ABRvS, 03-07-2013, nr. 201201524/1/A3.

201201524/1/A3.

Datum uitspraak: 3 juli 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 29 december 2011 in zaak nr. 11/831 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te [plaats],

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 17 december 2010 heeft de minister aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 900,00 wegens overtreding van artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (hierna: de DHW), omdat in haar onderneming bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank werd verstrekt aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt.

Bij besluit van 24 februari 2011 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 december 2011 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het door [wederpartij] tegen het besluit van 17 december 2010 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 februari 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door R.N. Ramsoedh, werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, is verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de DHW is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Onder verstrekken als bedoeld in de eerste volzin wordt eveneens begrepen het verstrekken van alcoholhoudende drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, welke drank echter kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt.

Ingevolge het vierde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, blijft de vaststelling, bedoeld in het eerste lid, achterwege, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt. De vaststelling geschiedt aan de hand van een document, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de identificatieplicht, dan wel een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen document.

Ingevolge artikel 44a, eerste lid, kan de minister ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 12 tot en met 20, vierde lid, een bestuurlijke boete opleggen.

Ingevolge het tweede lid wordt de hoogte van de bestuurlijke boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 100.000 bedraagt.

Ingevolge artikel 44b, eerste lid, wordt bij algemene maatregel van bestuur een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete bepaalt.

Ingevolge artikel 2 van het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet (hierna: het Besluit DHW) bepaalt het in de kolommen I en II van de bijlage opgenomen bedrag de bestuurlijke boete die opgelegd kan worden voor in de bijlage omschreven overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens de DHW.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, gelezen in verbinding met kolom I van de bijlage, geldt een bedrag van € 900,00 voor de natuurlijke persoon of rechtspersoon die op de dag waarop een overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW is begaan, minder dan vijftig werknemers telde.

1.1. De minister heeft over de wijze waarop het toezicht wordt uitgeoefend en de maatregelen, waaronder het opleggen van een boete, die naar aanleiding van geconstateerde overtredingen worden getroffen, het Interventiebeleid Alcohol Drank- en Horecawet vastgesteld. De maatregelen zijn zwaarder naarmate de overtreding ernstiger is; ze zijn ook zwaarder indien het een herhaalde overtreding betreft. Bij een overtreding wordt eerst een schriftelijke waarschuwing gegeven, eventueel gevolgd door een boeterapport. Bij een ernstige overtreding wordt direct een boeterapport en een proces-verbaal opgemaakt. Overtreding van het verbod neergelegd in artikel 20, eerste lid, van de DHW is een ernstige overtreding.

2. Bij besluit van 17 december 2010 heeft de minister aan [wederpartij] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW. Daarbij heeft de minister uitdrukkelijk verwezen naar de eerste en tweede volzin van deze bepaling. Aan dit in bezwaar gehandhaafde besluit is een door een senior controleur bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: de verbalisant) op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van 26 augustus 2010 (hierna: het boeterapport) ten grondslag gelegd. Het boeterapport is gebaseerd op een relaas van bevindingen van twee assistent-controleurs bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: de controleambtenaren). De controleambtenaren zijn jongeren die dit werk in de avonduren verrichten, maar verder geen functie of kantoorplek bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit hebben. Voorts is het boeterapport gebaseerd op een door de verbalisant op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [directeur] van [wederpartij].

De controleambtanaren hebben in het relaas van bevindingen vermeld dat een barmedewerkster op 9 augustus 2010 in een café van [wederpartij] gelegen aan de [locatie] te [plaats] alcoholhoudende drank heeft verstrekt aan personen die niet onmiskenbaar 16 jaar of ouder waren, zonder vast te stellen of deze de vereiste leeftijd hadden bereikt.

3. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet, althans niet in voldoende mate, is komen vast te staan dat het relaas van bevindingen van de controleambtenaren is ondertekend, gedagtekend en op ambtseed of ambtsbelofte is opgemaakt, zodat daaraan volgens haar geen betekenis toekomt. Hoewel het boeterapport wel is ondertekend en gedagtekend, alsmede op ambtsbelofte is opgemaakt, kan het naar het oordeel van de rechtbank niet als basis dienen voor de conclusie dat [wederpartij] het verbod van artikel 20, eerste lid, eerste volzin, van de DHW heeft overtreden. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de verklaring van [getuige] in het proces-verbaal van verhoor de conclusie dat de overtreding is begaan niet ondersteunt. Voorts acht de rechtbank van belang dat de verbalisant niet in het café is geweest waar de overtreding zou zijn begaan en dat hij hetgeen hij in het boeterapport heeft verklaard uitsluitend heeft "van horen zeggen". Nu aan het relaas van bevindingen geen betekenis toekomt, kan dientengevolge ook geen betekenis worden toegekend aan de verklaring van de verbalisant, aldus de rechtbank. Het boeterapport biedt derhalve onvoldoende grondslag voor het boetebesluit. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat [wederpartij] het verbod zoals neergelegd in artikel 20, eerste lid, eerste volzin, van de DHW heeft overtreden. Overtreding van de tweede volzin van dat artikel is [wederpartij] eerst ter zitting tegengeworpen, wat de rechtbank niet in overeenstemming acht met de strenge eisen die worden gesteld aan de motivering van een bestraffend besluit alsook in strijd met de goede procesorde. De rechtbank is ook overigens van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [wederpartij] het verbod zoals neergelegd in artikel 20, eerste lid, tweede volzin, van de DHW heeft overtreden.

4. De minister bestrijdt dat aan het relaas van bevindingen van de controleambtenaren geen betekenis toekomt. Er bestaat zijns inziens namelijk geen werkelijke, materiële twijfel aan de correctheid van het relaas en de waarheidsgetrouwheid van de erin neergelegde bevindingen. De overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW staat daarom wel vast, aldus de minister. De minister bestrijdt voorts dat overtreding van de tweede volzin eerst ter zitting aan [wederpartij] is tegengeworpen, nu hierop in de boetebeschikking van 17 december 2010 al is gewezen.

4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraken van 5 december 2007 en 7 oktober 2009 in zaak nrs. 200702146/1 en 200901089/1/H3), is, gelet op artikel 20, eerste lid, eerste volzin, van de DHW, uitgangspunt van de aan de orde zijnde regeling dat de leeftijd moet worden vastgesteld voordat bedrijfsmatig of anders dan om niet tot verstrekking van alcoholhoudende drank mag worden overgegaan. Een uitzondering op dit uitgangspunt kan ingevolge het vierde lid, eerste volzin, worden gemaakt, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt. Het woord onmiskenbaar houdt blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1997/98, 25 969, nr. 3, blz. 28) in dat overduidelijk moet zijn dat die persoon de vereiste leeftijd heeft bereikt.

Voor het antwoord op de vraag of artikel 20, eerste lid, van de DHW is overtreden, mag het bestuursorgaan zich baseren op ter zake opgemaakte processen-verbaal van controleambtenaren.

In het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van de verbalisant heeft hij beschreven wat de controleambtenaren op 9 augustus 2010 in een café van [wederpartij] hebben waargenomen. De Afdeling stelt met de rechtbank vast dat de verbalisant niet in het café is geweest waar de overtreding zou zijn begaan en dat hij hetgeen hij heeft verklaard uitsluitend heeft ontleend aan het relaas van de controleambtanaren. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de door de verbalisant opgetekende verklaringen in het boeterapport derhalve geen zelfstandige betekenis hebben.

4.2. In het relaas van bevindingen hebben de controleambtenaren vermeld dat een barmedewerkster op 9 augustus 2010 in een café van [wederpartij] alcoholhoudende drank heeft verstrekt aan drie meisjes die niet onmiskenbaar 16 jaar of ouder waren, zonder vast te stellen of deze de vereiste leeftijd hadden bereikt. De controleambtenaren hebben in het relaas van bevindingen vermeld waarop de constatering dat deze meisjes niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt, is gebaseerd. Zij hebben dit onder meer opgemaakt uit uiterlijke kenmerken zoals lichaamsbouw, gelaat, kleding en gedrag van de meisjes. Voorts hebben de controleambtanaren de meisjes in kwestie gehoord. Zij verklaarden tegenover de controleambtenaren 13, 14 en 16 jaar oud te zijn. Verder verklaarden zij dat hun in het café niet naar leeftijd of naar identiteit is gevraagd en dat zij geen identiteitsbewijs bij zich hadden. De door de meisjes opgegeven persoonsgegevens zijn nadien geverifieerd en kwamen overeen met de opgegeven gegevens, aldus het relaas van bevindingen.

4.3. [wederpartij] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft de juistheid van de verklaringen van de betrokken personen steeds betwist en heeft reeds in haar zienswijze gevraagd om hun persoonsgegevens.

[wederpartij] betoogt dat er effectieve toegangscontrole plaatsvindt door een portier of garderobemedewerker. Zij vermoedt dat de meisjes met valse identificatie naar binnen zijn gekomen en daarom tegenover de controleambtanaren hebben verklaard dat zij geen identiteitsbewijs bij zich hadden. Anderzijds is in het relaas van bevindingen niet beschreven of de controleambtenaren bij binnenkomst in het café zijn gecontroleerd op hun leeftijd. Bovendien zijn de portier noch de garderobemedewerker die de betrokken avond in het café aanwezig waren gehoord over de gang van zaken tijdens die avond.

De minister is aan het door [wederpartij] gemotiveerd gevoerde verweer voorbijgegaan en heeft de identiteit van de controleambtenaren en de meisjes niet aan haar dan wel aan de rechtbank bekend gemaakt, aldus [wederpartij].

4.4. Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld in het bijzonder het recht de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.

4.5. In het arrest van 20 november 1989 in zaak nr. 11454/85, Kostovski tegen Nederland (www.echr.coe.int; hierna: het Kostovski-arrest), overweegt het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) onder meer als volgt:

"40. The Court notes that only one of the authors of the statements — namely the person whose statements were read out at the trial — was, under Netherlands law, regarded as a ‘witness’ (see paragraph 18 above). However, in view of the autonomous interpretation to be given to this term (see the Bönisch judgment of 6 May 1985, Series A no. 92, p. 15, par. 31-32), both authors should be so regarded for the purposes of Art. 6 par. 3 (d) Convention, since the statements of both of them, whether read out at the trial or not, were in fact before the court and were taken into account by it.

41. In principle, all the evidence must be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument (see the above-mentioned Barberà, Messegué and Jabardo judgment, Series A no. 146, p. 34, par. 78). This does not mean, however, that in order to be used as evidence statements of witnesses should always be made at a public hearing in court: to use as evidence such statements obtained at the pre-trial stage is not in itself inconsistent with para. 3 (d) and 1 of Art. 6, provided the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that an accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either at the time the witness was making his statement or at some later stage of the proceedings (see, mutatis mutandis, the Unterpertinger judgment of 24 November 1986, Series A no. 110, pp. 14-15, par. 31)."

In het arrest van 28 februari 2013 in zaak nr. 22163/08, Mesesnel tegen Slovenië (www.echr.coe.int; hierna: Mesesnel-arrest), overweegt het EHRM onder meer als volgt:

"34. The Court reiterates that the guarantees in paragraphs 3 (c) and (d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair hearing set forth in paragraph 1 of this provision, which must be taken into account in any assessment of the fairness of proceedings. In addition, the Court’s primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see Taxquet v. Belgium [GC], no. 926/05, § 84, 16 November 2010, with further references therein). In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole, having regard to the rights of the defence but also to the interests of the public and, where necessary, to the rights of witnesses (see, among many authorities, Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom ([GC], nos. 26766/05 and 22228/06, § 118, ECHR 2011).

35. The Court further reiterates that Article 6 § 3 (d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (see Lucà v. Italy, no. 33354/96, § 39, ECHR 2001-II, and Solakov v. "the former Yugoslav Republic of Macedonia", no. 47023/99, § 57, ECHR 2001-X). As regards the exceptions, the Court, in Al-Khawaja and Tahery (cited above), referred to two requirements. First, there must be a good reason why the witnesses could not be examined by the accused and second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards, must be provided (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, §§ 119-47)."

4.6. De verklaringen van zowel de controleambtenaren als die van de meisjes zijn, gelet op hetgeen in het Kostovski-arrest is overwogen, getuigenverklaringen in de zin van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM. Om de identiteit van dergelijke getuigen geheim te houden, moet er een gegronde reden zijn. Uit het Mesesnel-arrest volgt verder dat wanneer een veroordeling alleen of in beslissende mate berust op anonieme verklaringen van getuigen, voldoende compenserende maatregelen dienen te zijn genomen. Zoals het EHRM voorts heeft overwogen (onder meer het arrest van 13 januari 2009 in zaak nr. 926/05, Taxquet tegen België, paragraaf 64; www.echr.coe.int) dient de identiteit van de getuigen in ieder geval bekend te zijn bij de rechter.

