HR, 06-09-2024, nr. 22/04515

Deze zaak is een goede bekende van (het Parket bij) de Hoge Raad. Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd beleggingsfonds dat onder meer heeft belegd in aandelen in vennootschappen die zijn gevestigd in Nederland. Er is dividendbelasting ingehouden over het dividend dat hij heeft ontvangen op deze aandelen in jaren waarin de Nederlandse wet een recht op teruggaaf van dividendbelasting wel bood aan een fiscale beleggingsinstelling (fbi) maar niet aan een buitenlandse beleggingsinstelling (bbi). Belanghebbende heeft toch verzocht om teruggaaf op de grond dat hij een recht op teruggaaf kan ontlenen aan het Unierecht.

De teruggaafverzoeken van belanghebbende hebben geleid tot de prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Unie in Köln-Aktienfonds Deka1.. Zij hebben ook geleid tot een prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 20202.(HR BNB 2021/73). De onderhavige procedure is het vervolg op deze prejudiciële beslissingen. Dit vervolg omvat een principaal beroep in cassatie van belanghebbende en een incidenteel beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris).

In deze procedure oordeelt het Hof dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi wat betreft het wettelijke vereiste dat een fbi de gehele voor uitdeling beschikbare winst ter beschikking stelt van haar participanten naar evenredigheid van ieders belang in de fbi uiterlijk acht maanden na afloop van het desbetreffende jaar (de dooruitdelingseis). Het Hof is ervan uitgegaan dat belanghebbende wél objectief vergelijkbaar zou zijn met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis in het geval dat de winst van belanghebbende die wordt geacht te zijn uitgekeerd in zijn lidstaat van vestiging, in dezelfde lidstaat als zodanig wordt belast op het niveau van zijn participanten. Dit geval doet zich hier niet voor. Het Hof heeft uit schriftelijke inlichtingen van partijen afgeleid dat – kort gezegd – in Duitsland dividend dat belanghebbende ontvangt van Nederlandse vennootschappen, niet als zodanig wordt belast bij participanten die wonen of zijn gevestigd buiten Duitsland. Het principale beroep van belanghebbende is gericht tegen deze oordelen van het Hof.

Het Hof heeft die oordelen geveld, los van de prealabele voorwaarde die in HR BNB 2021/73 is gesteld aan het verlenen van een teruggaaf van dividendbelasting aan een bbi. Deze voorwaarde is dat de bbi instemt met het doen van een betaling aan Nederland ter vervanging van de dividendbelasting die de bbi onder overigens dezelfde omstandigheden als een fbi zou hebben moeten inhouden en op aangifte afdragen over de gehele voor uitdeling beschikbare winst. Het is niet buiten redelijke twijfel of een betaling moet plaatsvinden aan Nederland, aldus het Hof. Naar zijn oordeel is het ook niet buiten redelijke twijfel of een betaling aan Nederland moet worden berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst. Dit brengt het Hof ertoe belanghebbende niet tegen te werpen dat hij niet heeft ingestemd met het doen van een vervangende betaling. Het incidentele beroep van de Staatssecretaris richt zich tegen deze oordelen van het Hof. Het is ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het principale beroep gegrond acht.

In het principale beroep stelt belanghebbende één middel voor. Het middel betoogt dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de winst van belanghebbende daadwerkelijk moet worden belast bij al zijn participanten. Het betoogt ook dat het Hof ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat belanghebbende de winst die vatbaar is voor uitdeling volgens Duitse maatstaven, volledig heeft uitgekeerd.

In het (voorwaardelijk) incidentele beroep klaagt de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte belanghebbende niet heeft tegengeworpen dat hij niet heeft ingestemd met het doen van een vervangende betaling. De Staatssecretaris acht het buiten redelijke twijfel dat de voorwaarde mag worden gesteld dat een betaling plaatsvindt aan Nederland.

In deze conclusie onderzoek ik vier vragen. De eerste gaat vooraf aan het principale beroep én het incidentele beroep. Deze vraag is of de Hoge Raad is gebonden aan zijn prejudiciële beslissing in dezelfde zaak, dus aan HR BNB 2021/73. De aanleiding is dat deze vraag is gesteld aan partijen ter zitting van de Hoge Raad. De tweede vraag is of de vervangende betaling moet plaatsvinden aan Nederland. De derde, daaropvolgende vraag is of zij moet worden berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst. De vierde en laatste vraag is of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. Die vragen komen in deze volgorde aan bod. Daarmee ga ik eerst in op vragen die spelen in het incidentele beroep. Pas daarna behandel ik de vraag in het principale beroep. De reden is dat mijns inziens niet eerder kan blijken of belanghebbende belang heeft bij beantwoording van de vraag in het principale beroep dan nadat is gebleken wat het antwoord is op de vragen in het incidentele beroep. Om die reden abstraheer ik van de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld.

De opbouw van deze conclusie is als volgt. In onderdeel 2 zijn de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven. Onderdeel 3 bevat een samenvatting van het geding in cassatie. In onderdeel 4 ga ik meer in het algemeen in op de vraag of de Hoge Raad is gebonden aan zijn prejudiciële beslissing in dezelfde zaak. Ik kom tot de slotsom dat hij zich niet gebonden mag achten daaraan bij gerede twijfel of de prejudiciële beslissing in overeenstemming is met het Unierecht. Onderdelen 5 en 6 gaan in op de vraag of de vervangende betaling moet plaatsvinden aan Nederland respectievelijk de vraag of zij moet worden berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst. Ik beantwoord beide vragen in bevestigende zin zonder gerede twijfel. Onderdeel 7 vervolgt met de vraag over de dooruitdelingseis. Ik kom tot de conclusie dat het Hof terecht van belang heeft geacht of dividend dat belanghebbende ontvangt van Nederlandse vennootschappen, als zodanig wordt belast (ook) bij participanten die wonen of zijn gevestigd buiten Duitsland. In onderdeel 8 bespreek ik de middelen in het incidentele beroep en in het principale beroep (wederom in die volgorde).

Gelet op mijn bevestigende antwoorden in de onderdelen 5 en 6, meen ik dat het middel in het incidentele beroep gegrond is. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door belanghebbende niet tegen te werpen dat hij niet heeft ingestemd met het doen van een vervangende betaling. Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat hij niet heeft ingestemd daarmee. Alleen al daarom kan het principale beroep niet slagen. Ook los daarvan meen ik dat het middel in dat beroep niet tot cassatie kan leiden. Gegeven mijn conclusie in onderdeel 7, heeft het Hof namelijk terecht geoordeeld dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het principale beroep ongegrond te verklaren, omdat het belang mist en ook omdat het middel in dit beroep faalt. Ook geef ik hem in overweging te verstaan dat het incidentele beroep vervalt, al is het middel in dat beroep gegrond.

De feiten

Belanghebbende is een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds.3.Hij4.is een zogenoemde icbe, een instelling voor collectieve belegging in effecten. De activiteiten van belanghebbende bestaan in het beleggen van het fondsvermogen. Hij geeft aandelen uit waarvan de koers genoteerd is aan de Duitse effectenbeurs, maar de handel in die aandelen verloopt via [C].5.Belanghebbende heeft slechts één soort aandelen uitgegeven.

[A] GmbH (hierna: [A] ) is de beheervennootschap van belanghebbende en treedt tegenover derden op als belanghebbendes vertegenwoordiger. De effecten waarin voor rekening en risico van belanghebbende wordt belegd, worden gehouden door [B]. De wettelijke regels waaraan [A] en [B] zijn onderworpen, zijn neergelegd in het Investmentgesetz (vanaf 1 januari 2004; daarvóór: het Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften).

Belanghebbende heeft onder meer belegd in aandelen in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd. Over het dividend dat hij in de onderhavige boekjaren op deze aandelen heeft ontvangen, is, met inachtneming van art. 13 van het belastingverdrag Nederland-Duitsland van 16 juni 19596.(hierna: het Verdrag), door Nederland 15 procent dividendbelasting geheven.

Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting.

Belanghebbende was gedurende de onderhavige boekjaren in Duitsland als Sondervermögen vrijgesteld van de heffing van Duitse winstbelastingen.

Buiten Duitsland woonachtige particuliere participanten in een Sondervermögen werden in ieder geval tot en met 2021 niet door Duitsland in de belastingheffing betrokken, voor zover het Sondervermögen dividenden uit aandelen in buiten Duitsland gevestigde vennootschappen genoot.7.

De Inspecteur heeft de verzoeken van belanghebbende om teruggaaf van de in 2.3 bedoelde dividendbelasting afgewezen. Hij heeft de daaropvolgende bezwaarschriften doorgezonden aan de rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank), nadat hij instemde met het verzoek van belanghebbende om rechtstreeks beroep in te stellen bij de bestuursrechter.

Prejudiciële (weder)vragen en antwoorden

Bij beslissing van 1 augustus 2016 heeft de Rechtbank prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad.8.In vervolg daarop heeft de Hoge Raad in het arrest van 3 maart 2017 drie prejudiciële wedervragen voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie).9.Bij een daaropvolgende beslissing van 8 mei 2017 heeft de Rechtbank een aanvullende prejudiciële vraag voorgelegd aan de Hoge Raad.10.Dezelfde vraag was gesteld aan de Hoge Raad in een andere, eerder aanhangige maar inmiddels ingetrokken zaak bij de Rechtbank ter zake van verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting door een Brits fonds (de Britse zaak). In de onderhavige zaak heeft deze aanvullende prejudiciële vraag niet geleid tot een prejudiciële wedervraag aan het Hof van Justitie.

Naar aanleiding van Fidelity Funds11.heeft de Hoge Raad de eerste prejudiciële wedervraag aan het Hof van Justitie ingetrokken. De tweede en derde prejudiciële wedervragen zijn gehandhaafd.12.

Bij beslissing van 26 februari 2019 heeft de Rechtbank nogmaals aanvullende prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad.13.Ook deze aanvullende prejudiciële vragen hebben in de onderhavige zaak niet geleid tot prejudiciële wedervragen aan het Hof van Justitie.

In Köln-Aktienfonds Deka heeft het Hof van Justitie de tweede en de derde prejudiciële vraag van de Hoge Raad beantwoord. Daarop heeft de Hoge Raad de (aanvullende) prejudiciële vragen van de Rechtbank beantwoord in HR BNB 2021/73. Voor het leesgemak vat ik – voor zover van belang – de antwoorden van HR BNB 2021/73 samen als volgt:

(a) dwingende redenen van algemeen belang rechtvaardigen niet dat wel aan een fbi maar niet aan een bbi teruggaaf van de te haren laste ingehouden dividendbelasting wordt verleend;

(b) rechtsherstel moet worden geboden aan een bbi die voldoet aan de voorwaarden van het fbi-regime, door het verlenen van teruggaaf onder de voorwaarde dat zij instemt met het doen van een vervangende betaling;

(c) de vervangende betaling is een betaling aan Nederland die gelijk is aan de dividendbelasting die de bbi als ware zij gevestigd in Nederland zou hebben moeten inhouden en op aangifte afdragen; en

(d) alleen in het geval dat de bbi instemt met het doen van de vervangende betaling is van belang of de dooruitdelingseis en de aandeelhouderseisen van het fbi-regime verenigbaar zijn met het Unierecht.

De Rechtbank

Voor de Rechtbank14.is in geschil of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting. Na HR BNB 2021/73 spitst het geschil zich toe op: (a) de voorwaarde van de vervangende betaling, (b) de dooruitdelingseis en (c) de aandeelhouderseisen. De Rechtbank heeft belanghebbende (in elk geval) in het ongelijk gesteld op het punt van de aandeelhouderseisen en de beroepen ongegrond verklaard.

Voor zover in cassatie van belang, valt het geschilpunt over de vervangende betaling uiteen in twee vragen. De eerste vraag is of de betaling moet plaatsvinden aan Nederland. De Rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij ziet geen aanleiding de juistheid van het oordeel van de Hoge Raad op dit punt in twijfel te trekken. De tweede vraag is of de vervangende betaling moet worden berekend over de wereldwinst. De Rechtbank merkt op dat de gedachtegang van de Hoge Raad afwijkt van de opvatting van AG Wattel, die ervan uitgaat dat de betaling moet worden berekend over de Nederlandse winst, dus dividend afkomstig van Nederlandse vennootschappen. De Rechtbank acht het spijtig dat HR BNB 2021/73 niet meer inzicht geeft in de gedachtegang van de Hoge Raad waarom op dit punt is afgeweken van de conclusie(s) van A-G Wattel. Ik laat de Rechtbank aan het woord:

“4.2.12. (…) De rechtbank is ermee bekend dat de Hoge Raad niet in discussie pleegt te gaan met een A-G. Zeker waar het echter gaat om een Unierechtelijke kwestie – waar steeds vaker blijkt dat betrokken partijen niet zonder meer een rechtskundig oordeel van de Hoge Raad als definitief oordeel accepteren15.– kan het voor de feitenrechter dienstig zijn als de achterliggende gedachten bij zo een oordeel (meer) worden geëxpliciteerd,16.zodat de feitenrechter beter kan ingaan op Unierechtelijke klachten over een dergelijk oordeel. (…).”

Op dat punt werpt de Rechtbank de vraag op of er niet toch redelijke twijfel is. Niettemin laat zij het antwoord daarop in het midden. Ook ziet zij ervan af prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. In dit geval heeft belanghebbende geweigerd een standpunt in te nemen over het instemmen met het doen van een vervangende betaling. Evenmin heeft hij een berekening van de vervangende betaling met de Nederlandse winst als grondslag ingebracht of aangeboden zo’n berekening in te brengen. Dat is op zichzelf al reden voor weigering van de teruggaaf.

Dan het tweede geschilpunt, dat over de dooruitdelingseis. Na HR BNB 2021/73 is niet in geschil dat belanghebbende niet voldoet aan de dooruitdelingseis volgens de Nederlandse regelgeving, maar is nog wel in geschil of het Unierecht meebrengt dat dit hem niet kan worden tegengeworpen. Ook op dit punt laat de Rechtbank in het midden of er redelijke twijfel is en ziet zij ervan af prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

Het derde en laatste geschilpunt betreft de aandeelhouderseisen. Belanghebbende heeft geen enkel bewijs aangeleverd inzake deze eisen dan wel een daartoe strekkend aanbod gedaan. De Rechtbank begrijpt dat belanghebbende geen bewijs wíl aanleveren bij de huidige juridische stand van zaken na HR BNB 2021/73. Dit komt voor zijn risico, aldus de Rechtbank.

Het Hof

Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank opgekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch17.(het Hof). Bij het Hof zijn partijen verdeeld over dezelfde geschilpunten. Het Hof heeft het hoger beroep ongegrond verklaard zonder het geschilpunt over de aandeelhouderseisen te behandelen.

Met betrekking tot het geschilpunt over de voorwaarde van de vervangende betaling oordeelt het Hof anders dan de Rechtbank. Het Hof acht niet buiten redelijke twijfel of de vervangende betaling moet plaatsvinden aan Nederland. Ik merk op dat in onderdeel 5 van deze conclusie de aanknopingspunten die het Hof ziet voor deze twijfel, uitvoerig aan bod komen. Gelet op die aanknopingspunten, acht het Hof het niet een acte claire of acte éclairé dat de vervangende betaling een betaling aan Nederland is. Het Hof acht integendeel het reële risico aanwezig dat rechters in andere lidstaten het Unierecht op dit punt verschillend uitleggen. Het Hof acht net zo min buiten redelijke twijfel of de vervangende betaling moet worden berekend over de wereldwinst. In onderdeel 6 van deze conclusie komen de aanknopingspunten voor die twijfel aan de orde.

Niettemin heeft (ook) het Hof afgezien van het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Het Hof acht het stellen van prejudiciële vragen in dit stadium van de procedure uitsluitend aangewezen als belanghebbende daadwerkelijk aanspraak kan maken op een (gedeeltelijke) teruggaaf van dividendbelasting. Dat is niet het geval, omdat het Hof hem niet objectief vergelijkbaar acht met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis.

Dan het geschilpunt over de dooruitdelingseis. Voor zover in cassatie van belang, heeft het Hof beoordeeld of de winst van belanghebbende die wordt geacht te zijn uitgekeerd in zijn lidstaat van vestiging, in dezelfde lidstaat als zodanig wordt belast op het niveau van zijn participanten. Het heeft daartoe schriftelijke inlichtingen ingewonnen bij partijen. Het heeft uit deze inlichtingen afgeleid dat de regelgeving die van toepassing is op belanghebbende in Duitsland niet voorziet in enige heffing van participanten die wonen of zijn gevestigd buiten Duitsland over dividend dat belanghebbende ontvangt van Nederlandse vennootschappen. Dit is ongeacht of het dividend wordt uitgekeerd of niet. Dit betekent dat niet is gewaarborgd dat alle winst van belanghebbende wordt belast bij zijn participanten. Het betekent ook dat hij niet objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis, aldus het Hof. Ik merk op dat de gronden voor dit oordeel aan bod komen in onderdeel 7 van deze conclusie.

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun beroepen in cassatie mondeling doen toelichten ter zitting van de Hoge Raad op 17 mei 2023.

Principaal beroep

Belanghebbende stelt één middel voor, dat is gericht tegen het oordeel van het Hof dat hij niet objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. Het middel klaagt over schending van art. 63 VWEU en/of art. 8:77 Awb. In de toelichting op het middel onderscheid ik drie klachten.18.

Ten eerste blijkt volgens belanghebbende uit de gedingstukken dat hij de winst die vatbaar is voor uitdeling volgens Duitse maatstaven, wel volledig heeft uitgekeerd. Daaraan is het Hof ten onrechte voorbijgegaan.

Ten tweede is het Hof ten onrechte ervan uitgegaan dat dividend dat wordt (geacht te zijn) uitgedeeld door een bbi, daadwerkelijk moet worden belast bij de participanten. Deze eis van daadwerkelijke belastingheffing wordt niet gesteld aan een fbi. Die eis mag dan ook niet worden gesteld aan een bbi. Het zou ongerijmd zijn dit wel te doen. In dat geval zou dubbele heffing ontstaan, namelijk de vervangende betaling door een bbi en de daadwerkelijke heffing bij de participanten. Daarmee ontstaat bovendien een verboden onderscheid ten opzichte van een fbi. Het zou moeten volstaan dat de belastingheffing ter zake van dividenden wordt verlegd naar de participanten. In dit geval voldoet het Duitse systeem daaraan, want het voorziet erin dat niet-uitgedeeld dividend wordt geacht te zijn uitgedeeld aan de participanten.

Ten derde is het Hof ten onrechte ervan uitgegaan dat dividend dat wordt (geacht te zijn) uitgedeeld door een bbi, bij alle participanten moet worden belast. In de opvatting van het Hof kan een Duitse bbi met minstens één buiten Duitsland wonende of gevestigde participant nooit objectief vergelijkbaar worden geacht met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis, terwijl een Duitse bbi met uitsluitend in Duitsland wonende of gevestigde participanten wel daarmee objectief vergelijkbaar kan worden geacht. Belanghebbende leidt uit (onder meer) Orange European Smallcap Fund19.af dat dit onderscheid naar de woon- of vestigingsplaats van de participanten in strijd is met het Unierecht.

Daarnaast onderkent belanghebbende een nog minder beperkend alternatief dan het stellen van de voorwaarde van de vervangende betaling. Dit nog minder beperkende alternatief is de mogelijkheid dat een bbi op verzoek wordt aangewezen als inhoudingsplichtige voor de heffing van dividendbelasting. Hij betoogt dat een bbi dit alternatief niet mag worden onthouden, onder verwijzing naar Fidium Finanz20.en AllianzGI-Fonds AEVN21.. Het Hof is ten onrechte voorbijgegaan aan dit alternatief in zijn twijfel of de vervangende betaling geschiedt aan Nederland.

Belanghebbende acht het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie wederom zeer gewenst, zo niet nodig. De uitleg van het relevante Unierecht is niet buiten redelijke twijfel. Integendeel, deze uitleg is ook nu nog omgeven met onzekerheid. Dit blijkt onder meer uit uitspraken van nationale rechters in andere lidstaten22.en de bestreden uitspraak van het Hof. Het Unierecht zelf staat niet eraan in de weg dat opnieuw prejudiciële vragen in dezelfde zaak worden gesteld. Daaraan zijn evenmin risico’s of nadelen verbonden, aldus belanghebbende.

Bij verweer brengt de Staatssecretaris in dat het Hof terecht niet is ingegaan op de mogelijkheid op verzoek als inhoudingsplichtige voor de dividendbelasting te worden aangewezen. Die mogelijkheid stuit af op het verbod op extraterritoriale heffing van dividend.23.Hij brengt tegen de klachten in dat belanghebbende niet heeft ingestemd met het doen van een vervangende betaling, zodat het Hof niet de objectieve vergelijkbaarheid met een fbi heeft hoeven te beoordelen. Tevens brengt de Staatssecretaris daartegen in dat het Hof terecht ervan is uitgegaan dat een bbi (slechts) objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis als de winst van een bbi volgens de in de lidstaat van vestiging toepasselijke regelgeving wordt geacht te zijn uitgedeeld en als zodanig wordt belast bij de participanten. De Staatssecretaris baseert dit standpunt op het hoofddoel van deze eis, namelijk het belasten van de winst van een fbi bij haar participanten. Voor het overige acht hij het bestreden oordeel van het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk.

(Voorwaardelijk) incidenteel beroep

Het (voorwaardelijk) incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris is gericht tegen het oordeel van het Hof dat het belanghebbende niet tegenwerpt niet te hebben ingestemd met het doen van de vervangende betaling. Dit incidentele beroep in cassatie is ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het principale beroep in cassatie gegrond acht. Voor dat geval klaagt de Staatssecretaris dat het oordeel van het Hof onjuist is. Het Hof had belanghebbende dit wel moeten tegenwerpen.

De Staatssecretaris licht toe dat de vervangende betaling wel een betaling aan Nederland is. Dit kan niet anders, gelet op de interne samenhang van het stelsel waarop punt 84 van Fidelity Funds het oog heeft. Dit punt 84 gaat des te meer op voor Nederland, want meer nog dan het Deense stelsel streeft het fbi-regime consequent de gelijkstelling tussen direct en indirect beleggen na. Deze lezing van punt 84 vindt steun in de context van Fidelity Funds. Het Deense stelsel beoogt het behoud van het Deense heffingsrecht ter zake van Deens dividend. Daarmee is niet in overeenstemming dat het voordeel van teruggaaf van Deense belasting kan worden gecompenseerd door heffing van niet-Deense belasting, zoals het geval is in de gedachtegang van het Hof. Die lezing vindt ook steun in de tekst van punt 84 van Fidelity Funds, voor zover het spreekt over volledige medewerking van de betrokken instellingen. Als het Hof van Justitie een betaling aan de vestigingsstaat van de bbi zou hebben bedoeld, dan had het moeten spreken van volledige medewerking van (mede) de betrokken belastingautoriteiten van de andere lidstaat. Anders dan belanghebbende, ziet de Staatssecretaris geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

Belanghebbende schaart zich op dit punt daarentegen achter de twijfel van het Hof of de vervangende betaling een betaling aan Nederland is. Daarnaast acht hij het onjuist dat deze betaling moet worden berekend over de wereldwinst. In het geval dat een bbi beschikt over enige inkomst die is vrijgesteld van bronbelasting, resteert daardoor feitelijk geen teruggaaf van de te haren laste ingehouden dividendbelasting. Bovendien acht hij het onjuist dat die betaling wordt gesteld als voorwaarde voor teruggaaf van die dividendbelasting.24.Deze voorwaarde gaat namelijk eraan voorbij of de belastingdruk bij indirecte belegging min of meer gelijk wordt aan die bij directe belegging. Belanghebbende noemt als voorbeeld een vrijgesteld lichaam dat volledige teruggaaf kan krijgen zowel wanneer het rechtstreeks belegt als wanneer het belegt via een fbi maar niet wanneer het belegt via een bbi, ook niet na een teruggaaf aan de bbi. Hij noemt als vergelijkbaar voorbeeld een particuliere belegger die in Nederland woont en wiens vermogen in box 3 het heffingvrije vermogen niet overtreft.

Belanghebbende gaat (nog) verder. Volgens hem heeft de voorwaarde van de vervangende betaling tot dusverre niet geleid tot enige teruggaaf aan een bbi. Daarom is de mogelijkheid van teruggaaf van dividendbelasting die het fbi-regime biedt aan fbi’s, een verboden steunmaatregel. Daarnaast bestrijdt belanghebbende de juistheid van het betoog van de Staatssecretaris dat de optie voor inhoudingsplicht afstuit op het verbod op extraterritoriale heffing van dividend. Het Unierecht stelt dit verbod terzijde als het ertoe dwingt die optie te bieden aan een bbi. Bovendien leidt die optie niet daadwerkelijk tot heffing bij een bbi: de te haren laste ingehouden dividendbelasting is gelijk aan de dividendbelasting die moet worden ingehouden op grond van de optie.

Mondelinge toelichting en zitting

Partijen hebben hun beroepen in cassatie mondeling doen toelichten ter zitting van de Hoge Raad op 17 mei 2023. De zitting heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van een aantal belangstellenden, onder wie ambtenaren van de Staatssecretaris, kantoorgenoten van diens advocaat, kantoorgenoten van de advocaat/gemachtigde van belanghebbende en – met instemming van beide partijen – studenten. Tijdens de zitting heeft elk van partijen een pleitnota doen voordragen, die behoort tot de stukken van het geding evenals het proces-verbaal dat is opgemaakt van het verhandelde ter zitting.25.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten als volgt. Volgens hem komt de voorwaarde van de vervangende betaling pas aan de orde bij de vraag of een onderscheid in behandeling tussen een bbi en een fbi kan worden gerechtvaardigd. Deze voorwaarde staat dus los van de vraag of een bbi objectief vergelijkbaar is met een fbi. Belanghebbende is objectief vergelijkbaar met een fbi. Dit is het geval op het punt van de aandeelhouderseisen, want hij heeft daartoe strekkend bewijs geleverd bij het Hof. Het is ook het geval op het punt van de dooruitdelingseis. Hierbij is van belang dat het hoofddoel van het fbi-regime is gelegen in het belasten van de winst bij de participant in een fbi. Dit brengt met zich dat een bbi objectief vergelijkbaar is met een fbi op dat punt als in de lidstaat van vestiging van de bbi haar winst wordt geacht te zijn uitgekeerd of in dezelfde lidstaat bij haar participanten wordt betrokken in de belastingheffing. Deze vereisten zijn niet cumulatief, maar alternatief. In Duitsland wordt de winst van belanghebbende geacht te zijn uitgekeerd. Daarnaast wordt in Duitsland zijn winst betrokken in de belastingheffing als ware de winst uitgekeerd. Het doet aan noch het een, noch het ander af dat in Duitsland de winst niet geheel wordt belast. Overigens wordt ook in Nederland niet de gehele voor uitdeling beschikbare winst bij de participant belast, bijvoorbeeld door de mogelijkheid van teruggaaf of vrijstelling. Wel slaagt het Duitse systeem beter dan het Nederlandse fbi-regime erin een min of meer gelijke belastingdruk te bereiken tussen directe en indirecte belegging.

Aangenomen dat belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een fbi, resteert volgens hem de vraag naar een rechtvaardigingsgrond. Hij meent dat geen andere grond dan fiscale coherentie in aanmerking komt en dat een beroep daarop niet kan slagen. Uit L Fund26.leidt belanghebbende af dat dit beroep alleen kan slagen als de participanten in een fbi systematisch worden belast en niet in aanmerking kunnen komen voor vrijstelling. Daaraan voldoet het fbi-regime niet doordat in veel gevallen teruggaaf of vrijstelling mogelijk is, zoals in het geval van een natuurlijke persoon wiens vermogen in box 3 minder bedraagt dan het heffingvrije vermogen of in dat van een pensioenfonds of niet-nijvere stichting. Omgekeerd is de winst van een fbi onderworpen aan de heffing van dividendbelasting, ongeacht of er dividendbelasting is ingehouden ten laste van de fbi. Daarnaast gaat het fbi-regime verder dan nodig is ter behoud van fiscale coherentie omdat dubbele heffing ontstaat bij de zogeheten u-bochtbelegger. Voorts kan fiscale coherentie worden gewaarborgd door een minder beperkend alternatief, namelijk wanneer participanten in een bbi in de lidstaat van vestiging een belasting betalen die gelijk is aan de belasting die participanten in een fbi betalen. Belanghebbende leidt uit Fidelity Funds en L Fund af dat dit alternatief is gericht op een betaling aan de lidstaat van vestiging van de bbi; althans, uit die arresten wordt niet duidelijk of het is gericht op een betaling aan de bronstaat. Als het al gaat om een betaling aan de bronstaat, leidt de voorwaarde van de vervangende betaling samen met de dooruitdelingseis tot dubbele heffing bij een bbi. Daarom is er niet daadwerkelijk sprake van rechtsherstel, aldus belanghebbende.

De Staatssecretaris heeft de zaak mondeling doen toelichten als volgt. Hij leidt uit Fidelity Funds af dat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland en wordt berekend naar Nederlandse maatstaven. Hij ziet deze uitleg bevestigd in L Fund. Daarom is de gedachtegang van de Hoge Raad juist dat de voorwaarde van de vervangende betaling mag worden gesteld aan een bbi die aanspraak wenst te maken op teruggaaf van dividendbelasting. In dit geval heeft belanghebbende niet ingestemd met deze voorwaarde. Zijn aanspraak op teruggaaf stuit alleen al daarop af. Dan hoeft niet (meer) te worden beoordeeld of hij voldoet aan de aandeelhouderseisen en de dooruitdelingseis. Overigens heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat hij voldoet aan deze eisen. Zijn aanspraak op teruggaaf stuit ook daarop af. Belanghebbende heeft gesteld niet het bewijs te kunnen leveren dat hij voldoet aan de aandeelhouderseisen, maar dat komt voor zijn rekening en risico. Daaraan staat het Unierecht niet in de weg. Hij voldoet niet aan de dooruitdelingseis, want in Duitsland wordt niet de winst die vatbaar is voor uitdeling volgens Nederlandse maatstaven geacht te zijn uitgekeerd. Verder staat vast dat aldaar de winst die wel wordt geacht te zijn uitgekeerd, niet wordt belast bij alle participanten in belanghebbende. De Staatssecretaris acht het stellen van prejudiciële vragen niet nodig nu belanghebbende niet voldoet aan de aandeelhouderseisen en evenmin aan de dooruitdelingseis. Overigens zouden prejudiciële vragen hypothetisch van aard zijn omdat het Hof zijn uitspraak niet heeft gegrond op de voorwaarde van de vervangende betaling, aldus de Staatssecretaris.

Volgorde van behandeling van beide beroepen

In het principale beroep in cassatie klaagt belanghebbende (onder meer) dat het Hof het Unierecht heeft geschonden door te oordelen dat hij niet objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. Uit HR BNB 2021/73 volgt dat de vraag of de dooruitdelingseis verenigbaar is met het Unierecht, pas beantwoording behoeft nadat een bbi heeft ingestemd met het doen van de vervangende betaling.27.Gelet daarop, lijkt het aangewezen het principale beroep te behandelen na het incidentele beroep in cassatie, waarin immers in geschil is of de voorwaarde van de vervangende betaling mag worden gesteld.

Echter, het incidentele beroep in cassatie is ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het principale beroep gegrond acht. Daarvan uitgaande, lijkt het veeleer aangewezen het incidentele beroep te behandelen na het principale beroep. Maar dat is dan weer omgekeerd ten opzichte van wat volgt uit HR BNB 2021/73.

Ik heb ervoor gekozen eerst in te gaan op de vraag in het incidentele beroep over de vervangende betaling. Vervolgens behandel ik de vraag in het principale beroep over de dooruitdelingseis. Daarvoor is redengevend dat mijns inziens niet eerder een belang bij beantwoording van de tweede vraag kan ontstaan dan nadat de eerste vraag is beantwoord. Immers, als blijkt dat de vervangende betaling niet als voorwaarde mag worden gesteld, heeft belanghebbende belang bij de vraag of de dooruitdelingseis al dan niet verenigbaar is met het Unierecht. Blijkt daarentegen dat deze betaling wel als voorwaarde mag worden gesteld, dan heeft hij daarbij alsnog geen belang.28.Blijft het in het midden of die betaling als voorwaarde mag worden gesteld of niet, dan blijft dus evengoed in het midden of belanghebbende belang heeft bij beantwoording van de vraag over de dooruitdelingseis.

Met die keuze abstraheer ik van de voorwaarde waaronder het incidentele beroep in cassatie is ingesteld. Ik zie niet dat het anders kan. Zolang in het midden blijft of er belang is bij het principale beroep, wordt niet toegekomen aan de vraag of dit beroep gegrond is. Dan blijft dus ook in het midden of deze voorwaarde is vervuld. Met andere woorden, die voorwaarde is een slang die in zijn eigen staart bijt. Bij de keuze neem ik in aanmerking dat het in burgerlijke zaken niet ongewoon is dat de Hoge Raad het incidentele beroep in cassatie behandelt vóór het principale beroep in cassatie, ook al is het incidentele beroep ingesteld voor het geval het principale beroep gegrond wordt bevonden.29.Tevens betrek ik hierbij dat in zoverre in navolging van HR BNB 2021/73 beide partijen in cassatie ervan uitgaan dat de voorwaarde van de vervangende betaling voorafgaat aan de vraag of de dooruitdelingseis verenigbaar is met het Unierecht.

Kortom, ik onderzoek eerst de voorwaarde van de vervangende betaling (zie onderdelen 5 en 6). Vervolgens onderzoek ik de dooruitdelingseis (zie onderdeel 7). Daarna behandel ik het lot van beide beroepen in cassatie (zie onderdeel 8). Ter zitting van de Hoge Raad is een vraag opgeworpen die prealabel is aan beide kwesties. Dit is de vraag of de Hoge Raad is gebonden aan zijn prejudiciële beslissing in HR BNB 2021/73. Deze vraag bespreek ik hierna (zie onderdeel 4).

4. In vervolg op vragen ter zitting van de Hoge Raad: de betekenis van art. 27ge AWR

Ter zitting van de Hoge Raad zijn partijen gewezen op art. 27ge AWR, dat – kort gezegd – bepaalt dat de verwijzende rechter beslist met inachtneming van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad. Hierbij is de vraag gesteld of niet ook de Hoge Raad is gebonden aan zijn prejudiciële beslissing.30.Deze vraag is prealabel aan beide beroepen in cassatie. Als HR BNB 2021/73 (ook) de Hoge Raad bindt, bepaalt dit namelijk (mede) het rechtskader voor de behandeling van beide beroepen in cassatie.

Het uitgangspunt: informele precedentwerking

Het uitgangspunt voor beslissingen van de Hoge Raad in belastingzaken is een stelsel van informele precedentwerking. Weliswaar hebben zijn beslissingen geen precedentwerking in de zin dat zij hem later steeds binden, maar toch acht hij zichzelf gebonden aan zijn beslissingen. Dit stelsel heeft een goede reden. Van de hoogste rechter mag worden verwacht dat hij niet lichtzinnig komt tot zijn beslissingen. Het mag dan ook worden aangenomen dat justitiabelen zich zullen richten naar zijn beslissingen. Het stelsel van informele precedentwerking dient dus het belang van de rechtszekerheid.31.De rechtszekerheid is niet ermee gediend dat de hoogste rechter zonder bijkomende omstandigheden terugkomt van een eerdere beslissing.

Het stelsel van informele precedentwerking geldt niet in alle gevallen. Het spreekt voor zich dat de Hoge Raad zich niet gebonden mag achten aan een eerdere beslissing als buiten redelijke twijfel is dat die beslissing in strijd is met het Unierecht. Hij doet dat dan ook niet. Ik wijs op HR BNB 2021/73, waarin de Hoge Raad is teruggekomen van zijn beslissing dat – kort gezegd – een bbi niet objectief vergelijkbaar is met een fbi alleen al doordat de bbi niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting.32.

Ook in dezelfde zaak mist een eerdere beslissing informele precedentwerking als zij in strijd met het Unierecht blijkt. Ik noem het arrest van 28 maart 200133.(HR BNB 2002/395). In geschil was de premieplicht ten aanzien van in Nederland tewerkgestelde werknemers die volgens geldige detacheringsverklaringen van de Duitse bevoegde autoriteit vielen onder de socialezekerheidsregeling van Duitsland. In de tweede cassatieronde oordeelt de Hoge Raad dat de werknemers niet aan de socialezekerheidsregeling van Nederland kunnen zijn onderworpen zolang de detacheringsverklaringen geldig zijn.34.Daarmee is hij teruggekomen van zijn oordeel in de eerste cassatieronde dat aan deze verklaringen niet het vertrouwen kan worden ontleend dat de belanghebbende geen premies is verschuldigd.35.Zoals HR BNB 2002/395 leert, is daarvoor redengevend dat het latere oordeel wél (en het eerdere oordeel níet) overeenstemt met een inmiddels gewezen arrest van het Hof van Justitie.36.

Het geval dat in deze procedure voorligt, onderscheidt zich van zulke gevallen waarin het buiten redelijke twijfel is dat een eerdere beslissing van de Hoge Raad in strijd is met het Unierecht. In dit geval draait het juist erom óf twijfelachtig is dat HR BNB 2021/73 daarmee in strijd is. Die vraag is zowel opgekomen bij de voorwaarde van de vervangende betaling als bij de dooruitdelingseis. De vraag is welke betekenis art. 27ge AWR heeft in zo’n geval, waarin tussen partijen (en de feitenrechters) verschil van inzicht bestaat of de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in overeenstemming is met het Unierecht. Voor het antwoord daarop beschouw ik art. 27ge AWR op zichzelf (zie 4.6-4.12) en in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie (zie 4.13-4.20).

De betekenis van art. 27ge AWR naar intern recht

Nadat de Hoge Raad een prejudiciële vraag van de rechtbank heeft beantwoord en partijen zich hebben kunnen uitlaten over de uitspraak van de Hoge Raad, beslist de rechtbank volgens art. 27ge AWR “met inachtneming van deze uitspraak”. Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing wanneer het gerechtshof een prejudiciële vraag voorlegt aan de Hoge Raad.37.Die bepaling is in werking getreden op 1 januari 2016 als onderdeel van de Overige fiscale maatregelen 2016.38.Tijdens de parlementaire behandeling van hetzelfde wetsontwerp is niet ingegaan op de mate waarin art. 27ge AWR de rechtbank of het gerechtshof bindt aan de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad. Evenmin is ingegaan op de mate waarin die bepaling de Hoge Raad aan zijn beslissing bindt.39.

De regeling voor het stellen van prejudiciële vragen in belastingzaken is goeddeels ontleend aan de regeling voor het stellen van dergelijke vragen in civiele zaken, die geldt sinds 1 juli 2012 en is neergelegd in art. 392 tot en met art. 395 Rv.40.De laatste regeling bevat een bepaling die nagenoeg geheel overeenkomt met art. 27ge AWR, namelijk art. 394(1) Rv. Voor zover thans van belang, bepaalt dit artikellid dat (tekst vanaf 1 maart 2017)41.:

“(…) de rechter [beslist, CE], nadat hij partijen de gelegenheid heeft gegeven zich schriftelijk over de uitspraak van de Hoge Raad uit te laten, met inachtneming van deze uitspraak.”

In de wetsgeschiedenis van dat artikellid is wel ingegaan op de mate waarin de Hoge Raad is gebonden aan de prejudiciële beslissing. Ik ga dan ook te rade bij deze wetsgeschiedenis.

In het algemene deel van de memorie van toelichting klinkt door dat prejudiciële beslissingen van de Hoge Raad informele precedentwerking hebben. Daarin wordt namelijk uiteengezet dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat hij terugkomt van een prejudicieel antwoord op een rechtsvraag, behalve onder bijzondere omstandigheden:42.

“(…) De Hoge Raad neemt een beslissing over de beantwoording van de vraag op basis van de feiten die de feitelijke rechter in zijn beslissing heeft vermeld en welke de Hoge Raad mogelijk nadien zijn gebleken. Denkbaar is dat indien de zaak in cassatie nogmaals aan de Hoge Raad wordt voorgelegd, de uiteindelijk vastgestelde feiten een ander licht op de zaak werpen. Dit betekent niet dat de uitspraak in de prejudiciële procedure moet worden bijgesteld of heroverwogen. Indien het om een antwoord op een zuivere rechtsvraag gaat leert de cassatierechtspraak dat de Hoge Raad in de regel niet geneigd is daarvan terug te komen. Het kan zijn dat deze rechtsvraag en het antwoord daarop daarom niet meer relevant is geworden voor de uitkomst van de zaak, maar, behoudens bij bijzondere omstandigheden, verzet de rechtszekerheid zich er tegen dat de Hoge Raad zijn antwoord bijstelt of heroverweegt.”

Het algemene deel van die memorie van toelichting vervolgt dat hetzelfde geldt voor een prejudicieel antwoord van de Hoge Raad op een gemengde vraag,43.dus een vraag die leidt tot een beslissing met zowel een feitelijk als een juridisch element:44.

“De vraag kan worden gesteld of dit anders is bij vragen die tot zogenaamde gemengde beslissingen leiden. Dit zijn vragen waarvan de beantwoording voor een belangrijk deel afhankelijk is van de gegeven feiten en omstandigheden (…). De prejudiciële procedure leent zich er echter bij uitstek voor dat de Hoge Raad met het oog op een praktische, efficiënte en zo mogelijk uniforme afwikkeling van de onderliggende veelheid aan zaken, meer algemene, richtinggevende uitgangspunten formuleert die bij die afwikkeling behulpzaam kunnen zijn. (…) De Hoge Raad wijst er in zijn advies op dat ook dan mag worden aangenomen dat de Hoge Raad, behoudens bijzondere omstandigheden, in een latere cassatieprocedure niet terugkomt van zijn antwoord. Hiermee is volgens de Hoge Raad de richting gegeven en ook dan verzet de rechtszekerheid er zich tegen daarvan terug te komen, temeer omdat de lagere rechters zich daarnaar hebben gericht.”

Daarnaast is in hetzelfde algemeen deel ingegaan op de vraag of de regeling voor het stellen van prejudiciële vragen in civiele zaken eraan in de weg staat dat de verwijzende rechter prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie. Dit is gedaan naar aanleiding van het daartoe strekkende advies van de Raad van State.45.Deze regeling staat volgens de regering niet in de weg aan het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, gelet op de voorrang van het Unierecht en het stelsel van rechterlijke samenwerking in de Europese Unie. Ik citeer:46.

“De in het voorstel gecreëerde mogelijkheid voor de rechter om een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad, staat geenszins in de weg aan de bevoegdheden ingevolge artikel 267 van het EU-Verdrag om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU. Een «interne» prejudiciële procedure kan hieraan volgens jurisprudentie van het EU-Hof niet in de weg staan. Zie in dit verband HvJEU C-188/10, 22-6-2010 (Aziz Melki e.a.). (…) Daarover zij verder opgemerkt dat inherent is aan de voorrang van het Unierecht en het stelsel van rechterlijke samenwerking in de EU dat de lagere rechter niet gebonden is aan de uitspraak van de Hoge Raad indien de lagere rechter twijfelt over de juistheid van de daarin gegeven uitleg van het Unierecht. Zie in dit verband HvJEU C-193/09, 5-10-2010 (Elchinov).”

De President van de Hoge Raad en de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad hebben op verzoek van de regering advies uitgebracht over het voorstel voor de civiele prejudiciële procedure.47.De regering verwijst ook naar dat advies (zie 4.9). Het advies noemt Europese rechtspraak als een bijzondere omstandigheid waaronder de Hoge Raad terugkomt van zijn prejudiciële antwoord:48.

“(…) Zoals de cassatierechtspraak leert zal de Hoge Raad in de regel niet geneigd zijn van zijn antwoord op een zuivere rechtsvraag (…) terug te komen. In zoverre weet hij zich, gezien zijn taak als hoogste rechter op het vlak van de rechtsvorming en de bewaking van de rechtseenheid, in beginsel wel degelijk aan zijn rechtsoordelen gebonden en dat zal niet anders zijn in het geval dat die oordelen zijn gegeven in de vorm van prejudiciële antwoorden. Het kan zijn dat het antwoord (…) niet meer relevant is geworden voor de uitkomst van de procedure. Maar de rechtszekerheid zal eraan in de weg staan dat de Hoge Raad van zijn antwoord terugkomt, tenzij daarvoor bijzondere redenen zouden bestaan, zoals bijvoorbeeld in het geval van inmiddels gewijzigde rechtspraak of Europese rechtspraak. (…)”

Blijkens de wetsgeschiedenis van art. 394(1) Rv is de wetgever ervan uitgegaan dat het prejudiciële antwoord van de Hoge Raad de verwijzende rechter niet bindt (onder meer) in het geval dat deze rechter twijfelt of dit antwoord in overeenstemming is met het Unierecht (zie 4.10). Het mag mijns inziens worden aangenomen dat art. 27ge AWR berust op dezelfde opvatting van de wetgever. Immers, de fiscale prejudiciële procedure is gemodelleerd naar de civiele prejudiciële procedure en volgens beide bepalingen beslist de verwijzende rechter “met inachtneming van” de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad (zie 4.7). Ik wend mij dan ook tot de rechtspraak van het Hof van Justitie voor het antwoord op de vraag of in dat geval de prejudiciële beslissing evenmin nog (langer) de Hoge Raad zelf bindt.

De betekenis van art. 27ge AWR in verhouding tot het Unierecht

Zoals bekend, mag – en soms moet – een nationale rechter volgens art. 267 VWEU een vraag over de uitleg van het Unierecht voorleggen aan het Hof van Justitie ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. Dit staat een nationale rechter van welke lidstaat dan ook niet meer vrij als nationaal recht erin voorziet dat het oordeel van een hogere nationale rechter hem bindt, ook al twijfelt de lagere rechter over de uitleg van het Unierecht. Zo’n beperking is niet zonder gevolg voor de bevoegdheid van het Hof van Justitie om dat recht uit te leggen en ook niet voor de uniforme toepassing daarvan.

Het wekt dan ook geen verbazing dat het Hof van Justitie niet heeft willen weten van zo’n beperking. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is Rheinmühlen I49.het eerste arrest waarin is beslist dat een nationale rechter zich mag (blijven) wenden tot het Hof van Justitie ongeacht het bindende oordeel van een hogere nationale rechter. Toen bleek dat Rheinmühlen goederen had geleverd naar lidstaten in plaats van naar derdelanden, besliste het Bundesfinanzhof tot terugbetaling van exportrestituties en verwees het geding naar het Hessische Finanzgericht. Deze rechter vroeg aan het Hof van Justitie of juist was dat Rheinmühlen slechts hoefde terug te betalen voor zover de restituties voor leveringen naar derdelanden die voor levering naar lidstaten overtroffen,50.zoals het Bundesfinanzhof had beslist. In het beroep tegen de verwijzingsbeslissing vroeg het Bundesfinanzhof of diens bindende beslissing de bevoegdheid van het Finanzgericht beperkt om prejudiciële vragen te stellen. Het Hof van Justitie oordeelt van niet51.en leidt dit af uit het toenmalige art. 177 EEG (thans: art. 267 VWEU):

“3 Overwegende dat de bepalingen van artikel 177 [EEG; CE] voor de nationale rechter dwingend recht zijn en, wat de tweede alinea betreft, hem bevoegd verklaren zich tot het Hof van Justitie te wenden met het verzoek uitspraak te doen op het punt van uitlegging (…);dat dit artikel de nationale rechterlijke instanties de bevoegdheid verleent (…) tot een prejudiciële verwijzing, zodra de rechter ambtshalve of op verzoek van partijen vaststelt dat zich in het geding ten gronde een in de eerste alinea bedoeld punt voordoet;dat hieruit volgt dat de nationale rechterlijke instanties de meest uitgebreide bevoegdheid bezitten zich tot het Hof van Justitie te wenden, indien zij menen dat een bij hen aanhangig geding vragen opwerpt welke een uitlegging (…) van bepalingen van Gemeenschapsrecht verlangen en ter zake waarvan zij een beslissing moeten nemen;4 Overwegende dat uit deze beschouwingen volgt dat een nationale rechtsregel, welke de niet in hoogste ressort rechtsprekende instanties bindt aan rechtsoordelen van de hoogste rechter, die instanties niet de bevoegdheid vermag te ontnemen aan het Hof van Justitie vragen te stellen inzake de uitlegging van het Gemeenschapsrecht waarop zodanig rechtsoordeel betrekking heeft;dat dit anders ware, indien de vragen van de niet in hoogste ressort rechtsprekende instantie materieel identiek zijn aan vragen welke reeds door de rechter in hoogste ressort zijn gesteld;dat daarentegen de niet in hoogste ressort rechtsprekende instantie vrij moet zijn zich met haar vragen tot het Hof van Justitie te wenden, indien zij meent dat het rechtsoordeel van de hoogste rechter haar tot een met het Gemeenschapsrecht strijdig vonnis zou kunnen brengen;dat, indien de niet in hoogste ressort rechtsprekende instanties zonder mogelijkheid van beroep op het Hof van Justitie gebonden zouden zijn, dit aan 's Hofs bevoegdheid om prejudiciële uitspraken te doen en aan de toepassing van het Gemeenschapsrecht op alle niveaus van de rechterlijke organisatie der Lid-Staten in de weg zou staan; (…).”

Uit Rheinmühlen I volgt dat een nationale rechter zich mag (blijven) wenden tot het Hof van Justitie met een vraag over de uitleg van het Unierecht, hoezeer ook het daarop betrekking hebbende oordeel van de hoogste rechter deze rechter bindt naar nationaal recht. Het is “anders”, aldus het Hof van Justitie in dit arrest, als zo’n vraag materieel identiek is aan een vraag die de hoogste rechter aan het Hof van Justitie heeft gesteld. Ik maak uit Rheinmühlen II op dat dit niet zozeer een uitzondering is, maar veeleer een nuancering. In dat arrest handhaafde het Hessische Finanzgericht de vraag of – kort gezegd – het een prejudiciële vraag mag stellen na vernietiging van diens uitspraak door het Bundesfinanzhof en terugwijzing van het geding. Daarop beslist het Hof van Justitie hetzelfde als in Rheinmühlen I, nadat het constateert dat deze vraag zakelijk identiek is aan die in dat arrest. Rheinmühlen II nuanceert dat arrest in zoverre dat een nationale rechter een materieel identieke vraag kan intrekken; zolang hij dit niet doet, moet het Hof van Justitie daarop antwoorden.52.

Het is inmiddels vaste rechtspraak dat een nationale rechter zich mag (blijven) wenden tot het Hof van Justitie ondanks het bindende oordeel van de hoogste rechter over de uitleg van het relevante Unierecht. Ik wijs op Elchinov53., waarnaar ook de memorie van toelichting bij het ontwerp voor de civiele prejudiciële procedure verwijst (zie 4.10).54.Daaraan voegt Elchinov toe dat een nationale rechter ten gunste van het prejudiciële antwoord van het Hof van Justitie op een vraag van deze rechter het andersluidende oordeel van de hoogste rechter naast zich neer moet leggen. Hetzelfde geldt voor een regel van nationaal recht die deze rechter bindt aan dat oordeel.55.Bij wijze van greep uit die vaste rechtspraak noem ik nog DP grup56., Interedil57., Križan58., DPP59., en RS60..

Weliswaar ziet deze rechtspraak op de bevoegdheid tot prejudiciële verwijzing van een nationale rechter wiens beslissingen volgens nationaal recht vatbaar zijn voor hoger beroep, maar het lijkt mij niet anders voor de hoogste rechter. Sterker nog, die rechtspraak geldt mijns inziens des te meer voor de hoogste rechter. Volgens art. 267 VWEU is deze rechter namelijk niet slechts bevoegd zich tot het Hof van Justitie te wenden maar (in beginsel) verplicht. Ik meen dan ook dat deze bepaling zich ertegen verzet dat een beslissing van die rechter ook hem zou binden, zelfs al twijfelt hij of deze beslissing in overeenstemming is met het Unierecht.

Ik vind steun voor dit standpunt in Melki en Abeli61., het andere arrest dat is aangehaald in de memorie van toelichting bij het ontwerp voor de civiele prejudiciële procedure (zie 4.10). Dat arrest gaat over de Franse regeling voor een prejudiciële beslissing van het Conseil constitutionnel op een vraag of een wettelijke bepaling grondwettig is. Deze regeling verplicht (onder meer) de Cour de Cassation zo’n vraag bij voorrang voor te leggen aan de constitutionele rechter, ook wanneer wordt aangevoerd dat een wettelijke bepaling niet in overeenstemming is met het Unierecht en daarom ongrondwettig is.62.De cassatierechter vraagt of art. 267 VWEU zich verzet tegen die regeling doordat zij hem belet de vraag of een wettelijke bepaling in strijd is met het Unierecht, zelf voor te leggen aan het Hof van Justitie. Na enkele vooropstellingen in punten 41-45 van Melki en Abdeli, waarin het Hof van Justitie onder meer verwijst naar de in 4.14 aangehaalde overwegingen van Rheinmühlen I, overweegt het als volgt:

“46 (…) In dat geval [waarin de Franse regeling aldus wordt uitgelegd dat de Conseil constitutionnel beoordeelt of de betrokken wet in overeenstemming is met het Unierecht, CE] zou de feitenrechter die de grondwettigheidsvraag toezendt, vóór die toezending noch uitspraak kunnen doen over de verenigbaarheid van de betrokken wet met het Unierecht, noch het Hof van Justitie een prejudiciële vraag over die wet kunnen stellen. Voorts zou die feitenrechter, ingeval de Conseil constitutionnel de betrokken wet in overeenstemming met het Unierecht acht, ook na de beslissing van de Conseil constitutionnel, die alle rechterlijke instanties bindt, geen prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie kunnen richten. Hetzelfde zou gelden wanneer het middel inzake ongrondwettigheid van een wettelijke bepaling wordt aangevoerd in een geding voor (…) de Cour de cassation.

47 Volgens deze uitlegging zou de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling ertoe leiden dat de nationale bestuursrechters en de gewone rechters noch vóór de toezending van een grondwettigheidsvraag noch, in voorkomend geval, na de beslissing van de Conseil constitutionnel over die vraag hun bevoegdheid kunnen uitoefenen of hun plicht kunnen nakomen, als voorzien in artikel 267 VWEU, om zich met prejudiciële vragen tot het Hof te wenden. Vastgesteld moet worden dat uit de in de rechtspraak ontwikkelde beginselen die in de punten 41 tot en met 45 van onderhavig arrest zijn weergegeven, volgt dat artikel 267 VWEU zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling als beschreven in de verwijzingsbeslissingen.”

Hieruit maak ik op dat de hoogste rechter zich moet blijven wenden tot het Hof van Justitie bij gerede twijfel over de uitleg van het Unierecht, ook al bindt de daarop betrekking hebbende prejudiciële beslissing van de constitutionele rechter deze hoogste rechter naar nationaal recht. De vraag dringt zich op of het nog ertoe doet dat de bindende prejudiciële beslissing afkomstig is van de constitutionele rechter en niet van de hoogste rechter. Het valt niet in te zien dat dit ertoe doet. In beide gevallen rust (bij gerede twijfel) een verwijzingsplicht op de hoogste rechter; daaraan kan de bindende prejudiciële beslissing niet afdoen. Ik merk nog op dat de beslissingen van een nationale rechter niet worden geacht vatbaar te zijn voor hoger beroep alleen al door het bestaan van een rechtsingang bij de constitutionele rechter.63.

Evenals Rheinmühlen I, behoort Melki en Albeli inmiddels tot het vaste oeuvre van het Hof van Justitie. Zonder volledig te willen zijn noem ik A64., Kernkraftwerke Lippe-Ems65.en Adusbef e.a.66..

Slotsom

Zoals gezegd (zie 4.12), mag worden aangenomen dat art. 27ge AWR berust op de opvatting van de wetgever dat de beslissing van de Hoge Raad op een prejudiciële vraag de verwijzende rechter niet (meer) bindt als deze rechter twijfelt of de beslissing in overeenstemming is met het Unierecht. Deze opvatting strookt met vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (zie 4.14 en 4.16). Dezelfde vaste rechtspraak brengt mijns inziens voorts mee dat ook de Hoge Raad zelf zich niet (langer) gebonden mag achten aan zijn eerdere beslissing bij gerede twijfel of zij in overeenstemming is met het Unierecht (zie 4.17-4.20). De betekenis van art. 27ge AWR voor deze zaak hangt dus ervan af of het buiten redelijke twijfel is dat HR BNB 2021/73 strookt met het Unierecht. Deze vraag valt samen met de materiële geschilpunten in deze zaak. Dat brengt mij bij één van die geschilpunten, en wel over de voorwaarde van de vervangende betaling. Ik behandel die kwestie hierna.

Volgens het nationale recht heeft een bbi niet een recht op teruggaaf van de te haren laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting, ook niet wanneer zij voldoet aan de (overige) voorwaarden van het fbi-regime. Een fbi heeft wél recht op zo’n teruggaaf volgens art. 10(2) van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst tot 1 januari 2007; Wet DB). In voorkomende gevallen brengt het Unierecht mee dat een bbi toch recht heeft op een teruggaaf op dezelfde wijze als een fbi. Uit HR BNB 2021/73 volgt dat daarvoor is vereist dat een bbi (a) voldoet aan de voorwaarden van het fbi-regime en (b) instemt met het doen van een vervangende betaling.67.

Eén van de voorwaarden van het fbi-regime is dat een fbi haar gehele voor uitdeling vatbare winst ter beschikking stelt van haar participanten naar evenredigheid van ieders belang in de fbi uiterlijk acht maanden na afloop van het desbetreffende jaar. Deze voorwaarde is te vinden in art. 28(2)b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst tot 1 januari 2007; Wet Vpb) in verbinding met het Besluit beleggingsinstellingen68.(tekst tot 1 januari 2007; Bbi) en is beter bekend als de dooruitdelingseis. Die eis is in geschil in deze zaak en komt aan bod in onderdeel 7.

De vervangende betaling is een teruggaafvermindering. Deze voorwaarde houdt in dat bbi’s die voldoen aan de voorwaarden van het fbi-regime, weliswaar recht hebben op teruggaaf van dividendbelasting die ten laste van hen is ingehouden, maar dat het bedrag van de teruggaaf wordt verminderd met dat van de vervangende betaling. Deze vermindering is gelijk aan het bedrag van de dividendbelasting die fbi’s moeten inhouden op de aan hun participanten ter beschikking gestelde winst.69.Dit bedrag wordt dus niet ‘betaald’. Het wordt onmiddellijk verrekend met het bedrag van de dividendbelasting dat is ingehouden ten laste van de bbi, zodat een bbi slechts een teruggaaf kan ontvangen waarop de vervangende betaling al in mindering is gebracht.

De vervangende betaling is in zoverre een vrijwillige voorwaarde dat een bbi ofwel instemt met het doen van deze betaling ofwel niet instemt daarmee.70.De vervangende betaling is ook een prealabele voorwaarde in de zin dat de vraag of een bbi ermee instemt, voorafgaat aan de vraag of de bbi voldoet aan de dooruitdelingseis en, zo niet, of deze eis verenigbaar is met het Unierecht.71.Dit betekent dat een bbi aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting als zij instemt met het doen van die betaling. Dan heeft zij ook belang bij de stelling dat het Unierecht zich verzet tegen de dooruitdelingseis. Het betekent verder dat een bbi niet aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting of belang heeft bij de stelling dat zij daarop aanspraak kan maken als zij niet instemt met het doen van de vervangende betaling. Hetzelfde geldt voor de stelling dat het Unierecht zich verzet tegen de aandeelhouderseisen.72.

In deze zaak spelen twee vragen over de voorwaarde van de vervangende betaling. De eerste vraag, die ik behandel in dit onderdeel 5, is of deze betaling plaatsvindt aan Nederland of niet. De andere vraag heeft betrekking op de grondslag van deze betaling en komt in onderdeel 6 aan bod.

Na Fidelity Funds en L Fund

Naar het oordeel van de Hoge Raad is de vervangende betaling een betaling aan Nederland. Dit oordeel is gegrond op punt 84 van Fidelity Funds73., dat gaat over een Deense regeling die in Denemarken gevestigde icbe’s wel, maar niet-ingezeten icbe’s niet vrijstelt van Deense bronheffing op dividend afkomstig van ingezeten vennootschappen. Het Hof van Justitie overweegt dat een minder beperkend alternatief dan de Deense regeling de interne samenhang van het Deense stelsel zou kunnen behouden. Dit alternatief is dat niet-ingezeten icbe’s in aanmerking kunnen komen voor dezelfde vrijstelling als ingezeten icbe’s onder de voorwaarde dat zij een belasting betalen die gelijk is aan die welke ingezeten icbe’s inhouden bij het doen van een verplichte minimumuitkering aan hun participanten:

“84 Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. (…)”

De Hoge Raad grondt zijn oordeel op de context van het oordeel van het Hof van Justitie in dit punt 84. Deze context is de beoordeling of het behoud van de samenhang van het belastingstelsel – fiscale coherentie – het verschil in behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten icbe’s kan rechtvaardigen. In HR BNB 2021/73 overweegt hij namelijk:

“5.4.4 (…) Aangezien het Hof van Justitie dit oordeel heeft gegeven in het kader van zijn onderzoek of het behoud van de interne samenhang van het Deense belastingstelsel de beperking kon rechtvaardigen, is het buiten redelijke twijfel dat de vervangende betaling waarop het Hof van Justitie in het arrest Fidelity Funds doelt, een betaling is aan Denemarken. Uit het arrest Fidelity Funds volgt daarom dat de vervangende betaling een betaling is aan Nederland (…).”

Die context voert (ook) mij tot de voorlopige uitleg van punt 84 dat het Hof van Justitie doelt op een betaling aan Denemarken en – in het verlengde daarvan – dat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland. Hoewel de Hoge Raad in HR BNB 2021/73 niet verwijst naar een specifieke overweging in Fidelity Funds, heeft hij deze uitleg denkelijk gebaseerd op de tekst van punt 84 van dat arrest. Zoals de Rechtbank overweegt,74.gaat het namelijk over “de interne samenhang” van “dit stelsel”, dus het Deense stelsel dat aan de orde in Fidelity Funds.

Onlangs heeft het Hof van Justitie arrest gewezen in L Fund75.. Dit arrest gaat over een Duitse regeling voor gespecialiseerde vastgoedfondsen. Niet-ingezeten fondsen zijn in Duitsland beperkt vennootschapsbelastingplichtig voor inkomsten uit Duits onroerend goed. Hun niet- ingezeten participanten worden niet betrokken in enige heffing van Duitse (bron)belasting.76.Daarmee waarborgt Duitsland zijn heffingsrecht als situsstaat door inkomsten uit onroerend goed in Duitsland te belasten op het niveau van het fonds.77.Daarentegen zijn ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen vrijgesteld van vennootschapsbelasting in Duitsland. Deze vrijstelling dient ertoe inkomsten uit Duits onroerend goed slechts eenmaal te belasten, namelijk bij de participanten in die fondsen. Hun niet-ingezeten participanten worden belast alsof zij direct beleggen in Duits onroerend goed doordat de inkomsten daaruit rechtstreeks worden toegerekend (naar evenredigheid van ieders belang in het fonds), terwijl de fondsen daarop een Duitse bronbelasting inhouden te hunnen laste.78.Ook daarmee waarborgt Duitsland zijn heffingsrecht als situsstaat.79.Er geldt ook een inhoudingsplicht ten aanzien van ingezeten participanten, maar dan op dividend dat de fondsen uitkeren dan wel worden geacht uit te keren aan hen.80.Anders dan bij niet-ingezeten fondsen, verplaatst Duitsland dus bij ingezeten fondsen de heffing van het niveau van het fonds naar dat van de participanten.

In L Fund gaat het Hof van Justitie veronderstellenderwijs ervan uit dat een rechtstreeks verband bestaat tussen, enerzijds, de vrijstelling voor in Duitsland gevestigde fondsen en, anderzijds, de rechtstreekse toerekening aan hun niet-ingezeten participanten en de belastingheffing van hun ingezeten participanten.81.Toch rechtvaardigt het behoud van de samenhang van het Duitse belastingstelsel niet het verschil in behandeling met niet-ingezeten fondsen omdat een minder beperkend alternatief bestaat voor hen. Het Hof van Justitie overweegt namelijk dat:

“74 (…) de interne samenhang van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingstelsel [ook zou, CE] kunnen worden gehandhaafd indien niet-ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling van vennootschapsbelasting, mits de Duitse belastingdienst zich er met volledige medewerking van deze fondsen van vergewist dat de beleggers in die fondsen een belasting betalen die gelijk is aan die waaraan de beleggers in een ingezeten gespecialiseerd vastgoedfonds zijn onderworpen. Indien dergelijke niet-ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen alsdan deze vrijstelling konden genieten, zou er sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling (zie in die zin (…) [Fidelity Funds, CE] (…), punt 84).”

Het kan niet anders dan dat punt 74 van L Fund hetzelfde uitdrukt als punt 84 van Fidelity Funds, nu het Hof van Justitie in dit punt 74 verwijst naar die overweging. Zoals de context en tekst van punt 84 van Fidelity Funds mij voeren tot de voorlopige uitleg dat het doelt op een betaling aan Denemarken, zo ook voeren de context en tekst van punt 74 van L Fund tot eenzelfde uitleg met betrekking tot Duitsland. Dit is mijn voorlopige uitleg van Fidelity Funds en L Fund, die – zo benadruk ik – alleen is gegrond op één contextueel en één tekstueel aanknopingspunt voor de opvatting dat de vervangende betaling een betaling aan Nederland is.

De twijfel van het Hof

Het Hof ziet aanknopingspunten voor een tegengestelde uitleg, waarbij de belastingheffing in de lidstaat van vestiging van een bbi van belang is. Volgens deze uitleg komt het minder beperkende alternatief van punt 84 van Fidelity Funds erop neer dat niet-ingezeten icbe’s in aanmerking kunnen komen voor dezelfde vrijstelling als ingezeten icbe’s mits – kort gezegd – zij in hun lidstaat van vestiging een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde icbe’s moeten inhouden. Volgens die redenering vindt überhaupt geen vervangende betaling plaats. Ik merk op dat het Hof uitspraak heeft gedaan vóór het wijzen van het arrest in L Fund. Ik vat de aanknopingspunten die het Hof voor zijn uitleg ziet, samen als volgt:

1. uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt niet onomwonden dat fiscale coherentie vereist dat hetzelfde belastingstelsel het belastingvoordeel verleent en dit voordeel compenseert met een daarmee rechtstreeks verband houdende heffing;

2. de bronstaat kan een bbi niet verplichten tot het inhouden van bronbelasting op dividend dat de bbi uitkeert aan haar participanten, wat inherent is aan de keuze van de bronstaat in het binnenlandse geval de heffing te verplaatsen van het fonds naar zijn participanten;

3. in zijn conclusie voor Köln-Aktienfonds Deka legt A-G Pitruzella punt 84 van Fidelity Funds aldus uit dat de heffing van belasting in de lidstaat van vestiging van een bbi van belang is; en

4. in zijn verwijzingsbeslissing voor L Fund legt het Bundesfinanzhof dit punt 84 op dezelfde wijze als A-G Pitruzella uit.

Achtereenvolgens ga ik in op elk van deze aanknopingspunten. Ik start eerst met de vraag of het verlenen en compenseren van een belastingvoordeel moet plaatsvinden binnen dezelfde jurisdictie voor het slagen van een beroep op fiscale coherentie.

1. Eén en hetzelfde belastingstelsel?

Naar het oordeel van het Hof kan uit de rechtspraak van het Hof van Justitie niet zonder meer worden afgeleid dat fiscale coherentie noodzakelijkerwijs een verband vergt tussen een belastingvoordeel en de compensatie van dat voordeel door een heffing binnen dezelfde jurisdictie.82.Het Hof gaat dus ervan uit dat deze rechtspraak openlaat of fiscale coherentie een rechtvaardigingsgrond vormt alleen indien dezelfde jurisdictie én het belastingvoordeel verleent én dit voordeel compenseert met een daarmee rechtstreeks verband houdende heffing. Als deze rechtspraak dit openlaat, dwingt de context van punt 84 van Fidelity Funds niet tot een uitleg waarin het Hof van Justitie doelt op een betaling aan Denemarken. Dan is (ook) een uitleg waarin het doelt op de heffing van belasting in de lidstaat van vestiging van een bbi verenigbaar met deze overweging. Dit geldt dan ook voor punt 74 van L Fund. In zo’n uitleg zou een bbi recht hebben op teruggaaf van dividendbelasting als zij in de lidstaat van vestiging een belasting betaalt die gelijk is aan de dividendbelasting die een fbi moet inhouden ten laste van haar participanten.83.

EMS: in beginsel één en hetzelfde belastingstelsel

Anders dan het Hof, meen ik dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie het beginsel volgt dat een beroep op fiscale coherentie moet worden beoordeeld aan de hand van één en hetzelfde belastingstelsel. Dit beginsel volgt namelijk uit Emerging Market Series of DFA Investment Trust Company (EMS)84.. Ik citeer (en cursiveer):

“94 (…) Het onderzoek naar de grond van de samenhang van het belastingstelsel vereist echter in beginsel een onderzoek aan de hand van een en hetzelfde belastingstelsel.”

EMS gaat over een Poolse regeling die dividend afkomstig van in Polen gevestigde vennootschappen belast met vennootschapsbelasting bij niet-ingezeten fondsen maar vrijstelt bij ingezeten fondsen.85.Punt 94 betreft de vraag of deze regeling überhaupt coherent is en dus niet erop of zij verder gaat dan nodig is voor coherentie. Het Hof van Justitie beslist dat die regeling incoherent is reeds omdat zij de vrijstelling niet ervan afhankelijk maakt dat ingezeten fondsen dividend opnieuw uitdelen en dat heffing bij hun participanten de vrijstelling kan compenseren.86.Punt 94 dient ter verwerping van een stelling van de Duitse regering.87.Zij stelt dat de eventuele samenhang van het belastingstelsel moet worden beoordeeld aan de hand van de diverse fasen van belastingheffing – dus: bij het fonds en zijn participanten – in gevallen met een in een derde staat gevestigd beleggingsfonds. Dan moet worden aangenomen dat dividend dat zo’n fonds uitdeelt, belandt bij participanten in dezelfde derde staat (of nog een andere staat). Het Hof van Justitie verwerpt die stelling in punt 94 van EMS.88.

Weliswaar concentreert de stelling van de Duitse regering zich op beleggingsfondsen in derde staten, maar punt 94 is daartoe niet beperkt. Integendeel, het is vervat in algemene termen. Het ligt blijkbaar zozeer ten grondslag aan de rechtspraak van het Hof van Justitie dat deze overweging zelfs spreekt over een beginsel dat een beroep op fiscale coherentie wordt beoordeeld aan de hand van één en hetzelfde belastingstelsel.89.Ik ga dan ook ervan uit dat punt 94 van EMS uitdrukking geeft aan een beginsel: behoudens bijzondere omstandigheden, slaagt een beroep op fiscale coherentie alleen indien één en hetzelfde belastingstelsel zowel het belastingvoordeel verleent als dit voordeel compenseert met een rechtstreeks daarmee verband houdende heffing. Ik kom nog terug op de bijzondere omstandigheden (zie 5.23).

In dezelfde richting wijst punt 113 van de conclusie van A-G Mengozzi voor EMS, waarnaar punt 94 van EMS verwijst. De A-G verwerpt deze stelling eveneens onder verwijzing naar een beginsel dat dit onderzoek moet worden verricht aan de hand van één en hetzelfde belastingstelsel (cursiveringen CE):

113 (…) [De stelling van de Duitse regering brengt mee, CE] dat de samenhang van een dergelijke belastingregeling van een lidstaat ongeacht het doel dat deze wetgeving nastreeft, in alle gevallen afhankelijk is van het onderzoek van het belastingstelsel dat op deze deelnemers in hun lidstaat van fiscale vestiging van toepassing is. Vanuit dit oogpunt zou dit betoog leiden tot een ontaarding van het onderzoek naar de grond van samenhang van het belastingstelsel van een lidstaat, omdat dit onderzoek in beginsel moet worden gedaan met het oog op een en hetzelfde belastingstelsel.

Fidelity Funds: toepassing van het beginsel van EMS

Voor zover ik heb kunnen nagaan, is punt 94 van EMS niet aangehaald in latere rechtspraak van het Hof van Justitie. Wel heeft A-G Mengozzi het aangehaald in een latere conclusie, nota bene die voor Fidelity Funds. Bij de behandeling van het beroep van de Deense regering op fiscale coherentie stelt hij onder meer voorop:90.

“69. (…) Voorts moet de grond van het behoud van de samenhang van het belastingstelsel worden onderzocht uit het oogpunt van een en hetzelfde belastingstelsel.35”

“35 Zie (…) [EMS, CE] (C‑190/12, EU:C:2014:249, punt 94).”

Dit betekent dat A-G Mengozzi in deze conclusie ervan is uitgegaan dat coherentie bestaat uitsluitend indien één en hetzelfde Deense stelsel de vrijstelling van Deense bronbelasting voor in Denemarken gevestigde icbe’s compenseert met een daarmee rechtstreeks verband houdende heffing van Deense belasting van de participanten in die icbe’s (punt 79). Het betekent mijns inziens ook dat de A-G in punt 80 van die conclusie ervan is uitgegaan dat niet-ingezeten icbe’s dezelfde vrijstelling van Deense bronbelasting niet mag worden geweigerd wanneer zij aan Denemarken een belasting betalen die gelijk is aan de Deense belasting ten aanzien van de participanten in Deense icbe’s. Dit behoudt immers coherentie binnen één en hetzelfde Deense stelsel.

In punt 84 van Fidelity Funds verwijst het Hof van Justitie naar punt 80 van de conclusie van A-G Mengozzi (zie 5.6). Het is dus niet alleen zo dat de uitleg van dit punt 84 die inhoudt dat het Hof van Justitie doelt op een betaling aan Denemarken, strookt met de context en de tekst daarvan. Die uitleg strookt voorts met een beginsel in de rechtspraak van het Hof van Justitie dat coherentie wordt beoordeeld aan de hand van één en hetzelfde belastingstelsel. De verwijzing naar punt 80 van de conclusie van de A-G impliceert dat het Hof van Justitie in punt 84 daadwerkelijk is uitgegaan van dezelfde opvatting als zijn A-G, en wel dat het doen van een betaling aan Denemarken niet-ingezeten icbe’s toegang verschaft tot dezelfde vrijstelling als ingezeten icbe’s.

Het zou kunnen dat het Hof van Justitie ondanks die verwijzing is uitgegaan van een andere opvatting. Dan zie ik twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is dat het is ‘omgegaan’. Dan zou het Hof van Justitie de opvatting dat coherentie in beginsel moet bestaan binnen hetzelfde belastingstelsel, hebben verlaten voor de opvatting dat coherentie steeds althans vaker dan voorheen kan bestaan tussen twee (of meer) belastingstelsels. Dit ligt zeker niet in de rede. Ten eerste, Fidelity Funds dwingt niet ertoe de eerste opvatting te verlaten. Naar het oordeel van het Hof van Justitie bestaat immers in beginsel een rechtstreeks verband tussen de vrijstelling van bronbelasting voor ingezeten icbe’s en de daaropvolgende heffing bij hun participanten ter zake van een verplichte minimumuitkering, maar is weigering van deze vrijstelling voor niet-ingezeten icbe’s onevenredig voor de fiscale coherentie van het Deense stelsel.91.Dit oordeel dwingt niet tot een keuze tussen de eerste opvatting of de tweede. Ten tweede, als het Hof van Justitie toch heeft gekozen voor de tweede opvatting, dan mag worden aangenomen dat het dit zou expliciteren. Dat geldt mijns inziens vooral wanneer zijn oordeel niet dwingt tot zo’n keuze.92.In Fidelity Funds lees ik echter niet dat nadrukkelijk de opvatting is aanvaard dat coherentie (voortaan) kan bestaan tussen twee (of meer) belastingstelsels. Ik ga dan ook niet ervan uit dat het Hof van Justitie in dat arrest die opvatting heeft aanvaard.

Het alternatief is dat het Hof van Justitie niet een andere opvatting heeft aanvaard, maar een uitzondering op het bestaande beginsel dat coherentie moet bestaan binnen één en hetzelfde belastingstelsel. Om dezelfde twee redenen als vermeld in 5.22 ligt ook dit zeker niet in de rede. Daarom ga ik ook niet ervan uit dat in Fidelity Funds zo’n uitzondering is aanvaard.

L Fund: opnieuw toepassing van het beginsel van EMS

Aangezien het beginsel dat coherentie moet bestaan binnen hetzelfde belastingstelsel in Fidelity Funds niet is verlaten of daarin een uitzondering is aanvaard, ga ik verder ervan uit dat het ook nog geldt na L Fund, gegeven de verwijzing in punt 74 van L Fund naar punt 84 van Fidelity Funds (zie 5.10-5.11). Ik vind daarvoor steun in hoe het Hof van Justitie in L Fund het beroep op fiscale coherentie van de Duitse regering beoordeelt.93.Niettegenstaande nader onderzoek door het Bundesfinanzhof, gaat het Hof van Justitie veronderstellenderwijs ervan uit dat de belastingheffing bij participanten in ingezeten fondsen de vrijstelling voor die fondsen compenseert:

"70 In dit verband moet worden opgemerkt dat de vrijstelling (…) weliswaar niet uitdrukkelijk afhankelijk is gesteld van de voorwaarde dat de belastingheffing bij de beleggers van het fonds het mogelijk maakt deze vrijstelling te compenseren, maar dat een dergelijk rechtstreeks verband niettemin uit het betrokken belastingstelsel kan worden afgeleid.

71 Het staat aan de verwijzende rechter, die er als enige toe bevoegd is het nationale recht uit te leggen, om uit te maken of de rechtstreekse toerekening van onroerende inkomsten aan niet-ingezeten beleggers en de belastingheffing bij de ingezeten beleggers van ingezeten fondsen, de aan die fondsen verleende vrijstelling compenseert. Die rechter dient in het bijzonder na te gaan of die beleggers systematisch worden belast en niet voor vrijstelling van die belasting in aanmerking kunnen komen.”

Hieruit volgt dat het Hof van Justitie is uitgegaan van één en hetzelfde Duitse belastingstelsel bij de beoordeling van het beroep op fiscale coherentie. Immers, volgens punt 70 kan een rechtstreeks verband tussen de vrijstelling voor ingezeten fondsen en de heffing bij hun participanten worden afgeleid uit “het betrokken belastingstelsel”, dus het Duitse. Het volgt ook uit de in punt 71 vervatte suggestie aan het Bundesfinanzhof om het bestaan van zo’n verband te beoordelen aan de hand van diens uitleg van het Duitse recht.

Die suggestie houdt in dat het Bundesfinanzhof “in het bijzonder” nagaat of participanten in ingezeten fondsen systematisch worden belast en niet in aanmerking kunnen komen voor vrijstelling “van die belasting”. Ter zitting van de Hoge Raad heeft belanghebbende betoogd dat hieruit volgt dat een beroep op fiscale coherentie niet kan slagen, indien het systeem op zichzelf al niet coherent is doordat heffing niet is gewaarborgd in binnenlandse situaties. Hij acht heffing in binnenlandse situaties niet gewaarborgd binnen het Nederlandse systeem omdat het (ook) bij participanten in een fbi voorziet in mogelijkheden voor teruggaaf of vrijstelling van dividendbelasting. Daarom kan Nederland zich niet met succes beroepen op fiscale coherentie.94.

Het is (mij) niet geheel duidelijk wat het Hof van Justitie tot uitdrukking heeft willen brengen met de suggestie dat het Bundesfinanzhof onderzoekt of participanten in ingezeten fondsen systematisch worden belast en niet in aanmerking kunnen komen voor vrijstelling. Ook ontgaat het mij waarop “die belasting” in taalkundig opzicht terugslaat in punt 71 van L Fund.95.Ik ga ervan uit dat het verwijst naar zowel de wijze waarop ingezeten participanten in zulke fondsen worden betrokken in de heffing van Duitse belasting als die waarop niet-ingezeten participanten in zulke fondsen worden betrokken in die heffing. Een andere lezing strookt immers niet met de suggestie aan het adres van de daartoe bevoegde Duitse rechter om het Duitse recht uit te leggen.

Daarvan uitgaande, memoreer ik dat in elk geval bepaalde ingezeten participanten in aanmerking kunnen komen voor vrijstelling van Duitse belasting voor inkomsten uit in Duitsland gevestigde fondsen. Dit zijn alle andere ingezeten fondsen: elk beleggingsfonds dat is gevestigd in Duitsland komt evenals een gespecialiseerd vastgoedfonds, zoals L Fund, in aanmerking voor vrijstelling van Duitse vennootschapsbelasting, ook al is het beleggingsfonds niet een gespecialiseerd vastgoedfonds.96.Anders gezegd, het Duitse systeem voorziet in de mogelijkheid van vrijstelling voor een ingezeten fonds dat participeert in een ander ingezeten fonds. Het Hof van Justitie heeft in L Fund deze mogelijkheid van vrijstelling niet gemist. Immers, punt 24 van L Fund spreekt over een vrijstelling van vennootschapsbelasting voor “binnenlandse” fondsen in het algemeen en niet slechts voor binnenlandse gespecialiseerde vastgoedfondsen.

Gelet daarop, kan mijns inziens bezwaarlijk worden aangenomen dat het Hof van Justitie met zijn suggestie aan het Bundesfinanzhof ervan is uitgegaan dat een rechtstreeks verband tussen vrijstelling van een ingezeten fonds en heffing bij de participanten in zo’n fonds ontbreekt alleen al door de mogelijkheid van vrijstelling voor enige participant in een ingezeten fonds. Als het Hof van Justitie daarvan is uitgegaan, heeft het namelijk niet hoeven suggereren dat het Bundesfinanzhof onderzoekt of het Duitse systeem voorziet in de mogelijkheid van vrijstelling voor enige participant in een ingezeten fonds. Daarin voorziet het Duitse systeem, in elk geval wanneer een ingezeten fonds participeert in een ander ingezeten fonds. Dan is zijn suggestie aan het Bundesfinanzhof zinledig.

Daarbij komt nog het volgende. Stel dat de enkele mogelijkheid van vrijstelling voor enige participant in een in Duitsland gevestigd fonds in de weg staat aan een rechtstreeks verband tussen vrijstelling voor een ingezeten fonds en heffing bij de participanten in zo’n fonds. Dit betekent dat in het Duitse systeem, dat de heffing verplaatst van het niveau van het fonds naar dat van de participanten, zo’n rechtstreeks verband ontbreekt juist doordat het ook de heffing verplaatst wanneer de participant een ander ingezeten fonds is. Het betekent dat het Duitse systeem om het niveau van de heffing te verplaatsen inconsistent wordt geacht alleen al omdat het consistent nogmaals het niveau van de heffing verplaatst wanneer een ander ingezeten fonds participeert. Het komt mij voor dat dit resultaat zichzelf veroordeelt.

Daarom meen ik dat punt 71 van L Fund geen steun biedt aan de opvatting van belanghebbende dat de enkele mogelijkheid voor teruggaaf of vrijstelling bij participanten in een fbi een succesvol beroep op fiscale coherentie belet. Overigens merk ik op dat deze opvatting mijns inziens op enigszins gespannen voet staat met zijn opvatting over de dooruitdelingseis. Daarop kom ik terug in onderdeel 7 (zie 7.23).

Tussenconclusie

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt onomwonden dat fiscale coherentie vergt dat één en hetzelfde belastingstelsel zowel het belastingvoordeel verleent als dit voordeel compenseert met een daarmee rechtstreeks verband houdende heffing. Dit is een beginsel in deze rechtspraak, zoals EMS leert (zie 5.17-5.18). Het beginsel is toegepast in Fidelity Funds (zie 5.21-5.23). Het is (dus) ook toegepast in L Fund (zie 5.24-5.25). Dit een en ander vormt een additioneel aanknopingspunt voor een zodanige uitleg van Fidelity Funds en L Fund dat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland.

Ik vervolg met een ander aanknopingspunt dat het Hof ziet voor een tegengestelde uitleg. Dit is de omstandigheid dat de bronstaat bbi’s niet kan verplichten tot het inhouden van bronbelasting ten laste van hun participanten.

2. (Geen) inhoudingsplicht ten laste van buitenlandse participanten

Naar het oordeel van het Hof kan punt 84 van Fidelity Funds erop doelen dat de heffing van belasting in de lidstaat van vestiging van niet-ingezeten icbe’s van belang is. Deze uitleg vindt volgens het Hof steun in punt 62 daarvan. Als de laatste overweging in ogenschouw wordt genomen bij de uitleg van punt 84, kan naar zijn oordeel worden verdedigd dat het Hof van Justitie het inherent acht aan de keuze van Denemarken om bij ingezeten icbe’s de heffing te verplaatsen van het niveau van het fonds naar dat van zijn participanten, dat Denemarken niet-ingezeten icbe’s niet kan verplichten een bronbelasting in te houden ten laste van hun participanten.97.Deze uitleg vindt naar zijn oordeel ook steun in punt 70 van AllianzGI-Fonds AEVN98., dat een vergelijkbare overweging bevat als punt 62 van Fidelity Funds.99.

Fidelity Funds en AllianzGI-Fonds AEVN

Gemakshalve citeer ik de overwegingen van Fidelity Funds en AllianzGI-Fonds AEVN waarop het Hof zich baseert. Punt 62 van het eerste arrest luidt:

“62 Het staat vast dat het Koninkrijk Denemarken bij niet-ingezeten deelnemers geen belasting kan heffen over dividenden die worden uitgekeerd door niet-ingezeten icbe’s. Dat zulks niet mogelijk is, strookt evenwel met de logica van de verplaatsing van het niveau waarop belasting wordt geheven, van het vehikel naar de aandeelhouder.”

Punt 70 van het tweede arrest luidt:

“70 Het is juist dat de Portugese Republiek niet-ingezeten aandeelhouders niet kan belasten over dividenden die door niet-ingezeten icb’s worden uitgekeerd, (…). Een dergelijke onmogelijkheid strookt echter met de logica van de verplaatsing van het niveau waarop belasting wordt geheven, van het vehikel naar de aandeelhouder daarvan (zie naar analogie (…) [Fidelity Funds, CE] (…), punt 62).”

Het is duidelijk dat het Hof van Justitie in beide arresten hetzelfde bedoelt uit te drukken, gegeven de verwijzing in punt 70 van het tweede arrest naar punt 62 van het eerste arrest. Het wordt mij alleen niet helemaal duidelijk wat het daarin uitdrukt.100.In dit verband leidt Scherleitner uit Fidelity Funds af dat een lidstaat weliswaar heeft te aanvaarden dat het buitenlandse participanten in een bbi niet kan belasten. Maar dit wil nog niet zeggen dat de lidstaat moet accepteren dat de bbi niet een belasting betaalt. Zoals hij het uitdrukt, kan noch de lidstaat noch een bbi de kersen plukken:101.

“Stated differently, the court demands consistency which means that the Member States waiving their right to tax resident funds for exercising it at the level of the shareholders must (i) uphold this logic for foreign funds and (ii) must accept that it then cannot tax the foreign shareholder in the foreign fund. In blunt terms, for the sake of maximizing tax revenue, Member States cannot cherry-pick on which level (fund or shareholder) it imposes the tax. Instead, it has to select one and live with the consequences. At the same time, it can demand that the foreign fund pays a tax in the event that this is also what resident funds need to do for receiving the exemption. Thus, there cannot be any cherry-picking on this side either.”

Wederom L Fund

L Fund bevat een vergelijkbare overweging als Fidelity Funds en AllianzGI-Fonds AEVN, maar zij is uitgebreider en ik meen daardoor duidelijker. Ik herhaal op deze plaats dat Duitsland zijn heffingsrecht als situsstaat effectueert (zie 5.9). Dat dit heffingsrecht toekomt aan Duitsland is de heersende leer onder de lidstaten van de OESO.102.Het is te vinden in het belastingverdrag Duitsland-Luxemburg dat van kracht was in de periode van 2008 tot en met 2010, waarover L Fund gaat.103.Ook dat belastingverdrag bepaalt dat dit heffingsrecht toekomt aan de situsstaat.104.Zoals het Bundesfinanzhof overweegt in zijn verwijzingsbeslissing, effectueert de Duitse regeling dat heffingsrecht doordat inkomsten uit Duits onroerend goed eenmaal worden belast. Dit gebeurt bij ingezeten fondsen op het niveau van hun participanten (rechtstreekse toerekening aan niet-ingezeten participanten en verplichte inhouding bij ingezeten participanten). Het gebeurt bij niet-ingezeten fondsen op het niveau van dergelijke fondsen (beperkte belastingplicht).105.

De vergelijkbare overweging maakt deel uit van het onderzoek van het Hof van Justitie of een niet-ingezeten fonds en een ingezeten fonds zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden. Het oordeelt – onder verwijzing naar punt 70 van AllianzGI-Fonds AEVN – dat beiden zich in zo’n situatie bevinden.106.Dit oordeel is gegrond op de volgende overwegingen:

“58 Ten eerste moet worden opgemerkt dat een niet-ingezeten gespecialiseerd vastgoedfonds ook in Duitsland gevestigde beleggers kan hebben, over wier inkomsten de Bondsrepubliek Duitsland haar heffingsbevoegdheid kan uitoefenen. Vanuit dit oogpunt bevindt een niet-ingezeten vastgoedfonds zich in een situatie die objectief vergelijkbaar is met die van een ingezeten gespecialiseerd vastgoedfonds (zie in die zin [AllianzGI-Fonds AEVN, CE], punt 69 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

59 Ten tweede bevinden ingezeten en niet-ingezeten fondsen zich in een vergelijkbare situatie wat betreft de doelstelling van het transparantiebeginsel, te weten de gelijke behandeling van directe beleggingen en beleggingen via een beleggingsfonds te waarborgen. Om deze doelstelling te bereiken, worden de onroerende inkomsten van ingezeten fondsen immers enkel op het niveau van de beleggers belast.

60 Ten derde kan de doelstelling om het niveau van belastingheffing te verschuiven van het fonds naar de belegger ook worden bereikt met betrekking tot niet-ingezeten fondsen, door de (…) vrijstelling van vennootschapsbelasting afhankelijk te stellen van de belastingheffing van de beleggers in deze fondsen. De Bondsrepubliek Duitsland kan beleggers die niet in Duitsland zijn gevestigd weliswaar niet belasten, doch een dergelijke onmogelijkheid strookt met de logica van het verschuiven van het niveau van belastingheffing van het fonds naar de belegger.”

In punt 60 neemt het Hof van Justitie in aanmerking dat Duitsland bij een niet-ingezeten fonds zijn heffingsrecht als situsstaat niet kan waarborgen met een bronbelasting ten laste van niet-ingezeten participanten. Dat kan en doet Duitsland wel met zo’n bronbelasting bij een ingezeten fonds. Maar dit verschil doet volgens het Hof van Justitie niet ertoe; desondanks bevinden volgens punt 59 niet-ingezeten fondsen zich in een objectief vergelijkbare situatie als ingezeten fondsen. Dit is het gevolg van het doel van de Duitse regeling om inkomsten uit Duits onroerend goed alleen te belasten op het niveau van de participanten, hoezeer ook Duitsland ingezeten fondsen wel maar niet-ingezeten fondsen niet kan verplichten tot het inhouden van een Duitse bronbelasting ten laste van niet-ingezeten participanten.

Blijkbaar is redengevend daarvoor dat Duitsland een gelijke behandeling tussen belegging via een fonds en directe belegging ook kan bereiken bij niet-ingezeten fondsen, zoals volgt uit punt 60. In plaats van een beperkte vennootschapsbelastingplicht ter zake van inkomsten uit Duits onroerend goed, kan Duitsland zulke fondsen evenals ingezeten fondsen vrijstellen van vennootschapsbelasting, maar dan wel onder een voorwaarde die ziet op de belastingheffing van hun participanten. De vraag is of deze voorwaarde ziet op hun belastingheffing in Duitsland als situsstaat of in de lidstaat van vestiging van het desbetreffende niet-ingezeten fonds.

Punt 60 verwijst niet met zoveel woorden naar de belastingheffing in een andere lidstaat dan Duitsland. Het spreekt slechts over “de belastingheffing” van participanten in niet-ingezeten fondsen. Dit sluit belastingheffing in Duitsland in, althans dit sluit het niet uit. Daarop wijst ook dat punt 60 wel met zoveel woorden verwijst naar “de beleggers”. Daaronder vallen zowel binnen als buiten Duitsland gevestigde participanten in niet-ingezeten fondsen. Zoals punt 58 uitdrukt, is Duitsland sowieso heffingsbevoegd ten aanzien van in Duitsland gevestigde participanten.

Belangrijker is mijns inziens de samenhang tussen punten 59 en 60. Daaruit begrijp ik dat het Hof van Justitie het niet kan rijmen met het doel van de Duitse regeling wanneer niet-ingezeten fondsen worden belast, terwijl er voor hen een minder beperkend alternatief is dat dit doel ook bereikt. Dit doel is een gelijke behandeling tussen belegging via een fonds en directe belegging door inkomsten uit Duits onroerend goed eenmaal te belasten. Met andere woorden, dit doel is het effectueren van het heffingsrecht van Duitsland als situsstaat. Het bereikt dat doel bij ingezeten fondsen door de heffing van Duitse belasting te verplaatsen van het niveau van het fonds naar dat van de participanten. In punten 59 en 60 brengt het Hof van Justitie in wezen tot uitdrukking dat Duitsland datzelfde doel kan bereiken bij niet-ingezeten fondsen op vergelijkbare wijze als bij ingezeten fondsen. Dat kan dus door ook bij niet-ingezeten fondsen de heffing van Duitse belasting te verplaatsen van het niveau van het fonds naar dat van de participant. Ook dan kan Duitsland zijn heffingsrecht als situsstaat effectueren.

Het minder beperkende alternatief kan logischerwijs niet bestaan uit de heffing van belasting in de lidstaat van vestiging van een niet-ingezeten fonds. Dit effectueert namelijk niet het heffingsrecht van Duitsland als situsstaat. Het bereikt dus niet hetzelfde doel als de Duitse regeling bereikt bij ingezeten fondsen. Het verplaatst niet de heffing van Duitse belasting van het niveau van het fonds naar dat van de participant; het verplaatst de jurisdictie waarin belastingheffing plaatsvindt, van de situsstaat naar een andere lidstaat.

Het minder beperkende alternatief kan logischerwijs ook niet zijn dat Duitsland niet-ingezeten fondsen zou verplichten bronbelasting in te houden ten laste van hun participanten. Ik herhaal dat het Hof van Justitie niet heeft gemist dat ook dit het heffingsrecht van Duitsland als situsstaat niet kan waarborgen, zoals uit punt 60 volgt. Ook dit verplaatst de heffing van Duitse belasting niet van het niveau van het fonds naar dat van de participant. Ook dit bereikt dus niet hetzelfde doel als de Duitse regeling doet bij ingezeten fondsen.

Het minder beperkende alternatief dat wél hetzelfde doel bereikt, moet dan ook logischerwijs zijn dat de heffing van Duitse belasting ook bij niet-ingezeten fondsen wordt verplaatst van het niveau van het fonds naar dat van de participant: vrijstelling voor niet-ingezeten fondsen onder de voorwaarde dat (vrijwillig) dezelfde heffing van Duitse belasting plaatsvindt bij de participanten in niet-ingezeten fondsen als bij de participanten in ingezeten fondsen. Dit kan doordat niet in Duitsland gevestigde fondsen vrijwillig dezelfde Duitse bronbelasting inhouden ten laste van hun participanten als ingezeten fondsen inhouden ten laste van hun participanten. Daarbij komt dat Duitsland sowieso heffingsbevoegd is ten aanzien van in Duitsland gevestigde participanten in niet-ingezeten fondsen, zoals punt 58 noemt.

Dit alternatief is in wezen een compromis tussen het belang van Duitsland bij het waarborgen van zijn heffingsrecht als situsstaat en het belang van niet-ingezeten fondsen, zoals L Fund, bij het waarborgen dat Duitsland hen niet discrimineert wanneer die lidstaat zijn heffingsrecht uitoefent. Dat compromis belet dat Duitsland het belang van niet-ingezeten fondsen veronachtzaamt door (nog steeds) te weigeren hen vrij te stellen in omstandigheden waaronder zijn heffingsrecht als situsstaat (toch) is gewaarborgd. Omgekeerd belet dat compromis dat niet-ingezeten fondsen het belang van Duitsland veronachtzamen door (zelfs dan) vrijstelling af te dwingen in omstandigheden waaronder zijn heffingsrecht als situsstaat niet is gewaarborgd. Zoals Duitsland in het licht van het belang van niet-ingezeten fondsen niet vrij is te kiezen tussen belastingheffing van het fonds dan wel van de participant, zo ook zijn niet-ingezeten fondsen in het licht van het belang van Duitsland niet vrij te kiezen voor vrijstelling van Duitse belasting bij het fonds zonder compenserende heffing – of, liever gezegd, vervanging – van Duitse belasting bij hun participanten. Korter gezegd – in de woorden van Scherleitner (zie 5.36) – kan noch Duitsland noch L Fund de kersen plukken.

Mengelers komt tot een vergelijkbare uitleg van L Fund. Hij meent daaruit te kunnen afleiden dat de lidstaat dezelfde systematiek moet volgen voor niet-ingezeten fondsen als ingezeten fondsen, ook wanneer dit nadelig kan uitwerken voor de lidstaat:107.

“Met andere woorden: het HvJ lijkt hiermee te zeggen dat indien een lidstaat kiest voor een bepaalde systematiek – bijvoorbeeld deze verschuiving van het niveau van belastingheffing – de lidstaat deze systematiek coherent dient toe te passen, ook in gevallen waarin dit nadelig kan uitwerken voor de lidstaat. Dat – meer algemeen – nationale wetgeving van lidstaten slechts geschikt is om de verwezenlijking van een bepaald doel te waarborgen indien deze lidstaten de verwezenlijking van dat doel daadwerkelijk coherent en systematisch nastreven, volgt hierbij reeds uit eerdere jurisprudentie van het HvJ.”

Het nadeel waarop Mengelers doelt, is mijns inziens niet erin gelegen dat Duitsland zijn heffingsrecht als situsstaat geheel niet zou kunnen effectueren bij niet-ingezeten fondsen. Met Scherleitner meen ik dat het nadeel erin schuilt dat Duitsland dit heffingsrecht niet kan effectueren door zulke fondsen te verplichten tot inhouding van een bronbelasting ten laste van niet-ingezeten participanten. Dat wil nog niet zeggen dat Duitsland dit heffingsrecht geheel niet kan effectueren. Het kan namelijk doordat zulke fondsen vrijwillig dezelfde bronbelasting ten laste van niet-ingezeten participanten inhouden als ingezeten fondsen doen ten laste van zulke participanten (zie 5.45).108.

Tussenconclusie

Uit L Fund volgt dat niet-ingezeten fondsen in aanmerking kunnen komen voor dezelfde vrijstelling als ingezeten fondsen mits zij vrijwillig dezelfde bronbelasting inhouden ten laste van hun participanten als ingezeten fondsen doen. Dit alternatief beperkt niet-ingezeten fondsen minder dan een beperkte vennootschapsbelastingplicht; het bereikt ook hetzelfde doel als de Duitse regeling doet bij Duitse fondsen (5.42-5.45). Daarmee biedt L Fund op dit punt nog een additionele aanwijzing voor de opvatting dat de vervangende betaling in de Nederlandse situatie plaatsvindt aan Nederland. Hetzelfde geldt voor Fidelity Funds en AllianzGI-Fonds AEVN, nu L Fund op dat punt verwijst naar het tweede arrest en dit tweede arrest op datzelfde punt weer verwijst naar het eerste arrest (zie 5.36).

Dit brengt mij op nog een ander aanknopingspunt dat het Hof ziet voor een tegengestelde opvatting. Dat is de wijze waarop A-G Pitruzella punt 84 van Fidelity Funds uitlegt.

3. De uitleg van A-G Pitruzella

Naar het oordeel van het Hof voert de uitleg die A-G Pitruzella geeft aan punt 84 eveneens tot twijfel of de vervangende betaling een betaling aan Nederland is. Uit de conclusie voor Köln-Aktienfonds Deka volgt dat A-G Pitruzella dit punt 84 zo verstaat dat het doelt op belasting die een bbi betaalt in de eigen lidstaat van vestiging. In die zaak gaat hij dan ook uit van een rechtstreeks verband tussen de teruggaaf van dividendbelasting door Nederland en de opvolgende heffing van belasting van de participanten in een bbi door de lidstaat van vestiging van de bbi.109.

A-G Pitruzella over Fidelity Funds

Ook in de literatuur wordt de opvatting verdedigd dat punt 84 van Fidelity Funds doelt op de heffing van belasting in de lidstaat van vestiging van een bbi. Niet zelden vindt men daarbij steun bij de conclusie van A-G Pitruzella.110.Gemakshalve laat ik de A-G zelf aan het woord:111.

“131 Tot slot wijs ik erop dat het Hof in punt 84 van het arrest Fidelity Funds reeds uitdrukkelijk de mogelijkheid heeft overwogen dat de belastingautoriteiten van de betrokken lidstaat (…) de belasting in aanmerking nemen die door een niet-ingezeten icbe is betaald aan de belastingautoriteiten van de eigen lidstaat van vestiging overeenkomstig de eigen belastingregeling, opdat deze icbe gebruik kan maken van een vrijstelling in haar voordeel (…) van de bronbelasting op dividenden.”

Doordat de A-G verwijst naar de belasting die een bbi betaalt aan de belastingautoriteiten van haar lidstaat van vestiging, lijkt hij de heffing van belasting in die lidstaat van belang te achten. Dit lijkt zo, want ik twijfel of de A-G het inderdaad leest in punt 84 van Fidelity Funds. In dezelfde conclusie haalt hij dit punt 84 nogmaals aan, maar dan verwijst hij weer niet expliciet naar de belasting die een bbi betaalt in haar lidstaat van vestiging. Wederom laat ik de A-G aan het woord:

“137 (…) [De interne samenhang van het Nederlandse belastingstelsel kan ook worden behouden, CE] indien de in een andere lidstaat dan in Nederland gevestigde icbe’s (…) in aanmerking kunnen komen voor teruggaaf van de bronbelasting, mits de Nederlandse belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan de Nederlandse dividendbelasting die ingezeten instellingen (…) als voorheffing moeten inhouden op de aan hun aandeelhouders of deelnemers uitgekeerde winst. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze teruggaaf konden genieten, zou immers sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.”

Hoe dit ook zij, A-G Pitruzzella verwijst in punt 131 naar de belastingautoriteiten van de lidstaat van vestiging van een bbi. Dat doet hij bij de beoordeling of de situatie van een fbi die voldoet aan de dooruitdelingseis, al dan niet objectief vergelijkbaar is met de situatie van een bbi die geacht wordt winst te hebben uitgekeerd volgens het recht van de lidstaat van vestiging. Zijn beoordeling is niet die van het Hof van Justitie, dat de dooruitdelingseis ziet als een eis die van toepassing is zonder onderscheid tussen een fbi en een bbi maar mogelijk de bbi belemmert.112.Het Hof van Justitie onderzoekt dus niet of beide situaties objectief vergelijkbaar zijn.

De uitleg van A-G Pitruzella in het licht van richtlijn 77/799/EG

Hoe dan ook, ik kan deze verwijzing niet volgen, gelet op de tekst van punt 84 van Fidelity Funds. Deze tekst brengt tot uitdrukking dat de Deense belastingautoriteiten zich vergewissen van een betaling van belasting door niet-Deense icbe’s “met volledige medewerking van” deze icbe’s. Stel dat dit punt 84 doelt op de belastingheffing in de lidstaat van vestiging van een niet-Deense icbe, dan ligt het niet in de rede dat de Deense belastingautoriteiten zich zouden wenden tot de niet-ingezeten icbe ter bepaling of zij aan de bevoegde belastingautoriteiten van haar lidstaat van vestiging dezelfde belasting betaalt als een Deense icbe inhoudt bij dooruitdeling. Daartoe kunnen de Deense belastingautoriteiten zich namelijk rechtstreeks wenden tot deze bevoegde belastingautoriteiten.

Zij kunnen dit op de voet van richtlijn 77/799/EG113.(de Bijstandsrichtlijn). De Bijstandsrichtlijn is van kracht in het geval dat heeft geleid tot Fidelity Funds. Dit geval ziet op icbe’s die hebben verzocht om teruggaaf van Deense bronbelasting die is geheven in de periode van 2000 tot en met 2009 en die zijn gevestigd in Luxemburg dan wel het Verenigd Koninkrijk,114.destijds nog lidstaat van de EU. Op de voet van de Bijstandsrichtlijn kunnen de Britse en Luxemburgse autoriteiten inlichtingen uitwisselen met de Deense autoriteiten, in het bijzonder over de belastingen naar het inkomen die het VK dan wel Luxemburg heft van die icbe’s of van de participanten in die icbe’s.115.De Deense autoriteiten zijn dus niet afhankelijk van enige medewerking van icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat als het van belang zou zijn welke belastingheffing plaatsvindt in de desbetreffende lidstaat.116.

Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat het Hof van Justitie in Fidelity Funds heeft gemist dat het Unierecht voorziet in de mogelijkheid van uitwisseling tussen lidstaten van inlichtingen over directe belastingen die lidstaten heffen van icbe’s of hun participanten. Ter illustratie wijs ik nogmaals op EMS, over een in een derde staat gevestigd fonds dat dezelfde vrijstelling van vennootschapsbelasting wenst als een in Polen gevestigde icbe. In dit arrest verwerpt het Hof van Justitie het beroep van de Poolse regering op de noodzaak om doeltreffende fiscale controles te waarborgen: weliswaar kunnen de Poolse belastingautoriteiten niet met de Bijstandsrichtlijn controleren of een in een derde staat gevestigd fonds voldoet aan de voorwaarden van de vrijstelling want deze richtlijn geldt niet ten aanzien van een derde staat, maar zij kunnen dit wel met de regeling voor gegevensuitwisseling die het belastingverdrag tussen Polen en de desbetreffende derde staat (de Verenigde Staten) treft.117.Sterker nog, deze richtlijn kan het Hof van Justitie niet zijn ontgaan in Fidelity Funds. Dat arrest verwijst namelijk naar EMS.118.

Punt 84 van Fidelity Funds zwijgt over de Bijstandsrichtlijn. Dat rijmt niet met een uitleg van dit punt 84 die meebrengt dat de belastingheffing in de lidstaat van vestiging van een bbi van belang is. Juist dan is van belang of het Unierecht voorziet in gegevensuitwisseling met die lidstaat. Dat is niet alleen omdat Fidelity Funds in het bijzonder gaat over in een andere lidstaat gevestigde icbe’s. Het is ook – en vooral – omdat dit punt 84 in het algemeen ziet op “icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan” Denemarken. Dat punt 84 ziet dus op alle icbe’s waarvoor de Deense belastingautoriteiten de Bijstandsrichtlijn kunnen benutten; het ziet niet op een icbe waarvoor zij zouden zijn aangewezen op een bilaterale regeling met een derde staat, anders dan de Poolse belastingautoriteiten in EMS.

Punt 84 van Fidelity Funds spreekt uitsluitend over de volledige medewerking van icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan Denemarken. Ook dat rijmt niet met een uitleg van dit punt 84 die meebrengt dat de belastingheffing in de lidstaat van vestiging van een bbi van belang is. Juist dan wordt de zinsnede over hun volledige medewerking zinledig. De Deense autoriteiten zijn niet afhankelijk daarvan, gelet op de Bijstandsrichtlijn.

Dit een en ander is daarentegen wel in overeenstemming met een uitleg die meebrengt dat punt 84 van Fidelity Funds doelt op een betaling aan Denemarken. Binnen één en hetzelfde belastingstelsel baat de Bijstandsrichtlijn (vanzelfsprekend) niet. Het is dan logisch dat het Hof van Justitie in dit punt 84 zwijgt over deze richtlijn. Het is dan ook logisch dat het in dit punt 84 uitsluitend spreekt over volledige medewerking van niet-Deense icbe’s. Binnen hetzelfde belastingstelsel zijn de Deense belastingautoriteiten erop aangewezen dat niet-Deense icbe’s meewerken met het doen van een vervangende betaling.

L Fund in het licht van richtlijn 77/799/EG

Ook in het geval dat heeft geleid tot L Fund, is de Bijstandsrichtlijn van kracht. Dit geval ziet op een fonds dat in Luxemburg is gevestigd en in de periode van 2008 tot en met 2010 al dan niet in Duitsland beperkt vennootschapsbelastingplichtig is.119.Vergelijkbaar met punt 84 van Fidelity Funds, spreekt punt 74 van L Fund over volledige medewerking van niet-ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen. Daarmee drukt dit punt 74 mijns inziens eveneens uit dat de Duitse belastingdienst zich met volledige medewerking van de niet-ingezeten fondsen ervan moet vergewissen dat die fondsen een betaling doen aan Duitsland, gegeven dat dit punt 74 verwijst naar punt 84 van Fidelity Funds (zie 5.10-5.11).

Mengelers vermoedt daarentegen dat dit punt 74 niet per definitie doelt op een betaling aan Duitsland, gelet op dezelfde zinsnede over volledige medewerking:120.

“(…) Gezien het gegeven dat de Duitse belastingautoriteiten, volgens het HvJ, de volledige medewerking nodig hebben van de niet-ingezeten beleggingsfondsen om zich ervan te vergewissen dat deze belastingheffing plaatsvindt, vermoed ik dat deze alternatieve belasting niet per definitie een Duitse belastingheffing is. Dit lijkt te worden ondersteund door de (…) overweging van het HvJ waarin wordt opgemerkt dat Duitsland niet-ingezeten beleggers niet kan belasten. Duitsland zou hierdoor een vrijstelling verlenen op het niveau van het beleggingsfonds zonder compenserende Duitse belastingheffing bij de achterliggende beleggers. Het HvJ lijkt dit echter (…) een logisch gevolg te vinden van de uitwerking van het door Duitsland gehanteerde transparantiebeginsel.”

Gegeven de Bijstandsrichtlijn, herhaal ik dat het vreemd voorkomt dat de Duitse belastingdienst enige – laat staan volledige – medewerking van niet-ingezeten fondsen nodig zou hebben juist wanneer de belastingheffing in hun lidstaat van vestiging van belang zou zijn. Ik herhaal dat dit volstrekt logisch is juist wanneer het aankomt op een betaling aan Duitsland.

Tussenconclusie

Punt 84 van Fidelity Funds biedt een extra tekstueel aanknopingspunt voor de opvatting dat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland voor zover dit punt 84 verwijst naar de volledige medewerking van bbi’s. Deze verwijzing strookt immers met de toepasselijke Bijstandsrichtlijn; gelet op die richtlijn, is de uitleg die A-G Pitruzella geeft aan dit punt 84 niet te verenigen met dezelfde verwijzing (zie 5.55-5.59). Hetzelfde geldt voor punt 74 van L Fund (zie 5.60-5.61).

4. De uitleg van het Bundesfinanzhof

Naar het oordeel van het Hof volgt uit de verwijzingsbeslissing van het Bundesfinanzhof in L Fund dat het punt 84 van Fidelity Funds op dezelfde wijze opvat als A-G Pitruzella doet. Het Bundesfinanzhof gaat dus ervan uit dat L Fund moet bewijzen dat het fonds een belasting betaalt in zijn lidstaat van vestiging, Luxemburg, die overeenkomt met de Duitse belasting. L Fund kan dit bewijs niet leveren want het is aldaar niet onderworpen aan belasting.121.

Nu het Hof van Justitie arrest heeft gewezen in L Fund, is de vraag niet (meer) zozeer wat die verwijzingsbeslissing betekent voor de uitleg van dat punt 84, maar veeleer wat dit arrest daarvoor betekent. Zoals ik heb uiteengezet, ligt L Fund in dezelfde lijn als Fidelity Funds. Uit de context en de tekst van punt 74 van L Fund volgt dat het doelt op een vervangende betaling aan Duitsland (zie 5.11). Dit strookt tevens met het beginsel dat een beroep op fiscale coherentie wordt beoordeeld aan de hand van één en hetzelfde belastingstelsel; het volgt expliciet uit L Fund dat het Hof van Justitie dit beginsel toepast in die zaak (zie 5.24-5.25). Het strookt verder ermee dat L Fund nog duidelijker maakt dan Fidelity Funds en AllianzGI-Fonds AEVN dat een lidstaat niet mag weigeren niet-ingezeten fondsen vrij te stellen mits zij vrijwillig dezelfde bronbelasting ten laste van hun participanten inhouden als er ten laste van de participanten wordt geheven in het binnenlandse geval (zie 5.37-5.47). Tot slot strookt het ermee dat dit punt 74 impliceert dat de Duitse belastingdienst afhankelijk is van de volledige medewerking van niet-ingezeten fondsen om te bepalen of zij inderdaad dezelfde bronbelasting inhouden (zie 5.60-5.61).

Slotsom

Al met al kom ik tot de slotsom dat de opvatting van de Hoge Raad juist is. De vervangende betaling is een betaling aan Nederland. Ten eerste, de context van Fidelity Funds leidt tot die slotsom: punt 84 van het arrest maakt deel uit van de beoordeling of het behoud van de interne samenhang van het Deense belastingstelsel het verschil in behandeling tussen niet-ingezeten en ingezeten icbe’s kan rechtvaardigen (zie 5.8). Ten tweede, de tekst van dit punt 84 biedt in meerdere opzichten steun aan die opvatting. Punt 84 spreekt over de interne samenhang van dit, Deense, stelsel (zie 5.8). Daarnaast verwijst het naar punt 80 van de conclusie van AG Mengozzi. Uit deze verwijzing blijkt dat het Hof van Justitie niet alleen is uitgegaan van het beginsel dat een beroep op fiscale coherentie wordt beoordeeld aan de hand van één en hetzelfde belastingstelsel, maar ook dit beginsel heeft toegepast in die zaak (zie 5.32). Punt 84 verwijst voorts naar de volledige medewerking van niet-ingezeten icbe’s. Deze verwijzing is volstrekt logisch wanneer het doelt op een betaling aan Denemarken en is juist onlogisch wanneer het niet daarop doelt (zie 5.62). Ten derde, L Fund biedt dezelfde contextuele en tekstuele aanknopingspunten voor een zodanige uitleg van punt 74 dat het doelt op een betaling aan Duitsland (zie 5.11, 5.33 en 5.62). Ten vierde, L Fund biedt nog een extra aanknopingspunt voor die uitleg. Het maakt nog duidelijker dan Fidelity Funds (of AllianzGI-Fonds AEVN) dat de desbetreffende betaling plaatsvindt doordat niet-ingezeten fondsen vrijwillig dezelfde bronbelasting ten laste van hun participanten inhouden als ingezeten fondsen (zie 5.48). Kortom, mijn voorlopige uitleg is (ook) mijn uiteindelijke: de vervangende betaling vindt plaats aan Nederland.

De laatste vraag die in deze zaak speelt over de voorwaarde van de vervangende betaling, ziet op de grondslag van die betaling. De vraag is of haar grondslag gelijk is aan de wereldwinst dan wel de Nederlandse winst. Ik versta onder de wereldwinst al het dividend dat afkomstig is van welke vennootschap dan ook, waaronder het dividend dat afkomstig is van buitenlandse vennootschappen. De Nederlandse winst is slechts het dividend dat afkomstig is van Nederlandse vennootschappen. Ook deze vraag heeft de pennen in beweging gebracht.122.

Het oordeel van de Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad is de grondslag van de vervangende betaling gelijk aan de wereldwinst. Naar zijn oordeel verloopt de berekening van deze betaling in twee stappen. Eerst worden de bepalingen in de Wet Vpb en het Bbi ter berekening van de gehele voor uitdeling beschikbare winst van een fbi op overeenkomstige wijze toegepast op de bbi als ware zij gevestigd in Nederland. Deze eerste stap dient ertoe te bepalen welk bedrag aan dividendbelasting de bbi had moeten inhouden en op aangifte had moeten afdragen indien zij in Nederland zou zijn gevestigd. Deze stap leidt in beginsel tot het bedrag van de vervangende betaling. Vervolgens kan dit bedrag worden verminderd in de tweede stap. Die stap dient ertoe rekening te houden met een eventuele tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelasting. Volgens art. 28(1)b Wet Vpb en art. 6 Bbi heeft een fbi recht op een tegemoetkoming voor – kort gezegd – de te haren laste ingehouden buitenlandse belasting. Ook deze bepalingen worden op overeenkomstige wijze toegepast op de bbi als ware zij gevestigd in Nederland. Daardoor vermindert zo’n tegemoetkoming het bedrag dat is bepaald in de eerste stap, maar niet verder dan tot nihil.123.

Zoals de Rechtbank heeft overwogen,124.verschaft HR BNB 2021/73 niet veel inzicht in de gedachtegang van de Hoge Raad waarom de grondslag van de vervangende betaling gelijk is aan de wereldwinst. Dit arrest schetst de stappen ter berekening van deze betaling en geeft de daarbij behorende veronderstellingen dat de bbi en de participanten die wonen in haar land van vestiging, worden geacht in Nederland te zijn gevestigd respectievelijk te wonen.125.Het enige inzicht dat het arrest wel geeft in die gedachtegang, is het oordeel dat uit Fidelity Funds volgt dat deze betaling wordt bepaald naar Nederlandse maatstaven. Ik kom daarop nog terug (zie 6.12).

Dit is op basis van hetzelfde aanknopingspunt als het oordeel dat deze betaling plaatsvindt aan Nederland: de context van punt 84 van Fidelity Funds. Ik citeer:

“5.4.4 (…) Uit het arrest Fidelity Funds volgt daarom dat de vervangende betaling (…) naar Nederlandse maatstaven wordt bepaald.”

De twijfel van het Hof

Ervan uitgaande dat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland, twijfelt het Hof of de grondslag gelijk is aan de wereldwinst. Naar zijn oordeel is het van tweeën één: ofwel volstaat een betaling ter vervanging van de Nederlandse heffing ter zake van niet meer dan de Nederlandse winst, ofwel volstaat de heffing in de lidstaat van vestiging van een bbi ter zake van de wereldwinst.126.Voor zover dit oordeel de heffing van belasting in de lidstaat van vestiging van een bbi van belang acht, kan ik niet anders constateren dan dat het innerlijk tegenstrijdig is. Het Hof arriveert immers bij een alternatief waarin geen betaling plaatsvindt aan Nederland, terwijl het vertrekt vanuit de veronderstelling dat de vervangende betaling een betaling aan Nederland is.

Wat daarvan verder zij, in onderdeel 5 ben ik tot de slotsom gekomen dat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland. Ik beperk mij dan ook tot het andere alternatief – een vervangende betaling die wordt berekend over de Nederlandse winst in plaats van over de wereldwinst. Samengevat komen de aanknopingspunten die het Hof ziet voor dit alternatief, neer op het volgende:

1. het is niet nodig voor een evenredige handhaving van fiscale coherentie dat een vervangende betaling wordt berekend over meer dan het dividend afkomstig van Nederlandse vennootschappen;

2. er bestaat geen rechtstreeks verband tussen het voordeel van teruggaaf van belasting over het dividend afkomstig van Nederlandse vennootschappen en het nadeel van vervangende heffing over meer dan hetzelfde dividend;

3. het leidt tot verdragsrechtelijke complicaties wanneer de grondslag meer omvat dan het dividend afkomstig van Nederlandse vennootschappen, met name in verband met het verbod van extraterritoriale heffing over dividend; en

4. het reduceert teruggaafverzoeken als die van belanghebbende tot volstrekt theoretische verzoeken wanneer de grondslag gelijk is aan de wereldwinst.

Het eerste aanknopingspunt ligt in het verlengde van het tweede. Daarom behandel ik beide gezamenlijk. Voordat ik dat doe, sta ik nog kort stil bij het derde en vervolgens het laatste aanknopingspunt.

Volgens het Hof ontstaan er verdragsrechtelijke complicaties wanneer de grondslag van de vervangende betaling gelijk is aan de wereldwinst. Het spreekt over “complicaties” (dus in meervoud), maar noemt slechts één complicatie: het verbod op extraterritoriale heffing van dividend. Ik beperk mij dan ook tot dat verbod.

Als het Hof het verbod heeft opgevat als aanknopingspunt tegen alleen de wereldwinst (maar niet tegen de Nederlandse winst), dan ontgaat zijn gedachtegang mij. Het verbod ziet op het geval dat een niet-ingezeten lichaam dividend afkomstig van een ingezeten vennootschap ontvangt. In dit geval mag de bronstaat, dus de staat waar deze vennootschap is gevestigd, het niet-ingezeten lichaam niet onderwerpen aan welke heffing dan ook ter zake van dividend dat dit lichaam uitdeelt. Het betreft dus het geval dat een bbi dividend afkomstig van een Nederlandse vennootschap ontvangt. Het verbiedt juist in dat geval dat Nederland als bronstaat de bbi zou onderwerpen aan enige verplichting om Nederlandse dividendbelasting in te houden en op aangifte af te dragen ter zake van dividend dat zij uitdeelt aan haar participanten. Het omvat juist – expliciet – de Nederlandse winst. Het verbod is vervat in art. 10(5) OESO-Modelverdrag, dat – voor zover van belang – bepaalt:

““Where a company which is a resident of a Contracting State derives profits or income from the other Contracting State, that other State may not impose any tax on the dividends paid by the company, except insofar as such dividends are paid to a resident of that other State or insofar as the holding in respect of which the dividends are paid is effectively connected with a permanent establishment situated in that other State, (…).”

Het ontgaat mij volkomen hoe het Hof door dit verbod wél eraan twijfelt of de grondslag van de vervangende betaling gelijk is aan de wereldwinst, maar ondanks dit verbod níet eraan twijfelt of de grondslag gelijk is aan de Nederlandse winst.

Mogelijk heeft het Hof het verbod niet opgevat als aanknopingspunt alleen tegen de wereldwinst (maar niet tegen de Nederlandse winst). In plaats daarvan heeft het Hof mogelijk het verbod wel opgevat als aanknopingspunt voor het alternatief waarin de heffing van belasting in de lidstaat van vestiging van belang is. Dat kan, want art. 10(5) OESO-Modelverdrag verbiedt extraterritoriale heffing van Nederlandse dividendbelasting niet alleen over de Nederlandse winst van een bbi maar ook – en te meer127.– over andere winst van een bbi. Maar dan is zijn verwijzing naar dit verbod evenals dat alternatief innerlijk tegenstrijdig met de veronderstelling van het Hof dat enige vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland (zie 6.4). Dan kan zijn verwijzing naar dit verbod mijns inziens niet bijdragen aan enige twijfel over de grondslag.

Hoe dit ook zij, dit verbod staat noch in de weg aan de wereldwinst noch aan de Nederlandse winst als grondslag. Zoals gezegd (zie 5.4), is de voorwaarde van de vervangende betaling in zoverre vrijwillig dat een bbi ermee kan instemmen of niet. Kortheidshalve verwijs ik dan ook naar de tweede en derde aanvullende conclusies van mijn ambtgenoot Wattel.128.

Het laatste aanknopingspunt is dat het teruggaafverzoeken als de onderhavige reduceert tot theoretische verzoeken wanneer de grondslag gelijk is aan de wereldwinst. Dit is een cirkelredenering. Het veronderstelt dat de grondslag niet buiten redelijke twijfel is. Wellicht zou het dan kunnen dienen als aanknopingspunt dat bij de Nederlandse winst rechtsherstel uitblijft in een geringer aantal gevallen dan bij de wereldwinst. Maar de vraag die voorligt, is juist of de grondslag al dan niet buiten redelijke twijfel is. Dit laatste aanknopingspunt kan mijns inziens dan ook evenmin bijdragen aan enige twijfel over het antwoord op die vraag. Bovendien zou rechtsherstel uitblijven in een geringer aantal gevallen juist doordat het een bbi verhoudingsgewijs – dus: ten opzichte van een fbi – op een gunstiger voet zou stellen wanneer de grondslag niet gelijk is aan de wereldwinst maar aan de Nederlandse winst (zie ook 6.18-6.23).

Rechtstreeks en evenredig verband met wereldwinst of Nederlandse winst?

In onderdeel 5 heb ik geconcludeerd dat de voorwaarde van de vervangende betaling een betaling aan Nederland inhoudt. Dit impliceert dat de vervangende betaling wordt bepaald naar Nederlandse maatstaven. Zoals de in onderdeel 5 onderkende aanknopingspunten steun bieden aan de opvatting van de Hoge Raad dat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland, zo ook bieden zij dus steun aan zijn opvatting dat die betaling wordt berekend naar Nederlandse maatstaven. Dat brengt mij bij de maatstaven ter bepaling van de dividendbelasting die een fbi moet inhouden en op aangifte moet afdragen.

De grondslag bij een fbi

Volgens art. 28(1)b Wet Vpb in verbinding met art. 2(1) Bbi is een fbi verplicht de voor uitdeling beschikbare winst ter beschikking te stellen van haar participanten naar evenredigheid van ieders belang uiterlijk acht maanden na afloop van het desbetreffende jaar. De voor uitdeling beschikbare winst is niet gelijk aan de belastbare winst die een fbi heeft behaald in het desbetreffende jaar. De belastbare winst wordt gecorrigeerd op – kort gezegd – drie punten.129.Ten eerste, volgens art. 2 Bbi komen niet-aftrekbare bedragen in mindering op de voor uitdeling beschikbare winst; zij verhogen wel de belastbare winst maar zijn niet vatbaar voor uitdeling. Ten tweede, volgens art. 4 Bbi mag het saldo van koerswinsten en -verliezen op effecten en dat van vervreemdingswinsten en -verliezen op andere beleggingen en ook dat van herwaarderingswinsten en -verliezen worden toegevoegd aan een herbeleggingsreserve; in het geval dat een fbi daarvoor kiest, komen ook deze saldi in mindering op de voor uitdeling beschikbare winst. Ten derde, volgens art. 5 Bbi mag de voor uitdeling beschikbare winst worden afgerond; het bedrag waarmee wordt afgerond, wordt dan toegevoegd aan een afrondingsreserve.

Volgens art. 7(2) Wet DB is een fbi inhoudingsplichtige voor de heffing van dividendbelasting in gevallen waarin zij de voor uitdeling beschikbare winst ter beschikking stelt van haar participanten als opbrengst van hun aandelen in, hun winstbewijzen van of – kort gezegd – hun hybride geldleningen aan de fbi, zoals is bedoeld in art. 2 Wet DB. Naar ik aanneem, doet een fbi dit in verreweg de meeste gevallen via een uitkering van dividend in geld.130.In dergelijke gevallen verplicht art. 7(3) Wet DB de fbi de dividendbelasting in te houden op het tijdstip waarop zij de opbrengst ter beschikking stelt, en verplicht art. 7(4) Wet DB haar de ingehouden dividendbelasting op aangifte af te dragen. Voor de volledigheid merk ik op dat in sommige van die gevallen inhouding van dividendbelasting alsnog achterwege mag (of moet) blijven volgens art. 4 dan wel art. 4c Wet DB en dat afdracht daarvan alsnog achterwege mag blijven volgens art. 11 Wet DB. Ik laat deze bepalingen rusten want zij staan los van de grondslag waarover een fbi dividendbelasting moet inhouden en op aangifte moet afdragen in de gevallen waarin zij daartoe wél verplicht is.

In de gevallen waarin een fbi de voor uitdeling beschikbare winst ter beschikking stelt van haar participanten als opbrengst van hun aandelen in, winstbewijzen van of hybride geldleningen aan de fbi, is zij verplicht dividendbelasting in te houden en op aangifte af te dragen. Dit geldt ongeacht waar zij de winst heeft behaald waaruit deze opbrengst afkomstig is. De fbi is daartoe verplicht wanneer de opbrengst geheel afkomstig is uit Nederland en ook wanneer de opbrengst geheel afkomstig is uit het buitenland.131.Met andere woorden, de wereldwinst is de grondslag voor de verplichting van een fbi om dividendbelasting in te houden en op aangifte af te dragen.

De grondslag bij een bbi

Een bbi is niet een inhoudingsplichtige voor de heffing van dividendbelasting, ook niet wanneer zij voldoet aan de voorwaarden van het fbi-regime. Het volgt uit Fidelity Funds en uit L Fund dat een bbi die voldoet aan de voorwaarden van dat regime, in aanmerking behoort te (kunnen) komen voor teruggaaf van dividendbelasting evenals een fbi, mits in de grensoverschrijdende situatie een belasting wordt betaald die gelijk is aan de belasting die wordt geheven in de interne situatie. De heffing van belasting in de interne situatie wordt vervangen door de betaling van belasting in de grensoverschrijdende situatie. Deze betaling komt in de plaats van die heffing.

Zoals is uiteengezet in onderdeel 5, vindt de vervangende betaling mijns inziens plaats aan Nederland. Dit impliceert niet alleen dat deze betaling wordt bepaald naar Nederlandse maatstaven. Het impliceert ook dat deze betaling in de plaats komt van de enige verplichting die Nederland wél kan stellen aan een fbi maar niet aan een bbi: de verplichting om dividendbelasting in te houden en op aangifte af te dragen. Het spoort daarmee dat de grondslag wordt gesteld op de wereldwinst. Dit bereikt namelijk dat de grondslag voor het doen van een betaling overeenkomt met de grondslag voor het inhouden en het op aangifte afdragen van dividendbelasting, die wordt vervangen door dezelfde betaling. Het bereikt dat de grondslag van de voorwaarde voor de grensoverschrijdende situatie overeenkomt met die van de verplichting voor de interne situatie, waarvoor deze voorwaarde in de plaats komt. Het bereikt dat een bbi op dezelfde voet wordt gesteld als een fbi op dit punt.

Het zou een bbi die voldoet aan de voorwaarden van het fbi-regime, zonder meer op een minder strikte voet stellen dan een fbi wanneer de grondslag van de vervangende betaling gelijk zou zijn aan (slechts) de Nederlandse winst in plaats van de wereldwinst.132.Dit betekent dat art. 28 Wet Vpb en het Bbi weliswaar op overeenkomstige wijze toepassing vinden op zo’n bbi, maar alsnog buiten toepassing blijven voor zover zij meer dan de Nederlandse winst zouden aanmerken als beschikbaar voor uitdeling. Het betekent ook dat de tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelasting niet van overeenkomstige toepassing is op een bbi. Met mijn ambtgenoot Wattel meen ik dat deze beperkte(re) overeenkomstige toepassing zou moeten gelden indien die bepalingen in zoverre onverenigbaar zijn met het Unierecht.133.

De eerste vraag die zich aandient bij de beoordeling of die bepalingen in zoverre al dan niet onverenigbaar zijn met het Unierecht, is of de voorwaarde van de vervangende betaling een kwestie van procedurele autonomie is. Als ik het goed zie, is de Rechtbank van oordeel dat de wijze waarop rechtsherstel wordt verleend aan een bbi die voldoet aan de voorwaarden van het fbi-regime, wel een kwestie van procedurele autonomie is. Immers, de Rechtbank heeft geoordeeld dat het Unierecht geen regels kent voor de wijze waarop rechtsherstel plaatsvindt als een nationale maatregel niet verenigbaar is met een verkeersvrijheid en dat het rechtsherstel moet plaatsvinden op een wijze die (onder meer) het beginsel van doeltreffendheid eerbiedigt.134.Uit deze oordelen begrijp ik dat naar het oordeel van de Rechtbank (ook) de voorwaarde van de vervangende betaling kan worden getoetst aan dit beginsel en (dus) een kwestie van procedurele autonomie is.

Anders dan de Rechtbank, meen ik dat de voorwaarde van de vervangende betaling niet valt onder de procedurele autonomie van Nederland. Bij een fbi dient de verplichting om dividendbelasting in te houden en op aangifte af te dragen, in overeenstemming te zijn met het vrije verkeer van kapitaal. Deze verplichting wordt getoetst aan die verkeersvrijheid (vgl. Fidelity Funds en L Fund); zij wordt niet getoetst aan de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Hieruit volgt mijns inziens dat deze verplichting niet valt onder de procedurele autonomie van Nederland. Bij een bbi komt de voorwaarde van de vervangende betaling in de plaats van deze verplichting (zie 6.16). Hieruit volgt mijns inziens dat deze voorwaarde van de vervangende betaling net zo min als die verplichting valt onder de procedurele autonomie van Nederland.

Daarvan uitgaande, meen ik dat het slechts dan onverenigbaar zou (kunnen) zijn met het Unierecht dat de grondslag gelijk is aan de wereldwinst als deze grondslag een verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormt. Hierbij laten zich twee gevallen denken.

Het eerste geval is dat waarin een verschil in behandeling bestaat tussen de interne situatie van een fbi en de grensoverschrijdende situatie van een bbi. Zo’n verschil in behandeling ontstaat echter juist niet wanneer ervan wordt uitgegaan dat de grondslag voor de vervangende betaling door een bbi gelijk is aan de grondslag voor de verplichting van een fbi om dividendbelasting in te houden en op aangifte af te dragen. Ik zie dus niet hoe eenzelfde grondslag in zowel de interne situatie als de grensoverschrijdende situatie een beperking van het vrije verkeer van kapitaal kan vormen. Daardoor komt men juist niet toe aan de vraag of enige rechtvaardiging bestaat voor zo’n verschil in behandeling op grond van enige dwingende reden van algemeen belang, zoals fiscale coherentie. En daardoor komt men juist ook niet toe aan de vraag of zo’n verschil in behandeling onevenredig is aan de grond waarin het verschil rechtvaardiging vindt.

Het tweede geval staat los van enig verschil in behandeling tussen een fbi en een bbi. Dit is het geval waarin eenzelfde grondslag weliswaar geldt zonder onderscheid voor zowel de voorwaarde van de vervangende betaling als de verplichting om dividendbelasting in te houden en op aangifte af te dragen, maar de grondslag zodanig eigen is aan de nationale markt dat alleen een fbi kan voldoen aan deze verplichting, terwijl een bbi over het algemeen niet voldoet aan die voorwaarde. Dan zou eenzelfde grondslag voor beide neerkomen op een zogeheten verboden zonder-onderscheid-maatregel.135.Ik ga ervan uit dat het stellen van de voorwaarde dat een bbienige betaling van belasting doet, op zichzelf niet kan worden aangemerkt als zo’n maatregel. Immers, het volgt onmiskenbaar uit Fidelity Funds en L Fund dat deze voorwaarde mag worden gesteld. Verder ga ik ervan uit dat het stellen van de voorwaarde dat deze betaling plaatsvindt aan Nederland, ook niet kan worden aangemerkt als zo’n maatregel. Zoals is uiteengezet in onderdeel 5, vindt deze betaling immers plaats aan Nederland. Dan resteert de vraag of sprake is van zo’n maatregel alleen nog doordat de vervangende betaling wordt bepaald over meer dan de Nederlandse winst. Ik meen dat het antwoord daarop ontkennend luidt, omdat de vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland. Zoals gezegd (zie 6.12), dit impliceert dat de vervangende betaling wordt berekend naar Nederlandse maatstaven, dat wil zeggen dezelfde maatstaven als in het interne geval van een fbi.

Anders dan het Hof, kom ik dus niet toe aan de vraag of al dan niet een rechtstreeks verband bestaat tussen, enerzijds, het verlenen van teruggaaf van de ten laste van een bbi ingehouden dividendbelasting aan die bbi (die voldoet aan de voorwaarden voor het fbi-regime en ermee instemt de vervangende betaling te doen) en, anderzijds, het stellen van de grondslag van de vervangende betaling op meer dan de winst waarnaar dividendbelasting is ingehouden. Anders dan het Hof, kom ik dus ook niet toe aan de vraag of het evenredig is dat de grondslag wordt gesteld op de wereldwinst, terwijl de teruggaaf slechts wordt verleend over het deel daarvan waarnaar dividendbelasting is ingehouden. Dit wordt mijns inziens niet anders door de omstandigheid dat, zoals het Hof nog overweegt,136.Nederland alleen rechtsmacht uitoefent ten aanzien van een bbi voor zover zij dividend ontvangt dat afkomstig is van Nederlandse vennootschappen. De beperkte rechtsmacht staat eraan in de weg dat Nederland afdwingt dat een bbi aan Nederland belasting betaalt ter zake van andere winst dan dat dividend. De beperkte rechtsmacht staat evenwel niet eraan in de weg dat een bbi vrijwillig ermee instemt dat zij aan Nederland belasting betaalt ter zake van (ook) die andere winst.

Daarbij komt nog het volgende. Het lijkt mij in overeenstemming met Fidelity Funds om de grondslag van de vervangende betaling in de grensoverschrijdende situatie gelijk te stellen aan de grondslag van de belasting die wordt geheven in de interne situatie. Daarvoor zie ik drie onderling samenhangende redenen. Ten eerste, het volgt uit Fidelity Funds dat het verlenen van een teruggaaf van dividendbelasting aan een bbi plaatsvindt onder de voorwaarde dat zij enige – al dan niet vervangende – betaling van belasting doet. Anders gezegd, daaruit volgt dat in elk geval een rechtstreeks verband bestaat tussen, enerzijds, het doen van zo’n betaling door een bbi en, anderzijds, het verlenen van zo’n teruggaaf aan een bbi.

Ten tweede, ik zie in de context van dit arrest een aanknopingspunt om de grondslag van de vervangende betaling gelijk te stellen aan die van de inhoudingsplicht van een fbi.137.Ik memoreer dat in Denemarken gevestigde icbe’s die in aanmerking willen komen voor een vrijstelling van Deense bronbelasting ter zake van dividend afkomstig van ingezeten vennootschappen, een minimumuitkering moeten doen dan wel vaststellen. Uit Fidelity Funds leid ik af dat de minimumuitkering niet uitsluitend van ingezeten vennootschappen afkomstig dividend omvat. De minimumuitkering is de som van inkomsten, nettobedragen, verliezen en uitgaven van een ingezeten icbe. Bij de berekening daarvan worden allerlei inkomsten in aanmerking genomen, waaronder rente, dividend, opbrengst uit vorderingen, opbrengst uit financiële overeenkomsten en winst uit de vervreemding van aandelen.138.Ik memoreer ook dat die ingezeten icbe’s Deense bronbelasting moeten inhouden op de minimumuitkering ten laste van hun participanten. De grondslag van de minimumuitkering omvat dus meer dan uitsluitend de winst die wordt vrijgesteld van Deense bronbelasting, vergelijkbaar met de grondslag van de inhoudingsplicht van fbi’s.

Ten derde, ik zie een tekstueel aanknopingspunt om de grondslag van de vervangende betaling gelijk te stellen aan die van de inhoudingsplicht van een fbi. Dit aanknopingspunt hangt samen met de context van Fidelity Funds. Het is te vinden in punt 84 van dat arrest, voor zover het spreekt over een betaling van belasting die gelijk is aan wat – kort gezegd – wordt geheven in het binnenlandse geval (cursivering CE):

“84 (…) deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. (…)”

Fidelity Funds gaat over niet-ingezeten icbe’s die slechts hebben verzocht om teruggaaf van Deense bronbelasting ter zake van dividend afkomstig van in Denemarken gevestigde vennootschappen. Uit punt 84 volgt dat zij in aanmerking komen voor teruggaaf door het doen van een vervangende betaling ter grootte van de Deense belasting die ingezeten icbe’s moeten inhouden op hun minimumuitkering. Ik merk op dat de uitdeling van de gehele daarvoor beschikbare winst het Nederlandse equivalent van de minimumuitkering is.

Deze aanknopingspunten impliceren dat het Hof van Justitie ervan is uitgegaan dat het voor niet-ingezeten icbe’s minder beperkend blijft dan weigering van de vrijstelling wanneer zij in aanmerking kunnen komen voor vrijstelling onder de voorwaarde dat zij belasting betalen over meer dan het dividend afkomstig van ingezeten vennootschappen waarvoor zij vrijstelling zoeken. Deze aanknopingspunten impliceren dan eens te meer dat zo’n meeromvattende grondslag niet neerkomt op een verboden zonder-onderscheid-maatregel.

Ter zitting van de Hoge Raad heeft belanghebbende nog betoogd dat Nederland zich niet met succes kan beroepen op fiscale coherentie omdat binnen het Nederlandse systeem in méér situaties heffing plaatsvindt dan de situatie waarin dividendbelasting is ingehouden ten laste van een fbi.139.Dit betoog lijkt mij niet juist. Zoals belanghebbende zelf opmerkt,140.bestaat naar het oordeel van het Hof van Justitie in Fidelity Funds een rechtstreeks verband tussen de vrijstelling van bronbelasting op dividend afkomstig van ingezeten vennootschappen en de inhouding van bronbelasting op de minimumuitkering. Aan dit oordeel staat blijkbaar niet in de weg dat de minimumuitkering wordt berekend over méér dan het dividend dat is vrijgesteld van bronbelasting. Dan staat aan het bestaan van zo’n rechtstreeks verband binnen het Nederlandse systeem logischerwijs net zo min in de weg dat in méér situaties heffing plaatsvindt dan de situatie waarin dividendbelasting is ingehouden ten laste van een fbi.

Terzijde merk ik nog op dat men kan vinden dat het te strikt is een fbi te verplichten om de gehele daarvoor beschikbare winst uit te delen ten behoeve van een recht op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. Men kan dit te strikt vinden, zeker wanneer Nederlandse dividendbelasting slechts is geheven naar een (zeer) beperkt gedeelte van deze winst. Dat kan, maar het staat mijns inziens los van de vraag of het al dan niet onverenigbaar is met het Unierecht dat een bbi op dezelfde strikte voet wordt gesteld als een fbi. Zelfs indien wordt aangenomen dat de voor een fbi geldende verplichting te strikt is, volgt daaruit nog niet dat het Unierecht zich ertegen verzet dat een daarmee overeenkomende voorwaarde wordt gesteld aan een bbi. Het Unierecht verzet zich daartegen in het geval dat de voorwaarde die geldt voor een bbi, ongerechtvaardigd of onevenredig strikter is dan deze verplichting of in het geval dat de voorwaarde weliswaar niet strikter is maar niettemin zo strikt dat een bbi over het algemeen niet aan de voorwaarde voldoet. Zoals gezegd, meen ik dat noch het ene geval noch het andere geval zich voordoet wanneer dezelfde grondslag geldt voor voorwaarde en verplichting.

Ook terzijde merk ik op dat het Unierecht zich wel verzet tegen een andere onevenredigheid. Het verzet zich tegen de uitgangspositie waarin een fbi in aanmerking komt voor teruggaaf terwijl een bbi überhaupt niet in aanmerking kan komen daarvoor, ook al is een bbi objectief vergelijkbaar met een fbi. Uit Fidelity Funds en L Fund volgt dat deze uitgangspositie in beginsel kan worden gerechtvaardigd op grond van fiscale coherentie maar onevenredig is ten opzichte van het alternatief waarin een bbi ermee instemt de vervangende betaling te doen. Deze onevenredigheid staat mijns inziens evenzeer los van de vraag of het Unierecht zich ertegen verzet dat een bbi op dezelfde strikte voet wordt gesteld als een fbi.

Slotsom

Kortom, ik kom opnieuw tot slotsom dat de opvatting van de Hoge Raad juist is. De grondslag van de vervangende betaling is de wereldwinst. Ten eerste, de in onderdeel 5 onderkende aanknopingspunten die ervoor pleiten dat deze betaling een betaling aan Nederland is, pleiten ook ervoor dat deze betaling wordt bepaald naar Nederlandse maatstaven (zie 6.12). Ten tweede, bij een fbi is de wereldwinst de grondslag voor de verplichting om dividendbelasting in te houden en op aangifte af te dragen (zie 6.13-6.15). Ten derde, het stelt een bbi op dezelfde voet als een fbi wanneer wordt uitgegaan van eenzelfde grondslag voor het doen van de vervangende betaling (zie 6.16-6.17). Ten vierde, het Unierecht dwingt mijns inziens niet ertoe een bbi op een minder strikte voet te stellen dan een fbi door uit te gaan van de Nederlandse winst als grondslag van de vervangende betaling (zie 6.18-6.24). Ten vijfde, het lijkt mij in overeenstemming met Fidelity Funds dat de grondslag wordt gesteld op de wereldwinst en niet op de Nederlandse winst (zie 6.25-6.28). Ten zesde, ik zie niet hoe het verbod op extraterritoriale heffing van dividend zou conflicteren met de grondslag van de vervangende betaling (zie 6.10). Ten slotte, ik zie net zo min hoe een cirkelredenering die veronderstelt dat de grondslag niet buiten redelijke twijfel is, kan bijdragen aan enige twijfel daarover (zie 6.11).

Thans kom ik toe aan de middelen, die ik bespreek in dezelfde volgorde als de geschilpunten in cassatie. Eerst komt het middel van de Staatssecretaris (zie 8.2-8.10) aan de orde, daarna het middel van belanghebbende (zie 8.11-8.18). Tot slot ga ik na of het antwoord op elk van de geschilpunten buiten redelijke twijfel is (zie 8.19-8.21). Daarmee keer ik terug bij de betekenis van art. 27ge AWR voor deze zaak.

Het middel in het (voorwaardelijk) incidentele beroep

Het Hof heeft geoordeeld dat het belanghebbende niet zal tegenwerpen dat hij niet heeft ingestemd met de vervangende betaling. Het middel van de Staatssecretaris betoogt dat dit oordeel onjuist is.177.

De vervangende betaling is een betaling aan Nederland en niet aan het land van vestiging van de bbi, zoals is uiteengezet in onderdeel 5. Naar ik meen, mag alleen al daarom de voorwaarde van de vervangende betaling worden gesteld aan een bbi die aanspraak maakt op teruggaaf van de te haren laste ingehouden dividendbelasting, zoals belanghebbende. De vervangende betaling wordt berekend over de wereldwinst van de bbi en niet slechts over de Nederlandse winst, zoals ik concludeer in onderdeel 6. Deze voorwaarde mag daarom eveneens worden gesteld aan een bbi als belanghebbende. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door belanghebbende niet tegen te werpen dat hij niet heeft ingestemd met de vervangende betaling. Het middel is gegrond.

Bij verweer voert belanghebbende aan dat een (nog) minder beperkend alternatief zou zijn dat hem de mogelijkheid wordt geboden op verzoek te worden aangemerkt als een inhoudingsplichtige voor de heffing van dividendbelasting.178.Zoals gezegd, meen ik dat het stellen van de voorwaarde van de vervangende betaling in overeenstemming is met Fidelity Funds en L Fund. Anders gezegd, dit minder beperkende alternatief volstaat om te waarborgen dat het verschil in behandeling tussen een fbi en een bbi niet verder gaat dan nodig is ter behoud van de samenhang van de teruggaafregeling. Hieruit volgt dat het Unierecht niet ertoe verplicht belanghebbende een ander, nog minder beperkend alternatief te bieden.

Bij verweer voert belanghebbende daarnaast aan dat de voorwaarde van de vervangende betaling tot dusverre niet heeft geleid tot enige teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan een bbi. Belanghebbende verbindt daaraan de gevolgtrekking dat de mogelijkheid van teruggaaf aan een fbi een verboden steunmaatregel is.179.Ik meen dat deze stelling hem niet kan baten. Ik zie namelijk drie mogelijke gevallen en in geen van deze gevallen baat deze stelling belanghebbende.

Het eerste is het geval dat het buiten redelijke twijfel is dat HR BNB 2021/73 op het punt van de vervangende betaling níet strookt met Fidelity Funds (en L Fund). Dan mag die betaling niet worden gesteld als voorwaarde; dan is het immers buiten redelijke twijfel dat het niet gaat om een betaling aan Nederland. Dan gaat ook niet de premisse van de stelling van belanghebbende op dat deze voorwaarde bbi’s uitsluit van teruggaaf van dividendbelasting.

Het tweede is het geval dat het buiten redelijke twijfel is dat HR BNB 2021/73 op dat punt wél strookt met Fidelity Funds (en L Fund). Dan is het mijns inziens evenzeer buiten redelijke twijfel te achten dat het stellen van de voorwaarde van de vervangende betaling aan bbi’s niet neerkomt op een verboden steunmaatregel ten gunste van fbi’s. Het zou slechts dan niet buiten redelijke twijfel zijn te achten indien wordt aangenomen dat het Hof van Justitie in Fidelity Funds en L Fundart. 63 VWEU heeft uitgelegd op een wijze die niet verenigbaar is met art. 107 VWEU. Omdat het Hof van Justitie uitspraak doet op een verzoek om een prejudiciële beslissing overeenkomstig (onder meer) het VWEU,180.meen ik dat die uitleg valt uit te sluiten.

Het laatste is het geval dat niet buiten redelijke twijfel is of HR BNB 2021/73 op datzelfde punt strookt met Fidelity Funds (en L Fund). In dat geval is de Hoge Raad verplicht voor het antwoord op deze vraag het Hof van Justitie te verzoeken om een prejudiciële beslissing op de voet van art. 267 VWEU. Uit het antwoord kan blijken dat HR BNB 2021/73 niet daarmee strookt, óf daaruit kan blijken dat het wel daarmee strookt. Daaruit kan mijns inziens niet nog iets anders blijken. Het laatste geval valt dus uiteindelijk samen met óf het eerste óf het tweede.

Kortom, in geen van de drie gevallen kan de stelling dat de mogelijkheid van teruggaaf aan een fbi een verboden steunmaatregel zou zijn, belanghebbende baten.

Het oordeel van het Hof berust op het feitelijke uitgangspunt dat belanghebbende niet heeft ingestemd met de vervangende betaling. Dit uitgangspunt wordt in cassatie niet bestreden. Evenmin wordt bestreden dat de voorwaarde van de vervangende betaling voorafgaat aan de vraag of de dooruitdelingseis verenigbaar is met het Unierecht (zie 3.20). Dit betekent dat reeds daarom het principale beroep in cassatie van belanghebbende niet kan slagen.

Het middel in het principale beroep

Ervan uitgaande dat de voorwaarde van de vervangende betaling niet mag worden gesteld, heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. Het middel van belanghebbende betoogt dat dit oordeel onjuist is dan wel onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is.181.

Zoals gezegd, is het middel in het incidentele beroep in cassatie gegrond. Dit brengt met zich dat het principale beroep belang mist en alleen al daarom niet tot cassatie kan leiden: zelfs indien het middel in het principale beroep gegrond mocht zijn, kan het niet leiden tot een gunstige beslissing voor belanghebbende. Zelfs indien belanghebbende wél objectief vergelijkbaar mocht blijken te zijn met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis, kan hij geen aanspraak maken op teruggaaf van de dividendbelasting want hij heeft niet ingestemd met de voorwaarde van de vervangende betaling, die wél mag worden gesteld.

Ook los daarvan kan het middel niet tot cassatie leiden. Het mist feitelijke grondslag voor zover het klaagt dat het Hof eraan is voorbijgegaan dat de winst van belanghebbende die vatbaar is voor uitdeling volgens Duitse maatstaven, wel feitelijk is uitgekeerd. Het Hof is daaraan niet voorbijgegaan. In zoverre mist het middel ook nog eens belang. Ik begrijp de overweging die het Hof daaraan heeft besteed, als ten overvloede te zijn gegeven (zie 7.13).

Het middel mist doel voor zover het klaagt dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat het hoofddoel van het fbi-regime is gelegen in het belasten van de winst bij de participant in een fbi. Het Hof is daarvan terecht uitgegaan: zijn opvatting strookt met die van de Hoge Raad en die van het Hof van Justitie (zie 7.20-7.23).

Hetzelfde geldt voor zover het middel klaagt dat een eis van dubbele belastingheffing wordt gesteld aan een bbi die instemt met het doen van de vervangende betaling en waarvan de winst in de lidstaat van vestiging als zodanig wordt belast bij alle participanten. Ook in zoverre mist het doel want belanghebbende voldoet noch aan de voorwaarde van de vervangende betaling noch aan het vereiste dat zijn winst in Duitsland als zodanig wordt belast bij zijn participanten (zie 7.24).

Dit geldt ook voor het middel voor het overige. Het klaagt voor het overige dat het Hof ten onrechte onderscheid maakt tussen een in Duitsland gevestigde bbi met uitsluitend aldaar wonende of gevestigde participanten en zo’n bbi met minstens één daarbuiten wonende of gevestigde participant. Het mist voor het overige doel want dat vereiste onderscheidt naar de wijze waarop een participant wordt betrokken in de heffing en niet naar de woon- of vestigingsplaats van een participant, anders dan in OESF (zie 7.28-7.29).

Ervan uitgaande dat het hoofddoel van het fbi-regime is gelegen in het belasten van de winst bij de participant in een fbi, heeft het Hof terecht geoordeeld dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. Het heeft – in cassatie niet bestreden – overwogen dat de regelgeving die op belanghebbende van toepassing is in Duitsland, niet voorziet in enige heffing ter zake van dividend afkomstig van Nederlandse vennootschappen bij participanten die wonen of zijn gevestigd buiten Duitsland. Dan volgt uit HR BNB 2021/87 dat belanghebbende niet voldoet aan het vereiste dat de winst in zijn lidstaat van vestiging wordt betrokken in de belastingheffing bij zijn participanten (zie 7.8-7.10). Hierbij doet het niet ertoe of ervan wordt uitgegaan dat de desbetreffende winst vatbaar is voor uitdeling volgens Duitse maatstaven dan wel volgens Nederlandse maatstaven (zie 7.5).

Kortom, zelfs indien het middel belang mocht blijken te hebben, faalt het in zijn geheel.

Het stellen van prejudiciële vragen of niet

Belanghebbende verzoekt de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen.182.Hij meent dat de toepassing van het Unierecht in een geval als dit niet zo duidelijk is dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over het antwoord op de vraag of de voorwaarde van de vervangende betaling mag worden gesteld. In dit verband verwijst hij naar Consorzio Italian Management183.. Hieruit leidt hij af dat de Hoge Raad bijzonder waakzaam dient te zijn bij de beoordeling of er redelijke twijfel is over het antwoord op deze vraag. Verder leidt hij uit (onder meer) Consorzio Italian Management af dat de enkele omstandigheid dat in een zaak al prejudiciële vragen zijn gesteld, de Hoge Raad niet ontheft van zijn verplichting vragen te stellen als er redelijke twijfel is. Gelet op de bestreden uitspraak van het Hof en de verwijzingsbeslissing van het Bundesfinanzhof in L Fund kan volgens belanghebbende moeilijk worden gesteld dat sprake is van een acte clair.

Voor zover belanghebbende verwijst naar de verwijzingsbeslissing van het Bundesfinanzhof, meen ik dat deze beslissing niet meer kan bijdragen aan enige – al dan niet redelijke – twijfel nu het Hof van Justitie inmiddels arrest heeft gewezen in L Fund (vgl. 5.64). Verder wijs ik erop dat het Bundesfinzanzhof is verzocht of het zijn prejudiciële vraag wenst te handhaven,184.en dat L Fund is beslist zonder conclusie. Een beslissing om de zaak te berechten zonder conclusie berust op de vijfde alinea van art. 20 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Deze bepaling staat het Hof van Justitie toe zo’n beslissing te nemen uitsluitend in het geval dat het van oordeel is dat in de zaak geen nieuwe rechtsvraag aan de orde is. Dit betekent dat – naar het oordeel van het Hof van Justitie zelf – in de zaak van L Fund uitsluitend rechtsvragen aan de orde zijn die al zijn beantwoord in zijn rechtspraak. Het betekent dat – wederom naar zijn oordeel – de vraag of de voorwaarde van de vervangende betaling mag worden gesteld éclairé is.

Ongeacht of sprake is van een acte clair is, zoals belanghebbende betoogt van niet, geeft de vraag of de voorwaarde van de vervangende betaling mag worden gesteld mijns inziens geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen. Het antwoord daarop is buiten redelijke twijfel. Met andere woorden, die vraag geeft mijns inziens geen aanleiding voor de Hoge Raad om zich niet gebonden te achten aan HR BNB 2021/73 (zie 4.21).

Slotsom

Het principale beroep is ongegrond, omdat het belang mist en ook omdat het middel in dit beroep faalt. Dit betekent dat het incidentele beroep vervalt,185.hoewel het middel in dat beroep gegrond is.186.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het principale beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren en te verstaan dat het voorwaardelijk incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris vervalt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal