Hof Amsterdam, 08-03-2011, nr. 200.005.691-01

Het hof heeft in deze zaak op 20 juli 2010 een tweede tussenarrest gewezen. Naar dat arrest wordt verwezen voor het verloop van het geding tot aan dat moment.

Ter uitvoering van voornoemd tussenarrest is in de en-quête op 30 september 2010 een getuige gehoord. De verklaring van de getuige is opgenomen in een proces-verbaal dat zich in afschrift bij de stukken bevindt.

Appellante heeft een conclusie na enquête genomen en produc-ties overgelegd, waarna Oxxio een antwoordakte na enquête heeft genomen.

De zaak staat thans voor het wijzen van arrest.

In het tweede tussenarrest – waarbij wordt volhard - is Appellante toegelaten te bewijzen dat zij dan wel haar dochter in 2003 met Oxxio heeft gebeld om het contract te beëindigen en/of dat haar brief van 4 oktober 2004 Oxxio (per fax) heeft bereikt.

Appellante heeft haar dochter, [M.] hierna: de dochter) als getuige laten horen. De dochter verklaarde – voor zover van belang – het navolgende:

“(…) Mijn ouders zijn in september 2003 gescheiden. Daarvoor behandelde mijn vader alle zakelijke dingen, daarna mijn moeder. Zij kreeg rekeningen van Oxxio maar ze begreep niet waarom. Normaal kregen we rekeningen van Nuon. Wij, mijn zus en ik, hebben Oxxio gebeld en kwamen erachter dat er een nieuw contract was gesloten. Hierna kregen we steeds hoge rekeningen. Eind 2003 hebben we telefonisch contact opgenomen met Oxxio. We wilden het contract opheffen. Toen werd gezegd dat we nog € 50,-- moesten betalen voor het afsluiten en dat het daarna tussen hen en ons zou zijn afgerond. Wij hebben toen gezegd ‘dat is oké zo’. Daarna hoorden we niets meer van Oxxio. Wij hadden € 50,-- betaald, naar aanleiding van een toegezonden acceptgiro-kaart, als ik het goed heb. Na één jaar kwam er weer een rekening, om

€ 2.000,-- te betalen. Wij hebben de maatschappelijk werkster van mijn moeder erbij betrokken en later mr. Plantenga in de arm genomen. (…) De brief van 4 oktober 2004 aan Oxxio, waaraan wordt gerefereerd, is door de maatschappelijk werkster geschreven. In die periode sprak mijn zus met de maatschappelijk werkster hierover, ik moest naar school. (…).”

Voorts heeft Appellante een schriftelijke verklaring van de maatschappelijk werkster mevrouw [B.], werkzaam bij het Sint Lucas Andreas Ziekenhuis, maatschappelijk werk dialyse, van 2-11-2010 overgelegd. Mevrouw [B.], hierna [B.], ver-klaart daarin voor zover - in het kader van de bewijsopdracht - van belang:

“(…) Begin oktober 2004 mw. had opnieuw een incasso ontvangen waar zij binnen 5 dagen € 129,23 moest overmaken + € 50 voor de contractbreuk. (…) Op 30-09-2004 spreek ik mw. en haar dochter, zij laat weten dat zij alle betalingsbewijzen aan Durion (hof: Oxxio) gaat sturen + een brief voor het stopzetten van het contract. De brief is verstuurd aan Durion adres zie briefhoofd bijlage 1 (kopie in mijn bezit)

Ik zelf heb ook een brief geschreven en gefaxt naar Durion op 21 oktober 2004, het bewijs dat hij goed aangekomen is heb ik niet meer in mijn bezit. Maar de fax is zeker goed verstuurd, eerder ben ik zelf niet tevreden over het verzenden van belangrijke zaken zoals deze. In mijn aantekeningen heb ik zelf ook telefonisch contact gehad met Durion er staan 2 telefoon nummers bij 070-4528859 en een 0900-556677 (…).”

Appellante stelt dat zij door middel van de getuigenverklaring van de dochter en de verklaring van mevrouw [B.] in combina-tie met de bijbehorende overgelegde correspondentie genoeg-zaam heeft aangetoond dat zij en/of haar dochter met Oxxio heeft gebeld om het contract te beëindigen en/of dat haar brief van 4 oktober 2004 Oxxio heeft bereikt.