4.7. De geanonimiseerde verklaring van de controleambtenaren zoals weergegeven in het relaas van bevindingen en de daarin vermelde anonieme getuigenverklaringen van de meisjes en de controleambtenaren vormen, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.1. is overwogen, het enige bewijs voor het gepleegd zijn door [wederpartij] van het beboetbare feit.

Van adequate compenserende maatregelen en sterke procedurele waarborgen om een beoordeling van de betrouwbaarheid van de anonieme verklaringen mogelijk te maken is in dit geval niet gebleken. Hiertoe acht de Afdeling van belang dat de betrokken getuigen niet zijn gehoord door een rechter die hun identiteit wel kent.

In de op de zaak betrekking hebbende stukken bevindt zich geen informatie over de persoonsgegevens van de meisjes. Ingevolge artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geldt voor de minister de verplichting 'de op de zaak betrekking hebbende stukken' aan de rechter toe te zenden. Ingeval de minister echter meent dat hij bepaalde stukken aan de rechter dient te onthouden wegens gewichtige redenen, staat hem de - met waarborgen omklede - procedure van artikel 8:29 van de Awb ter beschikking. Nu de minister daarvan geen gebruik heeft gemaakt, gaat de Afdeling er van uit dat de door de meisjes opgegeven persoonsgegevens en de verificatie daarvan, die volgens het relaas van bevindingen naderhand heeft plaatsgevonden, door of namens de minister niet schriftelijk zijn vastgelegd. Het is derhalve ook niet mogelijk om de gegrondheid van het door [wederpartij] in dat verband gemotiveerd gevoerde verweer alsnog te beoordelen. Bovendien kan de minister niet worden gevolgd in zijn algemene beroep op de privacy van de meisjes. De minister heeft geen zwaarwegende reden aangevoerd op grond waarvan in dit geval de identiteit van de meisjes geheim diende te blijven.

De Afdeling acht de argumenten van de minister om de identiteit van de controleambtenaren verborgen te houden evenmin toereikend.

De enkele door de minister ter zitting naar voren gebrachte stelling dat controleambtenaren steeds anoniem blijven op grond van incidenten die zich in het verleden hebben voorgedaan, geeft geen blijk van de vereiste, zorgvuldige afweging van belangen zoals in elk specifiek geval is vereist alvorens wordt besloten de identiteit van getuigen, die voor de bewijsvoering van strafbare feiten essentiële verklaringen hebben afgelegd, geheim te houden. Deze stelling is onvoldoende om een beperking van het aan de beklaagde, in dit geval [wederpartij], toekomende ondervragingsrecht gerechtvaardigd te achten. Daarbij komt dat niet is gebleken van concrete aanwijzingen aan de kant van [wederpartij] dat bedreigingen te duchten waren.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is de Afdeling van oordeel dat de verdedigingsmogelijkheden van [wederpartij] ontoelaatbaar zijn ondermijnd en dat het in artikel 6 van het EVRM neergelegde ondervragingsrecht is geschonden. Onder de gegeven omstandigheden rustte op de minister de inspanningsverplichting om het voor [wederpartij], die om de namen van de betrokkenen had gevraagd, mogelijk te maken om gebruik te maken van haar ondervragingsrecht. De rechtbank heeft terecht, zij het op andere gronden, geoordeeld dat het hoofdzakelijk op het relaas van bevindingen gebaseerde boeterapport niet als grondslag kan dienen voor de conclusie dat [wederpartij] artikel 20, eerste lid, van de DHW heeft overtreden. De op dat rapport gebaseerde boete kan derhalve geen stand houden. Aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak wordt niet meer toegekomen. De door de minister in hoger beroep naar voren gebrachte gronden behoeven derhalve geen nadere bespreking.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 472,00 (zegge: vierhonderdtweeënzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. bepaalt dat van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een griffierecht van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en dr. M.W.C. Feteris en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Nell, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Nell

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2013

597.