HR, 08-11-2019, nr. 19/01115

Het is mijns inziens niet zinvol om de stand van het recht met betrekking tot de toetsing van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten in algemene zin – dus afgezien van de kwesties waar het in de onderhavige zaak in het bijzonder om gaat, namelijk de toetsing van arbitragebedingen en de rol van de rechter in de exequaturprocedure – min of meer volledig uiteen te zetten.

Die stand is wat betreft de verplichting van de overheidsrechter tot ambtshalve toetsing in zaken op tegenspraak en in verstekzaken, op alle wezenlijke punten onveranderd gebleven sinds het arrest met betrekking tot de verbouwing van een woning in Schijndel uit 2013.5.

Wat betreft kwesties van materieel recht heeft zich in de afgelopen jaren wel een ontwikkeling voorgedaan, maar in zoverre heeft uw Raad recent de stand van het recht samengevat in de prejudiciële beslissing van 28 september 2018 met betrekking tot een beding in de polisvoorwaarden van een arbeidsongeschiktheidsverzekering met betrekking tot de rapportage van deskundigen aangewezen door de verzekeraar.6.Wat betreft de toets of een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13 EEG en daarmee onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a BW, heeft mijn collega Wissink die stand nader beschreven in een nog bij uw Raad aanhangige zaak.7.Daarbij heeft hij mijns inziens terecht aandacht gevraagd voor het transparantievereiste als een factor die meeweegt in het oneerlijkheidsoordeel. Dat vereiste is dus niet uitsluitend van belang voor de afgrenzing van wat als het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst (‘kernbeding’) geldt (art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13 EEG en art. 6:231 onder a BW) en voor de uitleg van een beding (art. 5 Richtlijn 93/13 EEG en art. 6:238 lid 2 BW). Ik zeg dit met enige nadruk omdat hierna zal blijken dat het transparantievereiste een belangrijke rol speelt bij de vraag of een arbitragebeding in een overeenkomst met een consument een oneerlijk karakter draagt.

Met het oog op de vragen in de onderhavige zaak plaats ik bij wijze van inleiding nog enkele andere accenten.

Ruim bereik van de richtlijn

Het bereik van Richtlijn 93/13 EEG is in meerdere opzichten ruim. De toets of een beding oneerlijk is, heeft betrekking op alle bedingen in consumentenovereenkomsten waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, behoudens wat in Nederland ‘kernbedingen’ heten. Zie art. 3 van de richtlijn. Dit betekent onder meer dat niet beslissend is of een beding is opgenomen in een afzonderlijke set van algemene voorwaarden, waarnaar de eigenlijke overeenkomst verwijst. Ook de nationale definitie van algemene voorwaarden in art. 6:231 onder a BW past niet bij het gangbare beeld van algemene voorwaarden als een afzonderlijk document. Onder die nationale definitie valt ook een enkel beding, mits het is ‘opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen’. Volgens de wetsgeschiedenis van de oorspronkelijke tekst van art. 6:231 onder a BW kan bij het aantal overeenkomsten waarvoor het beding moet zijn opgesteld, als een vuistregel worden gedacht aan vijf of meer.8.Richtlijnconforme uitleg van art. 6:231 onder a BW brengt echter mijns inziens mee dat deze vuistregel in geval van consumentenovereenkomsten niet langer tot uitgangspunt kan dienen. Indien over een beding tussen de gebruiker en de consument niet afzonderlijk is onderhandeld (de maatstaf volgens de richtlijn), behoort zoveel mogelijk te worden aangenomen dat het valt binnen het bereik van onder meer de toetsing van art. 6:233 onder a BW (onredelijk bezwarendheid).

Dat het bereik van de richtlijn ruim is, geldt ook in andere opzichten. Zo dient het begrip kernbeding beperkt worden opgevat,9.geldt de uitzondering voor kernbedingen bovendien niet in het geval dat aan het transparantievereiste niet is voldaan (art. 6:231 onder a slot BW) en wordt het begrip ‘consument’ in objectieve zin opgevat, zodat niet van belang is over welke concrete kennis of informatie de betrokken persoon beschikt.10.

Strenge maatstaf voor oneerlijkheid

De maatstaf aan de hand waarvan dient te worden bepaald of een beding oneerlijk is, heeft in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU een nogal strenge invulling gekregen. Uiteraard veronderstelt de kwalificatie ‘streng’ een bepaald perspectief; zij verdient daarom een nadere toelichting.

De klassieke opvatting van het contractenrecht, zoals die lange tijd heersende leer was en nog steeds grote invloed heeft, neemt de contractsvrijheid tot uitgangspunt. Volgens die klassieke opvatting mogen partijen hun eigenbelang vooropstellen, al mogen zij het belang van hun wederpartij niet geheel negeren. Algemene voorwaarden zijn in dit verband niet een heel bijzonder verschijnsel. Klassieke leerstukken, zoals het verbod op een contractsinhoud in strijd met de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW), het wilsgebrek misbruik van omstandigheden (art. 3:44 leden 1 en 4 BW) en de met terughoudendheid toe te passen beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, zijn geëigende middelen om – binnen en buiten het kader van algemene voorwaarden – eventuele uitwassen tegen te gaan. Die uitwassen zijn, zo is daarbij de veronderstelling, een ongelukkig bijproduct van economisch overwicht. Bij deze klassieke opvatting past verder nog dat aanvullend recht wordt gezien als ‘optioneel recht’, dat zijn betekenis verliest zodra blijkt dat partijen ervan zijn afgeweken.

Richtlijn 93/13 EEG en onze nationale regeling van algemene voorwaarden in art. 6:231 e.v. BW veronderstellen een wezenlijk andere visie op het contractenrecht in het algemeen en het verschijnsel van algemene voorwaarden in het bijzonder, die voor gebruikers van die voorwaarden wezenlijk strenger uitpakt. Ik formuleer die moderne visie nu even zonder mij angstvallig te houden aan de technische uitwerking ervan in de richtlijn en in onze nationale wettelijke regeling. De in de materie ingevoerde lezer herkent ook zelf wel het verband met die technische uitwerking.

In de door mij bedoelde moderne visie op het contractenrecht zijn algemene voorwaarden wel degelijk een verschijnsel dat bijzondere aandacht verdient. Reden daarvoor is niet in de eerste plaats dat de gebruiker van algemene voorwaarden misbruik van economisch overwicht zou kunnen maken – dat is intussen zeker niet onmogelijk – maar vooral dat over de inhoud van algemene voorwaarden om diverse redenen niet pleegt te worden onderhandeld. Dat weet een gebruiker van algemene voorwaarden en brengt verantwoordelijkheid voor hem mee voor een evenwichtige inhoud van de voorwaarden. In deze moderne visie dragen regels van aanvullend recht een wezenlijk ander karakter dan in de klassieke opvatting. Regels van aanvullend recht zijn het voorbeeldpatroon waarnaar gebruikers van algemene voorwaarden zich behoren te richten (als de regeling die de wetgever voor doorsneegevallen het meest passend acht) en zij moeten kunnen verantwoorden waarom zij van dat patroon afwijken, en in welke mate en op welke wijze zij dat doen. Afwijkingen die naar deze maatstaf niet zijn te verantwoorden, behoren te worden afgestraft, ook met het oog op wederpartijen die van een gang naar de rechter om welke reden dan ook afzien. ‘Herziening’ van te ver gaande bedingen, bijvoorbeeld met toepassing van leerstukken als conversie (art. 3:42 BW) en partiële nietigheid (art. 3:41 BW), behoort in het algemeen achterwege te blijven, omdat dit anders de gebruikers van algemene voorwaarden in verleiding zou kunnen brengen om de zojuist bedoelde verantwoordelijkheid voor een evenwichtige regeling van de contractsinhoud niet te nemen.

Deze moderne visie wordt in het bijzonder weerspiegeld in de wijze waarop de maatstaf van oneerlijkheid als bedoeld in de richtlijn gestalte krijgt, door uw Raad in de prejudiciële beslissing van 28 september 201811.bondig als volgt samengevat:

‘3.8.2 Om te bepalen of een beding een “aanzienlijke verstoring van het evenwicht” tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. (Zie onder meer HvJEU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 (Aziz), punt 68, en HvJEU 16 januari 2014, C-226/12, ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247 (Constructora Principado), punten 22 en 23.)

Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht “in strijd met de goede trouw” wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld (zie onder meer het hiervoor in 3.8.2 genoemde arrest in de zaak Aziz, punt 69).’

Dus eerst een vergelijking met het aanvullend recht. Vervolgens een onderzoek naar de ernst van de afwijking van dat aanvullend recht, waarbij bedingen niet al te gemakkelijk de dans van een nadere toets ontspringen. En ten slotte een toets die bij uitstek de verantwoordelijkheid van de gebruiker van de voorwaarden benadrukt: mocht hij menen dat wel of niet onderhandelen over het beding geen verschil zou maken, omdat ook bij eerlijke en billijke onderhandelingen over het beding de consument het beding zou aanvaarden?

Bij het perspectief van verantwoordelijkheid van de gebruiker van de voorwaarden past dat het peilmoment voor de toets op oneerlijkheid het moment is waarop de overeenkomst is gesloten (vergelijk art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 EEG), waarbij wat betreft nadien heeft plaatsgevonden slechts rekening wordt gehouden met omstandigheden waarvan de gebruiker op dat moment reeds kennis kon hebben.12.Bij het perspectief van verantwoordelijkheid van de gebruiker past evenzeer, zo voeg ik toe, dat op hem een informatieplicht rust (het transparantievereiste van art. 5 Richtlijn 93/13 EEG) en ook dat de mate waarin aan die plicht is voldaan, óók meeweegt bij de oneerlijkheidstoets (hiervoor onder 3.3 en hierna onder 3.27).

Wat betreft de materieelrechtelijke kant van de oneerlijkheidstoets ten slotte nog een opmerking over de bijlage bij Richtlijn 93/13 EEG. Die bijlage bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk zouden kunnen worden aangemerkt (art. 3 lid 3 Richtlijn 93/13 EEG).13.Dat een beding voorkomt op deze lijst betekent niet dat het beding oneerlijk is of wordt vermoed te zijn, terwijl een beding dat niet op de lijst voorkomt toch oneerlijk kan zijn.14.Intussen is volgens het Hof van Justitie de lijst van de bijlage een ‘wezenlijk aspect’ van de beoordeling van het oneerlijke karakter van het beding.15.Wat dat kan betekenen, zal hierna onder 3.28 blijken bij de bespreking van het arrest Raiffeisen Bank Zrt.16.

Ambtshalve toepassing in procedures voor de overheidsrechter

Art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13 EEG schrijft voor dat de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Dit betekent dat de rechter die over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de richtlijn valt en een beding bevat dat oneerlijk is, daarnaar onderzoek dient te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Zo nodig dient hij instructiemaatregelen te nemen om de volle werking van Richtlijn 93/13 EEG te verzekeren. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en ook in verstekzaken.17.Stelt de rechter naar aanleiding van dit onderzoek vast dat het beding inderdaad oneerlijk is, dan dient hij het beding te vernietigen, opnieuw ook zonder daarop gerichte stellingen van de consument, met uitzondering van het zeldzame geval dat de consument zich ertegen verzet dat de rechter het beding buiten toepassing laat.18.

In mijn waarneming betekende de aanvaarding van deze ruime opvatting van wat de overheidsrechter ambtshalve ook in verstekzaken behoort te doen, een zeer ingrijpende wijziging van het werkproces zoals bij Nederlandse rechtbanken gangbaar. Waar verstekzaken voor de rechter voorheen eenvoudige zaken waren waaraan weinig tijd werd besteed, is dat nu in consumentenzaken wezenlijk anders, alles om het hoge niveau van consumentenbescherming te realiseren, zoals door Richtlijn 93/13 EEG beoogd. Aan de daartoe noodzakelijke cultuuromslag hebben zeker ook bijgedragen de opvolgende rapporten over ambtshalve toetsing in opdracht van wat thans het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton & Toezicht heet.19.

Arbitragebedingen in consumentenovereenkomsten

Ik kom nu toe aan de vraag of en in hoeverre arbitragebedingen in consumentenovereenkomsten moeten worden beschouwd als oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13 EEG en/of onredelijk bewarend in de zin van art. 6:233 onder a BW.

Met ingang van 1 januari 2015 heeft de Nederlandse wetgever arbitragebedingen geplaatst op de ‘zwarte lijst’ van art. 6:236 BW, behoudens het geval dat het beding de consument gedurende een maand een keuze voor ‘opt out’ gunt. Het ‘zwarte beding’ is in art. 6:236 onder n BW als volgt gedefinieerd:

‘[een beding] dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen’.

Onder deze bepaling vallen behalve arbitragebedingen ook bedingen die strekken tot geschilbeslechting bij wijze van bindend advies. Tot de wetswijziging begin 2015 vielen arbitragebedingen niet binnen het bereik van de zwarte lijst, maar bindend advies reeds wel. Het gevolg van de bepaling van art. 6:236 aanhef en onder n BW is dat de daar omschreven arbitragebedingen ten opzichte van consumenten stééds vernietigbaar zijn in de zin van art. 6:233 onder a BW.

Naar aanleiding van de bepaling van art. 6:236 aanhef en onder n BW wijs ik nog op enkele bijzonderheden.

Plaatsing op de zwarte lijst betekent dat voor de daar omschreven bedingen niet de toetsing in concreto plaatsvindt die volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie het uitgangspunt is van Richtlijn 93/13 EEG.20.Dat is niet onverenigbaar met de richtlijn, omdat de richtlijn uitgaat van minimumharmonisatie (art. 8 Richtlijn 93/13 EEG).21.

Arbitragebedingen in consumentenovereenkomsten die niet onder art. 6:236 aanhef en onder n BW vallen omdat de ‘tenzijbepaling’ van toepassing is en de consument tenminste gedurende een maand gelegenheid voor opt out wordt gegund, zijn wél aan de bedoelde toetsing in concreto onderworpen. Een redenering a contrario, volgens welke arbitragebedingen die de bedoelde gelegenheid voor opt out bieden, om die reden niet oneerlijk zijn, is dus niet toegelaten. Onze nationale wetgever heeft dit ook ten volle onder ogen gezien, zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het voorstel dat tot de wetswijziging van 2015 heeft geleid. Ik citeer die memorie:22.

‘Of een arbitraal beding overigens de toets van artikel 6:233 BW kan doorstaan, zal – ook na wetswijziging – blijven afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen. Een goede informatievoorziening door de ondernemer aan de consument bij de totstandkoming speelt hierbij een belangrijke rol. Ook de aard, inrichting en toegankelijkheid van het procesreglement kan relevant zijn. Wanneer de balans in het procesreglement doorslaat naar de ondernemer, zal dit een aanwijzing zijn dat het beding onredelijk bezwarend is. Een meer uitgebalanceerde en voor een ieder toegankelijke regeling, zoals die bijvoorbeeld door de Raad voor Arbitrage voor de Bouw wordt gebruikt, kan juist een aanwijzing zijn dat een beding wel redelijk is. Voorts kan ook de omstandigheid dat de algemene voorwaarden niet eenzijdig tot stand zijn gekomen, maar door een veelzijdige samengestelde commissie waarin ook de overheid is vertegenwoordigd, relevant zijn.’

Voor de toetsing in concreto dient volgens de Memorie van Toelichting dus vooral te worden gelet op de informatievoorziening bij de totstandkoming van de overeenkomst, op de aard, inrichting en toegankelijkheid van het procesreglement van het arbitrale college, alsmede op de wijze van totstandkoming van de algemene voorwaarden waarvan het arbitragebeding deel uitmaakt. In de literatuur worden nog als relevante omstandigheden benoemd (niet uitputtend): de kwaliteit van de arbitrage, de kosten, de reisafstand van de consument naar de plaats waar een eventuele mondelinge behandeling zal plaatsvinden en of, en zo ja in hoeverre, de consument zich ten tijde van het sluiten van de strekking van het beding bewust was (of had moeten zijn).23.Voor sommige consumenten zal belangrijk zijn dat zij ook op andere wijze dan langs elektronische weg volwaardig aan de arbitrale procedure kunnen deelnemen,24.eventueel zelfs mondeling (zoals dat wat betreft kantonzaken ook voor de overheidsrechter mogelijk is, art. 82 lid 2 Rv).

Bij het accent dat de Memorie van Toelichting legt op een goede informatievoorziening bij de totstandkoming, sluit latere rechtspraak van het Hof van Justitie aan. Ik doel op de beschikking van het hof in de Hongaarse zaak Raiffeisen Bank Zrt.25.Vanwege het belang van die beschikking ben ik extra uitvoerig.

In het kader van hypothecaire financiering was door de bank bedongen dat eventuele geschillen, met enkele uitzonderingen, vielen onder de exclusieve bevoegdheid van een kamer bestaande uit drie arbiters van de Pénz- és TÅ‘kepiaci Állandó Választottbíróság (permanent scheidsgerecht van de financiële en kapitaalmarkt). Ik citeer de belangrijkste overwegingen van het Hof van Justitie en het antwoord op de gestelde prejudiciële vragen:

‘22 Met zijn vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat een beding in een overeenkomst voor een hypothecaire lening tussen een bank en een consument dat een permanent scheidsgerecht, waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, bij uitsluiting bevoegd verklaart om kennis te nemen van alle geschillen in verband met die overeenkomst, moet worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van die bepaling, ook al heeft de consument vóór de ondertekening van die overeenkomst algemene informatie over de verschillen tussen de arbitrageprocedure en de gewone gerechtelijke procedure ontvangen.

23 Vooraf zij erop gewezen dat blijkens artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 enkel in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument opgenomen bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen (arrest Constructora Principado, C-226/12, EU:C:2014:10, punt 18).

24 Dienaangaande bepaalt artikel 3, lid 2, van die richtlijn dat een beding steeds wordt geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben (beschikking Pohotovos', C-76/10, EU:C:2010:685, punt 57).

25 Voorts moet worden gepreciseerd dat volgens vaste rechtspraak de bevoegdheid van het Hof op dit gebied betrekking heeft op de uitlegging van het begrip ‘oneerlijk beding’ als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 en in de bijlage daarbij, alsmede op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding toetst aan die richtlijn, met dien verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die criteria, zich in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding. Daaruit volgt dat het Hof zich in zijn antwoord dient te beperken tot het verschaffen van aanwijzingen waarmee de verwijzende rechter geacht wordt rekening te houden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding (arrest Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

26 Daarnaast moet worden opgemerkt dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 met een verwijzing naar de begrippen goede trouw en aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument, slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (zie arresten Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, EU:C:2004:209, punt 19, en Pannon GSM, C-243/08, EU:C:2009:350, punt 37).

27 Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat, om te bepalen of een beding ten nadele van de consument een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit een overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, met name rekening moet worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of en, in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een minder gunstige rechtspositie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te gaan in welke juridische situatie de consument verkeert, gelet op de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen (zie arrest Aziz, EU:C:2013:164, punt 68).

28 Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een dergelijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, moet worden vastgesteld dat, gelet op de zestiende overweging van de considerans van richtlijn 93/13, de nationale rechter dient na te gaan of de verkoper, door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument, redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld (zie arrest Aziz, EU:C:2013:164, punt 69).

29 Bovendien moeten overeenkomstig artikel 4, lid 1, van die richtlijn bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (arresten Pannon GSM, EU:C:2009:350, punt 39, en VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, EU:C:2010:659, punt 42). Hieruit volgt dat in dit verband ook de gevolgen moeten worden beoordeeld die dat beding kan hebben in het kader van het op de overeenkomst toepasselijke recht, hetgeen een onderzoek van het nationale rechtsstelsel impliceert (zie arrest Freiburger Kommunalbauten, EU:C:2004:209, punt 21, en beschikking Pohotovo', EU:C:2010:685, punt 59).

30 Aan de hand van die criteria moet de Szombathelyi Törvényszék beoordelen of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde arbitragebeding oneerlijk is.

31 Dienaangaande zij benadrukt dat de bijlage bij richtlijn 93/13, waarnaar artikel 3, lid 3, van die richtlijn verwijst, een indicatieve en niet-uitputtende lijst bevat van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (zie arrest Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak), waaronder in punt 1, sub q, van die bijlage precies de bedingen worden vermeld die tot doel of tot gevolg hebben het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden.

32 De bijlage bij richtlijn 93/13 is weliswaar niet van dien aard dat zij automatisch en op zichzelf het oneerlijke karakter van een betwist beding kan vastleggen, maar, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, zij vormt een wezenlijk aspect waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren (arrest Invitel, EU:C:2012:242, punt 26).

33 Aangaande de vraag of een beding als dat in het hoofdgeding als oneerlijk kan worden beschouwd, ook al heeft de consument vóór de sluiting van de overeenkomst algemene informatie over de verschillen tussen de arbitrageprocedure en de gewone gerechtelijke procedure ontvangen, moet voorts worden benadrukt dat het Hof in verband met artikel 5 van richtlijn 93/13 reeds heeft geoordeeld dat het voor een consument van wezenlijk belang is dat hij, vóór de sluiting van een overeenkomst, kennisneemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen die aan de sluiting van de overeenkomst zijn verbonden. Met name op basis van de aldus verkregen informatie zal hij beslissen of hij gebonden wenst te zijn door voorwaarden die de verkoper tevoren heeft vastgelegd (arrest Constructora Principado, EU:C:2014:10, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34 Ook al zou vóór de sluiting van een overeenkomst door de consument ontvangen algemene informatie voldoen aan de in artikel 5 van die richtlijn neergelegde vereisten van duidelijkheid en transparantie, die omstandigheid alleen volstaat niet om het oneerlijke karakter van een beding als dat in het hoofdgeding uit te sluiten.

35 Indien de betrokken nationale rechter tot de conclusie komt dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde beding moet worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van richtlijn 93/13, moet eraan worden herinnerd dat volgens artikel 6, lid 1, van die richtlijn die rechter dan alle volgens het nationale recht daaruit voortvloeiende consequenties moet trekken, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument door dat beding niet is gebonden (zie in die zin arrest Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, punt 59).

36 Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 3, leden 1 en 3, van richtlijn 93/13 en punt 1, sub q, van de bijlage bij die richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat het aan de betrokken nationale rechter staat vast te stellen of een beding in een overeenkomst voor een hypothecaire lening tussen een bank en een consument dat een permanent scheidsgerecht, waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, bij uitsluiting bevoegd verklaart om kennis te nemen van alle geschillen in verband met die overeenkomst, tegen de achtergrond van alle omstandigheden rond de sluiting van die overeenkomst moet worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van die bepalingen. Bij die beoordeling moet de betrokken nationale rechter met name:

‒ nagaan of het betrokken beding tot doel of tot gevolg heeft het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, en

‒ er rekening mee houden dat de mededeling aan de consument, vóór de sluiting van de betrokken overeenkomst, van algemene informatie over de verschillen tussen de arbitrageprocedure en de gewone gerechtelijke procedure op zich niet volstaat om het oneerlijke karakter van dat beding uit te sluiten.

Zo dat het geval is, moet die rechter alle volgens het nationale recht daaruit voortvloeiende consequenties trekken, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument door dat beding niet is gebonden.’

In deze overwegingen in de zaak Raiffeisen Bank Zrt herkennen we eerst bekende en hiervoor reeds benoemde elementen: het bereik van de oneerlijkheidstoets (punt 23-24), concrete toetsing door de nationale rechter (punt 25-26), vergelijking met het aanvullende recht waarvan met het beding wordt afgeweken (punt 27), de toets aan de goede trouw aan de hand van fictieve onderhandelingen (punt 28), het moment van contractsluiting als peilmoment (punt 29) en de betekenis van de indicatieve lijst van de richtlijn (punten 31-32). Wat betreft die indicatieve lijst van de bijlage bij Richtlijn 93/13 EEG wijst het hof (punt 31) op punt 1 sub q, dat bedingen vermeldt ‘die tot doel of tot gevolg hebben het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden’. In de overwegingen die volgen ligt de nadruk op informatieverstrekking vóór de sluiting van de overeenkomst, opdat de consument kennisneemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen die aan de sluiting van de overeenkomst zijn verbonden, waarbij het hof verwijst naar art. 5 van de richtlijn (punt 33). Ook als die informatieverstrekking voldoet aan de in art. 5 van de richtlijn neergelegde vereisten van duidelijkheid en transparantie, volstaat die omstandigheid op zichzelf niet om uit te sluiten dat het beding oneerlijk is (punt 34). In zijn overwegingen herinnert het hof aan de verplichting van de nationale rechter om, indien hij tot de conclusie komt dat het beding oneerlijk is, alle volgens het nationale recht daaruit voortvloeiende consequenties te trekken, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument door dat beding niet is gebonden (punt 35). In de eigenlijke beantwoording (punt 36) komen de bepaling van de indicatieve lijst van de bijlage en het evenmin beslissende perspectief van de informatieverstrekking vóór de sluiting van de overeenkomst terug.

Het zal duidelijk zijn dat Raiffeisen Bank Zrt het gelijk bevestigt van Wissink (vergelijk hiervoor onder 3.3) dat het transparantievereiste van art. 5 Richtlijn 93/13 EEG niet alleen een rol speelt bij de afgrenzing van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst en bij de uitleg van het beding. Het Hof van Justitie plaatst het transparantievereiste van art. 5 onmiskenbaar in het verband van de oneerlijkheidstoets. Dat spoort met andere uitspraken van het Hof van Justitie. Zo spreekt het hof bijvoorbeeld in de zaak Jelzálogbank over de gehoudenheid van de nationale rechter om, ‘rekening houdend met de criteria van de artikelen 3, lid 1, en 5 van richtlijn 93/13, in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval’ te bepalen of het te toetsen beding ‘voldoet aan de in deze richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie’.26.

Verder valt in Raiffeisen Bank Zrt op de betrekkelijk grote plaats die de bepaling van punt 1 sub q van de lijst van de bijlage bij de richtlijn in de overwegingen van het Hof van Justitie inneemt. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat het hof in die bepaling een min of meer zwaarwegende aanwijzing ziet dat bedingen die inderdaad ‘tot doel of tot gevolg hebben het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden’, oneerlijk zijn.27.

Ik keer terug naar de nationale bepaling van art. 6:236 aanhef en onder n BW. Door Loos en Jongeneel is verdedigd dat arbitragebedingen die onder de ‘tenzijbepaling’ vallen, en dus de consument een opt out van een maand gunnen, door het bestaan van die bevoegdheid van opt out niet spoedig oneerlijk of onredelijk bewarend zullen kunnen zijn.28.Ik begrijp de gedachte, maar betwijfel of ze juist is. Ze sluit slecht aan bij de aard van de toetsing aan de maatstaf van oneerlijkheid zoals die volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie verloopt. Die rechtspraak gaat uit van het moment van contractsluiting als het peilmoment, en legt bovendien de volle nadruk op de informatievoorziening vóór de sluiting van een overeenkomst, opdat de consument op basis van die informatie zal kunnen beslissen of hij gebonden wenst te zijn door de voorwaarden die de gebruiker tevoren heeft vastgelegd.29.De opvatting van deze auteurs is ook niet die van onze nationale wetgever, zoals hiervoor onder 3.22 bleek.

Opmerking verdient nog dat het arbitragebeding dat onder de ‘tenzijbepaling’ van art. 6:236 onder n BW valt, volgens de tekst van de wet de consument een termijn van een maand voor opt out moet gunnen nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens de consument op het beding heeft beroepen. Dat vereiste zal ertoe dienen30.zowel om het begin van de termijn te markeren als om de consument in te scherpen dat hij van zich moet laten horen. Een vorm voor de verklaring houdende opt out vermeldt de wet niet. Dit betekent dat die verklaring in beginsel vormvrij is (art. 3:37 lid 1 BW). Dit sluit niet uit dat een gebruiker van algemene voorwaarden geldig een vorm voor de verklaring kan bedingen, zij het dat een vormvereiste dat verder gaat dan het vereiste van een onderhandse akte vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237 aanhef en onder m BW, ‘grijze lijst’). In het verlengde van wat hiervoor al is gezegd, neemt de omstandigheid dat een beding buiten het bereik van de zwarte (wat betreft het arbitragebeding) én de grijze lijst (het vormvereiste) valt, niet weg dat het beding in concreto op oneerlijkheid moet worden getoetst. In dat verband kan een vormvereiste, grijs of niet, afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval, bijdragen tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is.

In de literatuur bestaat discussie over de vraag of de rechter – naast ambtshalve toetsing of een (arbitrage)beding oneerlijk is op grond van Richtlijn 93/13 EEG – óók gehouden is tot ambtshalve toetsing of op grond van nationaal recht, buiten de richtlijn om, een (arbitrage)beding onredelijk bezwarend is, en in het bijzonder of de rechter (ook) ambtshalve moet toetsen aan de zwarte lijst van art. 6:236 BW.31.Niet te ontkennen valt dat een zodanige verplichting tot ambtshalve toetsing aan de zwarte lijst van art. 6:236 BW niet volgt uit Richtlijn 93/13 EEG of de rechtspraak van het Hof van Justitie.32.Uit oogpunt van consistentie tussen Europees en nationaal consumentenrecht verdient het echter mijns inziens zeer de voorkeur om aan te nemen dat in verband met de strekking van de zwarte lijst van art. 6:236 BW ook ambtshalve toetsing aan die lijst dient plaats te vinden. Een vergelijkbare gelijkschakeling van Europees en nationaal consumentenrecht heeft uw Raad reeds aanvaard met betrekking tot de regel van art. 7A:1576 lid 2 (oud) BW (koop op afbetaling).33.

