HR, 03-04-2009, nr. 07/13014

nr. 07/13014

3 april 2009

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 september 2007, nr. 04/00008, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Het geding in feitelijke instantie

Aan belanghebbende is over het jaar 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, alsmede een boete, welke naheffingsaanslag en boetebeschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur zijn gehandhaafd.

Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking, en de boetebeschikking vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

3. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende exploiteerde een seksinrichting (hierna: de inrichting) in twee naast elkaar gelegen panden. De voor de exploitatie van de inrichting benodigde vergunning van de gemeente is verleend aan de directeur/enig aandeelhouder van belanghebbende. Beheerder was - onder anderen - F, die blijkens de vergunning, naast de exploitant, de feitelijke leiding mocht uitoefenen.

3.1.2. Bezoekers konden zich met een prostituee terugtrekken in een kamer. De prijs voor een kamer in het jaar 2000 varieerde afhankelijk van de luxe van de gewenste ruimte en de tijdsduur. De prijzen van de seksuele verrichtingen varieerden overeenkomstig de duur van de verrichtingen. Bezoekers rekenden vóór het verlenen van de seksuele diensten af bij de balie, waarbij één bedrag werd betaald voor de drank, de huur van de kamer en de diensten van de prostituee.

Voor het afrekenen is een aparte B.V. opgericht waarvan de directeur/enig aandeelhouder van belanghebbende één aandeel had en de overige aandelen in handen waren van F voornoemd. Het afgerekende bedrag werd vervolgens gesplitst waarbij het geld voor de diensten van de prostituee werd afgezonderd en op het einde van de avond contant werd afgedragen aan de prostituee. De prostituee ontving eveneens een deel van de drankomzet.

3.1.3. In september 2001 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek laten instellen over de jaren 2000 en 2001. In verslagen van gesprekken die de controlerende ambtenaar tijdens het boekenonderzoek met in het bedrijf van belanghebbende werkzame prostituees heeft gehouden (hierna: de gespreksverslagen) worden gegevens vermeld omtrent de opstelling van werkroosters, het uitvaardigen van regels die binnen het bedrijf golden, de wijze van en het tijdstip waarop afspraken met de klanten werden gemaakt en de prijzen die met de klanten overeen werden gekomen.

3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende het totale door de bezoekers betaalde bedrag ontving of slechts een deel daarvan, en of de vergrijpboete terecht was opgelegd.

3.3.1. De Hoge Raad zal eerst middel IV van het principale beroep behandelen.

Aan de stukken van het geding valt, voor zover voor de behandeling van dat middel van belang, het volgende te ontlenen.

Belanghebbende heeft als bijlage 9 bij haar beroepschrift voor het Hof, ter onderbouwing van haar stellingen, een drietal geanonimiseerde gespreksverklaringen, als hiervoor in 3.1.3 bedoeld, overgelegd. De Inspecteur heeft als bijlage 5 bij zijn verweerschrift acht zulke gespreksverklaringen overgelegd, waaronder de drie ook door belanghebbende overgelegde gespreksverslagen. Al die verslagen waren geanonimiseerd. In beroep heeft belanghebbende erover geklaagd dat de Inspecteur heeft geweigerd een exemplaar van de gebruikte vragenlijst over te leggen, en zich op het standpunt gesteld dat daarom aan de verklaringen van de prostituees geen waarde kan worden ontleend. De Inspecteur heeft na de eerste zitting van het Hof alsnog de door hem gebruikte vragenlijsten [waarop de antwoorden van de prostituees in minuut zijn genoteerd] geanonimiseerd overgelegd. Belanghebbendes gemachtigde heeft zich naar aanleiding van de hem na de zitting toegezonden stukken bij brief van 7 maart 2006 tot het Hof gewend. In die brief wordt onder meer gesteld:

"De verklaringen en vragenlijsten zijn geanonimiseerd overgelegd. Cliënte is hiermee uitsluitend akkoord gegaan, omdat er anders in zijn geheel niets overgelegd zou worden door de Belastingdienst. Cliënte is van mening dat een en ander niet als een correcte handelwijze van de Belastingdienst kan worden aangemerkt. Het is immers onmogelijk om na te gaan of de verklaringen zoals deze door de Belastingdienst op schrift zijn gesteld, een correcte afspiegeling vormen van de daadwerkelijke verklaringen van de betreffende dames."

Belanghebbende heeft voorts ertegen bezwaar gemaakt dat aan de (inhoud van de) verklaringen voor het bewijs gewicht zou worden toegekend.

3.3.2. Het Hof heeft de overgelegde gespreksverslagen als een getrouwe en geloofwaardige weergave van de gesprekken met de prostituees aangemerkt. Mede op grond van de inhoud van de verklaringen van de prostituees, zoals weergegeven in de gespreksverslagen, is het Hof gekomen tot zijn door de middelen I, II en III bestreden oordelen.

3.3.3. Middel IV bevat de klacht dat het Hof artikel 8:29 en artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft geschonden doordat het de gespreksverslagen heeft beschouwd als een getrouwe en geloofwaardige weergave van de gesprekken met de prostituees, terwijl deze verklaringen ten onrechte zijn geanonimiseerd.

3.3.4. De gespreksverslagen behoren - in hun originele vorm, dat wil zeggen zonder dat de daarin voorkomende namen onleesbaar zijn gemaakt - tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Ingevolge artikel 8:42, lid 1, Awb diende de Inspecteur derhalve de gespreksverslagen bij zijn verweerschrift te voegen. Hij heeft dit niet gedaan. Uit de omstandigheid dat de Inspecteur geanonimiseerde gespreksverslagen overlegde, moest het Hof begrijpen dat de Inspecteur met een beroep op artikel 8:29, lid 1, Awb weigerde de (niet-geanonimiseerde) gespreksverslagen over te leggen. Derhalve diende het Hof vervolgens te beoordelen of die weigering werd gerechtvaardigd door gewichtige redenen. Bij die beoordeling kon het Hof in het kader van de door hem te verrichten belangenafweging laten meewegen, al dan niet in doorslaggevende zin, dat de gespreksverslagen in geanonimiseerde vorm ter kennis van beide partijen en van het Hof stonden. Laatstbedoelde omstandigheid ontsloeg het Hof evenwel niet van de verplichting evenbedoelde belangenafweging te verrichten en, kennis dragende van de brief van belanghebbende van 7 maart 2006, in zijn uitspraak inzicht te geven in de reden waarom naar zijn oordeel een gewichtige reden bestond voor het voor het Hof en/of belanghebbende geheimhouden van de naam van de prostituee die een bepaalde verklaring had afgelegd. Daarbij diende het Hof ook te betrekken het daartegenover staande, door belanghebbende naar voren gebrachte bezwaar dat zij door de geheimhouding in haar processuele positie werd geschaad.

Nu het Hof in zijn uitspraak dat inzicht niet heeft gegeven, slaagt de in het middel besloten liggende motiveringsklacht in zoverre.

Het middel wordt ook terecht voorgesteld voor zover het erover klaagt dat het Hof bij zijn beoordeling van de bewijskracht van de in de gespreksverslagen opgenomen verklaringen geen blijk ervan heeft gegeven dat in aanmerking is genomen dat belanghebbende door de geheimhouding van de namen is gehinderd in de mogelijkheid de juistheid van die verklaringen te verifiëren of te doen verifiëren en deze desgewenst gemotiveerd tegen te spreken.

3.4. Gelet op het hiervoor in 3.3.4 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van de zaak in volle omvang. De middelen I, II en III van het principale beroep behoeven geen behandeling, en evenmin het incidentele beroep in cassatie.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 07/13021 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het principale beroep in cassatie van belanghebbende gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 428, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 644, derhalve € 322, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, E.N. Punt, en J.A.C.A. Overgaauw in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Chichowski, en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2009.