HR, 07-04-2020, nr. 18/05457

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/05457 E

Zitting 5 november 2019

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: de verdachte.

“1:

zij op 18 oktober 2011 te Rotterdam, opzettelijk, gevaarlijke afvalstoffen, te weten niet bruikbare stookolie (bunkerolie), heeft ingezameld zonder vermelding op een lijst van inzamelaars, en gevaarlijke afvalstoffen, te weten niet bruikbare stookolie (bunkerolie), zijnde een afvalstof die tot de krachtens artikel 10.48 Wet milieubeheer aangewezen categorieën behoort te weten scheepsafvalstoffen, heeft ingezameld zonder vergunning van de Minister van Infrastructuur en Milieu;

2:

zij in de periode van 11 oktober 2011 tot en met 18 oktober 2011 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Gemeenschap, opzettelijk, een handeling heeft verricht als bedoeld, in artikel 2 onder 35 sub a en b van Verordening (EG) Nr. 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, immers, was zij doende, (niet bruikbare) stookolie (bunkerolie), zijnde een afvalstof die wordt genoemd in Bijlage VIII van het Verdrag van Bazel onder code A3020, over te brengen van Nederland naar België, zonder voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten overeenkomstige voornoemde Verordening.”

6. Het arrest van het hof houdt – voor zover van belang – in:

“Bewijsoverwegingen

(…)

2. Feiten

Op 10 augustus 2011 heeft het zeeschip [naam 1] (hierna: [naam 1] ) in opdracht van [medeverdachte] een hoeveelheid van 200 ton stookolie MG380 gebunkerd tegen een prijs van $ 663 per metrische ton.1.De stookolie was geleverd door het bedrijf [A] (hierna: [A] ).2.[medeverdachte] (hierna: [medeverdachte] ) heeft per mail van 5 augustus 2011 (met een cc. aan [B] (hierna: [B] )) aan de [naam 1] doorgegeven dat ze bunkers hebben geregeld voor [naam 1] .3.De brandstof, te weten stookolie (categorie IFO RMG 380 LS 1%), was op 10 augustus 2011 geleverd door [A] met een 'Bunker Delivery Note', waarop onder meer is vermeld dat de brandstof, een gehalte 'Total Sediment aged' (sediment) van 0,02 massaprocent had.4.

Op 15 augustus 2011 is namens [medeverdachte] een mail gestuurd naar [naam 1] , inhoudende een "DNV petroleum Services - Fuel Analysis Report" van 13 augustus 2011. Uit dat rapport blijkt dat het "total Sediment" 0.08 massaprocent bedroeg. Voorts is opgenomen "Total Sediment - Some increase in sludging is possible. If excessive decrease the interval between sludge discharges". Er wordt door DNV een operationeel advies gegeven aangaande de schurende componenten aluminium en siliconen en aangegeven staat dat er toename van dichtslibben mogelijk is.5.

Op 19 oktober 2011 is er een proces-verbaal van ambtshandeling opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk brigadier en hoofdagent van Politie Rotterdam-Rijnmond, afdeling Opsporing/Milieu van de Zeehavenpolitie. In dit proces-verbaal staat dat verbalisant [verbalisant 1] op 18 oktober 2011 van [betrokkene 1] , senior inspecteur van de VROM-inspectie, telefonisch informatie binnenkreeg waaruit bleek dat een de-bunkering plaatsvond in de haven van Rotterdam van ongeveer 85 ton restanten van stookolie door [naam 1] aan de binnenvaarttanker mts [naam 2] .6.

Hoofdmachinist [betrokkene 2] en kapitein [betrokkene 3] van het motorschip [naam 1] zijn door de opsporingsambtenaren als getuigen gehoord en hebben - samengevat - verklaard:

"Op de reis waren problemen ontstaan met de filters, "zeven" en separatoren aan boord. Deze raakten verstopt ten gevolge van het gebruik van de gebunkerde stookolie. We kregen steeds meer problemen met het verpompen van de bunkers uit de bunkertanks 1 stuur- en bakboord naar de settling- en servicetanks. Zo moesten de aanzuigkorven van de bunkerpompen tot wel 10 maal per dag worden schoongemaakt. Ook moesten de duplexfilters voor de hoofdmotor tot 3 maal per dag worden gereinigd en de filters voor de aanzuigpomp voor de oliezuivering moesten meerdere malen per dag worden schoongemaakt omdat deze waren dichtgeslibd. Men heeft opdracht gekregen van de reder ( [medeverdachte] ) van het schip om de bunkers in Nederland af te geven. Ongeveer 115 ton bunkers zijn gebruikt. Normaal gebeurt dit reinigen van de filters en "zeven" één keer per week of twee weken. Wij hebben dit gemeld aan [medeverdachte] . Wij waren bang dat als wij deze bunkers nog langer zouden gebruiken, de scheepsmotor zouden beschadigen of dat er door het dichtslibben van de filters', "zeven" en settlingtanks er geen continue toevoer van brandstof mogelijk zou zijn waardoor de scheepsmotor ook stil kon vallen met alle gevolgen voor de veiligheid van de scheepvaart en bemanning. We hebben nog geprobeerd om enige kubieke meters gasolie toe te voegen aan deze bunkers om het op deze manier beter te kunnen verpompen, hetgeen niet het gewenste effect had. Door de scheepsoperator [medeverdachte] is er op 14 oktober 2011 via een e-mail opdracht gegeven om na het lossen in Moerdijk de niet bruikbare stookolie te debunkeren en of wij alle medewerking willen geven oa aan de inzamelaar [verdachte] ".7.

Uit het machinekamerjournaal blijkt dat er tijdens de reizen tussen eind september 2011 en begin oktober 2011 steeds problemen ontstonden met het verpompen van de bunkers uit de bunkertanks.8.Uit een e-mail bericht van het Havenbedrijf Rotterdam N. V. aan [betrokkene 1] blijkt dat de kapitein heeft gemeld dat de bunkers door heel veel sediment niet door de filters naar de settling verpompt kunnen worden.9.

De vertegenwoordigers van [medeverdachte] (de reder van [naam 1] ) hebben verklaard dat deze problemen bestonden uit het purifiëren van de fuel voor gebruik in de hoofdmotor. Het proces vanuit de brandstoftank, verwarmen en filteren van de brandstof kon hierdoor niet snel genoeg worden gedaan. Omwille van de flexibiliteit is toen besloten om niet verder te gaan met deze bunkers; het was operationeel niet haalbaar en daarmee ook commercieel niet. Er is besloten de bunkers als brandstof te verkopen. De brandstof werd voor $ 220 per ton verkocht. De firma [A] , de oorspronkelijke leverancier, had geen interesse om de bunkers te kopen.10.

Verbalisant [verbalisant 1] heeft op 18 oktober 2011 telefonisch contact gelegd met de zaakwaarnemer van [verdachte] , [betrokkene 5] . [betrokkene 5] verklaarde aan hem dat de bunkerolie geen afval was en dat het gemakkelijk gereinigd of geblend kon worden- om weer als scheepsbrandstof te kunnen worden gebruikt.11.

De stelling van de verdediging dat dit ten onrechte op deze wijze is geverbaliseerd, kan niet leiden tot het daarmee beoogde doel, nu deze stelling op geen enkele wijze nader is onderbouwd en het hof geen aanleiding heeft voor twijfel aan de juistheid van het door verbalisant [verbalisant 1] op ambtsbelofte opgestelde proces-verbaal.

Uit het door [verdachte] overgelegde testrapport van SABA van 11 oktober 2011 blijkt dat er op water, zwavel, viscositeit en niet op total sediment is geanalyseerd.12.

Op 18 oktober 2011 is als getuige gehoord [betrokkene 7] , de gezagvoerend schipper van het binnenschip " [naam 2] ". Hij heeft het volgende verklaard:

"het schip wordt momenteel gecharterd door [verdachte] . Ik vaar momenteel in opdracht van [verdachte] . Ik heb opdracht gekregen om een partij bunkers vanuit het zeeschip [naam 1] , liggende in de haven van Rotterdam te laden en deze partij stookolie vervolgens naar Antwerpen te vervoeren. Ik heb voor zover ik weet nog nooit afval vervoerd en als u mij vraagt om een zogenaamd NlWO-certificaat, begeleidingsbrief of enig ander document die nodig zou zijn voor het vervoer van afvalstoffen dan weet ik daar niets van".13.

Uit het proces-verbaal van ambtshandeling opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] d.d. 19 oktober 2011 blijkt dat uit de gegevens van de NIW0, stichting Nationale en internationale wegvervoer organisatie, blijkt dat [verdachte] niet staat vermeld op de zogenoemde VIHB-lijst.14.

3. Gevoerde verweren

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het ten laste gelegde niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard, nu de stookolie aan boord van [naam 1] niet is aan te merken als een afvalstof. Van het opzettelijk inzamelen van een gevaarlijke afvalstof zonder vermelding op een lijst van inzamelaars en/of inzamelen van gevaarlijke afvalstoffen zonder vergunning van de Minister van Infrastructuur en Milieu, als bedoeld in artikel 10.45, eerste lid, van de Wet milieubeheer en het opzettelijk overbrengen van een afvalstof van Nederland naar België, als bedoeld in artikel 10.60, tweede lid, van de Wet milieubeheer juncto artikel 2 onder 35 van de Europese verordening betreffende de overbrenging van afvalstoffen, (hierna: EVOA) kan daarom geen sprake zijn. Subsidiair is betoogd dat sprake is van afwezigheid van alle schuld, zodat ontslag van alle rechtsvervolging dient te volgen.

4. Kader

4.1 Regelgeving

De centrale vraag die het hof, moet beantwoorden is of de stookolie (bunkerolie) een afvalstof is. Bij het beantwoorden van die vraag dient tevens aansluiting te worden gezocht bij Europese wet- en regelgeving en jurisprudentie.

Voor de omschrijving van hetgeen wordt bedoeld met 'afvalstoffen' - in de zin van de EVOA en de Wet Milieubeheer - wordt in artikel 2 van de EVOA verwezen naar de omschrijving in artikel 1, lid 1, onder a), van Richtlijn 2006/12/EG. Daarin wordt bepaald: 'afvalstof': elke stof of elk voorwerp behorende tot de in bijlage I genoemde categorieën waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen (zie thans: artikel 3, aanhef en onder 1, van Richtlijn 2008/98/EG).

Het antwoord op de vraag of sprake is van een afvalstof in de zin van genoemde regelgeving hangt vooral af van het gedrag en de intentie van de houder en van de betekenis van de term 'zich ontdoen van' en moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden. Daarbij moet de uitleg plaatsvinden tegen de achtergrond van enerzijds het hoofddoel van de EVOA en aanverwante regelgeving, namelijk de bescherming van de gezondheid van de mens en het milieu tegen de schadelijke invloeden van het ophalen, het transport, de behandeling, de opslag en het storten van afvalstoffen, en anderzijds artikel 174, tweede lid, van het EG Verdrag, thans: artikel 191, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, volgens hetwelk de Gemeenschap in haar milieubeleid streeft naar een hoog niveau van bescherming, waarbij dit beleid berust op onder meer het voorzorgsbeginsel, het beginsel van preventief handelen en het beginsel dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron moeten worden bestreden.

In wezen worden afvalstoffen erdoor gekenmerkt dat de houder zich van hen ontdoet, wil ontdoen of zich moet ontdoen. Het werkwoord zich ontdoen, dat het toepassingsgebied van het begrip afvalstof bepaalt, kan niet restrictief worden uitgelegd gelet op de strekking van de Europese wetgeving die op afvalstoffen betrekking heeft, te weten de bescherming van de gezondheid van de mens en het milieu.

Het oogmerk waarmee de houder zich van stoffen of voorwerpen ontdoet is niet bepalend voor de kwalificatie tot afval. De bescherming van de gezondheid van mens en milieu zou in gevaar kunnen worden gebracht wanneer de toepasselijkheid van de regels van het oogmerk van de houder zou afhangen. Er kan dus sprake zijn van het zich ontdoen van voorwerpen en daarmee van afvalstoffen ook als de houder niet het oogmerk heeft om ieder hergebruik van de stof of het voorwerp door anderen onmogelijk te maken.

Ook voorwerpen die voor economisch hergebruik geschikt zijn kunnen afval zijn. Zelfs kunnen voorwerpen en stoffen, waarvan de eigenaar afstand doet, afval zijn ook al hebben zij een commerciële waarde en worden zij voor handelsdoeleinden opgehaald, met het oog op hergebruik. Naar het oordeel van het hof gold dit onder Richtlijn 2006/12/EG en is dit stelsel door Richtlijn 2008/98/EG niet gewijzigd. Richtlijn 2008/98/EG expliciteert slechts wat eerder werd geacht besloten te liggen in Richtlijn 2006/12/EG. De inhoud van het begrip "afvalstoffen" is ongewijzigd gebleven. Enkel is onder woorden gebracht wat recycling, hergebruik enzovoorts inhoudt. Producten waarvan men zich ontdoet of heeft ontdaan zijn afvalstoffen, ongeacht of zij nog een waarde vertegenwoordigen en ongeacht of zij versleten zijn. Deze afvalstoffen kunnen worden gecontroleerd, schoongemaakt of gerepareerd en aldus worden voorbereid voor hergebruik. Als deze voorwerpen zijn gecontroleerd, schoongemaakt of gerepareerd en weer voor hetzelfde doel kunnen worden gebruikt als waarvoor zij waren bedoeld, verliezen zij de kwaliteit van afvalstof.

5. Beoordeling hof

Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is komen vast te staan dat in opdracht van [medeverdachte] op 10 augustus 2011 een hoeveelheid van ongeveer 200 ton brandstof door [A] is geleverd aan [naam 1] . [naam 1] heeft op de stookolie gevaren, maar de stookolie bleek niet te voldoen als gevolg waarvan grote problemen ontstonden met de filters, "zeven" en settlingtanks.

Uit de verklaring van de hoofdmachinist blijkt dat de filters, "zeven" en settlingtanks dagelijks een paar keer schoongemaakt moesten worden, terwijl "een keer in de week of twee weken gebruikelijk is". Zelfs het mengen (blenden) van de stookolie met een andere zich aan boord bevindende hoeveelheid gasolie, gaf problemen met de separatoren.

[medeverdachte] heeft daarop de [naam 1] de opdracht gegeven de stookolie te debunkeren en de bunkers verkocht aan [verdachte] . Op 18 oktober 2011 is begonnen de stookolie vanuit de [naam 1] over te pompen naar motortankschip [naam 2] , dat was ingehuurd door [verdachte] . Naar de oorzaak van de problemen door het gebruik van de betreffende stookolie is geen onderzoek gedaan.

Voorop gesteld zij dat zich in deze zaken geen situatie voordoet zoals die speelde in de onderscheiden strafzaken tegen Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. en Belgian Shell N.V. (Hof van Justitie van de Europese Unie van 12 december 2013 zaaknummers C-241/12 en C-242/12). Relevant verschil is dat in deze zaken geen sprake is van het retourneren door de oorspronkelijke afnemer van een partij 'off spec' stookolie aan de leverancier met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs krachtens de koopovereenkomst. De stookolie die voor [medeverdachte] onbruikbaar was wordt niet geretourneerd aan de oorspronkelijke leverancier [A] - integendeel, deze wilde de bunkers niet terugnemen - maar verkocht aan de oliehandelaar [verdachte] .

De verdachte stelt zich op het standpunt dat de stookolie niettemin - althans voor de korte afstanden - goed bruikbaar was en beroept zich voorts op het door [verdachte] ingebrachte expertiserapport van [betrokkene 6] van 26 januari 2017.

Naar het oordeel van het hof komt uit de bovengenoemde verklaringen naar voren dat aan het gebruik van de resterende stookolie zodanig grote beperkingen en bezwaren kleefden, dat in redelijkheid niet gesproken kan worden van een geschikte brandstof, die voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Al hetgeen de raadsman in dit verband naar voren heeft gebracht kan hier niet aan afdoen. De omstandigheid dat de olie "on spec" was is niet doorslaggevend nu slechts een beperkt aantal eigenschappen, van de stookolie geanalyseerd is. Voor de conclusie van [betrokkene 6] dat "op basis van de mij ter beschikking gestelde, documentatie (...) kan ik niet anders concluderen dan dat (...) de brandstof in alle opzichten een goede brandstof was" geldt eveneens dat deze slechts berust op de analyserapporten en, naar het oordeel van het hof, voorbij gaat aan de in de praktijk gebleken gebreken. In dat verband acht het hof nog van belang dat uit het dossier geen enkele aanwijzing naar voren komt dat de ervaren problemen wellicht veroorzaakt werden door ouderdom dan wel verminderd functioneren van (enig onderdeel van) het schip zelf.

(…)

Het hof is van oordeel dat de onderhavige partij stookolie, vanwege de grote beperkingen die aan het gebruik daarvan waren verbonden, naar de in rechte geldende maatstaf, niet geschikt en daarmee niet bruikbaar was om te gebruiken als brandstof voor de voortstuwing van dit schip. Nu de overgedragen stookolie niet overeenkomstig de bestemming is gebruikt als brandstof, maar is verkocht/afgegeven aan mts [naam 2] / [verdachte] , om daarna te worden verhandeld door [verdachte] , moet worden vastgesteld dat sprake was van een belangrijke aanwijzing voor een handeling, een voornemen of een verplichting zich te ontdoen van een stof, in de zin van artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer.

[medeverdachte] wilde blijkens haar verklaring van de bunkers af en heeft deze daarom verkocht. Naar het oordeel van het hof kan [medeverdachte] onder de zich in deze zaak voordoende omstandigheden worden beschouwd als een persoon die voornemens was de betrokken partij stookolie te verwijderen en zich wilde ontdoen van deze stookolie omdat deze voor haar niet meer bruikbaar was. Is de brandstof onbruikbaar en wil het schip zich daarvan ontdoen, dan kan het worden beschouwd als afval en moet het worden afgegeven aan een afvalverzamelaar in de haven.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat [medeverdachte] zich heeft ontdaan van de partij niet bruikbare stookolie (bunkerolie) en dat die partij stookolie als een afvalstof moet worden aangemerkt.

In het veiligheidsinformatieblad voor stookolie staat vermeld dat stookolie een kankerverwekkend vermogen heeft. 'Kankerverwekkend' is onder H7 opgenomen in bijlage III (gevaarlijke eigenschappen van afvalstoffen) bij Richtlijn 2008/98/EG. Gelet hierop is tevens sprake van een gevaarlijke afvalstof.

De verdediging heeft nog gewezen op de omstandigheid dat [betrokkene 5] , als vertegenwoordiger, van [verdachte] , ten overstaan van de politie heeft verklaard dat er nog verschillende mogelijkheden waren voor de partij stookolie, zoals het blenden (mengen) met een nieuwe partij met een verwaarloosbaar laag sedimentgehalte of verkoop aan een andere geïnteresseerde.

Naar het oordeel van het hof doet dat niet af aan het feit dat sprake was van een afvalstof, nu niet de intentie van [verdachte] , maar van [medeverdachte] centraal staat. Verder betrekt het hof in de beoordeling dat de omstandigheid dat [verdachte] nog mogelijkheden zag voor nuttige toepassing van de stookolie daaraan nog niet het karakter van afvalstof ontneemt. Ook stoffen waarvan de eigenaar afstand doet, kunnen afval zijn ook al hebben zij een commerciële waarde en worden zij voor handelsdoeleinden opgehaald met het oog op hergebruik. Eerst als deze stoffen zijn gecontroleerd, schoongemaakt of gerepareerd en weer voor hetzelfde doel kunnen worden gebruikt als waarvoor zij waren bedoeld, verliezen zij de kwaliteit van afvalstof. Daarvan was ten tijde van de de-bunkering van de partij stookolie door [naam 1] (nog) geen sprake. Ook overigens is niet gebleken dat de kwalificatie 'afvalstof' op enig moment aan de stookolie is komen te ontvallen.

Vaststaat dat aan [verdachte] geen vergunning was verleend voor het inzamelen van scheepsafvalstoffen (gevaarlijke afvalstoffen), terwijl ingevolge artikel 9, onder c, van het Besluit inzamelen afvalstoffen, zoals geldend ten tijde van het ten laste gelegde, daarvoor wel een vergunning was vereist. Uit de gegevens van de stichting Nationale en Internationale wegvervoer organisatie (NIWO) blijkt dat [verdachte] niet staat vermeld op de zogenoemde landelijke VIHB-lijst.15.

Het hof is van oordeel dat de verdachte, als handelaar in scheepsbrandstoffen en als professionele marktpartij, uit dien hoofde geacht moeten worden bekend te zijn met de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheidseisen. In deze zaak heeft [medeverdachte] de stookolie verkocht aan [verdachte] .

[betrokkene 5] heeft verklaard dat de stookolie na het blenden weer verhandeld zou worden. De betreffende stookolie veroorzaakte operationele problemen bij het gebruik als scheepsbrandstof aan boord van de [naam 1] . Inzicht in de exacte samenstelling van de stookolie en de oorzaak van de problemen ontbrak bij [verdachte] . Door [verdachte] is daar verder geen, dan wel onvoldoende onderzoek naar gedaan. Hergebruik van de stookolie zonder nadere bewerking/zuivering ligt volgens het hof op basis van deze feiten en omstandigheden dan ook niet in de rede.

Gelet op al deze omstandigheden heeft [verdachte] bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de door haar ingezamelde stookolie als afvalstof moest worden gekwalificeerd.

Het verweer wordt op alle onderdelen verworpen. Dat geldt eveneens voor het gevoerde AVAS-verweer.

5.1 Conclusie

Het hof is derhalve van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte de ten laste gelegde feiten heeft begaan.”

7. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de partij stookolie als een afvalstof moet worden aangemerkt, gelet op een arrest van het Europese Hof van Justitie van 12 december 2013.

8. De relevante bepalingen uit de Wet Milieubeheer luiden:

“Art. 1.1, eerste lid, Wet milieubeheer:16.

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

afvalstoffen: alle stoffen, preparaten of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen;

Artikel 10.4517.

1. 1. Het is verboden bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen in te zamelen:

2. a. zonder vermelding op een lijst van inzamelaars, of

3. b. ingeval de afvalstoffen tot de krachtens artikel 10.48 aangewezen categorieën behoren, zonder vergunning van Onze Minister.

4. (…)

5. Artikel 10.4818.

1. 1. Bij algemene maatregel van bestuur kan in het belang van een doelmatig beheer van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen worden bepaald dat voor het inzamelen van daarbij aangewezen categorieën van zodanige afvalstoffen een vergunning van Onze Minister is vereist.

2. (…)

3. Artikel 10.6019.

(…)

2. Het is verboden handelingen te verrichten als bedoeld in artikel 2, onder 35, van de EG-verordening overbrenging van afvalstoffen.”

9. Voor zover van belang luidde art. 2 van Verordening (EG) nr. 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (EVOA) ten tijde van het ten laste gelegde:

“35. ‘illegale overbrenging’: een overbrenging van afvalstoffen:

a) zonder kennisgeving aan alle betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening, of

b) zonder toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening, (…)”

10. Voor zover van belang luidde het Besluit inzamelen afvalstoffen ten tijde van het ten laste gelegde:

“Artikel 120.

1. In dit besluit wordt verstaan onder:

(…)

d. scheepsafvalstoffen: afvalstoffen die bij het in bedrijf zijn of het onderhoud van een schip aan boord ontstaan, bestaande uit:

1° bilgewater, afgewerkte olie en overige olie- en vethoudende afvalstoffen,

2° gevaarlijke afvalstoffen die vrijkomen bij reinigingswerkzaamheden,

3° andere afvalstoffen dan bedoeld onder 1° of 2°, voor zover het gevaarlijke afvalstoffen betreft;

(…)

Artikel 921.

Een vergunning van Onze Minister is vereist voor het inzamelen van:

(…)

c. scheepsafvalstoffen.”

11. Met de inwerkingtreding van Richtlijn 2008/98/EG werd Richtlijn 2006/12/EG, de “oude” richtlijn afvalstoffen, ingetrokken en vervangen. Verwijzingen naar Richtlijn 2006/12/EG (zoals in de EVOA) moeten worden gelezen als verwijzingen naar Richtlijn 2008/98/EG.22.De Hoge Raad overwoog: “De vervanging van de Richtlijn nr. 2006/12/EG betreffende afvalstoffen (PbEG L 114) door de "nieuwe Kaderrichtlijn afvalstoffen" getuigt tegen de achtergrond van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.10 weergegeven considerans bij de nieuwe Kaderrichtlijn alsmede in het licht van de onder 5.11 weergegeven wetsgeschiedenis van de Implementatiewet EG-kaderrichtlijn afvalstoffen, niet van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de inwerkingtreding van de nieuwe Kaderrichtlijn begane strafbare feiten”.23.De steller van het middel doet een beroep op een uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 12 december 2013, kort gezegd het Shell-arrest.24.Ik wijs er nu al op, zoals ook de stellers van het middel doen, dat het hof dat arrest in zijn overwegingen heeft betrokken. In die zaak was – voor zover van belang - een partij diesel geleverd door Shell Nederland aan een Belgische klant. De diesel was onbedoeld vermengd geraakt met een andere stof. De Belgische klant retourneerde de partij aan Shell met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs. Shell beoogde de ongewild vermengde partij weer op de markt terug te brengen. Het Europese Hof stelt in de eerste plaats vast dat de diesel behoort tot één van de categorieën afvalstoffen als bedoeld in bijlage I bij Richtlijn 2006/12/EG. Of een stof als afvalstof kan worden gekwalificeerd hangt vooral af van het gedrag van de houder en van de betekenis van de uitdrukking ‘zich ontdoen van’. In verband met de uitlegging van die uitdrukking dient rekening te worden gehouden met de doelstelling van Richtlijn 2006/12/EG. Voor zover van belang overwoog het Europese Hof van Justitie:

“41

Bepaalde omstandigheden kunnen een aanwijzing zijn voor een handeling, een voornemen of een verplichting om zich te ontdoen van een stof of voorwerp in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12.

42

Om te beginnen verdient bijzondere aandacht dat het voorwerp of de stof in kwestie voor de houder ervan geen nut heeft of meer heeft, zodat dit voorwerp of deze stof een last is waarvan deze zich wil ontdoen (zie in die zin arrest Palin Granit en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, reeds aangehaald, punt 37). Als dat het geval is, bestaat er een risico dat de houder zich van het voorwerp of de stof in zijn bezit ontdoet op een manier die nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben, bijvoorbeeld door de stof of het voorwerp onbeheerd achter te laten of ongecontroleerd te lozen of te verwijderen. Dergelijke voorwerpen of stoffen vallen onder het begrip afvalstof in de zin van richtlijn 2006/12 en zijn derhalve onderworpen aan de bepalingen van deze richtlijn, hetgeen meebrengt dat de nuttige toepassing of verwijdering ervan overeenkomstig artikel 4 van deze richtlijn moet plaatsvinden zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procedés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben.

43

Met betrekking tot een eventuele verplichting zich van de betrokken partij te ontdoen in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12 moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat er a priori geen absolute verplichting is om deze partij te verwijderen, aangezien deze niet bestaat uit een verboden of illegale stof die, of gespecificeerd risicomateriaal dat, de houder moet verwijderen (zie naar analogie arrest van 1 maart 2007, KVZ retec, C-176/05, Jurispr. p. I-1721, punt 59). Zoals naar voren komt uit de verwijzingsbeslissing kon de partij immers zonder bewerking, in de staat waarin zij zich op het moment van teruggave aan Shell bevond, op de markt worden verkocht.

44

In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Commissie niettemin betoogd dat de betrokken partij, daar zij enerzijds ongeschikt was voor het gebruik waarvoor de Belgische klant haar had bestemd en deze anderzijds de partij wegens haar te lage vlampunt niet mocht opslaan, voor deze klant een last was waarvan hij voornemens was zich te ontdoen of zich moest ontdoen.

45

Deze omstandigheden volstaan op zichzelf echter niet om te concluderen dat de partij een afvalstof in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12 was. Eerst moet immers worden nagegaan of de Belgische klant, door de partij aan Shell te retourneren omdat zij niet aan de overeengekomen kenmerken voldeed, zich daadwerkelijk ervan heeft ontdaan in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12.

46

In dat verband is de omstandigheid dat de Belgische klant de non-conforme ULSD aan Shell heeft geretourneerd met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs krachtens de koopovereenkomst, van bijzonder belang. Een klant die aldus handelt, kan niet worden beschouwd als een persoon die voornemens was de betrokken partij te verwijderen of er een nuttige toepassing voor te vinden, en derhalve heeft hij er zich niet van ontdaan in de zin van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/12. In omstandigheden als in de hoofdgedingen is het risico dat de houder zich van deze partij ontdoet op een manier die nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben, bovendien laag. Dat geldt temeer indien de stof of het voorwerp in kwestie een niet onaanzienlijke marktwaarde heeft, zoals in deze zaken.

47

In die omstandigheden moet enkel nog worden vastgesteld of Shell voornemens was zich te ontdoen van de betrokken partij op het moment dat aan het licht is gekomen dat de partij niet aan de specificaties voldeed. Vóór dat moment kan een dergelijk voornemen niet aan Shell worden toegeschreven, omdat zij zich er toen niet van bewust was dat zij houdster was van een stof die niet overeenstemde met de bepalingen in de overeenkomst met de Belgische klant.

48

In dat verband staat het aan de verwijzende rechter, die moet nagaan of de houder van het voorwerp of de stof in kwestie daadwerkelijk voornemens was zich ervan te ontdoen, alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Daarbij moet hij de doelstelling van richtlijn 2006/12 voor ogen houden, namelijk ervoor zorgen dat de nuttige toepassing of de verwijdering van de afvalstoffen plaatsvindt zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procédés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben.

49

De door de verwijzende rechter genoemde omstandigheden dat, enerzijds, de betrokken partij zonder bewerking, in de staat waarin zij zich op het moment van teruggave door de Belgische klant aan Shell bevond, op de markt kon worden verkocht, en anderzijds, de marktwaarde van de betrokken partij nagenoeg overeenkomt met de prijs van een product dat wel aan de overeengekomen specificaties voldoet, lijken weliswaar de opvatting te weerleggen dat de partij een last was waarvan Shell probeerde zich te ontdoen, maar deze omstandigheden kunnen niet doorslaggevend zijn, aangezien zij niet aan het licht brengen wat de ware intentie van Shell was.

50

Overigens moet eraan worden herinnerd dat het begrip afvalstof volgens vaste rechtspraak niet aldus moet worden opgevat dat het stoffen of voorwerpen uitsluit die een commerciële waarde hebben of voor economisch hergebruik geschikt zijn (zie in die zin arrest Palin Granit en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, reeds aangehaald, punt 29).

51

De omstandigheid dat de handel in producten zoals de betrokken partij in het algemeen niet als handel in afvalstoffen wordt beschouwd, vormt weliswaar een nadere aanwijzing dat deze partij geen afvalstof is, maar laat evenmin toe uit te sluiten dat Shell voornemens was zich ervan te ontdoen.

52

Daarentegen is de omstandigheid dat Shell de betrokken partij heeft teruggenomen met het oog op bewerking door menging en terugbrengen op de markt in casu van doorslaggevend belang.

53

Het is immers geenszins gerechtvaardigd om goederen, stoffen of producten die de houder, ongeacht enige nuttige toepassing, onder gunstige omstandigheden wil exploiteren of verhandelen, te onderwerpen aan de bepalingen van richtlijn 2006/12, die beogen ervoor te zorgen dat de nuttige toepassing of verwijdering van afvalstoffen plaatsvindt zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procedés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben. In het licht van de verplichting het begrip afvalstof ruim uit te leggen, moet deze redenering evenwel worden beperkt tot situaties waarin het hergebruik van het goed of de stof in kwestie niet slechts mogelijk, maar zeker is, zonder dat vooraf een van de in bijlage II B bij richtlijn 2006/12 bedoelde procedés voor de nuttige toepassing van afvalstoffen hoeft te worden benut, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat (zie naar analogie arrest Palin Granit en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, punt 36, en arrest van 11 september 2003, AvestaPolarit Chrome, C-114/01, Jurispr. p. I-8725, punt 36).

54

Gelet op het voorgaande moet op de vragen worden geantwoord dat artikel 2, sub a, van verordening nr. 259/93 aldus moet worden uitgelegd dat, in een situatie als die in de hoofdgedingen, een partij diesel die onbedoeld vermengd is geraakt met een andere stof niet onder het begrip afvalstof in de zin van deze bepaling valt, mits de houder ervan daadwerkelijk voornemens is deze met een ander product vermengde partij terug te brengen op de markt, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.”

12. De uitleg van het afvalstoffenbegrip is vrijwel geheel gegeven door het Hof van Justitie EU. Een ruime uitleg is het parool van dat Hof en mede daardoor blinkt het begrip niet uit in duidelijkheid. Centraal staat het ‘ontdoen’ en een nadere omschrijving daarvan ontbreekt.25.Tieman26.schrijft in dit verband het volgende:

“Met de rechtspraak van het Hof van Justitie en de gedeeltelijke codificatie daarvan in de KRA [Kaderrichtlijn Afvalstoffen 2008/98/EG; PV] is het begrip afvalstof enigszins ingekaderd maar nog heel breed en zeker niet vastomlijnd. Als gevolg daarvan zijn in de nationale rechtspraak geregeld en onvermijdelijk verschillende benaderingen waarneembaar, in het bijzonder in de lagere strafrechtspraak maar (inmiddels) ook tussen de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.”27.

13. Intussen biedt het ontbreken van de vaste omlijning tevens ruimte om ook enige beperking aan te brengen. In het geciteerde Shell-arrest benut het Europees Hof die ruimte om te voorzien in de problematiek van de zogenaamde retour logistiek: het retourneren van een voorwerp of stof door een klant met het oog op terugbetaling van de aankoopprijs. Het houden van een voorwerp of stof na retourzending door de klant betekent nog niet zonder meer dat er sprake is van het zich ontdoen van een afvalstof. Dat is afhankelijk van de omstandigheden. Daarbij geldt dat het op de weg van de houder van het voorwerp of de stof ligt aannemelijk te maken dat die omstandigheden zich ook daadwerkelijk voordoen. De achterliggende gedachte is kennelijk dat ingeval van een geretourneerd voorwerp of een geretourneerde stof nuttige toepassing daarvan zoveel mogelijk dient te worden gestimuleerd met het oog op bescherming en efficiënt gebruik van natuurlijke hulpbronnen.

14. Het komt bij retourzending, als gezegd, aan op de omstandigheden van het geval. In het Shellarrest (r.o. 52) acht het Hof van doorslaggevend belang “dat Shell de betrokken partij heeft teruggenomen met het oog op bewerking door menging en terugbrengen op de markt.” Daarmee geeft het Hof niet een vaste regel die bij retourzending steeds van toepassing is. Het voornemen om zich niet te ontdoen van het voorwerp of de stof staat daarmee dus nog niet in alle gevallen vast. Immers het Hof overweegt uitdrukkelijk: “in casu”. De intentie om te bewerken en weer op de markt te brengen is derhalve niet zonder meer doorslaggevend. Ik noem in vraagvorm omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of bij/na retourzending sprake is van een afvalstof: (a) heeft het voorwerp of de stof geen nut (meer) zodat het een last wordt? (r.o. 42); (b) is de marktwaarde van het voorwerp of de stof (nagenoeg) gelijk aan de prijs voor het voorwerp of product dat wel aan de (overeengekomen) specificaties voldoet? (r.o. 49); (c) is hergebruik zeker zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procedés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben? (r.o. 53); (d) is het voorwerp of de stof zonder bewerking geschikt voor het gebruik waarvoor het was bestemd?28.En als een concrete toepassing van die laatste omstandigheid: is het voorwerp of de stof enkel en alleen in verband met overtolligheid geretourneerd en bevindt het zich nog in originele verpakking?29.

15. Uit de toelichting op het middel blijkt dat in de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof heeft overwogen – samengevat – dat de vraag of er sprake is van een afvalstof moet plaatsvinden in het kader van de EVOA en aanverwante wetgeving. De stellers van het middel betogen dat de vraag of een stof als afvalstof kan worden aangemerkt gedicteerd wordt door Richtlijn 2008/98/EG en niet door de EVOA en daarmee – zo begrijp ik – zou het hof van een verkeerd kader zijn uitgegaan. De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. In zijn arrest heeft het hof (onder 4) weergegeven vanuit welk kader het uitgaat voor wat betreft de vraag of er sprake is van een afvalstof. In dat verband gaat het hof uit van de EVOA, maar ook (onder meer) van art. 1, eerste lid onder a van de Richtlijn 2006/12/EG. Het hof vermeldt in dat verband voorts “(zie thans: artikel 3, aanhef en onder 1, van Richtlijn 2008/98/EG).” Daarin blijkt dat het hof is uitgegaan van de bepalingen als bedoeld in Richtlijn 2008/98/EG. Ook overigens wordt door het hof wordt overwogen (arrest, p. 9), dat de vervanging van Richtlijn 2006/12/EG niet van een gewijzigd inzicht van de wetgever getuigt omtrent – samengevat – de inhoud van het begrip afvalstoffen. Dat is niet onjuist, noch onbegrijpelijk.

16. Uit (de toelichting op) het middel blijkt dat – in de kern - wordt geklaagd dat het hof de stookolie ten onrechte als afvalstof heeft gekwalificeerd, althans is dat oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet alle relevante omstandigheden in zijn beoordeling heeft meegenomen.

17. Het hof heeft bewezen verklaard dat er sprake is van niet bruikbare stookolie en in dat verband geoordeeld dat “uit de bovengenoemde verklaringen naar voren [komt] dat aan het gebruik van de resterende stookolie zodanig grote beperkingen en bezwaren kleefden, dat in redelijkheid niet gesproken kan worden van een geschikte brandstof, die voldoet aan de daaraan te stellen eisen.” Dat is een oordeel van feitelijke aard, dat in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst. Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het hof (onder meer) op grond van de verklaringen van de hoofdmachinist en kapitein en het machinekamerjournaal heeft vastgesteld dat de stookolie niet bleek te voldoen waardoor de filters, “zeven” en settlingtanks verstopt raakten, dat deze – samengevat - dagelijks meermaals schoongemaakt moesten worden, terwijl “één keer in de week of twee weken gebruikelijk is”, dat men bang was dat de scheepsmotor bij langer gebruik zou stilvallen of beschadigen, dat zelfs het mengen met een andere gasolie problemen gaf met de separatoren en dat het gehalte sediment van 0,02 massaprocent zoals vermeld op de Bunker Delivery Note van [A] (de leverancier van de stookolie) op grond van het Fuel Analysis report in werkelijkheid 0,08 massaprocent bedroeg en dat in dat rapport staat vermeld – samengevat – dat toename van dichtslibben mogelijk is. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof dat de stookolie niet bruikbaar is niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. Niet geklaagd - en dat lijkt mij terecht - wordt over de begrijpelijkheid van de verwerping van het verweer dat de stookolie op korte afstanden nog bruikbaar was. Opgemerkt zij dat die verwerping ook overigens, gelet op de door het hof vastgestelde beperkingen die aan de stookolie kleefden, de constatering dat de door de verdediging ingebrachte deskundigenrapportage voorbij gaat aan die in de praktijk gebleken problemen en dat – samengevat - niet is gesteld of gebleken dat de problematiek veroorzaakt wordt door de ouderdom van het schip, niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd is.

18. Geklaagd wordt voorts over het oordeel van het hof dat de stookolie niet bruikbaar was als brandstof voor het specifieke schip de [naam 1] . De stellers van het middel betogen dat dit blijk geeft van een te enge opvatting over het beoogde gebruik van de partij stookolie. Kennelijk richt de klacht zich tegen het oordeel van het hof dat “de onderhavige partij stookolie, vanwege de grote beperkingen die aan het gebruik daarvan waren verbonden, naar de in rechte geldende maatstaf, niet geschikt en daarmee niet bruikbaar was om te gebruiken als brandstof voor de voortstuwing van dit schip.” De klacht kan niet slagen. Uit de in het vorige randnummer geciteerde overweging van het hof blijkt immers dat het hof heeft vastgesteld dat de brandstof niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Daarin ligt besloten dat het hof, anders dan de stellers van het middel willen, heeft geoordeeld dat de stookolie niet geschikt was voor het gebruik waarvoor het oorspronkelijk was bestemd. Het komt voor dat de overweging van het hof dat de stookolie (ook) niet geschikt was voor de voorstuwing van de [naam 1] daarin een (nagenoeg) noodzakelijke tussenstap is. De overweging van het hof is derhalve niet onbegrijpelijk.

19. Het hof heeft voorts geoordeeld dat deze niet bruikbare stookolie een afvalstof is in de zin van (onder meer) art. 3, aanhef en onder 1, van Richtlijn 2008/98/EG. Het hof heeft in dat verband overwogen (arrest, onder 4) dat de beantwoording van deze centrale vraag of er sprake is van een afvalstof afhangt van het gedrag en de intentie van de houder en van – samengevat - de betekenis van de term ‘zich ontdoen van’. Dat begrip kan niet restrictief worden uitgelegd, gelet op de strekking van de Europese wetgeving die op afvalstoffen betrekking heeft, te weten de bescherming van de gezondheid van de mens en het milieu, aldus het hof. Daarbij heeft het hof voorts betrokken – samengevat – dat het oogmerk van de houder niet bepalend is voor de kwalificatie van een stof tot afval, dat voorwerpen die voor economisch hergebruik geschikt zijn afval kunnen zijn ook al hebben zij commerciële waarde, dat Richtlijn 2008/98/EG niet tot een wijziging heeft geleid van het begrip ‘afvalstoffen’ en dat in die richtlijn verder is geëxpliciteerd wat – kort gezegd - onder begrippen zoals recycling en hergebruik wordt verstaan. Gelet op hetgeen onder randnummer 11-14 is vooropgesteld, is het hof daarmee van het juiste criterium uitgegaan.

20. De stellers van het middel beroepen zich (kennelijk)30.op de hiervoor onder randnummer 11 weergegeven overwegingen 52 en 53 van het Hof van Justitie EU. Betoogd wordt dat het Haagse hof had moeten bezien wat de intenties waren van [medeverdachte] als houder en de verdachte als ontvanger van de stookolie. Het hof zou zich ten onrechte niet hebben uitgelaten over het oogmerk van de verdachte “voor dit (nadere) gebruik als brandstof en de zekerheid daarvan.”

21. In de onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat zich geen situatie voordoet als in het Shell-arrest, omdat [medeverdachte] de stookolie niet heeft geretourneerd aan de oorspronkelijke leverancier met het oog op de terugbetaling van de aankoopprijs krachtens de koopovereenkomst. In plaats daarvan heeft [medeverdachte] de stookolie verkocht aan de verdachte. In cassatie wordt niet betwist dat de stookolie niet aan de oorspronkelijke leverancier ( [A] ) is geretourneerd. Het hof oordeelt dat “nu de overgedragen stookolie niet overeenkomstig de oorspronkelijke bestemming is gebruikt als brandstof, maar is verkocht/afgegeven aan [de verdachte] […] moet worden vastgesteld dat sprake is van een belangrijke aanwijzing voor een handeling, een voornemen of een verplichting zich te ontdoen van een stof”. Het hof betrekt in dat verband de vaststelling dat [medeverdachte] van de bunkers af wilde en “de zich in deze zaak voordoende omstandigheden”. Met dat laatste doelt het hof kennelijk (onder meer) op de door hem vastgestelde omstandigheden (arrest onder 2) dat de stookolie voor 663 dollar per (metrische) ton is aangekocht, dat de hoofdmachinist en kapitein hebben verklaard dat zij van de reder cq. scheepsoperator (medeverdachte [medeverdachte] ) opdracht hebben gekregen de (resterende) stookolie in Nederland te debunkeren en daartoe alle medewerking dienen te geven aan de verdachte, dat (de vertegenwoordigers van) medeverdachte [medeverdachte] hebben verklaard dat omwille van de flexibiliteit is besloten niet verder te gaan met de bunkers; dat het operationeel niet haalbaar was en daarmee ook commercieel niet en dat de brandstof voor 220 dollar per ton is verkocht. Gelet daarop heeft het hof niet onjuist en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat [medeverdachte] zich van de stookolie heeft ontdaan en dat de stookolie een afvalstof is geworden. Dat het hof, als reactie op een verweer van de verdediging, heeft overwogen dat de intentie van de [medeverdachte] centraal staat en niet die van verdachte, is niet onjuist, noch onbegrijpelijk.31.Het hof heeft immers geoordeeld dat van de retour logistiek zoals hiervoor onder de randnummers 12-14 weergegeven geen sprake was. Voor zover door de stellers van het middel daarop wordt voortgebouwd, kan daaraan dus voorbij worden gegaan.32.Ook overigens heeft het hof, anders dan de stellers van het middel betogen en kennelijk ten overvloede, overwogen dat de omstandigheid dat de verdachte nog mogelijkheden zag voor nuttige toepassing van de stookolie daaraan niet het karakter van afvalstof ontneemt. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat er geen zekerheid is over het hergebruik als bedoeld in de hierboven geciteerde overweging 53 uit het Shellarrest. Dat past in hetgeen het hof in het kader van het opzet overweegt: “Hergebruik van de stookolie zonder nadere bewerking/zuivering ligt volgens het hof op basis van deze feiten en omstandigheden dan ook niet in de rede.”

22. Voorts wordt door de stellers van het middel (voorwaardelijk) verzocht tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie te Luxemburg over – samengevat – het begrip afvalstoffen. Gelet op het voorgaande meen ik dat in het onderhavige geval van het stellen van prejudiciële vragen kan worden afgezien, omdat de opgeworpen prejudiciële vragen niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil dan wel dat de hier relevante vragen kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie of dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden opgelost.33.

23. Het eerste middel faalt.

24. Het tweede middel klaagt over de afwijzing van het hof van het verzoek tot het horen van getuigen(deskundigen). Uit (de toelichting op) het middel blijkt dat het uiteenvalt in klachten over a) de afwijzing van de verzoeken tot het horen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en b) de afwijzing van het verzoek tot het horen van deskundige [betrokkene 6] .

25. Ten aanzien van de klacht onder a) houden de stukken van het geding, voor zover van belang, in:

(i) namens het openbaar ministerie is op 13 juni 2017 hoger beroep ingesteld. De verdediging heeft, zoals hierna uit de vaststellingen van het hof mag blijken, bij brief van 15 november 2018 de advocaat-generaal verzocht tot (onder meer) de oproeping van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . De advocaat-generaal heeft dit verzoek bij email van 22 november 2018 afgewezen.

(ii) uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota blijkt dat de verdediging heeft gepersisteerd in het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] :34.

“Bewijswaarde verklaringen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] - verzoek horen als getuige

55. Met betrekking tot de (bewijswaarde van de) processen-verbaal betreffende de verhoren van [betrokkene 3] (kapitein) en [betrokkene 2] (hoofdmachinist) is in eerste aanleg verweer gevoerd.

56. Met betrekking tot de processen-verbaal betreffende verhoren van [betrokkene 3] (kapitein) en [betrokkene 2] (hoofdmachinist) merkt cliënte volledigheidshalve het volgende op:

- [betrokkene 3] en [betrokkene 2] waren ten tijde van de debunkering niet in dienst van [medeverdachte] . Hun eventuele verklaring heeft als zodanig sowieso dus geen betekenis (geen bewijswaarde) voor de beantwoording van de vraag of [medeverdachte] , zijnde de houder van de olie, zich van de olie heeft ontdaan, voornemens was zich te ontdoen of zich moest ontdoen.

- Uit beide processen-verbaal van verhoor blijkt dat deze getuigen door de politie zelf en zonder tolk in het Engels zijn gehoord, dat de verklaringen in concept zijn opgenomen en dat de getuigen hun verklaringen niet voor akkoord hebben ondertekend (kennelijk ook niet in concept, wat er van de waarde van zo'n ondertekening zij). Het is alleen daarom al dat hetgeen deze getuigen verklaard zouden hebben niet voor het bewijs gebruikt kan worden.

- Daar komt nog bij wat deskundige [betrokkene 6] heeft geconcludeerd over (onder andere) deze verklaringen:

"Er blijkt uit de stukken niet dat door de politie of andere instanties onderzocht is wat er werkelijk aan boord van de " [naam 1] " aan de hand is geweest. De diverse verklaringen en het machinekamer logboek vullen elkaar in deze niet aan. "

en

"Uit de processen-verbaal blijkt niet dat het schip " [naam 1] ” schade heeft gemeld aan de machines welke deze brandstof verbruikten. Enkel heeft men de brandstoffilters en separatoren vaker dan normaal moeten schoonmaken. Dit is onder andere het werk van een machinist aan boord. Wanneer dat juist gedaan wordt, levert dat geen schade op.”

en

"Uit de stukken is niet gebleken dat de brandstof aan boord van de [naam 1] onoverkomelijke problemen veroorzaakte welke niet door de scheepsbemanning opgelost kon worden.”

en

"Het schoonmaken van filters en separatoren is een normale taak van het machinekamer personeel. Het kan inderdaad voorkomen dat deze werkzaamheden soms vaker dan anders moeten worden uitgevoerd. Dat is echter niet abnormaal. De machinekamer installatie is hierop voorzien.”

57. Cliënte heeft, onder andere in verband hiermee, voor deze zitting wederom verzocht deze personen als getuigen te (doen) horen. Met betrekking tot beide verklaringen bestrijdt cliënte in het bijzonder ook de kwalificaties die over de olie in de betreffende processen-verbaal zijn opgenomen ("niet-bruikbaar", "afgekeurd"), en hetgeen verklaard zou zijn over het beschadigen en/of stilvallen van de scheepsmotor en over "problemen". Ook daarover had cliënte deze personen willen ondervragen. Cliënte handhaaft dit verzoek onverkort (welk verzoek getoetst moet worden aan het verdedigingsbelang).

58. Cliënte heeft er kennis van genomen dat de rechter-commissaris gerelateerd heeft dat redelijkerwijs niet te verwachten is dat deze personen binnen afzienbare tijd als getuige zouden kunnen worden gehoord. Cliënte stelt vast dat uit het proces-verbaal van bevindingen dat de rechter-commissaris ter zake heeft opgemaakt onder meer blijkt dat:

- de rechtbank de zaak op 18 juni 2013 naar de rechter-commissaris heeft verwezen en dat de rechter-commissaris eerst in mei 2015 (bijna 2 jaar later) een verzoek om rechtshulp heeft verzonden;

- de rechter-commissaris al een maand later ("in juni 2015") een reactie van de Filipijnse autoriteiten ontving en dat "in februari 2016" door die autoriteiten was medegedeeld dat een concept-reactie op het verzoek voorlag, "dat na controle kon worden verzonden";

- de rechter-commissaris vervolgens - op basis van door de rechtercommissaris gedane "herhaalde verzoeken om informatie in maart en april 2016" - op 26 mei 2016 tot de (door cliënte bestreden) conclusie is gekomen.

59. Samengevat betekent dit dat de conclusie gerechtvaardigd is dat van de verstreken termijn (totaal ongeveer 3 jaar) het grootste deel op het bord van de rechter-commissaris heeft gelegen. Het is daarom en gezien het geschetste verloop van de feiten, dat de rechter-commissaris op onjuiste gronden - en dus onterecht - tot de bestreden conclusie is gekomen.

60. Indien dit verzoek niet gehonoreerd wordt, mogen de processen-verbaal betreffende hun verhoren en hetgeen daarover overigens in de processtukken gerelateerd wegens het ontbreken van een betrouwbaarheidstoets niet voor het bewijs gebruikt worden. Het ontbreken van de gelegenheid [betrokkene 3] en [betrokkene 2] als getuige te ondervragen - en daarmee het ontbreken van de mogelijkheid om door directe ondervraging de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen te kunnen toetsen - is op geen enkele wijze gecompenseerd. Het is bezwaarlijk dat de verdediging niet de mogelijkheid is geboden om een eerlijke en geschikte beoordeling te maken van de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen. Dit geldt temeer gezien de manier waarop en de omstandigheden waaronder de verhoren kennelijk hebben plaatsgevonden en de processen-verbaal betreffende de verhoren kennelijk tot stand zijn gekomen.”

(iii) In de cassatieschriftuur is geciteerd hetgeen door de verdediging tijdens het onderzoek ter terechtzitting (nader) is aangevoerd:

“De verdediging handhaaft de verzoeken, voor zover het de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] betreft. De verdediging ziet reden hen te ondervragen. Lettend op het proces-verbaal van de rechter-commissaris, valt op dat de rechtbank de zaak op 18 juni 2013 naar de rechter-commissaris heeft verwezen, maar dat de rechter-commissaris pas in mei 2015 een rechtshulpverzoek heeft ingediend. Een maand later kwam er een reactie op dat rechtshulpverzoek vanuit de Filipijnen en in februari 2016 werd bericht dat een concept-reactie gereed was. Gelet op het tijdsverloop tussen de verwijzing van de zaak naar de rechter-commissaris en de indiening van het rechtshulpverzoek, is de conclusie van de verdediging dat het kabinet van de rechter-commissaris volstrekt passief is geweest.

Daarvan mag de verdediging geen nadeel ondervinden en dat rechtvaardigt ook niet de conclusie van de rechter-commissaris in zijn proces-verbaal van 26 mei 2016 dat redelijkerwijs niet valt te verwachten dat genoemde getuigen binnen afzienbare termijn kunnen worden gehoord. De advocaat-generaal verwijst in zijn reactie op de onderzoekswensen naar een Nederlands adres. Dat adres heb ik genoemd omdat de verdediging niet beschikt over een ander adres.

Ik heb begrepen dat door de verdediging van de medeverdachte [medeverdachte] een arbeidsovereenkomst aan het kabinet van de rechter-commissaris is toegezonden met daarop een Filipijns adres. Er is dus wel degelijk een ander adres dan het Nederlandse adres bekend. De verzoeken dienen aan het verdedigingscriterium te worden getoetst.”

(iv) voor zover van belang houdt het arrest van het hof in:

“1. Bespreking van de getuigenverzoeken

De verdediging heeft bij brief van 15 november 2018, gericht aan de advocaat-generaal verzocht [betrokkene 3] en [betrokkene 2] als getuigen op te roepen voor de terechtzitting in hoger beroep.

Bij e-mailbericht van 22 november 2018 heeft de advocaat-generaal te kennen gegeven hieraan niet te zullen voldoen.

De verdediging heeft ter terechtzitting uitdrukkelijk en gemotiveerd gepersisteerd bij de getuigenverzoeken.

Het hof stelt bij de beoordeling van de getuigenverzoeken voorop dat de verdediging bevoegd doch niet verplicht is de getuigen die zij in het kader van het door haar ingestelde appel ter terechtzitting van het hof wil doen horen, reeds bij appelschriftuur op te geven. In onderhavige zaak is evenwel het hoger beroep ingesteld door de officier van justitie en niet ook door of namens de verdachte. De verdediging heeft dan vanzelfsprekend niet de mogelijkheid haar getuigen bij appelschriftuur op te geven, maar wel de mogelijkheid deze vóór de terechtzitting op te geven bij de advocaat-generaal. De verdediging heeft haar verzoek tijdig gedaan, ingevolge artikel 263, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Zoals hiervoor is aangegeven, heeft de verdediging ter terechtzitting uitdrukkelijk en gemotiveerd gepersisteerd bij de getuigenverzoeken. De maatstaf die het hof bij de beslissing op zo een verzoek dient te hanteren is het verdedigingsbelang.

Het hof wijst de getuigenverzoeken af en overweegt daartoe als volgt.

Gelet op de tijd die inmiddels is verstreken en de omstandigheid dat de getuigen een groot deel van de tijd, zeevarend zijn valt thans redelijkerwijs niet te verwachten dat deze personen binnen afzienbare termijn kunnen worden gehoord.

De verdediging heeft voorts bepleit dat indien de getuigenverzoeken niet worden gehonoreerd, de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] niet voor het bewijs gebruikt kunnen worden wegens het ontbreken van een betrouwbaarheidstoets.

Het hof overweegt hiertoe dat voor zover het hof deze getuigenverklaringen voor het bewijs bezigt, het hof deze verklaringen met de nodige behoedzaamheid zal bezien en slechts dan zal gebruiken op de onderdelen die voldoende steun vinden in overige bewijsmiddelen. Het hof is derhalve van oordeel dat de verdachte met het niet kunnen horen van deze getuigen redelijkerwijs niet in haar verdedigingsbelang is geschaad en dat de getuigenverklaringen bruikbaar zijn voor het bewijs.”

26. Gelet op art. 415 en 418 Sv zijn de artikelen 287 en 288 Sv ook in hoger beroep toepasselijk. Voor zover van belang luidt artikel 288 Sv:

“Artikel 288

1. De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:

a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;

(…)

c. redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad.”

27. De feitenrechter kan een getuigenverzoek ingevolge art. 288, eerste lid onder a, Sv afwijzen indien het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Wijst de feitenrechter op die grond af, dan dient met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vast te staan dat het aannemelijk is dat de verdachte niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.35.Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de getuige geen bekende woon-of verblijfplaats heeft of een getuige met onbekende bestemming het land heeft verlaten.36.Bij de door de feitenrechter te maken belangenafweging dient te worden betrokken de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring voor de rechter te nemen beslissing.37.In dat verband mag (ook) het belang van een berechting binnen een redelijke termijn worden afgewogen tegenover het verdedigingsbelang van de verdachte.38.De beslissing dient te worden gemotiveerd.39.

28. Uit (de toelichting op) het middel blijkt dat de klacht zich richt tegen de begrijpelijkheid van de motivering van de afwijzing van de getuigenverzoeken van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . Volgens de steller van het middel is onduidelijk wat – samengevat - de ouderdom van de zaak van doen heeft met de vraag of getuigen nog binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting kunnen verschijnen. Het verstrijken van de tijd heeft bovendien sterk verbeterde communicatiemiddelen opgeleverd, waardoor ook het argument dat de getuigen een groot deel van de tijd zeevarend zijn is komen te vervallen. Niet blijkt dat er pogingen ondernomen zijn om de opgegeven getuigen op te roepen of te verschijnen, al dan niet met behulp van telecommunicatiemiddelen of verwijzing naar de raadsheer-commissaris, aldus de stellers van het middel.

29. De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken. Het komt mij voor dat die omstandigheid bij de beoordeling van een getuigenverzoek in hoger beroep in aanmerking moet worden genomen. Het is om het zo te zeggen een omstandigheid die (meer of minder) gewicht in de schaal legt bij de beslissing tot het al dan niet oproepen van de getuige in hoger beroep. Dit geldt in het bijzonder wanneer de verklaring van de in hoger beroep verzochte getuige door de rechter in eerste aanleg met zoveel woorden is ontdaan van bewijsbetekenis. Denk aan een getuige wiens verklaring door de rechtbank in alle opzichten onbetrouwbaar wordt geacht. In een dergelijk geval, waarin de verklaring van de getuige kennelijk voor de vrijspraak van groot gewicht was, kan de appelrechter volgens de Hoge Raad40.worden geacht zijn gehouden de getuige te horen. In de onderhavige zaak staat vast dat de kern van de vrijspraak door de rechtbank niets van doen heeft met de verklaring van de beide in het middel bedoelde getuigen. De rechtbank sprak immers vrij omdat de stookolie niet werd aangemerkt als een afvalstof omdat hergebruik zeker was.

30. Ik merk verder op dat, anders dan nu in cassatie wordt gedaan, ter terechtzitting in hoger beroep niet door de verdediging is aangevoerd dat het horen van de door de verdediging verzochte getuigen mogelijk met (digitale) communicatiemiddelen zoals een videoverhoor zou kunnen plaatsvinden. Het had op de weg van de verdediging gelegen tijdens de behandeling in hoger beroep op die mogelijkheid de aandacht te vestigen. Het hof behoefde zich daarvan niet ambtshalve rekenschap te geven.41.

31. Het hof heeft het verzoek afgewezen met de overweging dat “gelet op de tijd die inmiddels is verstreken en de omstandigheid dat de getuigen een groot deel van de tijd zeevarend zijn valt thans redelijkerwijs niet te verwachten dat deze personen binnen afzienbare termijn kunnen worden gehoord.” Daarmee heeft het hof, waarvan ook overigens de steller van het middel uitgaat, kennelijk bedoeld het getuigenverzoek af te wijzen op grond van art. 288, eerste lid onder a, Sv, te weten dat het niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen. Bij dat oordeel heeft het hof (kennelijk) betrokken het belang van een berechting binnen een redelijke termijn en de constatering dat de getuigen zeevarend zijn. Dat is, zoals hiervoor onder randnummer 27 vooropgesteld, niet onjuist, noch onbegrijpelijk. Inzake de overweging dat de getuigen zeevarend zijn, merk ik op dat nog medio vorige eeuw in het bevaren van de zeeën werd besloten geacht te liggen dat het oproepen van de getuigen nutteloos is.42.Hoe dan ook is het daadwerkelijk volledig realiseren van een kansrijke oproep om getuigen te horen aanzienlijk complexer en daarmee tijdrovender indien getuigen zeevarend zijn. Daarbij heeft het hof kennelijk tevens in aanmerking genomen de in eerste aanleg verrichte inspanningen tot het oproepen van de getuigen, die (onder meer) bestonden uit de inzet van internationale rechtshulp. Het hof verwijst kennelijk naar een brief van de rechter-commissaris waaruit naar voren komt dat een in mei 2015 naar de justitiële autoriteiten van de Filipijnen gezonden verzoek om rechtshulp ondanks nogal wat rappellen op 26 mei 2016 nog niet is gerealiseerd. Gelet op een en ander is de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.

32. Ten aanzien van de door de steller van het middel (nadere) inspanningen die het hof zich had moeten getroosten om de getuigen op te roepen, merk ik op dat de verdediging ter terechtzitting geen aanknopingspunten heeft aangedragen die de bevoegde autoriteiten in staat stelden nader onderzoek naar de verblijfplaats van de betreffende getuigen te doen, noch dat de verdediging informatie heeft verschaft waaruit zou kunnen blijken dat de getuigen in de toekomst wel zouden verschijnen.43.De thans in cassatie geopperde mogelijkheid dat de getuigen inmiddels weer op het vasteland zouden vertoeven is in hoger beroep niet aangevoerd en het hof behoefde daarmee dus geen rekening te houden.

33. Voorts wordt met een beroep op art. 6 EVRM en het daarin vervatte recht op een eerlijk proces geklaagd dat het hof ten onrechte de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] voor het bewijs heeft gebezigd, althans dat de overweging dat deze verklaringen met “de nodige behoedzaamheid zal bezien en slechts dan zal gebruiken op de onderdelen die voldoende steun vinden in de overige bewijsmiddelen” onbegrijpelijk is, omdat - in de kern - het hof de bewezenverklaring in beslissende mate op die verklaringen heeft gebaseerd, terwijl er onvoldoende steunbewijs dan wel compenserende maatregelen aanwezig zijn.

34. De verdediging heeft op grond van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Indien die mogelijkheid niet heeft bestaan, dan kan het gebruik van de verklaring van een door die getuige afgelegde verklaring in strijd komen met art. 6 EVRM. In dit verband heeft de Hoge Raad in 2017 naar aanleiding van (onder meer) de uitspraak van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland44.de volgende uitgangspunten geformuleerd:45.

“3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

3.2.2. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.

3.2.3. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.”

35. In de onderhavige zaak zijn de bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] door het hof voor het bewijs gebezigd, terwijl de verdediging de getuigen in geen enkel stadium van het geding als getuige heeft kunnen (doen) horen. Het hof heeft zoals hiervoor reeds vermeld het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen afgewezen. Daartoe heeft het (onder meer) overwogen dat het de verklaringen “met de nodige behoedzaamheid zal bezien en slechts dan zal gebruiken op de onderdelen die voldoende steun vinden in de overige bewijsmiddelen.” Anders dan de steller van het middel (kennelijk) meent, ligt in deze overweging besloten dat het hof heeft geoordeeld dat het de bewezenverklaring niet in beslissende mate op de verklaringen van deze twee getuigen baseert. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

36. De verklaringen van beide getuigen houden feitelijke constateringen in bij het gebruik van de stookolie ten tijde van het varen op het schip [naam 1] . Zie ook het citaat van de bewijsoverweging onder randnummer 6 hierboven. Ze hebben problemen ervaren bij het verpompen, ze moesten tien maal per dag de aanzuigkorven van de bunkerpompen schoonmaken, drie maal per dag de duplexfilters van de hoofdmotor reinigen en meerdere keren per dag de aanzuigpomp voor de oliezuivering schoonmaken, terwijl het schoonmaken van de filters en de ‘zeven’ normaal één keer per week of per twee weken gebeurt. Ze verklaren bang te zijn geweest voor beschadiging van de motor met gevaarlijk gevolg en geven te kennen dat enige menging geen effect had. Bij het doen van het verzoek ten overstaan van het hof de getuigen te horen, is niet gesteld dat deze bevindingen van beide getuigen onjuist of onbetrouwbaar zijn. Als ik goed zie wordt zelfs niet betwist dat de stookolie voor varen met de [naam 1] onbruikbaar was, maar dat wordt overigens ook door beide getuigen niet met zoveel woorden geconcludeerd.46.Die conclusie wordt wel door anderen getrokken en is uiteindelijk ter beoordeling van het hof. Voor wat betreft de feitelijke constateringen van beide getuigen is dus in het midden gebleven waarom een nieuwe verklaring van beide getuigen aangewezen is. Daar komt nog bij dat de vraag bij dat het in deze zaak niet zozeer gaat om de vraag of de stookolie voor het varen op de [naam 1] onbruikbaar was, maar of vervolgens in het kader van het inzamelen van die stookolie sprake was van het zich ontdoen van een afvalstof. In zoverre lijkt mij dus bij voorbaat al dat de verklaring van beide getuigen niet van beslissende en zelfs niet van significante betekenis is.

37. Bij zijn (kennelijk) oordeel dat de bewezenverklaring van feit 1 en 2 niet in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is gebaseerd, heeft het hof voorts, gelet op zijn bewijsmotivering, niet uitsluitend acht geslagen op die verklaringen, maar tevens op een “Bunker delivery note” van 10 augustus 2010 van [A] (hierna: [A] ) bij de levering van de stookolie waarop staat vermeld dat de brandstof een gehalte ‘Total Sediment aged’ van 0,02 massaprocent had, een email inclusief bijlage van [medeverdachte] aan [naam 1] inhoudende een “DNV petroleum Services – Fuel Analysis Report”, waaruit – kort weergegeven – blijkt dat het “total Sediment” 0,08 massaprocent sediment bedroeg. Het hof heeft voorts in zijn bewijsmotivering vermeld dat in rapport voorts is opgenomen “Total Sediment – Some increase in sludging is possible. If excessive decrease the interval between sludge discharges” en dat DNV in dat rapport voorts een operationeel advies geeft aangaande de schurende componenten aluminium en siliconen en aangegeven staat dat er toename van dichtslibben mogelijk is. Voorts blijkt uit de bewijsmotivering onder meer dat de vertegenwoordigers van [medeverdachte] hebben verklaard dat – samengevat – problemen bestonden met het gebruik van de stookolie als brandstof voor de [naam 1] , dat omwille van de flexibiliteit besloten is niet verder te gaan met de bunkers, dat het operationeel en daarom commercieel niet haalbaar was om verder te gaan en dat besloten is de bunkers als brandstof te verkopen, dat de brandstof voor 663 dollar is gekocht en aan de verdachte werd verkocht voor 220 dollar per (metrische) ton. Het hof heeft voorts nog (nader) overwogen dat de oorspronkelijke leverancier, [A] , de stookolie niet wilde terugnemen, er slechts een beperkt aantal eigenschappen van de stookolie zijn geanalyseerd, er geen enkele aanwijzing is dat de ervaren problemen wellicht zijn veroorzaakt door ouderdom dan wel verminderd functioneren van (enig onderdeel van) het schip, de stookolie aan (het schip van) de verdachte is verkocht/afgegeven en [medeverdachte] blijkens haar verklaring van de stookolie af wilde. Gelet op deze door het hof gebezigde bewijsmiddelen en bewijsmotivering, in onderlinge samenhang bezien, is het oordeel van het hof dat de bewezenverklaring van feit 1 en 2 niet in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] is gebaseerd, waarin het immers in de kern gaat om de vraag of er sprake is van afval en in dit concrete geval of [medeverdachte] zich van de stookolie heeft ontdaan, niet onbegrijpelijk en behoefde dit voorts geen nadere motivering.47.

38. Voorts wordt in cassatie nog geklaagd dat, indien de bewezenverklaring niet in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zou berusten, deze verklaringen dan “significant weight” toekomt en van voldoende compenserende factoren uit het arrest van het hof niet kan blijken.

38. In HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123, NJ 2019/217, m.nt. Vellinga, waarnaar de steller van het middel verwijst, is de vraag aan de orde gesteld of de eis dat het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd, ook geldt in geval dat de bewezenverklaring niet “in beslissende mate” op de door de getuige afgelegde verklaring is gebaseerd, maar aan de verklaring voor de bewezenverklaring niettemin “significant weight” toekomt. De Hoge Raad heeft daartoe het volgende overwogen:

“3.6.3.

In het onder 3.3 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad, mede onder verwijzing naar deze uitspraak van het EHRM, geoordeeld dat de rechter, in het geval dat de bewezenverklaring naar zijn oordeel "in beslissende mate" op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd terwijl een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om die getuige te ondervragen heeft ontbroken, ervan blijk dient te geven te hebben onderzocht of het ontbreken van die mogelijkheid in voldoende mate is gecompenseerd. Anders dan in de schriftuur wordt betoogd, noopt de rechtspraak van het EHRM niet tot een vergelijkbare, specifieke motiveringsverplichting met betrekking tot de genoemde compensatie in het geval dat de verklaring van een getuige niet in de hiervoor bedoelde zin "beslissend" is voor de bewezenverklaring, maar daaraan wel "significant weight" toekomt.

In dit verband is van belang dat in de onder 3.6.2 weergegeven overwegingen van het EHRM onder 124 tot uitdrukking komt dat, ingeval een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen heeft ontbroken, het primair aan de nationale rechter is om te beoordelen of een bewezenverklaring in beslissende mate op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd in die zin dat die verklaring daarvoor "the sole or decisive basis" is. Indien de uitspraak van de rechter daaromtrent geen duidelijkheid verschaft of indien de beoordeling daarvan naar het oordeel van het EHRM "unacceptable or arbitrary" is, kan het EHRM blijkens overweging 116 overgaan tot een eigen "assessment of the weight of the evidence".

Uit de rechtspraak van het EHRM komt bovendien naar voren dat bij de toetsing aan art. 6 EVRM door het EHRM van het gebruik door de nationale rechter van de verklaring van een getuige voor het bewijs niet uitsluitend betekenis toekomt aan de vraag of en in hoeverre die verklaring van de getuige steun vindt in andere bewijsmiddelen, maar ook aan de (compenserende) waarborgen voor de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing die in de nationale wettelijke regeling ter zake van — kort gezegd — het strafrechtelijk bewijsrecht besloten liggen. Het gaat er — zoals de Hoge Raad ook heeft overwogen in zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 — immers om dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces ("the overall fairness of the trial"). Daarbij komt mede betekenis toe aan

(i) de wettelijke bewijsregels, waaronder die inzake de bewijsminima (bijvoorbeeld de zogenoemde unus testis-regel van art. 342, tweede lid, Sv) en de bewijsmotivering (naast de algemene bewijsmotiveringsvoorschriften die in art. 359 Sv zijn neergelegd, ook de aanvullende bewijsmotiveringsvoorschriften van art. 360, eerste lid, Sv met betrekking tot het gebruik van verklaringen van de daar genoemde getuigen waarbij de uitoefening van het ondervragingsrecht is beperkt), en

(ii) de wettelijke en jurisprudentiële motiveringsregels met betrekking tot de beoordeling en beslissing van verweren die de bewijsvraag raken, waaronder begrepen de bewijswaardering.

De naleving van die voorschriften door de rechter kan in cassatie worden getoetst, met dien verstande dat de reikwijdte van die toetsing mede afhankelijk is van het verloop van de procedure, waaronder de in het concrete geval door de verdediging gedane — gemotiveerde — verzoeken tot het horen van getuigen en gevoerde verweren.”

40. Nu uit het voorgenoemde arrest blijkt dat indien aan de verklaring van een getuige “significant weight” de rechtspraak van het EHRM niet noopt tot een specifieke motiveringsplicht met betrekking tot de genoemde compensatie, faalt de klacht reeds.48.

41. Dan de hiervoor randnummer 24 onder b) vermelde klacht over de afwijzing van het verzoek tot oproeping van de deskundige [betrokkene 6] .

42. In de cassatieschriftuur (p. 18) is geciteerd wat aan het verzoek tot oproeping van [betrokkene 6] voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting ten grondslag is gelegd:

“De verdediging wenst deze deskundige te horen over:

- hetgeen hij in zijn rapport overwogen en geconcludeerd heeft; in het bijzonder over de vraag of de onderhavige ge(de)bunkerde brandstof bruikbaar was (aan boord van de [naam 1] ) en of deze zonder bewerking op de markt gebracht kon worden (bewijsvraag). De verdediging heeft belang bij het horen van deze deskundige teneinde in het bijzonder te onderzoeken: - of de onderhavige stookolie al dan niet als afvalstof is aan te merken is (bewijsvraag).”

43. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep (p. 3) blijkt dat de verdediging in het verzoek heeft gepersisteerd, onder de voorwaarde dat de verdachte niet zou worden vrijgesproken. Het arrest van het hof houdt – voor zover van belang – in:

“De verdachte stelt zich op het standpunt dat de stookolie niettemin - althans voor de korte afstanden - goed bruikbaar was en beroept zich voorts op het door [verdachte] ingebrachte expertiserapport van [betrokkene 6] van 26 januari 2017.

Naar het oordeel van het hof komt uit de bovengenoemde verklaringen naar voren dat aan het gebruik van de resterende stookolie zodanig grote beperkingen en bezwaren kleefden, dat in redelijkheid niet gesproken kan worden van een geschikte brandstof, die voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Al hetgeen de raadsman in dit verband naar voren heeft gebracht kan hier niet aan afdoen. De omstandigheid dat de olie "on spec" was is niet doorslaggevend nu slechts een beperkt aantal eigenschappen, van de stookolie geanalyseerd is. Voor de conclusie van [betrokkene 6] dat "op basis van de mij ter beschikking gestelde, documentatie (...) kan ik niet anders concluderen dan dat (...) de brandstof in alle opzichten een goede brandstof was" geldt eveneens dat deze slechts berust op de analyserapporten en naar het oordeel van het hof, voorbij gaat aan de in de praktijk gebleken gebreken. In dat verband acht het hof nog van belang dat uit het dossier geen enkele aanwijzing naar voren komt dat de ervaren problemen wellicht veroorzaakt werden door ouderdom dan wel verminderd functioneren van (enig onderdeel van) het schip zelf.

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep een uitdrukkelijk verzoek gedaan de deskundige [betrokkene 6] te doen horen, zoals ook eerder verzocht bij brief aan de advocaat-generaal van 15 november 2018. Het hof wijst dit verzoek af, nu het hof zich op basis van het dossier voldoende voorgelicht acht en het horen van de deskundige derhalve niet noodzakelijk acht.”

44. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt voorts – voor zover van belang – in:

“Aanvulling op het arrest

Achter de eerste op blz. 11 van het arrest aangevangen alinea over het verzoek om de deskundige [betrokkene 6] te horen dient na de woorden "niet noodzakelijk acht." te worden toegevoegd: Het hof is tevens van oordeel - gelet op enerzijds de onderbouwing van dit verzoek en hetgeen het hof dienaangaande heeft overwogen op blz. 10 en 11 van het arrest - dat de verdachte redelijkerwijs niet in haar verdediging wordt geschaad door de afwijzing van dit verzoek.”

45. Gelet op het bepaalde in art. 299 Sv in samenhang gelezen met art. 415, eerste lid, Sv verwijs ik naar het hiervoor onder randnummer 26-27 vooropgestelde kader aangaande de (afwijzing van verzoeken tot) oproeping van getuigen.49.

46. Uit de toelichting op het middel blijkt dat de steller van het middel “niet alleen deze gang van zaken sec aan[vecht], maar voorts en vooral (de juistheid en) de begrijpelijkheid van de afwijzende beslissing.” Gelet op de (verdere) toelichting op het middel (cassatieschriftuur p. 17-18) gaat de steller van het middel er (kennelijk) vanuit dat het hof het verzoek heeft afgewezen op de in de aanvulling op het arrest weergegeven grond, te weten het verdedigingsbelang. Als ik het goed begrijp, richt de klacht in cassatie zich in de kern tegen de motivering van de afwijzing op die grond. Geklaagd wordt over overwegingen van het hof dat het rapport van [betrokkene 6] “slechts op de analyserapporten” berust en de deskundige is voorbij gegaan aan “in de praktijk gebleken problemen”. Deze overwegingen zouden niet begrijpelijk zijn, aldus de steller van het middel, omdat – samengevat - [betrokkene 6] de beschikking had over de relevante processen-verbaal in het dossier en hij in zijn rapport wel aandacht heeft besteed aan de in het logboek van de machinekamer gerelateerde problemen.

47. Uit (de aanvulling op) het arrest, zoals weergegeven onder randnummer 43 en 44, blijkt dat het hof heeft beslist op het (voorwaardelijk) verzoek tot het oproepen van deskundige [betrokkene 6] . Daaruit blijkt dat het hof het verzoek in eerste instantie heeft afgewezen op grond van het noodzakelijkheidscriterium en dit heeft aangevuld met een afwijzing op grond van het verdedigingsbelang. De steller van het middel moet worden toegegeven dat (vooral) de wijze waarop het hof de afwijzing van het verzoek heeft gemotiveerd, niet de schoonheidsprijs verdient. Gelet op de gang van zaken heeft het hof het verzoek echter kennelijk bedoeld af te wijzen op grond van het verdedigingsbelang en dus op grond van art. 418, eerste lid, Sv jo 288, eerste lid onder c, Sv beslist. Voor zover is beoogd daarover te klagen, stel ik vast dat het niet onjuist is dat het verdedigingsbelang als criterium is toegepast.50.

48. Uit de motivering van de afwijzing van het verzoek blijkt voorts dat het hof daarin heeft betrokken enerzijds de onderbouwing van het verzoek door de verdediging en hetgeen het hof op pagina 10 en 11 van zijn arrest heeft overwogen anderzijds. Zoals hiervoor onder randnummer 6 weergegeven heeft het hof op die bedoelde pagina’s – samengevat – in het kader van de bespreking van het rapport van [betrokkene 6] onder meer overwogen dat het heeft vastgesteld dat er grote praktische bezwaren kleefden aan het gebruik van de stookolie, zodat in redelijkheid niet kon worden gesproken van geschikte brandstof, dat de omstandigheid dat de stookolie “on spec” was daaraan niet kon afdoen, omdat maar een beperkt aantal bestanddelen is geanalyseerd, dat de conclusie van deskundige [betrokkene 6] berust op “de analyserapporten” en dat deze conclusie voorbij gaat aan de in de praktijk gebleken problemen. In deze overwegingen, in onderlinge samenhang gelezen, ligt besloten dat het hof heeft overwogen dat de conclusies van de deskundige [betrokkene 6] zijn gebaseerd op het eveneens bij het hof beschikbare materiaal en dat die conclusies voorbijgaan aan de vaststelling van het hof dat de stookolie niet bruikbaar was als brandstof voor het schip de [naam 1] en dat (daarom) de verdediging niet in zijn belangen is geschaad. Dat is, gelet op hetgeen is vooropgesteld en mede in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging aan het verzoek ten grondslag is gelegd,51.niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. De klacht faalt.

49. Het tweede middel faalt.