De veronderstelling hiervoor was steeds dat de geschilbeslechting door arbitrage in algemene voorwaarden is bedongen (in een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 EEG) en dat die arbitrage niet het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst is (art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13 EEG). In dit verband verdient aandacht het compromis waarbij de partijen zich verbinden om een tussen hen bestaand geschil aan arbitrage te onderwerpen in de zin van art. 1020 lid 2 Rv. Dat compromis zal mijns inziens veelal maar niet steeds buiten het bereik van Richtlijn 93/13 EEG vallen.

Het compromis zal buiten het bereik van Richtlijn 93/13 EEG vallen zo vaak als over het beding afzonderlijk is onderhandeld, wat gelet op art. 3 lid 2 van de richtlijn echter niet te gemakkelijk mag worden aangenomen. In verband met die bepaling geldt:

‒ dat de omstandigheid dat het beding tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben, prohibitief is;

‒ dat niet beslissend is dat sommige onderdelen van het beding voorwerp zijn geweest van afzonderlijke onderhandeling, omdat dit niet uitsluit dat het beding voor het overige wel moet worden getoetst;

‒ dat de tegenover de consument staande professionele wederpartij (de ‘verkoper’) de bewijslast draagt van zijn stelling dat over het beding afzonderlijk is onderhandeld.

Indien over het beding niet afzonderlijk is onderhandeld, en een compromis niet reeds op die grond buiten het bereik van Richtlijn 93/13 EEG valt, kan een compromis nog buiten dat bereik vallen op de grond dat het het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst is in de zin van art. 4 lid 2 van de richtlijn. Uitgaande van het typische geval dat de enige inhoud van de overeenkomst is dat partijen overeenkomen dat hun geschil door een bij de overeenkomst aangewezen arbiter zal worden beslecht, behoeft er op zichzelf geen twijfel over te bestaan dat de geschilbeslechting door arbitrage inderdaad het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst is. Daarmee is echter niet alles gezegd. Volgens het slot van art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13 EEG blijven bedingen die het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst bepalen immers alleen buiten het bereik van de oneerlijkheidstoets ‘voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd’. Hiervoor is niet voldoende dat een beding uit grammaticaal oogpunt juist is geformuleerd; mede tegen de achtergrond van de ongelijkheid van partijen, ook wat betreft de beschikking over informatie, moet het beding daarnaast dermate begrijpelijk zijn dat een consument een bewuste afweging kan maken of hij zich aan het beding wil verbinden, terwijl de concrete werking van het beding transparant moet zijn en de consument de gevolgen van het beding moet kunnen voorzien.34.

Ik kom nu toe aan een bespreking van de exequaturprocedure tegen de achtergrond van de voorliggende prejudiciële vragen. Daarbij zijn twee perspectieven van belang: in de eerste plaats de vraag welke eisen volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie voor een exequaturprocedure uit Richtlijn 93/13 EEG volgen, en in de tweede plaats de inrichting van de Nederlandse exequaturprocedure en de mogelijkheden die daaruit volgen om aan die eisen te voldoen.

Rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot Richtlijn 93/13 EEG

Eerst het perspectief van Richtlijn 93/13 EEG en de rechtspraak van het Hof van Justitie. Van die rechtspraak is in de eerste plaats van belang het arrest van het hof in de Spaanse zaak Asturcom.35.Ik ben opnieuw uitvoerig.

De zaak betrof een abonnement voor mobiele telefonie. De overeenkomst bevatte een arbitragebeding waarbij werd overeengekomen dat elk geschil over de nakoming van deze overeenkomst zou worden voorgelegd aan de Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (Europese organisatie voor arbitrage en bemiddeling, afgekort AEADE). De zetel van de AEADE, die niet in de overeenkomst was vermeld, bevindt zich te Bilbao, op grote afstand van de woonplaats van de consument. In de arbitrale procedure was de consument niet verschenen. Zij had geen vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis ingesteld en ook in de exequaturprocedure was zij niet verschenen. Een bijzonderheid in dit verband is dat volgens Spaans recht het arbitrale vonnis kracht van gewijsde had verkregen, omdat niet binnen twee maanden na betekening van het arbitraal vonnis een vordering tot vernietiging was ingesteld. De Spaanse rechter die over de exequatur diende te oordelen, de Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Bilbao, stelde het Hof van Justitie prejudiciële vragen. Ik citeer de beantwoording van die vragen:

‘28 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter die kennisneemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis dat is uitgesproken zonder dat de consument is verschenen, ambtshalve dient vast te stellen of het arbitragebeding dat in een tussen een verkoper en die consument gesloten overeenkomst is opgenomen, oneerlijk is, en dit vonnis dient te vernietigen.

29 Voor de beantwoording van de voorgelegde vraag zij er om te beginnen aan herinnerd dat het door richtlijn 93/13 uitgewerkte beschermingsstelsel berust op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C-240/98-C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, punt 25, en 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 25).

30 Gelet op deze zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van die richtlijn dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens de rechtspraak gaat het om een dwingende bepaling die beoogt het door de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 36, en arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-00000, punt 25).

31 Teneinde de door richtlijn 93/13 beoogde bescherming te verzekeren, heeft het Hof evenwel herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en verkoper bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 27, en Mostaza Claro, punt 26).

32 Gelet op deze beginselen heeft het Hof dan ook geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is (arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 38).

33 De onderhavige zaak verschilt evenwel van die welke tot het voornoemde arrest Mostaza Claro aanleiding heeft gegeven, voor zover Rodríguez Nogueira in de loop van de verschillende procedures in verband met haar geschil met Asturcom volkomen passief is gebleven en zij met name geen vordering strekkende tot vernietiging van het door AEADE gewezen arbitrale vonnis heeft ingesteld, teneinde op te komen tegen het oneerlijke karakter van het arbitragebeding, zodat dit vonnis thans kracht van gewijsde heeft verkregen.

34 In die omstandigheden moet worden uitgemaakt of de noodzaak om het door de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt, de executierechter ertoe verplicht om de consument een absolute bescherming te verzekeren, zelfs wanneer deze geen enkele vordering in rechte heeft ingesteld om zijn rechten te doen gelden en ongeacht de nationale procesregels volgens welke het beginsel van kracht van gewijsde geldt.

35 In dit verband moet allereerst worden herinnerd aan het belang van het beginsel van kracht van gewijsde, zowel in de communautaire rechtsorde als in de nationale rechtsorden.

36 Het Hof heeft immers reeds gepreciseerd dat het, om zowel de stabiliteit van het recht en van de rechtsbetrekkingen als een goede rechtspleging te garanderen, van belang is dat rechterlijke beslissingen die definitief zijn geworden nadat de beschikbare beroepsmogelijkheden zijn uitgeput of na afloop van de voor het instellen van deze beroepen voorziene termijnen, niet meer opnieuw in geding kunnen worden gebracht (arresten van 30 september 2003, Köbler, C-224/01, Jurispr. blz. I-10239, punt 38; 16 maart 2006, Kapferer, C-234/04, Jurispr. blz. I-2585, punt 20, en 3 september 2009, Fallimento Olimpiclub, C-2/08, Jurispr. blz. I-00000, punt 22).

37 Bijgevolg gebiedt het gemeenschapsrecht volgens de rechtspraak van het Hof een nationale rechter niet, nationale procesregels die een beslissing kracht van gewijsde verlenen buiten toepassing te laten, ook al zou daardoor een schending van een bepaling van het gemeenschapsrecht — van welke aard ook — door deze beslissing kunnen worden opgeheven (zie onder meer arrest van 1 juni 1999, Eco Swiss, C-126/97, Jurispr. blz. I-3055, punten 47 en 48, en reeds aangehaalde arresten Kapferer, punt 21, en Fallimento Olimpiclub, punt 23).

38 Bij gebreke van een gemeenschapsregeling ter zake is de wijze waarop het beginsel van kracht van gewijsde ten uitvoer wordt gelegd, krachtens het beginsel van de procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die staten. Deze nadere regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie met name reeds aangehaalde arresten Kapferer, punt 22, en Fallimento Olimpiclub, punt 24).

39 Wat in de eerste plaats het doeltreffendheidsbeginsel betreft, dient erop te worden gewezen dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat ieder geval waarin de vraag rijst of een nationale procesregel de toepassing van het gemeenschapsrecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van die bepaling in de gehele procedure, en van het verloop en de bijzondere kenmerken ervan, voor de verschillende nationale instanties. In voorkomend geval moet rekening worden gehouden met de beginselen die aan het nationale stelsel van rechtspraak ten grondslag liggen, zoals de bescherming van de rechten van de verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure (arrest van 14 december 1995, Peterbroeck, C-312/93, Jurispr. blz. I-4599, punt 14, en arrest Fallimento Olimpiclub, reeds aangehaald, punt 27).

40 In casu is het arbitrale vonnis dat in het hoofdgeding aan de orde is, definitief geworden doordat de betrokken consument geen vordering tot vernietiging van dit vonnis heeft ingesteld binnen de daartoe voorziene termijn.

41 In dit verband zij opgemerkt dat het volgens vaste rechtspraak met het gemeenschapsrecht verenigbaar is dat in het belang van de rechtszekerheid redelijke beroepstermijnen worden vastgesteld die gelden op straffe van verval van recht (zie in die zin arresten van 16 december 1976, Rewe-Zentralfinanz en Rewe-Zentral, 33/76, Jurispr. blz. 1989, punt 5; 10 juli 1997, Palmisani, C-261/95, Jurispr. blz. I-4025, punt 28, en 12 februari 2008, Kempter, C-2/06, Jurispr. blz. I-411, punt 58). Dergelijke termijnen maken immers de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk (zie in die zin arrest van 24 september 2002, Grundig Italiana, C-255/00, Jurispr. blz. I-8003, punt 34).

42 Derhalve moet worden nagegaan of een termijn van twee maanden, zoals de in artikel 41, lid 4, van Ley 60/2003 gestelde termijn, bij het verstrijken waarvan een arbitraal vonnis, wanneer geen vordering tot vernietiging is ingesteld, definitief wordt en aldus kracht van gewijsde verkrijgt, redelijk is.

43 In casu moet enerzijds worden vastgesteld dat, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, een termijn van zestig dagen voor het instellen van een vordering op zich geen aanleiding geeft tot kritiek (zie in die zin arrest Peterbroeck, reeds aangehaald, punt 16).

44 Een dergelijke vervaltermijn is immers redelijk in die zin dat hij het zowel mogelijk maakt om te beoordelen of er gronden zijn om een arbitraal vonnis te betwisten, als om in voorkomend geval de vordering tot vernietiging daarvan voor te bereiden. In dit verband moet worden opgemerkt dat in de onderhavige zaak geenszins is aangevoerd dat de nationale procesregels die het instellen van de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis regelen, en inzonderheid de daartoe gestelde termijn van twee maanden, onredelijk zijn.

45 Anderzijds dient erop te worden gewezen dat volgens artikel 41, lid 4, van Ley 60/2003 deze termijn ingaat vanaf de betekening van het arbitraal vonnis. Derhalve kan de consument zich in het hoofdgeding niet in een situatie bevinden waarin de verjaringstermijn een aanvang neemt, of zelfs is verstreken, zonder dat hij ook maar kennis heeft van de gevolgen die het oneerlijke arbitragebeding jegens hem heeft.

46 In die omstandigheden is een dergelijke termijn voor het instellen van een vordering in overeenstemming met het doeltreffendheidsbeginsel, aangezien hij op zich de uitoefening van de rechten die de consument aan richtlijn 93/13 ontleent, niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt (zie in die zin arrest van 27 februari 2003, Santex, C-327/00, Jurispr. blz. I-1877, punt 55).

47 Hoe dan ook kan in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding de inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel niet tevens impliceren dat van de nationale rechter wordt verlangd dat hij niet alleen een procedureel verzuim van een met zijn rechten onbekende consument herstelt, zoals in de zaak die tot het voornoemde arrest Mostaza Claro aanleiding heeft gegeven, maar ook volledig de totale passiviteit verhelpt van de betrokken consument die, zoals verweerster in het hoofdgeding, noch aan de arbitrageprocedure heeft deelgenomen, noch een vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis heeft ingesteld, waardoor dit vonnis definitief is geworden.

48 Gelet op het voorafgaande moet worden geconstateerd dat de in de Spaanse regeling tot bescherming van de consument tegen oneerlijke contractuele bedingen vastgestelde procesregels de uitoefening van de door richtlijn 93/13 aan de consument verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken.

49 Wat in de tweede plaats het gelijkwaardigheidsbeginsel betreft, dit vereist dat de voorwaarden die het nationale recht inzake het ambtshalve in het geding brengen van een regel van gemeenschapsrecht stelt, niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor de ambtshalve toepassing van gelijkwaardige regels van nationaal recht gelden (zie in die zin met name arrest van 14 december 1995, Van Schijndel en Van Veen, C-430/93 en C-431/93, Jurispr. blz. I-4705, punten 13 en 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50 Teneinde te verifiëren of dit beginsel in de aan de nationale rechter voorgelegde zaak is geëerbiedigd, moet deze rechter, de enige die rechtstreeks bekend is met de procedurevoorschriften voor vorderingen op basis van nationaal recht, zowel het voorwerp als de voornaamste kenmerken onderzoeken van vorderingen op basis van nationaal recht waarvan wordt gesteld dat het vergelijkbare vorderingen zijn (zie met name arrest van 16 mei 2000, Preston e.a., C-78/98, Jurispr. blz. I-3201, punten 49 en 56). Voor de beoordeling waartoe deze rechter zal moeten overgaan, kan het Hof hem echter bepaalde gegevens betreffende de uitlegging van het gemeenschapsrecht verschaffen (zie arrest Preston e.a., reeds aangehaald, punt 50).

51 Onderstreept moet worden dat, zoals in punt 30 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 een dwingende bepaling is. Voorts dient erop te worden gewezen dat deze richtlijn in haar geheel volgens de rechtspraak van het Hof overeenkomstig artikel 3, lid 1, sub t, EG een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeenschap en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Gemeenschap (arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 37).

52 Gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door richtlijn 93/13 aan de consument verzekerde bescherming berust, dient derhalve te worden vastgesteld dat artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden.

53 Hieruit volgt dat, voor zover de nationale rechter die kennisneemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een definitief arbitraal vonnis, op grond van de nationale procesregels ambtshalve dient te onderzoeken of een arbitragebeding in strijd is met nationale voorschriften van openbare orde, hij eveneens ambtshalve moet beoordelen of dit arbitragebeding oneerlijk is in het licht van artikel 6 van voornoemde richtlijn, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie in die zin arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 32).

54 Deze verplichting rust eveneens op de nationale rechter wanneer hij in het kader van het nationale rechtsplegingssysteem louter over de mogelijkheid beschikt om ambtshalve te beoordelen of een dergelijk beding in strijd is met nationale regels van openbare orde (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Van Schijndel en Van Veen, punten 13, 14 en 22, en Kempter, punt 45).

55 Wat nu het hoofdgeding betreft, is volgens de Spaanse regering de rechter die over de tenuitvoerlegging van een definitief geworden arbitraal vonnis beslist, bevoegd om ambtshalve te beoordelen of een in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper opgenomen arbitragebeding nietig is op grond dat het in strijd is met nationale regels van openbare orde. Deze bevoegdheid is overigens in verschillende recente arresten van de Audiencia Provincial de Madrid en van de Audiencia Nacional erkend.

56 Derhalve staat het aan de verwijzende rechter om te verifiëren of dit in de voor hem gebrachte zaak het geval is.

57 Wat ten slotte de gevolgen betreft van de vaststelling door de executierechter dat een door een verkoper met een consument gesloten overeenkomst een oneerlijk arbitragebeding bevat, zij eraan herinnerd dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 van de lidstaten verlangt dat zij bepalen dat oneerlijke bedingen “onder de in het nationale recht geldende voorwaarden” de consument niet binden.

58 Bijgevolg moet de verwijzende rechter, zoals de Hongaarse regering in haar schriftelijke opmerkingen heeft gesuggereerd, overeenkomstig het nationale recht alle consequenties trekken die uit het bestaan van een oneerlijk arbitragebeding voortvloeien voor het arbitrale vonnis, mits dit beding de consument niet kan binden.

59 Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat richtlijn 93/13 aldus dient te worden uitgelegd, dat een nationale rechter die kennisneemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis dat is uitgesproken zonder dat de consument is verschenen, ambtshalve dient te onderzoeken, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, of het arbitragebeding dat in een tussen een verkoper en een consument gesloten overeenkomst is opgenomen, oneerlijk is, voor zover hij een dergelijke beoordeling volgens de nationale procesregels in het kader van soortgelijke nationale vorderingen kan verrichten. Indien dit het geval is, dient deze rechter alle volgens het nationale recht daaruit voortvloeiende consequenties te trekken, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument door dit beding niet is gebonden.’

De rechter die kennis neemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, dient dus, zodra hij beschikt over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, ambtshalve te beoordelen of het arbitragebeding dat in een tussen de professionele gebruiker van algemene voorwaarden (de ‘verkoper’) en een consument gesloten overeenkomst is opgenomen, oneerlijk is, wanneer hij op grond van de nationale procesregels tot eenzelfde toets bevoegd is met betrekking tot nationale voorschriften van openbare orde (gelijkwaardigheidsbeginsel). Is hij tot die toets niet bevoegd, dan dient de vraag te worden gesteld of aldus de toepassing van het gemeenschapsrecht niet onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt (doeltreffendheidsbeginsel). De Spaanse regeling volgens welke binnen twee maanden na betekening van het arbitrale vonnis vernietiging moest worden gevorderd, bleek in dit verband door de beugel te kunnen.

De zojuist besproken beschikking in de zaak Asturcom betreft de eerlijkheid van het arbitragebeding en dus de bevoegdheid van de arbiter. Een volgende vraag is of de rechter in de exequaturprocedure ook de inhoud van het arbitrale vonnis dient te toetsen, in die zin dat hij zich ervan dient te vergewissen dat de arbiter de regels met betrekking tot oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten correct heeft toegepast. Die vraag heeft meerwaarde ten opzichte van de in Asturcom besliste kwestie omdat de arbiter, indien hij terecht meent bevoegd te zijn, bij de beoordeling van de in het arbitrale geding ingestelde vorderingen vervolgens in aanraking kan komen met bedingen die oneerlijk zijn in de zin van de richtlijn. De vraag rijst wat de exequaturrechter moet doen indien hij meent dat de arbiter een of meer bedingen ten onrechte niet als oneerlijk terzijde heeft gesteld.

Op deze vraag naar de rol van de rechter in de exequaturprocedure met betrekking tot de inhoud van het arbitrale vonnis ziet de beschikking van het Hof van Justitie in de Slowaakse zaak Pohotovosť.36.Die zaak betrof een kredietovereenkomst met onder meer een contractuele vertragingsrente van 0,25% van het verschuldigde bedrag per dag (overeenkomend met 91,25% per jaar). De Slowaakse rechter die diende te oordelen over de tenuitvoerlegging, de Krajský súd v Prešove, stelde de vraag of hij ambtshalve moest nagaan of een in een kredietovereenkomst tussen een kredietverstrekker en een consument vervatte sanctie onevenredig is, indien hij volgens zijn nationale procesrecht een dergelijke beoordeling in het kader van vergelijkbare op het nationale recht gebaseerde procedures mag verrichten. In dit verband is van belang dat volgens het Slowaakse recht de exequaturrechter de procedure schorst in het geval het arbitrale vonnis een prestatie oplegt ‘die objectief onmogelijk, onrechtmatig of strijdig met de goede zeden is’.37.

Ik val enigszins met de deur in huis door eerst de afrondende overweging van het hof te citeren:

‘54 Bijgevolg moet de tweede vraag, sub a, aldus worden beantwoord dat richtlijn 93/13 een nationale rechter die beslist over een verzoek om gedwongen tenuitvoerlegging van een in afwezigheid van de consument gewezen arbitraal vonnis met kracht van gewijsde, de verplichting oplegt om ambtshalve na te gaan of de sanctie waarin een kredietovereenkomst tussen een kredietverstrekker en een consument voorziet en die in dat vonnis is toegepast, oneerlijk is, wanneer hij over de daartoe noodzakelijke informatie betreffende de situatie rechtens en feitelijk beschikt en hij volgens zijn nationale procesrecht een dergelijke beoordeling in het kader van vergelijkbare op het nationale recht gebaseerde procedures mag verrichten.’

In ieder geval vanuit het perspectief van de Nederlandse exequaturprocedure is deze beantwoording opmerkelijk, omdat het lijkt dat de rechter die over het verzoek om gedwongen tenuitvoerlegging beslist, geheel zelfstandig dient na te gaan of een beding dat binnen het bereik van Richtlijn 93/13 EEG valt, oneerlijk is en vervolgens, indien hem blijkt dat in het arbitrale vonnis anders is beslist, dat vonnis dient te schorsen. Ik zeg dat dit opmerkelijk is omdat de Nederlandse exequaturprocedure het arbitrale vonnis centraal stelt en in art. 1063 lid 1 Rv limitatief de gronden voor weigering van de tenuitvoerlegging van dat vonnis omschrijft. De verklaring voor de insteek van het Hof van Justitie lijkt me echter te zijn gelegen in de bijzondere kenmerken van de Slowaakse regeling van de exequaturprocedure, volgens de door de verwijzende rechter aan het hof verstrekte gegevens. Het hof lijkt dit bijzondere vertrekpunt van zijn beantwoording ook in zijn beschikking te willen benadrukken:

‘52 In het hoofdgeding blijkt uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens dat de nationale arbitrageregeling de rechter gebiedt de tenuitvoerlegging van een in een arbitraal vonnis voorziene prestatie te schorsen, wanneer die prestatie onrechtmatig is of indruist tegen de goede zeden. Overigens is de verwijzende rechter van oordeel dat naar nationaal recht alle oneerlijke bedingen in een consumentenovereenkomst indruisen tegen de goede zeden, aangezien zij, in strijd met het vereiste van de goede trouw, het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de verkoper en die van de consument ten nadele van deze laatste aanzienlijk verstoren.’

Volledigheidshalve verdient nog vermelding een arrest van het Hof van Justitie in de zaak Ministerstvo spravodlivosti SR (de Minister van Justitie van de Slowaakse Republiek)38.met betrekking tot staatsaansprakelijkheid. Onder 32 vat het hof de stand van zijn rechtspraak met betrekking tot de taak van de nationale rechter in een exequaturprocedure als volgt samen:

’32 In het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat de nationale rechter die kennisneemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een definitief arbitraal vonnis, zodra hij beschikt over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, ambtshalve moet beoordelen of de contractuele bedingen die de grondslag vormen voor de in dat vonnis vastgestelde schuldvordering oneerlijk zijn in het licht van de bepalingen van richtlijn 93/13, wanneer hij op grond van de nationale procesregels in het kader van een vergelijkbare executieprocedure ambtshalve dient te onderzoeken of dergelijke bedingen in strijd zijn met de nationale voorschriften van openbare orde (zie in die zin arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, punt 53; beschikking van 16 november 2010, Pohotovosť s. r. o., C-76/10, EU:C:2010:685, punten 51, 53 en 54, en arrest van 27 februari 2014, Pohotovosť s. r. o., C-470/12, EU:C:2014:101, punt 42).’

De inrichting van de Nederlandse exequaturprocedure en ambtshalve toetsing

Dan nu het tweede perspectief op de exequaturprocedure: hoe is de Nederlandse exequaturprocedure ingericht en wat betekent dit in het licht van de zojuist weergegeven rechtspraak van het Hof van Justitie?

De tenuitvoerlegging in Nederland van een arbitraal vonnis kan eerst plaatsvinden nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de plaats van arbitrage is gelegen daartoe op verzoek van een der partijen verlof (‘exequatur’) heeft verleend (art. 1062 lid 1 Rv).39.De gronden tot weigering van het verlof volgen limitatief uit de wet. Die gronden tot weigering staan in verband met de gronden voor vernietiging (art. 1065 lid 1 Rv) en herroeping (art. 1068 lid 1 Rv) van arbitrale vonnissen. Blijkt de voorzieningenrechter ‘na een summierlijk onderzoek’ dat ‘aannemelijk is’ dat het vonnis zal worden vernietigd, dan kan (en zal) hij de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis weigeren.

Een grond voor herroeping (onder meer bedrog in de arbitrale procedure gepleegd) zal zich slechts bij uitzondering voordoen, en het geval dat de voorzieningenrechter die over het verlof tot tenuitvoerlegging dient te beslissen, die grond zal kunnen kennen, lijkt mij ronduit zeldzaam. Het komt dus vooral aan op de vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 Rv. Die vernietigingsgronden zijn:

a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt;

b. het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld;

c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden;

d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 Rv bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed;

e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde.

Met het oog op de gestelde prejudiciële vragen zijn vooral de gronden a en e van betekenis.

Grond a (geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt) biedt ruimte voor een toets van de geldigheid van het arbitragebeding. Daarbij spreekt het mijns inziens vanzelf dat als de voorzieningenrechter tot de conclusie komt dat een arbitragebeding de consument niet behoort te binden in de zin van art. 6 Richtlijn 93/13 EEG, dat beding niet toch voor een geldige overeenkomst tot arbitrage kan doorgaan op de enkele grond dat de consument in de exequaturprocedure niet verschijnt en dus zich niet op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder a Rv beroept. In verband met de aard van de exequaturprocedure lijkt het mij niet juist om te zeggen dat de voorzieningenrechter het beding dient te vernietigen. Voor de weigering van het verlof volstaat dat aannemelijk is dat het arbitraal vonnis zal worden vernietigd (in dit verband op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt) en in dit verband behoort er van te worden uitgegaan dat in een procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis het gerechtshof (vergelijk art. 1064a Rv) gehouden is om een oneerlijk arbitragebeding ambtshalve te vernietigen.

Grond e (strijd met openbare orde) omvat mede het geval dat de inhoud of uitvoering van het arbitraal vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.40.Dit biedt ruimte voor een toets van de inhoud van een arbitraal vonnis wat betreft de toetsing op oneerlijke bedingen, omdat de bepalingen van Richtlijn 93/13 EEG en de daarmee in verband staande bepalingen van de nationale regeling van algemene voorwaarden (art. 6:231 e.v. BW) recht bevatten dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde.41.Zij moeten voor de toepassing van art. 1065 lid 1 onder e Rv daarom worden aangemerkt als bepalingen van openbare orde, niet anders dan art. 81 EG (oud) volgens het arrest Eco Swiss/Benetton II.42.Deze toets van de inhoud van het arbitraal vonnis ziet niet alleen op de eerlijkheid van het arbitragebeding en dus op de bevoegdheid van de arbiter (in zoverre is er een overlap met grond a), maar ook op die van eventuele andere bedingen die van belang zijn voor de toewijsbaarheid en de omvang van de bij het arbitrale college ingestelde vorderingen. Ik meen dat deze benadering naar analogie van de arresten van uw Raad en van het Hof van Justitie in de zaken Eco Swiss/Benetton wél past bij het Nederlandse stelsel van de exequaturprocedure, anders dan de benadering van het Hof van Justitie in de zaak Pohotovosť naar aanleiding van de in die zaak veronderstelde bijzonderheden van het Slowaakse procesrecht (vergelijk hiervoor onder 4.6 en 4.8).

Indien de termijn voor het instellen van een vordering tot vernietiging ongebruikt is verstreken geldt een beperktere toets, nu alleen aan de openbare orde (art. 1063 lid 2 Rv). Dit geval doet zich echter slechts bij uitzondering voor vanwege het stelsel van art. 1064a lid 2 Rv. Weliswaar vervalt de bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis drie maanden na de dag van verzending respectievelijk nederlegging van het vonnis (eerste en tweede volzin van art. 1064a lid 2 Rv), maar er gaat een nieuwe termijn van opnieuw drie maanden lopen vanaf het moment van betekening van het vonnis en het verlof van tenuitvoerlegging tezamen (derde volzin van art. 1064a lid 2 Rv). Dit is slechts anders als partijen arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen en de voor dat hoger beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken dan wel schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan (art. 1016l lid 3 tweede volzin Rv). Deze nuance, die inhoudelijk niet kan overtuigen,43.is mijns inziens niet van veel betekenis, omdat de toets aan de openbare orde reeds voldoende opening biedt om aan Richtlijn 93/13 EEG het volle pond te geven.

Wat is in dit verband echter de betekenis van de zinsnede in art. 1063 lid 1 Rv volgens welke de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis slechts kan weigeren indien hem de aannemelijkheid van vernietiging van het vonnis is gebleken ‘na een summierlijk onderzoek’? Betekent dit dat ambtshalve toetsing aan Richtlijn 93/13 EEG slechts mogelijk is als het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage respectievelijk de strijd met de openbare orde kan worden vastgesteld op basis van alleen het verzoek in de exequaturprocedure en de inhoud van arbitrale vonnis?

Inderdaad stelt Ancery44.zich op het standpunt dat enkel wanneer op voorhand blijkt van oneerlijkheid van het beding en dus geen nader feitelijk onderzoek noodzakelijk is, het verlof kan worden geweigerd. Mijns inziens wordt aldus de regel van art. 1063 lid 1 Rv onnodig beperkt opgevat. Ook voor de exequaturprocedure geldt de regel van art. 22 Rv dat de rechter aan een partij kan bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen, althans ik zie geen reden waarom in art. 1063 lid 1 Rv verplicht zou moeten worden gelezen dat dit algemene beginsel in de exequaturprocedure niet geldt. Bij de moderne opvatting van een actieve rechter in het belang van onder meer een zwakkere procespartij, past mijns inziens het tegendeel. Ik put op dit punt steun uit het recente commentaar van Meijer op art. 1063 Rv in Tekst & Commentaar, waar te lezen is (zie in het bijzonder het slot):45.

‘Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft op een verzoek om een prejudiciële beslissing tot de uitlegging van Richtlijn 93/13/EEG, PbEG 1993 L 95/29 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten beslist dat deze richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13/EEG — inhoudende dat oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten de consument niet binden — moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden en voorts dat een nationale rechter die kennis neemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis (dat is uitgesproken zonder dat de consument in het arbitraal geding is verschenen en een actie tot vernietiging tegen het arbitraal vonnis heeft ingesteld), ambtshalve dient te onderzoeken, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens beschikt, of het arbitraal beding dat in een door een consument gesloten overeenkomst is opgenomen, oneerlijk is, voor zover hij een dergelijke beoordeling volgens de nationale procesregels in het kader van soortgelijke nationale vorderingen kan verrichten. Indien dit het geval is, dient deze rechter alle volgens het nationale recht daaruit voortvloeiende consequenties te trekken, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument door dit beding niet is gebonden (HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2010/11 (Asturcom/Nogueira)). Aangenomen moet worden dat art. 1063 lid 1 Rv dit, ondanks de prima facie toetsing, mogelijk maakt. (…)’

Ik begrijp dit zo dat ook Meijer een uitleg van de zinsnede ‘na een summierlijk onderzoek’ voorstaat die niet verhindert dat de voorzieningenrechter het onderzoek naar de eerlijkheid van een arbitragebeding handen en voeten geeft met zo nodig een (eenvoudige) maatregel van instructie.46.Meijer wordt bijgevallen door Thiescheffer.47.Zij wijst in dit verband op het de zaak Pénzügyi, waarin door het Hof van Justitie wat betreft een territoriaal forumkeuzebeding met een beroep op het doeltreffendheidsbeginsel de verplichting is aangenomen om ambtshalve maatregelen van instructie te nemen, hoewel het procesrecht van de verwijzende Hongaarse rechter zulke maatregelen enkel op verzoek van een der partijen toestond.48.De vraag is uiteraard hoe Pénzügyi zich verhoudt tot Asturcom (besproken onder 4.2 e.v.). Thiescheffer heeft echter gelijk dat in het licht van Pénzügyi onzeker is of Richtlijn 93/13 EEG in verband met het doeltreffendheidsbeginsel een lezing van art. 1063 lid 1 Rv toelaat volgens welke voor ambtshalve maatregelen van instructie geen plaats is. Dezelfde twijfel lijkt bij Snijders te bestaan.49.

Ik merk nog op dat uw Raad wat betreft vernietigingsprocedures op grond van art. 1065 lid 1 Rv als algemeen uitgangspunt heeft aanvaard dat de overheidsrechter zich terughoudend dient op te stellen bij het onderzoek of een grond tot vernietiging bestaat, omdat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep van een arbitraal vonnis, en het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de overheidsrechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen; ook art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv moet naar zijn aard met terughoudendheid worden toegepast.50.Aan laatstbedoelde vernietigingsgrond ontleent de rechter niet de bevoegdheid om een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen.51.Deze uitgangspunten gelden in beginsel ook voor de inhoudelijk gelijke gronden voor weigering van het verlof tot tenuitvoerlegging. Die uitgangspunten hebben uw Raad echter niet belet om naar aanleiding van de prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie in de zaak Eco Swiss/Benetton ander Europees recht gelijkwaardig aan nationaal recht van openbare orde, namelijk het mededingingsrecht van art. 81 lid 1 EG (oud), binnen het bereik van art. 1065 lid 1 onder e Rv te brengen (onder 4.15 wees ik reeds op deze rechtspraak). Mijns inziens behoort voor Richtlijn 93/13 EEG en de daarmee samenhangende bepalingen van art. 6:231 e.v. BW niets anders te gelden.

Ten slotte nog het volgende. Het is mijns inziens alleszins voorstelbaar dat een andere opvatting dan zojuist verdedigd, niet in strijd is met het recht van de Unie. Ook echter met betrekking tot het feitenonderzoek naar de mogelijke oneerlijkheid van een beding in gewone procedures voor de overheidsrechter, waaronder verstekprocedures, geldt dat uw Raad volgens diverse schrijvers, waaronder de zojuist genoemde Ancery,52.vérder is gegaan dan waartoe de bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU verplichtte.53.In het licht van het beginsel van loyale samenwerking (‘Unietrouw’) is dat niet dubieus maar lofwaardig. Voor de sterk vergelijkbare kwestie van het feitenonderzoek naar de mogelijke oneerlijkheid van een beding in de exequaturprocedure, bepleit ik een benadering in dezelfde geest. Daarbij kan ik mij de nuance voorstellen dat de kwestie van de eventuele oneerlijkheid van het arbitragebeding waarop het arbitrale vonnis als zodanig steunt, zwaarder weegt dan die van de juistheid van de inhoud van het arbitrale vonnis wat betreft bedingen die de toewijsbaarheid van de vordering raken. De eerste kwestie raakt het fundamentele recht op behandeling door het gerecht dat bij de wet is ingesteld (art. 6 lid 1 EVRM). Uw Raad heeft reeds beslist dat dit met zich brengt dat dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond vermeld in art. 1065 lid 1, onder a Rv, door de rechter niet terughoudend wordt getoetst.54.Dit verschil in gewicht kan tot uitdrukking komen in de wijze waarop de norm van een ‘summierlijk onderzoek’ in de zin van art. 1063 lid 1 Rv wordt ingevuld.

5. Het verlof tot tenuitvoerlegging en de veertiendagenbrief van art. 6:96 lid 6 BW

De tweede in dit geding gestelde prejudiciële vraag heeft betrekking op de zogenaamde ‘veertiendagenbrief’ in de zin van art. 6:96 lid 6 BW. Deze bepaling houdt in dat de vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten op de voet van het in art. 6:96 lid 5 bedoelde Besluit buitengerechtelijke incassokosten, als het gaat om een consument, eerst verschuldigd wordt nadat de schuldenaar na het intreden van het verzuim, onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling, vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen de termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na de aanmaning.

In een arrest van uw Raad van 25 november 201655.heeft uw Raad prejudiciële vragen met betrekking tot deze veertiendagenbrief beantwoord. Uw Raad stelde voorop dat met het in art. 6:96 lid 6 BW opgenomen vereiste dat de schuldeiser eerst nog een veertiendagenbrief aan de consument-schuldenaar moet sturen is beoogd dat de consument niet wordt overvallen door het verschuldigd worden van incassokosten.56.Vervolgens werden de prejudiciële vragen als volgt beantwoord:

‘Vraag a: het begin van de veertiendagentermijn

Volgens art. 6:96 lid 6 BW vangt de termijn van veertien dagen ‘de dag na aanmaning’ aan. Nu de tot de schuldenaar gerichte aanmaning een verklaring is als bedoeld in art. 3:37 lid 3 BW, heeft zij — afgezien van de in dat derde lid genoemde uitzonderingen — pas haar werking indien zij de schuldenaar heeft bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen (vgl. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, NJ 2013/391 ( […] / […] )). De in art. 6:96 lid 6 BW bedoelde veertiendagentermijn vangt derhalve (pas) aan daags na die waarop de aanmaning door de schuldenaar is ontvangen. Dat strookt met de bedoeling van de wetgever dat de schuldenaar in ieder geval (de volle) veertien dagen de gelegenheid heeft het verschuldigde bedrag te betalen zonder dat incassokosten verschuldigd worden.

Vragen b en e: stelplicht en bewijslast

Wanneer de schuldeiser jegens een consument-schuldenaar aanspraak maakt op betaling van buitengerechtelijke incassokosten op de voet van art. 6:96 BW, rusten op de schuldeiser de stelplicht en de bewijslast dat aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW is voldaan. Die stelplicht omvat, gelet op het antwoord op vraag (a), dat en op welke dag de schuldenaar de veertiendagenbrief (op zijn laatst) heeft ontvangen.

Indien de ontvangst van de veertiendagenbrief door de schuldenaar wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de schuldeiser in beginsel feiten en omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de brief door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de schuldenaar aldaar door hem kon worden bereikt, en dat en op welke dag de brief aldaar (op zijn laatst) is aangekomen (vgl. het hiervoor in 3.4 genoemde arrest […] / […] ).

Indien de schuldenaar slechts de door de schuldeiser gestelde datum van ontvangst van de veertiendagenbrief betwist, dient de schuldeiser in beginsel feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt op welke dag de schuldenaar de veertiendagenbrief (op zijn laatst) heeft ontvangen.

In verstekzaken zal de schuldeiser voldoende concrete feiten en omstandigheden moeten stellen waaruit de rechter kan afleiden dat de veertiendagenbrief (uiterlijk) op de door de schuldeiser gestelde datum door de schuldenaar is ontvangen. Daartoe kan de schuldeiser in beginsel (ook) de dag van verzending stellen en aannemelijk maken. In dat geval kan de rechter vervolgens — nu er geen sprake is van een betwisting — uitgaan van de ervaringsregel dat gewone post in veruit de meeste gevallen na een of meer dagen bij de geadresseerde wordt bezorgd. Gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.16 vermelde gegevens, dient immers gewone post door PostNL in ten minste 95% van de gevallen bezorgd te worden op de dag, niet zijnde een zondag, maandag of officiële feestdag, volgend op de dag van aanbieding aan PostNL. In de overige gevallen kan het (iets) langer duren, en voorts bestaat de mogelijkheid dat een per post verzonden stuk wegraakt (vgl. HR 4 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2694, NJ 1998/828).

Het is aan de feitenrechter overgelaten welke duur van postbezorging, vanaf de dag van verzending door de schuldeiser, in het algemeen redelijkerwijs tot uitgangspunt valt te nemen. Het beleid dat hij op dit punt voert, dient in de omstandigheden van het geval niet tot een onbegrijpelijke uitkomst te leiden.

Met inachtneming van het voorgaande en mede gelet op de strekking van de veertiendagenbrief om consumenten te beschermen, zal in de regel niet onbegrijpelijk zijn dat in verstekzaken tot uitgangspunt wordt genomen dat de brief op de tweede dag na verzending is bezorgd, waarbij een zondag, maandag of officiële feestdag niet meetellen als tussenliggende dag of dag van bezorging.

Vragen c en d: gevolgen van onjuiste vermelding van de termijn

De door de schuldeiser verzonden veertiendagenbrief moet voldoen aan de eisen die art. 6:96 lid 6 BW daaraan stelt. Indien wel de betalingstermijn van veertien dagen is vermeld, maar een te vroege dag van aanvang of van einde van die termijn is aangewezen, dan wel daaromtrent verwarrende of misleidende informatie wordt gegeven, voldoet de brief niet aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW. Zo is de vermelding dat betaald moet worden ‘binnen veertien dagen na heden’ of ‘binnen veertien dagen na verzending van deze brief’ in strijd met de eis dat de schuldenaar in ieder geval een betalingstermijn van veertien dagen, aanvangende de dag na ontvangst van de aanmaning, gegeven moet worden (zie hiervoor in 3.4). Het moet de schuldenaar dus duidelijk zijn dat hem die volle wettelijke termijn van veertien dagen ter beschikking staat. De inhoud van de veertiendagenbrief mag bij de schuldenaar niet de onjuiste indruk wekken dat hij de incassokosten al verschuldigd wordt op een datum waarop in werkelijkheid de wettelijke termijn van veertien dagen nog niet is verstreken.

De formulering dat incassokosten verschuldigd worden indien niet betaald is ‘binnen veertien dagen vanaf de dag nadat deze brief bij u is bezorgd’ of ‘binnen vijftien dagen nadat deze brief bij u is bezorgd’ voldoet dus wel aan de wettelijke eisen. Opmerking verdient overigens dat het schuldeisers vanzelfsprekend vrijstaat, mede ter voorkoming van het risico dat de aanmaning vanwege een onzuivere formulering zonder gevolg blijft (zie hierna in 3.6.2), een langere termijn dan de wettelijke termijn van veertien dagen te geven, bijvoorbeeld betaling ‘binnen drie weken nadat u deze brief heeft ontvangen’.

Zoals hiervoor in 3.3 is vermeld, is met de regeling van art. 6:96 lid 6 BW beoogd dat de consument niet wordt overvallen door het verschuldigd worden van incassokosten. Daartoe is een betalingstermijn van (minimaal) veertien dagen in de wet opgenomen. Daartegenover staat dat de consument-schuldenaar bij overschrijding van de veertiendagentermijn, ook al is dat slechts met één dag, de incassokosten verschuldigd wordt, waarvan de (maximale) hoogte berekend wordt overeenkomstig de in het Besluit neergelegde forfaitaire methodiek die losstaat van daadwerkelijk door de schuldeiser verrichte (verdere) incassohandelingen. In de woorden van de minister: “Het nieuwe systeem biedt de schuldenaar een kans zijn vordering alsnog binnen 14 dagen te voldoen, maar doet hij dat niet, dan zal de schuldenaar veel te verliezen hebben.” (Kamerstukken II 2010/11, 32418, 5, p. 9)

Gelet op het met dit stelsel beoogde evenwicht, heeft een veertiendagenbrief die niet voldoet aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW, niet het daaraan door de wet verbonden rechtsgevolg dat de consument-schuldenaar bij uitblijven van tijdige betaling incassokosten verschuldigd wordt.

Wil de schuldeiser recht hebben op betaling van incassokosten, dan dient hij (zo nodig alsnog) een aan de wettelijke eisen beantwoordende veertiendagenbrief aan de schuldenaar te verzenden. Een onjuist vermelde termijn, die bijvoorbeeld een dag te kort was, kan dus niet ‘gerepareerd’ worden door nog een korte extra betalingstermijn van bijvoorbeeld een week of tien dagen te geven.

Vraag f: de rol van de rechter in verstekzaken en in zaken op tegenspraak

Van de in art. 6:96 leden 5-7 BW en de in het Besluit gegeven regels kan niet ten nadele van de consument-schuldenaar worden afgeweken. In verstekzaken zal de rechter, gelet op art. 139 Rv, moeten beoordelen of de schuldeiser voldoende gesteld heeft voor toewijzing van de gevorderde incassokosten en of de schuldeiser overeenkomstig die regels heeft gehandeld.

Ook in zaken op tegenspraak bestaat daarvoor ruimte. De minister heeft over de rol van de rechter het volgende opgemerkt:

“Een beding dat in strijd is met de nieuwe wettelijke regels, is vernietigbaar (vgl. art. 3:40 lid 2 BW). De consument kan het beding zelf vernietigen (…). In beginsel zal de consument zich voor de rechter moeten beroepen op de vernietigingsgrond, maar het is ook mogelijk dat de rechter het beding ambtshalve terzijde stelt.” (Kamerstukken II 2010/11, 32418, 5, p. 16)

Het strookt dan ook met de bedoeling van de wetgever de consument-schuldenaar te beschermen — door middel van het stelsel van forfaitaire vergoeding van incassokosten van art. 6:96 leden 5-7 BW en het Besluit, alsmede met de in art. 242 Rv omschreven bevoegdheid van de rechter tot ambtshalve matiging van bedongen incassokosten — dat de rechter ook in zaken op tegenspraak bevoegd is eigener beweging te onderzoeken of de schuldeiser met betrekking tot zijn aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig de eisen van art. 6:96 leden 5-7 en het Besluit heeft gehandeld.

Vraag g: gevolgen van een deelbetaling

Indien de consument-schuldenaar het door hem verschuldigde heeft voldaan voor het verstrijken van de termijn van veertien dagen, is hij geen vergoeding voor incassokosten verschuldigd. Indien hij voor het verstrijken van die termijn niet heeft betaald, dan wordt hij de in het Besluit genormeerde forfaitaire vergoeding voor incassokosten verschuldigd.

Ook indien de consument-schuldenaar weliswaar voor het verstrijken van de termijn betaalt, maar slechts een deel van het door hem verschuldigde, is hij een forfaitaire vergoeding voor incassokosten verschuldigd. Het strookt echter met het consumentenbeschermende karakter van de wettelijke regeling om in dat geval de hoogte van de verschuldigde incassovergoeding, met inachtneming van de regels van het Besluit, te bepalen op basis van de hoogte van het niet (tijdig) betaalde gedeelte van het in hoofdsom verschuldigde. De hoogte van de forfaitaire vergoeding is immers afhankelijk van de hoogte van de vordering, en door de deelbetaling bestaat de vordering niet meer in de omvang waarop de in de veertiendagenbrief vermelde incassovergoeding was gebaseerd.’

In zijn noot onder het arrest brengt Lindenbergh een interessante nuance aan:

‘Vraag f betreft de wijze van rechterlijke toetsing van de wettelijke vereisten van art. 6:96 lid 5-7 BW. Omdat het gaat om dwingende bepalingen die beogen de consument te beschermen, ligt ambtshalve toetsing daarvan voor de hand. Dat is volgens de Hoge Raad in verstekzaken dan ook de regel (de rechter moet ambtshalve toetsen). In zaken op tegenspraak ‘bestaat daarvoor ruimte’ aldus de Hoge Raad, en is de rechter ‘bevoegd’ te onderzoeken of de schuldeiser aan alle eisen heeft voldaan. Dat oogt iets minder dwingend dan de categorische ambtshalve toetsing (in verstekzaken en in zaken op tegenspraak) waartoe A-G Wissink (nr. 3.40 e.v.) had geadviseerd.’

Dan nu de vraag welke de taak van de voorzieningenrechter in een exequaturprocedure is met betrekking tot de veertiendagenbrief van art. 6:96 lid 6 BW. Niet te ontkennen is dat enige verplichting tot ambtshalve toetsing niet uit enige regel van Europees consumentenrecht kan worden afgeleid. Ook op dit punt (vergelijk hiervoor onder 3.31) bepleit ik echter consistentie tussen Europees en nationaal consumentenrecht. Voor de toepassing van de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder e Rv is art. 6:96 lid 6 BW te beschouwen als dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Dit werkt via art. 1063 lid 1 Rv door naar de exequaturprocedure. Deze door mij bepleite gelijkschakeling sluit aan bij rechtsoverweging 3.7 van het arrest (onder 5.2 geciteerd), althans wat betreft de daar bedoelde ambtshalve toetsing in verstekzaken.