HR, 24-11-2017, nr. 16/04810

Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:

Belanghebbende exploiteert een uitzendbureau. In 2010 en 2011 heeft belanghebbende aan ongeveer 125 werknemers de mogelijkheid geboden om een tweejarige opleiding tot Arbeidsmarktgekwalificeerd Assistent (hierna: AKA), een door het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap goedgekeurde opleiding die is opgenomen in het Centraal Register Beroepsopleidingen (hierna: CREBO), te volgen. Belanghebbende heeft daartoe overeenkomsten gesloten met ROC [A] in [Q] .

Het theoretisch deel van de scholing vond plaats op de vestigingsadressen van belanghebbende en werd verzorgd door docenten die door ROC [A] waren aangesteld. Het lesmateriaal dat daarbij werd gebruikt, was samengesteld door ROC [A] en bestond uit het tekst- en werkboek Stap 1 - Nederlands voor anderstaligen.

Belanghebbende had voorts een overeenkomst met [B] , gevestigd in [R] . [B] verrichtte voornamelijk administratieve werkzaamheden en verleende ondersteuning met betrekking tot de scholing en de afdrachtvermindering onderwijs. Bij [B] werden onderwijsovereenkomsten, praktijkovereenkomsten, verklaringen van de onderwijsinstelling dat de werknemer de beroepsbegeleidende leerweg (hierna: BBL) volgt, de aanwezigheidsregistratie en toetsoverzichten van de deelnemers aan de opleiding bijgehouden en bewaard.

Begin 2012 is belanghebbende gestopt met het aanbieden van de opleiding omdat deze niet geheel voldeed aan de verwachtingen. Voorts was er een verschil van inzicht ontstaan over de facturering door de onderwijsinstelling.

Belanghebbende heeft bij haar afdrachten op aangifte van loonheffingen voor de jaren 2010 en 2011 de afdrachtvermindering onderwijs als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en letter c, van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: WVA) toegepast. De vermindering bedraagt in totaal € 102.750 voor 2010 en € 183.727 voor 2011. Van deze bedragen heeft respectievelijk € 48.475 (2010) en € 147.208 (2011) betrekking op de categorie BBL. De resterende bedragen hebben betrekking op zogenoemde evc-procedures.

Op 6 november 2012 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport met dagtekening 21 januari 2013 (hierna: het controlerapport).

De Inspecteur heeft de afdrachtvermindering onderwijs, voor zover deze betrekking heeft op de BBL-opleidingen, door middel van de onderhavige naheffingsaanslagen gecorrigeerd.

Rechtbank

Bij de Rechtbank was in geschil of de afdrachtvermindering terecht is gecorrigeerd en of belanghebbende recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding en een vergoeding voor (immateriële) schade.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur bevoegd is om te toetsen of is voldaan aan de eisen voor toepassing van de afdrachtvermindering. Het is aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat is voldaan aan die voorwaarden. Zij is daar, naar het oordeel van de Rechtbank, niet in geslaagd:

11. Op grond van artikel 14, eerste lid, aanhef en letter a, van de WVA is de afdrachtvermindering onderwijs van toepassing op de werknemer die de beroepspraktijkvorming volgt van de beroepsbegeleidende leerweg (BBL) van een in artikel 7.2.2, eerste lid, letters a tot en met e, van de WEB bedoelde beroepsopleiding, op de grondslag van een in artikel 7.2.8 van die wet bedoelde overeenkomst, gesloten door de in artikel 7.2.9 van die wet genoemde partijen en mede ondertekend door het bestuur van het desbetreffende kenniscentrum beroepsonderwijs bedrijfsleven. De beroepsopleiding van de BBL moet voor 60% of meer van de studieduur uit een praktijkdeel bestaan.

12. Het is aan eiseres, die een beroep doet op toepassing van een belastingverlagende faciliteit, om aannemelijk te maken dat is voldaan aan de eisen voor toepassing van de afdrachtvermindering.

13. Primair stelt eiseres dat, anders dan verweerder meent, wel sprake is van een beroepsopleiding die aan de voorwaarden voldoet. Eiseres is bovendien van mening dat de Onderwijsinspectie de enige instantie is die een onderwijskundige toets aan mag leggen.

14. De rechtbank is van oordeel dat verweerder bevoegd is om te toetsen of is voldaan aan de eisen voor toepassing van de afdrachtvermindering. Het andersluidende standpunt van eiseres vindt geen steun in de wet.

15. Voorts is de rechtbank van oordeel dat eiseres met hetgeen zij heeft gesteld en de stukken die zij heeft overgelegd niet aannemelijk heeft gemaakt dat beroepspraktijkvorming heeft plaatsgevonden in het kader van de opleiding tot AKA. Het lesmateriaal bestaat uit het tekst- en werkboek Stap 1 - Nederlands voor anderstaligen. De door eiseres overgelegde stukken hebben enkel betrekking op het theoretische deel van de opleiding en dan nog alleen op de Nederlandse les. Voorts heeft eiseres ter zitting desgevraagd verklaard dat er geen onderwijsprogramma is voor het beroepspraktijkdeel. Dat praktijkbegeleiding in het kader van de opleiding tot AKA heeft plaatsgevonden bij de inleners, is ook niet gebleken. De enkele stelling dat dit het geval is geweest acht de rechtbank daartoe onvoldoende. De rechtbank vindt voor haar oordeel voorts steun in het onder 6 vermelde onderzoeksrapport van de Onderwijsinspectie. In het onderzoeksrapport wordt vermeld dat het programma dat wordt aangeboden in de opleiding voornamelijk is geënt op de doelstelling van de onderzochte bedrijven om de medewerkers, in veel gevallen van Poolse oorsprong, een betere basis te geven in Nederland. Er is sprake van kennismaken met Nederland, de Nederlandse taal en cultuur en voor de van oorsprong Poolse werknemers een scholing in Nederlands als tweede taal. Het programma bestaat slechts deels uit elementen van de CREBO-opleiding. Het opleidingstraject is geen volledige CREBO-opleiding zoals is overeengekomen in de OOK en de POK. Weliswaar heeft het onderzoek betrekking op het jaar 2012 en heeft het onderzoek plaatsgevonden bij andere bedrijven dan dat van eiseres, maar de rechtbank ziet geen reden - in het bijzonder in het licht van de constateringen van verweerder in het controlerapport en het feit dat het gaat om dezelfde opleiding bij dezelfde onderwijsinstelling, ROC [A] - om aan te nemen dat de situatie in het controletijdvak bij eiseres anders was. Nu eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat beroepspraktijkvorming heeft plaatsgevonden in het kader van de opleiding tot AKA voldoet zij niet aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van de afdrachtvermindering. De naheffingsaanslagen zijn daarom in beginsel terecht aan eiseres opgelegd.

De Rechtbank achtte het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel niet geschonden (r.o. 16 en r.o. 18). Het beroep op het vertrouwensbeginsel was naar het oordeel van de Rechtbank onvoldoende onderbouwd (r.o. 17). De Inspecteur heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de boetes dienen te vervallen. De Rechtbank verklaarde belanghebbendes beroep in zoverre gegrond. De Rechtbank kende belanghebbende een schadevergoeding toe van € 500, wegens overschrijding van de redelijke termijn.

De Rechtbank heeft aan belanghebbende geen proceskostenvergoeding toegekend voor het indienen van een conclusie van repliek:

26. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiseres in redelijkheid heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de twee zaken tezamen vastgesteld op € 1.468 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, met een waarde per punt van € 244, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1).

27. De rechtbank ziet geen aanleiding om op de voet van artikel 2, derde lid, van het Bpb een hogere kostenvergoeding toe te kennen, omdat eiseres geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in even vermeld artikel aannemelijk heeft gemaakt. De rechtbank wijst het verzoek om vergoeding van de werkelijke proceskosten daarom af.