Oxxio – die heeft afgezien van het horen van getuige(n) in contra-enquête - betwist dit. Oxxio wijst er, kort samen-gevat, op dat slechts een getuige, een dochter van Appellante, is gehoord die niet uit eigen wetenschap verklaart over de brief. Zij stelt dat het gaat om de ontvangst van de brief en niet om de verzending. Oxxio betwist dat [M.] en/of haar zuster telefonisch contact hebben gehad met Oxxio. Zij ontkent de verzending en de ontvangst van de stukken waarvan Appellante stelt dat die in 2004 zijn verzonden. Oxxio wijst er nog op dat ook Intrum Justitia die stukken in 2004 niet heeft ontvangen. Oxxio erkent dat er in 2004 op 9 en 27 augustus, 20 september en 4 november tussen de dochter van Appellante en Intrum Justitia telefonisch contact is geweest, maar zij ontkent dat over (gewenste) opzegging is gesproken. Tot slot wijst Oxxio erop dat niet valt in te zien hoe een mondelinge mededeling van

een dochter van Appellante, indien al gedaan, tot het einde van de overeenkomst zou kunnen leiden, te meer nu Oxxio uit het uit-blijven van de door een professionele dienstverlener toege-zegde opzeggingsbrief te goeder trouw heeft aangenomen dat Appellante kennelijk niet daadwerkelijk wenste op te zeggen, welke aanname strookt met het feit dat Appellante zich bij geen enkele andere leverancier heeft aangemeld voor levering van elektri-citeit, terwijl zij elektriciteit bleef afnemen.

Aan het beroep van Oxxio op het ontbreken van vertegen-woordigingsbevoegdheid van de dochter wordt voorbijgegaan,

nu Oxxio zich noch in eerste aanleg noch in haar memorie van antwoord daarop heeft beroepen. De door de Hoge Raad geformu-leerde in beginsel “strakke twee-conclusie regel” biedt geen ruimte om na de memorie van antwoord (zoals in de onderhavige zaak door Oxxio bij de antwoordakte na enquête) nog met nieuwe weren te komen. Omstandigheden die aanleiding kunnen vormen om van deze regel af te wijken zijn gesteld noch gebleken.

Voorts wordt geoordeeld dat, gezien de inhoud van de door de dochter afgelegde getuigenverklaring mede bezien in het licht van de inhoud van de door Appellante overgelegde brieven, Appellante geslaagd is in het leveren van het bewijs dat eind 2003 met Oxxio is gebeld om het contract te beëindigen.

De getuigenverklaring van de dochter vormt met de schrifte-lijke verklaring van 2 november 2010 van de maatschappelijk werkster, [B.], - die geen belang heeft bij de uitkomst van de onderhavige procedure - een consistent verhaal. De onjuist-heden in de verklaring van [B.] waarop Oxxio wijst doen daar niet aan af. Dat [B.] Oxxio verwart met Intrum Justitia – aan wie Oxxio de vordering ter incasso heeft overgedragen - is niet onbegrijpelijk, niet alleen is [B.] maatschappelijk werkster en geen jurist, ook gaat het om feiten die zich ruim vijf jaar geleden hebben afgespeeld. Bovendien ontleent het hof geen rechtstreeks bewijs aan die verklaring. De verklaring van [B.] ondersteunt het oordeel van het hof omtrent de betrouwbaarheid van de verklaring van de dochter.

Aangezien hetgeen Oxxio voor het overige nog naar voren heeft gebracht aan het vorenstaande niet afdoet, leidt een

en ander ertoe dat het verzetvonnis zal worden vernietigd.

Opnieuw rechtdoende zal het verstekvonnis alsnog worden ver-nietigd behoudens voor zover het betreft de kostenveroordeling van Appellante. Appellante had die kosten kunnen vermijden door reeds op dat moment in rechte te verschijnen. De vordering van Oxxio zal alsnog worden afgewezen en de reconventionele vordering van Appellante zal – nu die verder niet, althans onvoldoende is betwist - worden toegewezen, aangezien geen rechtsgrond is komen vast te staan op grond waarvan Appellante door Oxxio tot betaling kan/kon worden aangesproken. Verwezen wordt in dit kader nog naar hetgeen is overwogen in het tussenarrest van

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

in oppositie:

vernietigt het op 20 juli 2007 door de kantonrechter onder kenmerk 875804 CV EXPL 07-17889 uitgesproken verstekvonnis, uitsluitend voor zover onder I gewezen;

wijst de vordering van Oxxio alsnog af;

bekrachtigt het verstekvonnis voor al het overige;

in reconventie:

veroordeelt Oxxio tot betaling van een bedrag van € 725,92 (zegge: zevenhonderdenvijfentwintig euro en tweeënnegentig cent) aan Appellante, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2007;

voorts:

veroordeelt Oxxio in de kosten van de verzetprocedure en be-groot die kosten tot op heden aan de zijde van Appellante gevallen op € 84,31 aan verschotten en op € 200,- aan salaris advocaat;

veroordeelt Oxxio in de kosten van het geding in appel en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Appellante gevallen op € 344,64 aan verschotten en op € 1.896,- aan salaris advocaat;

verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans,