HR, 02-10-2009, nr. 08/02657

nr. 08/02657

2 oktober 2009

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 mei 2008, nr. 07/00363, betreffende na te melden boetebeschikkingen.

1. Het geding in feitelijke instantie

Aan belanghebbende zijn voor het jaar 1999 aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen respectievelijk in de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen opgelegd, alsmede boetes. De boetebeschikkingen zijn, na daartegen gemaakte bezwaren, bij afzonderlijke uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard.

2. Het eerste geding in cassatie

De uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van

22 juni 2007, nr. 42013, LJN BA7728, BNB 2007/292, vernietigd met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd wat de beslissingen omtrent de boetes betreft en de boetes verminderd.

De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

3. Het tweede geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

4. Beoordeling van de middelen

4.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

4.1.1. Aan belanghebbende zijn boetes opgelegd ter zake van de vergrijpen dat aan opzet te wijten is dat de aangifte onjuist is gedaan (artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, hierna: de AWR, in verbinding met artikel 75 van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, hierna: de WAZ).

4.1.2. Het beroep is door het Hof behandeld op de zittingen van het Hof van 21 november 2007 en van 25 januari 2008. De onderhavige zaak is door het Hof gelijktijdig behandeld met de als samenhangende zaak te beschouwen zaak van de broer van belanghebbende, A.

4.1.3. Tijdens de zitting van 25 januari 2008 zijn belanghebbende en zijn broer afzonderlijk van elkaar ieder in de zaak van de broer door het Hof als getuige gehoord. Bij deze verhoren was hun gezamenlijke gemachtigde aanwezig.

4.1.4. De processen-verbaal van de getuigenverhoren van 25 januari 2008 zijn door het Hof aan partijen toegezonden. In een begeleidend schrijven van 21 februari 2008 van het Hof is onder meer de volgende passage opgenomen:

"In de processen-verbaal is vermeld dat het een getuigenverhoor betreft in de zaken X en A. Dit is slechts juist, in zoverre X als getuige is gehoord in de zaak van A en A is gehoord in de zaak van X.

Zoals ook is vermeld ter zitting van 21 november 2007 dienen X en A in hun eigen zaken als 'verdachte' te worden aangemerkt en zijn zij ook in die hoedanigheid gehoord. Om deze reden is ten aanzien van hen beide bij aanvang van het verhoor de cautie verleend. Het ontmoet naar het oordeel van het Hof geen bezwaar indien de door X respectievelijk A afgeleide verklaring niet alleen als getuige[n]verklaring in de zaak van de ander, maar tevens als belanghebbendeverklaring in de eigen zaak wordt beschouwd. U wordt in de gelegenheid gesteld zich hierover (indien gewenst) uit te laten. (...)."

De Inspecteur heeft bij schrijven van 29 februari 2008 het Hof als volgt bericht:

"In reactie op uw brief van 21 februari jl. (...) deel ik u mee dat de inspecteur zich aansluit bij het oordeel van het Hof dat het geen bezwaar ontmoet om de door X respectievelijk A afgelegde verklaring zowel als getuigenverklaring in de zaak van de ander als belanghebbendeverklaring in de eigen zaak te beschouwen."

Belanghebbende heeft bij schrijven van 13 maart 2008 het Hof als volgt bericht:

"Hierbij bericht ik u dat ik er om redenen van proceseconomie geen bezwaar tegen heb dat de door X en A afgelegde getuigenverklaringen tevens worden beschouwd als belanghebbendeverklaring in hun eigen zaak."

4.1.5. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 67d van de AWR in samenhang met artikel 75 van de WAZ ten aanzien van belanghebbende sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Het Hof heeft zijn oordeel mede doen steunen op de door de broer van belanghebbende ter zitting van 25 januari 2008 afgelegde getuigenverklaring.

4.2. Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.3. Voor zover het tweede middel ten betoge strekt dat belanghebbende in zijn processuele positie is geschaad door de wijze waarop belanghebbende en zijn broer door het Hof zijn gehoord, meer bepaald door de omstandigheid dat zijn broer als getuige buiten zijn aanwezigheid is ondervraagd, slaagt het. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

4.3.1. Ingevolge artikel 8:63 van de Awb is op het horen van getuigen ter zitting van de bestuursrechter artikel 179, leden 1 tot en met 3, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) van overeenkomstige toepassing. In artikel 179, lid 1, Rv is bepaald dat de rechter ieder van de getuigen hoort buiten tegenwoordigheid van de mede ter terechtzitting verschenen getuigen die nog niet zijn gehoord, voor zover deze laatste getuigen niet tevens partij zijn. In artikel 179, lid 2, Rv is - voor zover thans van belang - bepaald dat partijen en hun raadslieden aan de getuigen vragen kunnen stellen.

Uit het vorenstaande volgt dat een partij in beginsel in de gelegenheid dient te worden gesteld om bij het horen van een getuige aanwezig te zijn. In een geval als het onderhavige waarin de belanghebbende mede in een andere rol dan als partij in een met zijn zaak samenhangende zaak optreedt, en de waarheidsvinding wordt belast door het risico dat verklaringen als bedoeld in artikel 179, lid 1, Rv op elkaar worden afgestemd, kan een getuige door de rechter buiten aanwezigheid van de belanghebbende worden gehoord indien de belanghebbende wordt vertegenwoordigd door een gemachtigde en die gemachtigde daarbij in de gelegenheid is gesteld aanwezig te zijn en aan de getuige vragen te stellen. In een dergelijk geval dient bovendien de belanghebbende door de rechter op de hoogte te worden gesteld van hetgeen tijdens zijn afwezigheid is voorgevallen - met name wat de getuige heeft verklaard - en in de gelegenheid te worden gesteld hierop te reageren. Hierdoor wordt tevens voorkomen dat strijd ontstaat met het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.

4.3.2. Noch uit 's Hofs uitspraak noch uit de gedingstukken blijkt dat belanghebbende op de hoogte is gesteld van hetgeen tijdens zijn afwezigheid is voorgevallen ter zitting en hem vorenbedoelde gelegenheid tot reactie op de in zijn zaak afgelegde getuigenverklaring is geboden. Derhalve moet in cassatie worden aangenomen dat belanghebbende die gelegenheid niet heeft gehad. Uit de stukken van het geding blijkt evenmin dat belanghebbende zich akkoord zou hebben verklaard met het gebruik van de getuigenverklaring van zijn broer als bewijsmiddel door het Hof zonder dat hem de mogelijkheid was geboden hierop te reageren.

4.4. Uit het hiervoor in 4.3 overwogene volgt dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. Het tweede middel behoeft voor het overige geen behandeling. De zaak moet worden verwezen opdat belanghebbende alsnog gelegenheid krijgt op de getuigenverklaring van zijn broer te reageren.

5. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 08/02670 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 107, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 1288, derhalve € 644, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, P. Lourens, C.B. Bavinck en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2009.