Hof

Het geschil is door het Hof als volgt omschreven:

Tussen partijen is in geschil of belanghebbende recht heeft op de afdrachtvermindering onderwijs in de zin van artikel 14 van de WVA, zoals belanghebbende stelt en de Inspecteur betwist. Het geschil spitst zich toe op de vragen:

Is de Inspecteur bevoegd (marginaal) te toetsen of de door belanghebbende aangeboden opleiding Arbeidsmarkt Gekwalificeerd Assistent voldoet aan de daaraan in de Wet educatie en beroepsonderwijs gestelde eisen? Daarbij is niet in geschil dat deze opleiding bestaat uit een beroepsbegeleidende leerweg;

Heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de door haar aangeboden beroepsbegeleidende leerweg voldoet aan de daaraan in de Wet educatie en beroepsonderwijs gestelde eisen, in het bijzonder aan de eis dat het praktijkdeel daarvan ten minste 60 percent van de studieduur in beslag neemt?

Verplichten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het beginsel van behoorlijke belangenafweging de Inspecteur om met betrekking tot de genoemde opleiding aan belanghebbende voor de jaren 2010 en 2011 afdrachtvermindering onderwijs te verlenen?

Had de rechtbank bij de bepaling van de proceskostenvergoeding het nadere stuk van belanghebbende van 20 maart 2015 moeten aanmerken als conclusie van repliek en ter zake 0,5 punt moeten toekennen?

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd:

Het Hof volgt belanghebbende niet in haar standpunt dat de Inspecteur niet bevoegd is voluit te toetsen of de opleiding Arbeidsmarkt Gekwalificeerd Assistent - beroepsbegeleidende leerweg (hierna: AGA-BBL) voldoet aan de daaraan in de WEB gestelde eisen. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onderdeel a van de WVA, de afdrachtvermindering onderwijs van toepassing is met betrekking tot de werknemer die de beroepspraktijkvorming volgt van de beroepsbegeleidende leerweg van een in artikel 7.2.2, eerste lid, onderdelen a tot en met e, van de WEB bedoelde beroepsopleiding, op de grondslag van een in artikel 7.2.8 van die wet bedoelde overeenkomst, gesloten door de in artikel 7.2.9 van die wet genoemde partijen en mede ondertekend door het bestuur van het desbetreffende kenniscentrum beroepsonderwijs bedrijfsleven, en dat uit de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling kan worden afgeleid dat de Inspecteur niet bevoegd is te toetsen of aan deze eisen is voldaan.

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat het praktijkdeel van de opleiding AGA-BBL ten minste 60 percent van de studieduur in beslag neemt. Bij dit oordeel neemt het Hof het volgende in aanmerking. Met hetgeen belanghebbende in de van haar afkomstige stukken en ter zitting heeft aangevoerd over de inhoud van de opleiding AGA-BBL heeft zij geen, althans onvoldoende inzicht gegeven in de inhoud van het praktijkdeel van de opleiding en het daarmee gemoeide tijdbeslag. Belanghebbende heeft verschillende onderwijsovereenkomsten en beroepspraktijkvormingsovereenkomsten overgelegd, gesloten tussen ROC [A] en verschillende deelnemers aan de opleiding. De overeenkomsten bevatten onder meer persoonsgegevens van de desbetreffende deelnemers en gegevens over de opleiding, zoals de kwalificatie, CREBO-code en aanvang en einde van het opleidingstraject respectievelijk beroepspraktijkvormingstraject. In de overeenkomsten is niets opgenomen over de wijze waarop de deelnemers begeleid worden of over het deel van de eindtermen dat de deelnemers tijdens de praktijkperiode dienen te realiseren en de beoordeling daarvan.

De informatie die belanghebbende ter zitting van het Hof over de beroepspraktijkvorming heeft verstrekt, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Daarbij overweegt het Hof het volgende. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat de deelnemers het praktijkdeel van de opleiding volgden bij tuinders. Belanghebbende selecteerde de deelnemers die vervolgens bij tuinders te werk werden gesteld. De deelnemers werden zowel door belanghebbende als door twee collega's en door de tuinders begeleid. De deelnemers werden beoordeeld door de tuinders, zij beslisten welke deelnemers mochten blijven en welke niet.

De beslissing werd vastgelegd waarbij een handtekening werd gezet. De vastlegging van de beslissing kon belanghebbende niet overleggen omdat deze is meegegeven aan de deelnemers. De enkele stelling van belanghebbende dat de deelnemers aan de opleiding op de werkvloer zijn begeleid door hemzelf, twee collega's en de tuinders is, zonder nader bewijs, hetwelk ontbreekt, naar het oordeel van het Hof onvoldoende om op grond daarvan, in weerwil van hetgeen onder 7.8 is overwogen, te concluderen dat praktijkonderwijs heeft plaatsgevonden. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende geen voortgangsrapporten of andere vastleggingen heeft overgelegd die aannemelijk zouden kunnen maken dat het praktijkdeel van de opleiding - door een tuinder of een ander - op de werkvloer is onderwezen, getoetst of beoordeeld.

Het Hof kwam tot het oordeel dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijke belangenafweging, de Inspecteur niet verplichtten om met betrekking tot de opleiding AGA-BBL aan belanghebbende voor de jaren 2010 en 2011 de afdrachtvermindering onderwijs te verlenen. Een beroep op de meerderheidsregel faalde:

Aan het jarenlang volgen van de toepassing van de afdrachtvermindering onderwijs in de aangiften van anderen kan belanghebbende niet het rechtens te honoreren vertrouwen ontlenen dat de Inspecteur ook de in haar aangifte toegepaste afdrachtvermindering onderwijs zou accepteren. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat de Inspecteur, door de afdrachtvermindering onderwijs wel aan anderen maar niet aan haar toe te staan, het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, overweegt het Hof het volgende.

De rechtbank heeft terecht beslist dat belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Inspecteur een beleid heeft gevoerd dat inhield dat voor opleidingen als de onderhavige onder de gegeven omstandigheden aanspraak kon worden gemaakt op de afdrachtvermindering en evenmin dat de Inspecteur in de meerderheid van de met het geval van belanghebbende vergelijkbare gevallen een juiste toepassing van de wettelijke bepalingen inzake de afdrachtvermindering onderwijs achterwege heeft gelaten. Het Hof maakt deze beslissingen almede de daartoe door de rechtbank gebezigde gronden tot de zijne. Belanghebbende heeft in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gebracht die, indien aannemelijk bevonden, het Hof tot een ander oordeel zouden kunnen brengen.

Naar ’s Hofs oordeel behoefde de Rechtbank bij de berekening van de proceskostenvergoeding, belanghebbendes nadere stuk d.d. 20 maart 2015, niet aan te merken als conclusie van repliek:

Belanghebbende heeft aangevoerd dat de rechtbank bij de proceskostenveroordeling ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de conclusie van repliek, welke door belanghebbende bij een nader stuk met dagtekening 20 maart 2015 aan de rechtbank is gestuurd. Belanghebbende is van mening dat de rechtbank hiervoor 0,5 punt had moeten toekennen.

De rechtbank was, anders dan belanghebbende betoogt, geenszins gehouden bij de bepaling van de aan belanghebbende toe te kennen proceskostenvergoeding het nadere stuk van belanghebbende van 20 maart 2015 aan te merken als conclusie van repliek. Artikel 8:43 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geeft de rechter de mogelijkheid om na de indiening van het beroepschrift en het verweerschrift een tweede schriftelijke gedachtewisseling te organiseren tussen partijen in de vorm van repliek en dupliek. Het is aan de rechter om te beoordelen óf belanghebbende de gelegenheid moet krijgen om schriftelijk te repliceren. De rechter kan hiertoe ambtshalve beslissen of op verzoek. In het onderhavige geval heeft de rechtbank het verzoek van belanghebbende om te repliceren, welk verzoek overigens pas na indiening van het nadere stuk bij brief van 27 maart 2015 is gedaan, afgewezen. Gelet op het een en ander behoefde de rechtbank het nadere stuk van belanghebbende van 20 maart 2015 niet aan te merken als een conclusie van repliek en bij de berekening van de proceskostenvergoeding voor dit nadere stuk evenmin 0,5 punt toe te kennen.

Belanghebbendes verzoek aan het Hof om getuigen, waarvan zij de identiteit niet aan de Inspecteur bekend wilde maken, op te roepen, werd afgewezen:

Belanghebbende heeft het Hof verzocht een aantal personen, waarvan belanghebbende de identiteit niet wil onthullen, op te roepen om deze te laten verklaren over de wijze waarop de Belastingdienst de afdrachtvermindering onderwijs heeft toegepast ten aanzien van een aantal niet nader door belanghebbende aangeduide (rechts)personen die zich, net als belanghebbende, bezighouden met het aanbieden en verzorgen van beroepsopleidingen (beroepsbegeleidende leerweg). Dienaangaande overweegt het Hof het volgende.

Naar volgt uit het bepaalde in artikel 8:46 van de Awb, heeft het Hof niet de bevoegdheid getuigen op te roepen zonder de namen van de getuigen aan partijen mee te delen. Dit geldt ongeacht of er dwingende redenen voor geheimhouding van de identiteit van getuigen zijn. Reeds op deze grond wijst het Hof het verzoek van belanghebbende af.

Voor zover het verzoek aan het Hof moet worden opgevat als een aanbod om getuigenbewijs te leveren, lag het op de weg van belanghebbende om, met inachtneming van het bepaalde in artikel 8:60, vierde lid, van de Awb, de getuigen zelf op te roepen of naar de zitting van het Hof mee te nemen. Belanghebbende heeft dit niet gedaan. Overigens had belanghebbende, zou zij zelf getuigen hebben opgeroepen, ingevolge de zo-even genoemde bepaling vooraf de namen en woonplaatsen van de getuigen aan het Hof en de Inspecteur hebben moeten meedelen.

En op de website van de Dienst Uitvoering Onderwijs (hierna: DUO):20.

Het centraal register beroepsopleidingen (crebo) is een systematische verzameling gegevens over beroepsopleidingen en bijbehorende opleidings- en exameninstellingen. Dit register wordt jaarlijks vastgesteld. In onderstaande crebo-bestanden staan de beroepsopleidingen erkend door het ministerie van OCW of het ministerie van ELI.

Jurisprudentie

In HR BNB 2016/82 oordeelde de Hoge Raad dat niet is vereist dat een volledige beroepsopleiding is gevolgd:21.

Het eerste middel is gericht tegen het in onderdeel 2.2.2 weergeven oordeel van het Hof. Het middel betoogt dat de afdrachtvermindering slechts kan worden toegepast in het geval een volledige beroepsopleiding wordt gevolgd en dat het volgen van een onderdeel van de opleiding waarvoor een deelcertificaat wordt uitgereikt niet voldoende is.

Belanghebbende maakt aanspraak op de afdrachtvermindering die is voorzien in artikel 14, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (tekst 2010 en 2011; hierna: de Wva). Deze afdrachtvermindering is van toepassing met betrekking tot “de werknemer die de beroepspraktijkvorming volgt van de beroepsbegeleidende leerweg van een [HR: nader aangeduide] beroepsopleiding”. Hierin kan niet de eis worden gelezen dat de werknemer een (volledige) beroepsopleiding volgt. Hetgeen de werknemer moet volgen is ‘de beroepspraktijkvorming’. Wel volgt hieruit dat het moet gaan om een beroepspraktijkvorming die als zodanig deel uitmaakt van de beroepsbegeleidende leerweg van een van de beroepsopleidingen die in voornoemde bepaling worden aangeduid.

Het middel moet worden toegegeven dat de positie van een jeugdige werknemer op de arbeidsmarkt vooral verbetert na afronding van een volledige opleiding. Voorts is in de parlementaire geschiedenis steun te vinden voor de opvatting dat de afdrachtvermindering onderwijs alleen kan worden toegepast als een (volledige) beroepsopleiding wordt gevolgd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 458, nr. 3, blz. 9-10, en Kamerstukken I 1995/96, 24 458, nr. 122b, blz. 1, en Kamerstukken II 1997/98, 26 060, nrs. 1-2, blz. 8). Deze omstandigheden echter zijn van onvoldoende gewicht om aan belanghebbende haar op de wettekst steunende aanspraak op de afdrachtvermindering te ontzeggen. Het eerste middel faalt derhalve.

Voor dat arrest concludeerde ik (onder meer):22.

De afdrachtvermindering onderwijs kan volgens de tekst van art. 14 van de Wva slechts toegepast worden met betrekking tot een “werknemer die de beroepspraktijkvorming volgt van de beroepsbegeleidende leerweg van een in (…) [art.] 7.2.2, eerste lid, onderdelen a tot en met e, van de (…) [WEB] bedoelde beroepsopleiding”. In de parlementaire stukken bij de invoeringswet van de WEB is opgenomen dat de term “beroepspraktijkvorming” verwijst naar het onderricht in de praktijk van het beroep in de zin van art. 7.2.8. In dit artikel is bepaald dat het onderricht in de praktijk van het beroep deel uitmaakt van elke beroepsopleiding. Ik leid hieruit af dat voor toepassing van de afdrachtvermindering onderwijs slechts relevant is of een werknemer de praktijkonderdelen van een beroepsopleiding volgt, en niet of een werknemer een volledige beroepsopleiding – in de zin van art. 7.2.2 van de WEB – afrondt of de intentie heeft om deze beroepsopleiding af te ronden. Hier doet naar mijn mening niet aan af dat het onderdeel van de beroepsopleiding dat bestaat uit onderricht in de praktijk van het beroep, niet gericht is op verwezenlijking van alle voor afronding van de volledige beroepsopleiding vereiste eindtermen (art. 7.1.2 en art. 7.1.3 van de WEB) en om deze reden slechts een deelkwalificatie kan opleveren (art. 7.2.3 van de WEB).

Naar mijn mening duidt het gebruik van de term “de beroepspraktijkvorming” in de tekst van art. 14 van de Wva er op dat de afdrachtvermindering onderwijs slechts verleend kan worden indien een werknemer alle onderdelen van de beroepsopleiding volgt die gericht zijn op het onderricht in de praktijk.

Deze interpretatie strookt, naar het mij voorkomt, met de ratio van de afdrachtvermindering onderwijs. Deze fiscale regeling is namelijk geïntroduceerd om de praktijkcomponent in opleidingen met een laag niveau te versterken door via gerichte lastenverlichting voor werkgevers die participeren in het leerlingwezen, het aantal leer-arbeidsplaatsen te vergroten. Op deze wijze wordt getracht “lerend werken” te stimuleren en de kansen van jongeren met een lage opleiding op een baan te vergroten.

Literatuur

Eenhoorn en Kawka schreven het volgende over de afdrachtvermindering onderwijs voor BBL-opleidingen:23.

Met name de BBL-variant van de afdrachtvermindering onderwijs is nog actueel door de aandacht die de Belastingdienst daaraan geeft. Alle BBL-opleidingen die door de verscheidene opleidingsinstituten worden aangeboden zijn geregistreerd in het zogeheten Crebo-register. Voor een niet-geregistreerde opleiding bestond geen recht op afdrachtvermindering. Hetzelfde register kon eveneens worden geraadpleegd om na te gaan of de opleiding die de voorheen werkloze werknemer volgde om op mbo-1- of -2-niveau te worden opgeleid, kwalificeerde voor de afdrachtvermindering onderwijs. Bleek daarbij dat de desbetreffende opleiding eveneens kwalificeerde voor de afdrachtvermindering voor BBL-werknemers, dan kon deze vermindering ook worden toegepast, mits uiteraard aan de overige voorwaarden was voldaan. Deze mogelijke samenloop is door de staatssecretaris van Financiën bevestigd in het besluit van 1 februari 2005, nr. CPP2005/0243M, NTFR 2005/188 (herdrukt bij besluit van 4 juli 2007, nr. CPP2007/732M, inmiddels vervallen en verwerkt in regulier voorlichtingsmateriaal).

Waar de Belastingdienst sinds jaar en dag het recht op toepassen van de afdrachtvermindering onderwijs inzake met name de BBL-werknemers toetste op de aanwezigheid van een leer-werkovereenkomst en de registratie van de beroepsopleiding in het Crebo-register, doet zij dit sinds 2012 op een andere wijze. Daarbij is de insteek na te gaan of de betreffende beroepsopleiding in voldoende mate daadwerkelijk (en volledig) is gevolgd. De rechtspraak is op dit punt in ontwikkeling en nog niet uitgekristalliseerd.

In het rapport betreffende de evaluatie van de afdrachtvermindering onderwijs 2006-2011 worden vijf vormen van onbedoeld gebruik opgesomd:24.

De evaluatie laat vijf vormen van niet door de wetgever bedoeld gebruik van de afdrachtvermindering onderwijs zien. Het is niet mogelijk om op basis van het door ons verzamelde en beschikbare cijfermateriaal, kwantitatief aan te geven hoe dit onbedoelde gebruik zich verhoudt tot de forse toename in het budgettaire beslag van de regeling. De vijf gevonden vormen van onbedoeld gebruik zijn:

1) Het gebruik van afdrachtvermindering voor leertrajecten die alleen op papier mbo-opleidingen zijn. In de praktijk hebben de aangeboden opleidingen weinig onderwijskundige kwaliteit.

2) Subsidieadviesbureaus die zich gespecialiseerd hebben in het administratief in orde maken van claims voor de afdrachtvermindering zonder dat er echt kwalificerend onderwijs wordt of is gegeven.

3) Verzoeken aan leerling-werknemers om zich puur en alleen voor het kunnen claimen van de afdrachtcategorie startkwalificatie, gevraagd worden zich als werkzoekende te registreren.

4) Gebruik van de afdrachtvermindering onderwijs om externe opleidingskosten te dekken.

5) De afdrachtvermindering vangt deels de huidige bezuinigingen op re-integratiegelden op bij het aan werk helpen van uitkeringsgerechtigden.

Artikel 8:33 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt:

1 Ieder die door de bestuursrechter als getuige wordt opgeroepen, is verplicht aan de oproeping gevolg te geven en getuigenis af te leggen.

2 In de oproeping worden vermeld de plaats en het tijdstip waarop de getuige zal worden gehoord, de feiten waarop het horen betrekking zal hebben en de gevolgen die zijn verbonden aan het niet verschijnen.

3 De artikelen 165, tweede en derde lid,25.172, 173, eerste lid, eerste volzin, tweede en derde lid, 174, eerste lid, 175, 176, eerste en derde lid, 177, eerste lid en 178 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing

4 De bestuursrechter kan bepalen dat getuigen niet zullen worden gehoord dan na het afleggen van de eed of de belofte. Zij leggen in dat geval de eed of de belofte af dat zij zullen zeggen de gehele waarheid en niets dan de waarheid.

Artikel 8:46 (onder afdeling 8.2.2 Vooronderzoek) Awb luidt:

1 De bestuursrechter kan getuigen oproepen.

2 De bestuursrechter deelt de namen en woonplaatsen van de getuigen, de plaats en het tijdstip waarop dezen zullen worden gehoord en de feiten waarop het horen betrekking zal hebben, ten minste een week tevoren aan partijen mee.

3 De artikelen 179, eerste, tweede en derde lid, eerste volzin, en 180, eerste tot en met derde en vijfde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

Artikel 8:60 (onder afdeling 8.2.5 Onderzoek ter zitting) Awb luidt:

1 De bestuursrechter kan getuigen oproepen en deskundigen en tolken benoemen.

2 De opgeroepen getuige en de deskundige of de tolk die zijn benoeming heeft aanvaard en door de bestuursrechter wordt opgeroepen, zijn verplicht aan de oproeping gevolg te geven. De artikelen 172 en 178 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing. In de oproeping van de deskundige worden vermeld de opdracht die moet worden vervuld, de plaats en het tijdstip waarop de opdracht moet worden vervuld en de gevolgen die zijn verbonden aan het niet verschijnen.

3 Namen en woonplaatsen van de opgeroepen getuigen en deskundigen en de feiten waarop het horen betrekking zal hebben onderscheidenlijk de opdracht die moet worden vervuld, worden bij de uitnodiging, bedoeld in artikel 8:56, aan partijen zoveel mogelijk medegedeeld.

4 Partijen kunnen getuigen en deskundigen meebrengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit oproepen, mits daarvan uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan de bestuursrechter en aan de andere partijen mededeling is gedaan, met vermelding van namen en woonplaatsen. Op deze bevoegdheid worden partijen in de uitnodiging, bedoeld in artikel 8:56, gewezen.

In de MvT26.is de zinsnede ‘zoveel mogelijk’ niet toegelicht.

Artikel 8:60, lid 3, Awb lijkt te zijn ontleend aan artikel 41, lid 3, Wet op de Raad van State (hierna: Wet RvS), dat luidde:27.

Namen en woonplaatsen van de getuigen, deskundigen en tolken worden bij de oproeping, in artikel 38 bedoeld, aan de belanghebbenden zoveel mogelijk medegedeeld.

Ook bij de invoering van dat artikel is géén toelichting gegeven op de zinsnede ‘zoveel mogelijk’.

Artikel 8:33 Awb (zie onderdeel 5.1) verklaart onder meer artikel 165, lid 2 en 3, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) van overeenkomstige toepassing. Die artikelleden luiden:

2 Van deze verplichting kunnen zich verschonen:

a. de echtgenoot en de vroegere echtgenoot dan wel de geregistreerde partner en de vroegere geregistreerde partner van een partij, de bloed- of aanverwanten van een partij of van de echtgenoot of van de geregistreerde partner van een partij, tot de tweede graad ingesloten, een en ander tenzij de partij in hoedanigheid optreedt;

b. zij die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd.

3 De getuige kan zich verschonen van het beantwoorden van een hem gestelde vraag, indien hij daardoor of zichzelf, of een van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn in de tweede of derde graad, of zijn echtgenoot of vroegere echtgenoot onderscheidenlijk zijn geregistreerde partner of vroegere geregistreerde partner aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf zou blootstellen.

Oproepen getuigen

De Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) besliste dat louter de omstandigheid dat een getuige niet wilde verschijnen na een oproep van belanghebbende daartoe, onvoldoende is om de rechter gehouden te achten die getuige op te roepen. De zaak betrof de terugvordering van een bijstandsuitkering. De CRvB oordeelde als volgt:28.

Appellant heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek heeft afgewezen om de opsporingsambtenaar, die appellant heeft gehoord, als getuige op te roepen. Deze grief treft geen doel. De artikelen 8:46, eerste lid, en 8:60, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht geven de rechtbank de bevoegdheid ambtshalve een getuige op te roepen. Zij is daartoe niet verplicht. De Raad is niet gebleken dat de rechtbank er niet in redelijkheid van heeft kunnen afzien de getuige op te roepen die appellant gehoord wenste te zien. De enkele omstandigheid dat de getuige, daartoe door appellant opgeroepen, niet van zins was te verschijnen is onvoldoende om de rechtbank tot het oproepen van die getuige gehouden te achten. Appellant heeft gesteld dat de rechtbank zijn verzoek om de opsporingsambtenaar als getuige te horen heeft afgewezen op de grond dat die ambtenaar waarschijnlijk toch niet anders zou gaan verklaren dan hij reeds in zijn ambtsedig proces-verbaal had gedaan. Die stelling heeft appellant niet onderbouwd. Zij vindt geen steun in de gedingstukken, in het bijzonder niet in de schriftelijke afwijzing van het verzoek door de rechtbank en evenmin in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van de rechtbank.

In HR BNB 2014/154 oordeelde de Hoge Raad dat het wijzen van een belanghebbende op de mogelijkheid getuigen mee te brengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit op te roepen, niet altijd volstaat:29.

Ten aanzien van het bewijsaanbod, opgevat als een verzoek om aanhouding van het onderzoek ter zitting, heeft het volgende te gelden. Indien een (voorwaardelijk) bewijsaanbod is gedaan, kan de rechter volstaan met de mededeling dat hij gelegenheid biedt tot uitvoering van dat aanbod (zie HR 17 december 2004, nr. 38831, ECLI:NL:HR:2004:AR7741, BNB 2005/152). In het onderhavige geval heeft het Hof door middel van de hiervoor in 3.3.2 bedoelde uitnodigingen voor de zittingen van 29 mei 2012 en van 12 september 2012, belanghebbende gewezen op de mogelijkheid getuigen mee te brengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit op te roepen. In het algemeen voldoet een uitnodiging met een zodanige mededeling aan de zojuist bedoelde eis dat gelegenheid wordt geboden tot uitvoering van een bewijsaanbod. Een zodanige mededeling volstaat niet in gevallen waarin de desbetreffende partij in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Een zodanig geval doet zich bijvoorbeeld voor als ter zitting nieuw licht valt op de noodzaak tot het leveren van bewijs. In het onderhavige geval blijkt uit de stukken van het geding niet van omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat aan belanghebbende in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat zij heeft nagelaten getuigen mee te nemen of op te roepen of het bewijsaanbod niet eerder heeft gedaan. In cassatie is ook niet gesteld dat dergelijke omstandigheden voor het Hof zijn aangevoerd. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat het Hof het vorenoverwogene heeft miskend met zijn verwerping van het verzoek om aanhouding op de grond dat belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid getuigen mee te brengen of op te roepen. ’s Hofs oordeel is ook niet ontoereikend gemotiveerd. In zoverre faalt het middel derhalve.

Het staat de rechter, blijkens HR BNB 2010/4, vrij “alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt.”30.De rechter dient dit wel te motiveren (HR BNB 2016/217):31.

Weliswaar staat het de rechter vrij alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt (zie HR 13 maart 2009, nr. 43313, ECLI:NL:HR:2009:BH5559, BNB 2010/4), maar dit neemt niet weg dat de rechter aan wie door een procespartij een verzoek is gedaan om op de voet van artikel 8:63, lid 3, Awb een getuige op te roepen in zijn uitspraak melding dient te maken van dit verzoek, van zijn beslissing op dit verzoek en van de grond(en) waarop die beslissing berust. De mate waarin de beslissing motivering behoeft, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Omgang met anonieme getuigen door de andere bestuursrechters

De CRvB heeft over anonieme getuigen als volgt geoordeeld (gewezen vóór invoering van hoofdstuk 8 Awb):32.

Het gebruik maken van anonieme getuigen is weliswaar niet ten principale ontoelaatbaar, doch alleen in combinatie met ander, verifieerbaar bewijsmateriaal, en alleen indien het handhaven van de anonimiteit op zeer zwaarwegende gronden noodzakelijk is.

De rechtbank Almelo achtte van belang dat het anonimiseren van getuigenverklaringen met zich brengt dat de controleerbaarheid daarvan door de wederpartij wordt bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt:33.

Dit betekent dat eiser is belemmerd in zijn mogelijkheid om verweer te voeren tegen de aantijgingen van de korpschef en verweerder. Eiser kan immers niet nagaan of degenen die de verklaringen hebben afgelegd inderdaad met hem hebben gesproken en of dit op de wijze is geschied als in de verklaringen is neergelegd. Het wordt hem daardoor ook bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt, degenen die de verklaring hebben afgelegd op te roepen als getuige en over hun verklaring te ondervragen.

Voor deze belemmering van eiser om verweer te voeren bestaat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende rechtvaardiging. Voor de getuigen zelf bestaat geen belang om anoniem te blijven. Als hun verklaring juist is, hebben zij immers zelf met eiser gesproken en is het eiser dus al bekend wie zij zijn. Verweerder heeft gesteld dat de Wet politieregisters de korpschef verplicht de verklaringen te anonimiseren. Wat er van deze stelling ook zij, een dergelijke wettelijke regeling kan niet op zichzelf en in alle gevallen afdoen aan de plicht van de korpschef en van verweerder hun besluiten te baseren op een juiste feitelijke grondslag en eiser daarom een reële gelegenheid te geven de gestelde feiten te betwisten. Aangezien verder geen reden bestaat eiser de gegevens van de getuigen te onthouden hadden de getuigenverklaringen niet aan de besluiten ten grondslag mogen worden gelegd.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) oordeelde in 2013 dat zwaarwegende redenen moeten worden aangevoerd om te rechtvaardigen dat de identiteit geheim dient te blijven:34.

De geanonimiseerde verklaring van de controleambtenaren zoals weergegeven in het relaas van bevindingen en de daarin vermelde anonieme getuigenverklaringen van de meisjes en de controleambtenaren vormen, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.1. is overwogen, het enige bewijs voor het gepleegd zijn door [wederpartij] van het beboetbare feit.

Van adequate compenserende maatregelen en sterke procedurele waarborgen om een beoordeling van de betrouwbaarheid van de anonieme verklaringen mogelijk te maken is in dit geval niet gebleken. Hiertoe acht de Afdeling van belang dat de betrokken getuigen niet zijn gehoord door een rechter die hun identiteit wel kent.

In de op de zaak betrekking hebbende stukken bevindt zich geen informatie over de persoonsgegevens van de meisjes. Ingevolge artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geldt voor de minister de verplichting 'de op de zaak betrekking hebbende stukken' aan de rechter toe te zenden. Ingeval de minister echter meent dat hij bepaalde stukken aan de rechter dient te onthouden wegens gewichtige redenen, staat hem de - met waarborgen omklede - procedure van artikel 8:29 van de Awb ter beschikking. Nu de minister daarvan geen gebruik heeft gemaakt, gaat de Afdeling er van uit dat de door de meisjes opgegeven persoonsgegevens en de verificatie daarvan, die volgens het relaas van bevindingen naderhand heeft plaatsgevonden, door of namens de minister niet schriftelijk zijn vastgelegd. Het is derhalve ook niet mogelijk om de gegrondheid van het door [wederpartij] in dat verband gemotiveerd gevoerde verweer alsnog te beoordelen. Bovendien kan de minister niet worden gevolgd in zijn algemene beroep op de privacy van de meisjes. De minister heeft geen zwaarwegende reden aangevoerd op grond waarvan in dit geval de identiteit van de meisjes geheim diende te blijven.

De Afdeling acht de argumenten van de minister om de identiteit van de controleambtenaren verborgen te houden evenmin toereikend.

De enkele door de minister ter zitting naar voren gebrachte stelling dat controleambtenaren steeds anoniem blijven op grond van incidenten die zich in het verleden hebben voorgedaan, geeft geen blijk van de vereiste, zorgvuldige afweging van belangen zoals in elk specifiek geval is vereist alvorens wordt besloten de identiteit van getuigen, die voor de bewijsvoering van strafbare feiten essentiële verklaringen hebben afgelegd, geheim te houden. Deze stelling is onvoldoende om een beperking van het aan de beklaagde, in dit geval [wederpartij], toekomende ondervragingsrecht gerechtvaardigd te achten. Daarbij komt dat niet is gebleken van concrete aanwijzingen aan de kant van [wederpartij] dat bedreigingen te duchten waren.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is de Afdeling van oordeel dat de verdedigingsmogelijkheden van [wederpartij] ontoelaatbaar zijn ondermijnd en dat het in artikel 6 van het EVRM neergelegde ondervragingsrecht is geschonden. Onder de gegeven omstandigheden rustte op de minister de inspanningsverplichting om het voor [wederpartij], die om de namen van de betrokkenen had gevraagd, mogelijk te maken om gebruik te maken van haar ondervragingsrecht. De rechtbank heeft terecht, zij het op andere gronden, geoordeeld dat het hoofdzakelijk op het relaas van bevindingen gebaseerde boeterapport niet als grondslag kan dienen voor de conclusie dat [wederpartij] artikel 20, eerste lid, van de DHW heeft overtreden. De op dat rapport gebaseerde boete kan derhalve geen stand houden. Aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak wordt niet meer toegekomen. De door de minister in hoger beroep naar voren gebrachte gronden behoeven derhalve geen nadere bespreking.

Anonieme verklaringen in het fiscale proces (artikel 8:29 Awb)

In de zogenoemde tipgeverszaak (HR BNB 2016/39) werd van de kant van de inspecteur toegezegd dat een getuige, wel slechts anoniem, kon worden gehoord:35.

De Inspecteur heeft in hoger beroep aangevoerd dat van de 76 personen aan wie naar aanleiding van de door de tipgever verstrekte informatie een vragenbrief is verstuurd, er inmiddels 71 hebben erkend in Luxemburg (een) bankrekening(en) te hebben aangehouden. Blijkens zijn overwegingen is het Hof van de juistheid daarvan uitgegaan. Ook staat in cassatie vast, dat in geen enkel geval is gebleken dat de door de tipgever verstrekte informatie onjuist is en dat de belanghebbenden zelf (de beide kinderen van de erflater) behoren tot degenen die hebben erkend dat de informatie van de tipgever te hunnen aanzien juist is. In de bestreden uitspraak is verder melding gemaakt van de toezegging van de Inspecteur mee te werken aan een verhoor van de tipgever op zodanige wijze dat diens identiteit niet behoeft te worden onthuld.

In het licht van de in onderdeel 2.4.3 vermelde feiten en voormelde door de Inspecteur gedane toezegging, is zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat onzekerheid omtrent de betrouwbaarheid van de tipgever zonder meer tot vernietiging van de door belanghebbenden bestreden belastingaanslagen moet leiden, en dat onvoldoende aanleiding bestaat om de betrouwbaarheid van de informatie waarop de aanslagregeling is gebaseerd (nader) te doen onderzoeken.

HR BNB 2009/153 betrof een geval waarin door de inspecteur een achttal gespreksverslagen bij zijn verweerschrift was overgelegd. De Hoge Raad oordeelde als volgt:36.

De gespreksverslagen behoren - in hun originele vorm, dat wil zeggen zonder dat de daarin voorkomende namen onleesbaar zijn gemaakt - tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Ingevolge artikel 8:42, lid 1, Awb diende de Inspecteur derhalve de gespreksverslagen bij zijn verweerschrift te voegen. Hij heeft dit niet gedaan. Uit de omstandigheid dat de Inspecteur geanonimiseerde gespreksverslagen overlegde, moest het Hof begrijpen dat de Inspecteur met een beroep op artikel 8:29, lid 1, Awb weigerde de (niet-geanonimiseerde) gespreksverslagen over te leggen. Derhalve diende het Hof vervolgens te beoordelen of die weigering werd gerechtvaardigd door gewichtige redenen. Bij die beoordeling kon het Hof in het kader van de door hem te verrichten belangenafweging laten meewegen, al dan niet in doorslaggevende zin, dat de gespreksverslagen in geanonimiseerde vorm ter kennis van beide partijen en van het Hof stonden. Laatstbedoelde omstandigheid ontsloeg het Hof evenwel niet van de verplichting evenbedoelde belangenafweging te verrichten en, kennis dragende van de brief van belanghebbende van 7 maart 2006, in zijn uitspraak inzicht te geven in de reden waarom naar zijn oordeel een gewichtige reden bestond voor het voor het Hof en/of belanghebbende geheimhouden van de naam van de prostituee die een bepaalde verklaring had afgelegd. Daarbij diende het Hof ook te betrekken het daartegenover staande, door belanghebbende naar voren gebrachte bezwaar dat zij door de geheimhouding in haar processuele positie werd geschaad.

Nu het Hof in zijn uitspraak dat inzicht niet heeft gegeven, slaagt de in het middel besloten liggende motiveringsklacht in zoverre.

Het middel wordt ook terecht voorgesteld voor zover het erover klaagt dat het Hof bij zijn beoordeling van de bewijskracht van de in de gespreksverslagen opgenomen verklaringen geen blijk ervan heeft gegeven dat in aanmerking is genomen dat belanghebbende door de geheimhouding van de namen is gehinderd in de mogelijkheid de juistheid van die verklaringen te verifiëren of te doen verifiëren en deze desgewenst gemotiveerd tegen te spreken.

Anonieme getuigen in het strafrecht

Artikel 219 Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt:

De getuige kan zich verschoonen van het beantwoorden eener hem gestelde vraag, indien hij daardoor of zichzelf of een zijner bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn in den tweeden of derden graad of zijn echtgenoot of eerdere echtgenoot dan wel geregistreerde partner of eerdere geregistreerde partner aan het gevaar eener strafrechtelijke veroordeeling zou blootstellen.

In Tekst & Commentaar Strafvordering is dit artikel als volgt toegelicht:37.

Betekenis. De strekking van de bepaling is de getuige te beschermen tegen het dilemma waarin hij geplaatst zou worden indien hij door het beantwoorden van bepaalde vragen zichzelf of een naaste verwant aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling zou blootstellen. De genoemde verwanten zijn dezelfde als in art. 217 vermeld. Reikwijdte. Anders dan bij art. 217 en 218 is het verschoningsrecht beperkt tot het beantwoorden van bepaalde vragen. Het lijkt uitgesloten dat een verschoningsrecht op grond van art. 219 kan worden ingeroepen voor het gehele getuigenverhoor. Daar staat tegenover dat de vergaande reikwijdte van eventuele strafrechtelijke aansprakelijkheid aan de hand van bijvoorbeeld algemene deelnemingsvormen als medeplegen, uitlokken (art. 47 lid 1 Sr), medeplichtigheid (art. 48 Sr) en het functioneel daderschap van de feitelijk leidinggevers dan wel opdrachtgever (art. 51 Sr) een al te strikte benadering van dit verschoningsrecht niet toelaat. Indien de OvJ toezegt de desbetreffende getuige nimmer strafrechtelijk te zullen vervolgen en diens verklaring raakt niet aan het gevaar voor zijn bloed- en aanverwanten als genoemd in art. 219, lijkt een beroep op het verschoningsrecht niet meer mogelijk. Een latere strafrechtelijke vervolging zou dan namelijk in strijd zijn met de beginselen van een goede procesorde, namelijk met het vertrouwensbeginsel. Een getuige die zelf slachtoffer is van een schietincident, lijkt geen verschoningsrecht toe te komen ten aanzien van de vragen wie hem heeft beschoten en met wie hij op het moment van de beschieting had afgesproken (zie HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2859).

Artikel 226a, lid 1, Sv bepaalt hoe met bedreigde getuigen om dient te worden gegaan:

1 De rechter-commissaris beveelt hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van de officier van justitie of op het verzoek van de verdachte of van de getuige, dat ter gelegenheid van het verhoor van die getuige diens identiteit verborgen wordt gehouden, indien:

a. de getuige of een andere persoon, met het oog op de door de getuige af te leggen verklaring, zich zodanig bedreigd kan achten dat, naar redelijkerwijze moet worden aangenomen, voor het leven, de gezondheid of de veiligheid dan wel de ontwrichting van het gezinsleven of het sociaal-economisch bestaan van die getuige of die andere persoon moet worden gevreesd, en

b. de getuige te kennen heeft gegeven wegens deze bedreiging geen verklaring te willen afleggen.

In het andere geval wijst hij de vordering of het verzoek af.

Artikel 344a Sv stelt regelt omtrent de bruikbaarheid van anonieme getuigenverklaringen:38.

1 Het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, kan door de rechter niet uitsluitend of in beslissende mate worden gegrond op schriftelijke bescheiden houdende verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt.

2 Een proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris, houdende de verklaring van een persoon die als bedreigde getuige is aangemerkt, dan wel de verklaring van een persoon die als afgeschermde getuige is aangemerkt en wiens identiteit verborgen is gehouden, kan alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. de getuige is een bedreigde getuige of een afgeschermde getuige en is als zodanig door de rechter-commissaris gehoord, en

b. het ten laste gelegde feit, voor zover bewezen, betreft een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, en levert gezien zijn aard, het georganiseerd verband waarin het is begaan, of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven, een ernstige inbreuk op de rechtsorde op.

3 Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan, buiten het geval omschreven in het tweede lid, alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en

b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen.

4 Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op grond van verklaringen van getuigen met wie op grond van artikel 226h, derde lid, of 226k een afspraak is gemaakt.

Voor een overzicht van EHRM-jurisprudentie over artikel 6 EVRM en anonieme getuigen verwijs ik naar de conclusie van A-G Wattel d.d. 24 mei 2013.39.

Literatuur

Tak heeft geadviseerd om de term ‘zoveel mogelijk’ uit artikel 8:60 Awb te schrappen:40.

Maar nu de bestuursrechter niet onder alle omstandigheden verplicht is de namen tevoren mede te delen, maar slechts ‘zoveel mogelijk’, zou de betrokkene in zijn verdediging kunnen worden belemmerd, wanneer de bestuursrechter van zo’n mededeling afziet of deze te laat doet.

Ten aanzien van de betekenis van de term ‘zoveel mogelijk’ geeft de Memorie van Toelichting bij de Awb geen opheldering. In de toelichting bij art. 8:60 wordt alleen maar vermeld, dat partijen over de oproeping van de deskundige worden geïnformeerd. Het lijkt er op of de term geen speciale betekenis heeft, en klakkeloos is overgenomen uit de Wet RvS (oud).41.Zowel de Beroepswet (oud), de Aw.’29 (oud) als de Wet Arbo schreven dwingend voor om partijen vóór de zitting van de oproeping in kennis te stellen.42.

Een eerlijk proces eist, dat partijen gelijkelijk in de gelegenheid worden gesteld hun processuele belangen te verdedigen en dat zij daarbij over gelijke wapens beschikken. Wanneer de rechter op eigen initiatief getuigen of deskundigen inschakelt, en die vervolgens ambtshalve oproept, zonder partijen daarover te informeren, kan men zich enig ongenoegen bij die procespartij voorstellen.

En dat zal zeker het geval zijn, wanneer de getuige of deskundige op verzoek van één van de partijen is opgeroepen. Wanneer de wederpartij daarover niet door de bestuursrechter wordt geïnformeerd, zal zij dit vrijwel zeker als een overval ervaren.

Om complicaties te vermijden, lijkt het dan ook aan te bevelen om de woorden “zoveel mogelijk” maar uit de bepaling te schrappen en, overeenkomstig de opvatting van De Jong e.a.,43.de regeling te verruimen in die zin, dat de bestuursrechter partijen zoveel mogelijk bij de oproeping van het oproepen van getuigen, deskundigen en tolken op de hoogte brengt, maar, indien dit niet mogelijk is, partijen tot vlak voor de zitting informeert, waarbij partijen zo nodig om aanhouding van de behandeling kunnen verzoeken.

Van Nispen heeft artikel 165, lid 3, Rv (zie onderdeel 5.7) van het volgende commentaar voorzien:44.

Deze bepaling aanvaardt gevaar voor strafrechtelijke veroordeling voor zichzelf of voor de genoemde andere personen ter zake van een misdrijf als verschoningsgrond in het civiele recht, zoals deze eerder o.a. in het strafrecht — art. 219 Sv — is aanvaard. De in lid 3 voorziene mogelijkheid zich te verschonen, komt ook aan de partijgetuige toe (zie art. 164, aant. 4). Een beroep op dit verschoningsrecht komt slechts toe aan de verschenen getuige nadat hem een bepaalde vraag is gesteld en dan nog slechts met betrekking tot die specifieke vraag (HR 11 februari 1994, NJ 1994/336 (Kers)). De bepaling is van overeenkomstige toepassing op getuigenverhoren ingevolge art. 66 Fw. Zulks is in overeenstemming met het in art. 6 EVRM besloten liggende beginsel dat niemand verplicht is tot medewerking aan het leveren van bewijs dat kan bijdragen tot zijn strafrechtelijke veroordeling (HR 11 februari 1994, NJ 1994/336 (Kers), verwijzend naar EHRM 25 februari 1993, NJ 1993/485 (Funke)).

Rueb heeft over het verschoningsrecht uit hoofde van gevaar voor strafvervolging onder meer geschreven:45.

Dit recht is meer van theoretische dan praktische betekenis, omdat iemand die zich hierop beroept daarmee impliciet erkent dat hijzelf of een van de andere in lid 3 genoemden een misdrijf hebben gepleegd.

Tak heeft het volgende geschreven over de (on)mogelijkheid tot het anoniem horen van getuigen in het bestuursrecht:46.

De getuige is verplicht vóór de aanvang van het verhoor aan de rechter zijn naam, voornamen, leeftijd, beroep, woon- of verblijfplaats, en zijn relatie tot de partij voor wie hij als getuige optreedt, kenbaar te maken (art. 8:33 lid 3 Awb, jo. art. 177 lid 1 Rv). Een goede procesorde eist, dat de rechter de namen en woonplaatsen van getuigen vóór getuigenverhoor aan partijen mededeelt (art. 8:46 lid 2 Awb).

Art. 8:33 lid 3 jo. art. 177 lid 1 Rv sluit thans in beginsel uit, dat in het vooronderzoek door een ‘anonieme getuige’ een verklaring wordt afgelegd.47.

Vóór de Awb lieten de administratieve rechters (met een beroep op de vrij-bewijsleer) verklaringen van anonieme getuigen wel als bewijs toe.48.

Sinds het ‘Kostowski’-arrest49.beperkte de ambtenarenrechter de mogelijkheid van het gebruik van anonieme getuigenverklaringen wel sterk.

Zeer kort na het ‘Kostowski’-arrest oordeelde de ambtenarenrechter, dat niet de anonimiteit van de verklaringen van doorslaggevend belang was, maar het antwoord op de vraag, of door het hanteren van bedoelde anonieme verklaringen het beginsel van een behoorlijke procesvoering in gevaar zou komen. Hierbij werd benadrukt, dat het oordeel van de rechter niet alleen op de anonieme verklaringen berustte.50.Criteria waren derhalve of het beginsel van hoor en wederhoor was toegepast en of de anonieme getuigenverklaringen niet het enige bewijs was waarop de rechter zijn oordeel moest baseren. Het gebruik van anonieme getuigenverklaringen was weliswaar nog steeds niet ten principale ontoelaatbaar, maar behalve dat de verklaring van een anonieme getuige alleen in combinatie met ander, verifieerbaar bewijsmateriaal gebruikt mocht worden, werd nog de extra eis gesteld dat de verklaring alleen gebruikt mocht worden, indien het handhaven van de anonimiteit op zwaarwegende gronden noodzakelijk was.51.

De ABR zit in hetzelfde spoor:52.(…)

De Awb regelt het horen van getuigen zowel in het kader van een vooronderzoek (art. 8:46) als ter zitting (art. 8:60). (…)

Overduin53.concludeert, dat in het bestuursprocesrecht de waarde van het getuigenbewijs niet erg sterk lijkt en getuigenverklaringen vaak als aanvullend bewijs worden gebruikt. In 19% van de onderzochte gevallen werd het getuigenbewijs gepasseerd, en in de overige gevallen werd 43% van het getuigenbewijs negatief gewaardeerd. Motiveringen en redenen zijn o.a. dat de feiten waarover de getuige kan verklaren, niet ten grondslag liggen aan het besluit, of niet in geschil zijn; dat de verklaringen niet specifiek genoeg is, dat zij niet objectief is te achten, of juist de stelling van de wederpartij bevestigt.

In liefst 39% van de gevallen is niet duidelijk, welke waardering de bestuursrechter heeft gegeven aan de getuigenverklaring.

Borman vermeldt over het artikel 8:60, derde lid, Awb:54.

Met het oog op een goede procesorde moet de bestuursrechter partijen ervan op de hoogte stellen dat hij getuigen of deskundigen heeft opgeroepen (aldus ook CRvB 19 januari 2011, LJN BP1550). Namen en woonplaatsen van de getuigen en deskundigen moeten worden doorgegeven aan partijen. Getuigen blijven dus in beginsel niet anoniem (zie echter art. 8:33, aant. 4 onder g). Zoveel als dat in dat stadium mogelijk is, moeten deze gegevens worden vermeld in de uitnodiging voor de zitting ex art. 8:56. Voor zover deze informatie pas later beschikbaar komt, ligt het in de rede dat partijen dan daarvan onverwijld op de hoogte worden gesteld.

In aantekening 4 onder g bij artikel 8:33 Awb, waarna wordt verwezen, valt te lezen:55.

g. Verificatie personalia (art. 177 lid 1 [van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;56. A-G]). De rechter is verplicht een getuige te vragen naar zijn naam, voornamen, leeftijd, beroep en woon- of verblijfplaats. Ook moet hij informeren of de getuige bloed- of aanverwant is van een of meer partijen, en zo ja in welke graad, alsmede of hij in dienstverband staat tot één of beide van de partijen. Anonieme getuigen. Op voorwaarde dat er ander verifieerbaar bewijsmateriaal bestaat en indien het handhaven van de anonimiteit op zeer zwaarwegende gronden noodzakelijk is (bijvoorbeeld indien de getuige deel uitmaakt van een inlichtingendienst) is het niet uitgesloten dat het gebruik van een anonieme getuige wordt toegestaan (CRvB 22 november 1990, TAR 1991/2057.).

Koopman schreef over het gebruik van anonieme getuigenverklaringen in het bestuursrecht:58.

Wanneer wij nu terugkeren naar het bestuursprocesrecht, mag uiteraard niet uit het oog verloren worden dat artikel 6, lid 3 EVRM op de meeste bestuursrechtelijke gedingen toepassing mist. Evenzeer is van belang dat de vrije bewijsleer meebrengt dat de keuze en waardering van bewijsmiddelen aan de bestuursrechter is gelaten. Maar dit neemt niet weg dat hetgeen het EHRM overwoog en de eisen die zijn neergelegd in artikel 226a e.v. Sv, toch vooral een verbijzondering vormen van de eisen die kunnen worden gesteld aan een zorgvuldig feitenonderzoek en het beginsel van hoor en wederhoor. Deze eisen en dat beginsel gelden toch evenzeer in het bestuursrecht.

Daarnaast geldt in het bestuursprocesrecht, anders dan in het strafprocesrecht, dat een meer inquisitoire inslag heeft, dat overheidsorgaan en burger in beginsel als gelijke partijen voor de rechter staan. Als de rechter het bestuursorgaan toestaat bewijs te leveren door middel van anonieme getuigen, dan zal in beginsel op gelijke voet aan de burger moeten worden toegestaan dat hij het door hem te leveren bewijs evenzeer door middel van verklaringen van anonieme getuigen bijbrengt. Zou de burger die wegens dronken rijden een educatieve maatregel kreeg opgelegd, niet tegenover de anonieme verklaring van het bestuursorgaan, andere anonieme verklaringen mogen overleggen volgens welke hij niet achter het stuur zat? Stel, er wordt in een dergelijke zaak door de burger een notariële akte overgelegd waarin de notaris verklaart dat voor hem verschenen is een persoon wiens identiteit hij heeft vastgesteld, maar wiens NAW-gegevens niet in de akte zijn opgenomen, welke persoon heeft verklaard dat hij op de tijd en plaats heeft gezien dat niet de betrokkene, maar diens vriendin het voertuig bestuurde. Laat de betrokkene nu eens met drie van deze verklaringen op de proppen komen. Ik vraag mij in gemoede af of er een bestuursrechter te vinden is die in een dergelijk geval zal opschrijven dat ‘de omstandigheid dat de namen van die getuigen niet bekend zijn gemaakt, niet zonder meer afdoet aan de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de getuigenverklaringen in een procedure als de onderhavige’ en vervolgens de burger gelijk zal geven.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat er gegronde reden bestaat om zeer voorzichtig om te gaan met het gebruik van anonieme getuigenverklaringen als bewijs in bestuursrechtelijke procedures. Dit geldt met name als het desbetreffende feit door de wederpartij betwist wordt en relevant is. Het gebruik van anonieme verklaringen ter onderbouwing van een primair besluit of een beslissing op bezwaar behoeft op zichzelf bezien geen afkeuring, maar eenmaal in beroep bij de rechter, moet de burger die verklaring kunnen aanvechten en moet de rechter de getuige aan de tand kunnen voelen. Van de burger mag wel worden verlangd dat hij in processueel opzicht het initiatief neemt. De dronkenman die niet betwist dat hij achter het stuur zat, heeft geen belang bij openbaring van de naam van de anonieme getuige. Verder zal deze beschonken burger een onderbouwd verzoek moeten indienen tot openbaring van de naam en (eventueel) het horen van de getuige moeten indienen. Deze onderbouwing kan overigens heel beperkt zijn. De benevelde bijrijder zou kunnen volstaan met de mededeling: ‘ik weet zeker dat ik niet achter het stuur zat; de getuige moet zich hebben vergist en daarover wil ik dat hij ondervraagd wordt’.

(…) het zal niet vaak voorkomen dat een getuige in een bestuursrechtelijke procedure zich zodanig bedreigd voelt dat hij geen verklaring durft af te leggen. Het belang van de regeling zal in de praktijk dan ook vooral zijn, dat er nauwelijks nog gebruikgemaakt wordt van anonieme getuigenverklaringen.

Zolang er in hoofdstuk 8 Awb geen regeling is opgenomen inzake de bedreigde getuige, zou ik ervoor willen pleiten dat de bestuursrechter reeds zo veel mogelijk overeenkomstig het bepaalde in artikel 226a e.v. Sv handelt en alleen de verklaring van anonieme getuigen als bewijs toelaat, als vaststaat dat de getuige daadwerkelijk bedreigd wordt, de getuige kan worden gehoord door een rechter en de rechten van de wederpartij worden geëerbiedigd, in het bijzonder dat de wederpartij gelegenheid krijgt om vragen te stellen aan de getuige. Dit alles natuurlijk alleen als het desbetreffende feit door de wederpartij betwist wordt en relevant is.

In de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie is over anonieme getuigenverklaringen vermeld:59.

Het gebruik van anonieme getuigenverklaringen kan toelaatbaar zijn, mits een rechter wel van hun identiteit op de hoogte is, de getuigen de beschuldigde hebben herkend (bijvoorbeeld van een foto) en de beschuldigde niet wordt veroordeeld op basis van alleen het anonieme getuigenbewijs.

Indien een anonieme getuigenverklaring het enige bewijsmiddel is, zijn er twee mogelijkheden:

1. Er zijn andere bewijsmiddelen waarmee de stellingen van het bestuursorgaan bewezen kunnen worden verklaard of

2. Er zijn geen andere bewijsmiddelen, waardoor het beroep of hoger beroep gegrond is.

Tot nu toe is in de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBB) geen enkele maal door de bestuursrechter geaccepteerd dat de identiteit van anonieme getuigen geheim wordt gehouden (…).

In het fiscale recht is de vraag (nog) niet beantwoord in hoeverre een belastingplichtige inzage dient te hebben in een tipgevers overeenkomst (aant. 3.33.2a).