. Volgens NEM was herinstallatie en heraansluiting van de meter echter niet mogelijk zonder tussenkomst van [appellant] in persoon, en was [appellant] hiervan uitdrukkelijk door Enexis op de hoogte gesteld.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op basis waarvan hij redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat NEM zich verplichtte tot levering van elektriciteit zonder de aanwezigheid van een meter, althans tot het zorgdragen voor herinstallatie en heraansluiting van de meter. Indien de verkoopmedewerkster al tegen [appellant] zou hebben gezegd dat de afwezigheid van een meter geen probleem was, zou hieruit hooguit de verplichting voor NEM voortvloeien om van haar kant al het mogelijke te doen om levering van elektriciteit mogelijk te maken. [appellant] heeft echter niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat NEM aan deze verplichting heeft voldaan, maar dat dit niet tot het gewenste resultaat heeft geleid omdat herinstallatie en heraansluiting van de meter alleen door tussenkomst van [appellant] in persoon bewerkstelligd kon worden.

Ten aanzien van de vraag of NEM een zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden door hem niet naar een oplossing van het probleem te begeleiden, overweegt het hof als volgt.Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij door Enexis op de hoogte is gesteld van de voorwaarden voor herinstallatie en heraansluiting van de meter. De enkele opmerking van [appellant] dat het hem ontgaat waarom hij als consument de oplossing had moeten kennen, en dat hij anders immers zelf wel actie zou hebben ondernomen (memorie van grieven sub 61), is daartoe naar het oordeel van het hof ontoereikend. Indien [appellant] al niet op de hoogte zou zijn gesteld door Enexis, had het bovendien op zijn weg gelegen om hiernaar bij Enexis te informeren. [appellant] heeft uit vorenbedoelde opmerking van de verkoopmedewerkster van NEM redelijkerwijs niet mogen afleiden dat hij van zijn eigen verantwoordelijkheid in dezen werd ontslagen. De omstandigheid dat NEM hem hierop pas bij brief van 12 juni 2009 gewezen, zo dit al als een schending van haar zorgplicht dient te worden aangemerkt, staat derhalve niet in causaal verband met de door [appellant] gestelde schade.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] de voor hem nadelige financiële gevolgen van de afwezigheid van een meter, die het rechtstreekse gevolg zijn van de fraude die heeft plaatsgevonden op zijn perceel, niet - op basis van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst - kan afwentelen op NEM. De (tegen)vordering van [appellant] is derhalve niet toewijsbaar.

Bij een (afzonderlijke) bespreking van de grieven 5, 7 en 9 heeft [appellant] geen belang.

Slotsom

De grieven slagen ten dele, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover in conventie gewezen. Het hof zal - opnieuw rechtdoende - de vorderingen van NEM afwijzen en NEM veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie.

Aangezien partijen in hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof de kosten van het hoger beroep compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten daarvan draagt.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van Assen d.d. 12 juni 2012, voor zover in conventie gewezen, en doet in zoverre opnieuw recht:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt NEM in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 350,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten;

verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vervatte kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige;

compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat ieder de eigen kosten daarvan draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 februari 2014.