Rb. Amsterdam, 27-02-2019, nr. C/13/660029 / KG RK 19-15

Bij tussenbeschikking van 25 januari 2019 heeft de voorzieningenrechter prejudiciële vragen aan de Hoge Raad geformuleerd. Op de voet van artikel 392 Rv zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich hierover uit te laten.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 februari 2019.

Namens verzoekster is gerechtsdeurwaarder Lasonder verschenen. Ook is [naam 1] , verbonden aan de Stichting Arbitrage Rechtspraak Nederland, verschenen. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.1. Gerekwestreerde is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.

Zowel verzoekster als de Stichting hebben ingestemd met het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad en hebben geen bezwaar gemaakt tegen de inhoud van de geformuleerde vragen.

De Stichting heeft twee aanvullende vragen voorgesteld:

- de ‘opt out’ is alleen van toepassing indien verweerder een consument is en de bevoegdheid van het scheidsgerecht is geregeld in algemene voorwaarden. Wij gaan ervan uit dat de ‘opt out’ dus niet van toepassing is bij een compromis en niet bij een aanvullende overeenkomst (bv arbitragebeding als onderdeel van een betalingsregeling). Klopt dat?

- we hebben vernomen dat een ander scheidsgerecht (E-court) bij de rechtbank Overijssel de executieverloven vraagt en daarvoor geen kosten boven de arbitragevergoeding in rekening brengt, omdat er één exequatur wordt gevraagd voor grote hoeveelheden arbitrale vonnissen (één eiser, meerdere verweerders). Is dit toegestaan?

Hoewel de Stichting geen partij is in deze procedure wordt hierna beoordeeld of deze vragen (ambtshalve) aan de Hoge Raad moeten worden voorgelegd. De eerste vraag betreft de status van het arbitrale beding. In dit geval is aannemelijk geacht dat het arbitrale beding in een tussen partijen toepasselijke algemene voorwaarde staat (zie de beschikking van 25 januari 2019 onder 3.5). Dat is een oordeel waarover de voorzieningenrechter geen twijfels heeft die maken dat aan de Hoge Raad vragen moeten worden gesteld. Daarom wordt de eerste vraag gepasseerd.

De tweede vraag wordt zo begrepen dat daarin de vraag wordt voorgelegd of het is toegestaan om tenuitvoerlegging te vragen van een arbitraal vonnis waarin meerdere incassozaken betreffende (kleine) geldvorderingen zijn gevoegd. Deze vraag houdt in feite de vraag in of aannemelijk is dat een dergelijk arbitraal vonnis in strijd is met de goede procesorde. Deze vraag houdt geen verband met het vonnis waarvan verzoekster tenuitvoerlegging vraagt, maar in het algemeen is het voor de rechtspraktijk van belang om te weten of dat het geval is. Mogelijk ziet de Hoge Raad (of zijn parket) ook hier aanleiding zich hierover uit te laten (vergelijk de beschikking van 25 januari 2019 onder 3.9).

Alleen de in de beschikking van 25 januari 2019 geformuleerde vragen zullen dan ook aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Voor de toelichting hierop wordt verwezen naar die beschikking. Als bijlagen zullen worden meegezonden:

De voorzieningenrechter:

- stelt de Hoge Raad de volgende prejudiciële vragen:

1. Is het voor toewijzing van het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, dat bij verstek is gewezen tegen een consument, nodig dat in het arbitrale vonnis is opgenomen, dan wel op verzoek van de voorzieningenrechter door degene die verzoekt om verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis wordt aannemelijk gemaakt:

a. dat aan gedaagde een termijn van tenminste een maand is gegund om voor beslissing van de zaak door de overheidsrechter te kiezen. Indien het vonnis of de toelichting deze vermelding bevat, is dat dan (in beginsel, tenzij er concrete aanknopingspunten zijn die nopen tot nader onderzoek) afdoende?

b. dat, en zo ja in hoeverre, gedaagde is geïnformeerd over de relevante verschillen tussen de hem aangeboden vorm van arbitrage en de anders openstaande weg naar de overheidsrechter?

c. dat de arbiter bij de beoordeling van de vorderingen de Richtlijn ambtshalve heeft toegepast?

2. Indien in een arbitraal vonnis buitengerechtelijke kosten zijn toegewezen tegen een natuurlijke persoon maar niet blijkt dat de arbiter heeft onderzocht of de veertien dagen brief als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW is verstuurd, is het vonnis dan in strijd met de openbare orde of kan de voorzieningenrechter pas tot dit oordeel komen nadat aan de verzoeker over de veertien dagen brief een toelichting is gevraagd?

- draagt de griffier op het procesdossier aan de Hoge Raad te doen toekomen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door C.J.J. Buys, griffier, en in het openbaar uitgesproken op27 februari 2019.

Verzoekster heeft op 7 januari 2019 een verzoekschrift ex artikel 1062 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingediend, welk verzoekschrift aan deze beschikking is gehecht.

Op 10 januari 2019 heeft de griffier aan verzoeker gevraagd of gerekwestreerde voorafgaand aan de arbitrale procedure een maand de tijd heeft gekregen om zich tot de overheidsrechter te wenden en zo ja, hoe dat is gebeurd. Daarop heeft verzoekster een afschrift toegezonden van een exploot van 22 mei 2018 met brief van de Stichting Arbitrage Rechtspraak Nederland aan gerekwestreerde.

Het verzoekschrift strekt tot het verkrijgen van verlof tot tenuitvoerlegging van het op 13 november 2018 tussen verzoekster en gerekwestreerde gewezen arbitrale verstekvonnis, gewezen door een arbiter van de Stichting Arbitrage Rechtspraak Nederland.

De arbiter heeft het originele vonnis niet neergelegd ter griffie van de rechtbank Amsterdam.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De voorzieningenrechter beoordeelt aan de hand van artikel 1063 jo. 1065 Rv of een verzoek tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis moet worden toegewezen. Weigeren van het verlof kan alleen indien de rechter na een summier onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd omdat (voor zover hier relevant):- een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt,- het arbitrale vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde.

In de rechtspraktijk wordt in toenemende mate arbitrage ingezet in incassozaken om een titel te verkrijgen. Het gaat daarbij om zaken waarin in de meeste gevallen geen verweer verwacht wordt. Als aannemelijk is dat de gedaagde partij een consument is, zoals in dit geval waarin de eisende partij betaling van huurachterstand vordert van een natuurlijke persoon, en deze niet in de arbitrale procedure verschijnt, zoals ook hier, is de kwestie van ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht van belang. Dit betreft met name de toepassing van Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993, betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG L95/29), hierna: de Richtlijn. Die toepassing zal er in het algemeen niet toe leiden dat aannemelijk is dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, aangezien uit een arbitraal vonnis gewoonlijk niet is af te leiden of aan de totstandkoming van die overeenkomst (veelal door een arbitragebeding in algemene voorwaarden) gebreken kleven. Wel moet de arbiter de Richtlijn toepassen en indien hij dat niet of op onjuiste wijze doet, is het de vraag of het arbitrale vonnis tot stand is gekomen op een wijze die in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Is dat het geval, dan zal de voorzieningenrechter het gevraagde verlof moeten weigeren.

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJEG) heeft in zijn arrest van 4 juni 2009 (ECLI:EU:C:2009:350, [partijnaam] ) overwogen dat de Richtlijn, die tot doel heeft de consumentenbescherming te versterken, een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de Europese Gemeenschap. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betekent dit dat een arbitraal vonnis waarin de Richtlijn niet of op onjuiste wijze is toegepast, wat betreft zijn inhoud kennelijk in strijd is met de Nederlandse openbare orde in de zin van artikel 1063 Rv. Dit brengt mee dat de voorzieningenrechter ambtshalve moet toetsen of de arbiter de Richtlijn ambtshalve en juist heeft toegepast (vgl. HvJEG 6 oktober 2009, NJ 2010/11).

In de huidige stand van het recht is het onduidelijk hoe het hiervoor genoemde summiere onderzoek van de voorzieningenrechter zich verhoudt tot de ambtshalve toetsing door de Nederlandse rechter aan het bepaalde in artikel 6:236, aanhef en onder n, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en aan de Richtlijn. Daarom heeft de voorzieningenrechter het voornemen om, alvorens over het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging te beslissen, onder meer hierover vragen te stellen aan de Hoge Raad. Het antwoord op de vragen (zie 3.11) is mede van belang voor andere gelijksoortige exequaturzaken, die zich met grote regelmaat voordoen.

Vraag 1 Het arbitrale beding

Indien, zoals in deze zaak, op grond van de inhoud van het arbitrale vonnis aannemelijk is dat het vonnis is gewezen tegen een natuurlijke persoon (gedaagde) die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en dat het arbitrale beding in een tussen partijen toepasselijke algemene voorwaarde staat, brengt dat mee dat het arbitrale beding als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt, tenzij het beding aan gedaagde een termijn gunt van tenminste een maand nadat de wederpartij (eiser) zich schriftelijk jegens gedaagde op het beding heeft beroepen om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen (artikel 6:236, aanhef en onder n, BW). Mocht laatstbedoelde uitzondering zich niet voordoen dan is het arbitrale beding vernietigbaar en is het arbitrale vonnis, wat betreft zijn wijze van totstandkoming, in strijd met de openbare orde in de in 3.3. bedoelde zin.

De eerste vraag (1.a) die opkomt is of het dan ook voor de ambtshalve toetsing door de voorzieningenrechter nodig is dat in het arbitrale vonnis is opgenomen, dan wel op verzoek door verzoekster wordt toegelicht dat aan gedaagde een termijn van tenminste een maand is gegund om voor beslissing van het geschil door de overheidsrechter te kiezen en indien het vonnis of de toelichting deze vermelding bevat, is dat dan (in beginsel, tenzij er concrete aanknopingspunten zijn die nopen tot nader onderzoek) afdoende?

In dit geval heeft verzoekster toegelicht dat de bedoelde termijn aan gerekwestreerde is gegund door een exploot van 22 mei 2018 over te leggen, waarbij aan gerekwestreerde een brief van de Stichting Arbitrage Rechtspraak Nederland d.d. 16 mei 2018 is betekend. In die brief staat vermeld op welke wijze het arbitragereglement voor gerekwestreerde toegankelijk is, is haar een termijn van een maand gegund om voor beslissing van het geschil door de overheidsrechter te kiezen en is de naam van de beoogde arbiter genoemd. Ook is als bijlage het bij de arbiter ingediende verzoekschrift bijgevoegd. Kennelijk heeft gerekwestreerde op die brief niet gereageerd, waarna het arbitrale verstekvonnis is gewezen.

De tweede vraag die opkomt (1.b) is of en in hoeverre de voorzieningenrechter moet toetsen of de gedaagde juist is geïnformeerd over de relevante verschillen tussen de hem aangeboden vorm van arbitrage en de beslissing van het geschil door de overheidsrechter.

De derde vraag (1.c) rijst met betrekking tot het arbitrale vonnis zelf. Zij luidt in hoeverre de voorzieningenrechter ambtshalve moet onderzoeken of de arbiter bij de beoordeling van de vordering van eiser de Richtlijn – wederom ambtshalve – juist heeft toegepast.

Toelichting op vraag 1.a: de keuzemogelijkheid

Bij de eerste vraag wordt opgemerkt dat uit artikel 6:236, aanhef en onder n, BW, in samenhang met artikel 3:37 BW, volgt dat als gedaagde niet heeft gereageerd op de mogelijkheid om voor de overheidsrechter te kiezen, hij niet voor deze rechter heeft gekozen, zodat de arbiter die in het arbitraal beding is aangewezen bevoegd is. De vraag kan echter worden gesteld of deze wettelijke regeling voldoet aan de normen van de Richtlijn, gezien de bij die richtlijn gevoegde indicatieve lijst, onderdeel q. Daarin worden bedingen vermeld die tot doel of tot gevolg hebben het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden. De vraag kan worden gesteld of deze ‘wie zwijgt stemt toe’ constructie niet feitelijk een belemmering is van de mogelijkheden het geschil door de overheidsrechter te laten beoordelen.

Toelichting op vraag 1.b: de verstrekte informatie

De tweede vraag houdt verband met de beschikking van het HvJEU 3 april 2014 ECLI:EU:C:2014:1857 ( [partijnaam] ), waarin is bepaald dat de rechter bij de beoordeling van een arbitraal beding moet nagaan of dat beding tot doel of tot gevolg heeft het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door een consument wordt belet of belemmerd. Daarbij is relevant, hoewel niet beslissend of de consument voldoende informatie heeft ontvangen over de verschillen tussen de arbitrageprocedure en de gewone gerechtelijke procedure. Volgens deze beschikking zou die informatie moeten worden gegeven vóór de sluiting van de betrokken overeenkomst. Naar Nederlands recht is evenwel verdedigbaar dat die informatie moet worden verstrekt op het moment dat de consument nadat een geschil is gerezen voor de keuze wordt gesteld of hij zich neerlegt bij de bedongen arbitrage of alsnog kiest voor de gewone rechter. Dat is in dit geval gebeurd. Tegen de arbitrage hoeft dan geen bezwaar te bestaan, mits daardoor geen afbreuk wordt gedaan aan de processuele positie van de gedaagde consument. De gedaagde zal daarover pas een goede keuze kunnen maken als hij weet welke procesregels gelden, waaronder de mogelijkheid van verzet of hoger beroep, en wat de kosten zijn van de beide procedures, waarbij ook de kosten en moeite voor een reis naar de plaats van een eventuele mondelinge behandeling een rol kan spelen. Daarom kan de vraag worden gesteld of in dit soort gevallen de eiser voorafgaand aan de arbitrageprocedure het arbitragereglement moet verstrekken aan gedaagde dan wel moet vermelden op welke wijze dat te verkrijgen is, waarbij de vraag kan worden gesteld of volstaan kan worden met verwijzing naar een website en/of een e-mailadres. Ook kan de vraag worden gesteld of eiser gedaagde moet informeren over de kosten van de arbitrale procedure in vergelijking met die van de procedure bij de overheidsrechter en zo ja, mag hij daarbij volstaan met algemene informatie of moet hij de te verwachten kosten in het concrete geval voor beide procedures opgeven? Moet eiser opgeven op welke plaats een eventuele mondelinge behandeling zal plaatsvinden in de arbitrageprocedure en zo ja, moet hij dan ook vermelden waar een eventuele mondelinge behandeling bij de bevoegde overheidsrechter zal plaatsvinden? Moeten ook de mogelijkheden van het instellen van een tegenvordering, verzet en hoger beroep en de daaraan verbonden kosten in beide procedures, alsmede de dan van toepassing zijnde plaats van mondelinge behandeling worden vermeld?

Toelichting op vraag 1.c.: de ambtshalve toepassing door de arbiter

Het is de vraag of en in hoeverre de arbiter er in het vonnis blijk van moet geven dat hij de Richtlijn ambtshalve heeft toegepast. Opgemerkt wordt dat de vermelding in een arbitraal vonnis dat ambtshalve toetsing heeft plaatsgevonden, makkelijk tot een holle frase kan verworden. Maar er kunnen ook zaken zijn waarin er niets te toetsen was en er dus ook niets meer te vermelden is dan dat. Het is dan ook de vraag of in het arbitrale vonnis concreet moet worden vermeld tot welke resultaten de ambtshalve toetsing heeft geleid. Daarbij kan de vraag worden gesteld of de arbiter op dezelfde wijze te werk moet gaan en op dezelfde wijze informatie moet verzamelen en beoordelen als de overheidsrechter.

Toelichting op vraag 1.a tot en met 1.c

Herhaaldelijk zijn er bij de rechtbanken in Nederland verzoeken ingediend om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis dat geheel of in overwegende mate tot stand is gekomen door toepassing van een algoritme en zonder dat in enig stadium een afweging heeft plaatsgevonden door de arbiter die het vonnis ondertekent van de bijzondere omstandigheden van het geval en van de daarbij betrokken belangen. In dit geval zijn er geen aanwijzingen dat een dergelijke geautomatiseerde toepassing heeft plaatsgevonden, maar in het algemeen is het voor de rechtspraktijk van belang om te weten of een vonnis dat op een dergelijke wijze tot stand is gekomen in strijd is met de openbare orde. En indien dit zo is rijst de vraag hoe, indien de arbiter wel degelijk de bijzondere omstandigheden van het geval en de daarbij betrokken belangen heeft meegewogen, dat dan uit het vonnis moet blijken. Mogelijk ziet de Hoge Raad (of zijn parket) aanleiding zich ook hierover uit te laten.

Vraag 2 Buitengerechtelijke kosten

Verder is in dit geval de gedaagde in het arbitrale vonnis veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten met toepassing van artikel 6:96 BW. Ingevolge het zesde lid van deze bepaling kunnen deze kosten eerst verschuldigd worden indien de gedaagde, kort gezegd, is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning (de zgn. veertien dagen brief). Uit het arbitrale vonnis blijkt niet dat de arbiter zich de vraag heeft gesteld of de veertien dagen brief is verstuurd. Brengt dit mee dat het vonnis in strijd is met de openbare orde of kan de voorzieningenrechter daarover pas oordelen nadat aan verzoeker over de veertien dagen brief een toelichting is gevraagd?

De in het voorgaande opgeworpen vragen leiden tot de hierna te vermelden prejudiciële vragen. Op de voet van artikel 392 Rv worden partijen echter eerst in de gelegenheid gesteld om zich hierover uit te laten. Daartoe zal een mondelinge behandeling worden bepaald. De beoogde vragen zijn:

1. Is het voor toewijzing van het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, dat bij verstek is gewezen tegen een consument, nodig dat in het arbitrale vonnis is opgenomen, dan wel op verzoek van de voorzieningenrechter door degene die verzoekt om verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis wordt aannemelijk gemaakt:

a. dat aan gedaagde een termijn van tenminste een maand is gegund om voor beslissing van de zaak door de overheidsrechter te kiezen. Indien het vonnis of de toelichting deze vermelding bevat, is dat dan (in beginsel, tenzij er concrete aanknopingspunten zijn die nopen tot nader onderzoek) afdoende?

b. dat, en zo ja in hoeverre, gedaagde is geïnformeerd over de relevante verschillen tussen de hem aangeboden vorm van arbitrage en de anders openstaande weg naar de overheidsrechter?

c. dat de arbiter bij de beoordeling van de vorderingen de Richtlijn ambtshalve heeft toegepast?

2. Indien in een arbitraal vonnis buitengerechtelijke kosten zijn toegewezen tegen een natuurlijke persoon maar niet blijkt dat de arbiter heeft onderzocht of de veertien dagen brief als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW is verstuurd, is het vonnis dan in strijd met de openbare orde of kan de voorzieningenrechter pas tot dit oordeel komen nadat aan de verzoeker over de veertien dagen brief een toelichting is gevraagd?

De voorzieningenrechter:

Bepaalt dat partijen op de voet van artikel 392 lid 2 Rv in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het voornemen om vragen te stellen aan de Hoge Raad, alsmede over de inhoud van de hiervoor geformuleerd vragen en wel op woensdag 13 februari 2019 te 9.30 uur;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door C.J.J. Buys, griffier, en in het openbaar uitgesproken op25 januari 2019.