HR, 18-12-2015, nr. 14/03882

HR, 18-12-2015, nr. 14/03882

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑12‑2015

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. Heraanbesteding. Uitleg art. 38; verplichting voor de nieuwe opdrachtnemer tot aanbieding van arbeidsovereenkomsten ontstaan voor of na eindigen algemeen verbindend verklaring?

Partij(en)

18 december 2015

Eerste Kamer

14/03882

LZ/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [eiseres 1] ,

2. [eiser 2] ,beiden wonende te [woonplaats] ,

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. M.S. van der Keur,

t e g e n

BALANS SCHOONMAAK- EN BEDRIJFSDIENSTEN B.V.,gevestigd te Alkmaar,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Balans.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaken 2749518/KG EXPL 14-13 en 2749257/KG EXPL 14-12 van de kantonrechter te Alkmaar van 6 maart 2014;

b. het arrest in de zaak 200.144.067/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 mei 2014.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld.De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Balans heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en vordert wettelijke rente over de toe te wijzen proceskosten.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging.

De advocaat van Balans heeft bij brief van 23 oktober 2015 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser] c.s. zijn sinds 2001 werkzaam als interieurverzorgers op het ‘schoonmaakobject’ van Den Helder Airport B.V. (hierna: DHA).

(ii) Vanaf 1 november 2004 hebben zij de schoonmaakwerkzaamheden op DHA verricht op basis van een arbeidsovereenkomst met Cum Laude Schoonmaakservice B.V. (hierna: CLS).

(iii)Op de arbeidsovereenkomsten tussen [eiser] c.s. en CLS was de collectieve arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing, zoals geldend van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 (hierna: de CAO).

(iv) Art. 38 CAO bepaalt voor zover van belang:

“Werkgelegenheid bij contractswisseling

1. Er is sprake van contractswisseling als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwasserbedrijf.

Voorwaarden aanbieding

2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als:

- De werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam is;

- De werknemer die op of na 1 januari 2012 nieuw in dienst is getreden - anders dan door contractswisseling - beschikt over een door de branche erkend diploma.

(…)

Inhoud en aanvaarding aanbieding

3. Indien aan de voorwaarden van lid 2 is voldaan dient de werkgever bij het aanbieden van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met artikel 8 CAO en de volgende bepalingen:

- Het CAO loon geldend voor betrokkene en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO worden gehonoreerd;

- De werknemers ontvangen een aanbod op het te wisselen object zonder enige wijziging in werktijden en uren. Het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen zoals voor de contractswisseling op het object werd gewerkt. Er kunnen pas na de wisseling wijzigingen worden doorgevoerd.

- De werknemer behoudt zijn recht op boven de CAO afgesproken vergoeding voor reiskosten als dit recht is ontstaan vóór 31 december 2007. Ook behoudt de werknemer zijn recht op VET (vereenvoudigingstoeslag). Tenslotte behoudt de werknemer zijn recht op uitzicht op een jubileumuitkering als het verwervende bedrijf een dergelijke regeling heeft.

4. Een werknemer dient binnen 5 werkdagen te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst. Als de werknemer dit aanbod afwijst, blijft de werknemer in dienst van het verliezende bedrijf. Een aanbod dat niet voldoet aan de in dit artikel gestelde voorwaarden wordt als ongeldig beschouwd.

(…)

Informatieverplichtingen

7. Als er sprake is van een heraanbesteding zal de werkgever tenminste 3 maanden voor het verwachte moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum van het contract de werknemers informeren dat er een heraanbesteding gaande is en hen wijzen op de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit dit artikel.

8.a. Het bedrijf dat een object verliest verstrekt binnen 5 werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het verwervende bedrijf van de werknemers als bedoeld in lid 2.

De opgave wordt vergezeld van kopieën van de loonspecificaties gerekend over een periode van 18 maanden voorafgaand aan de contractswisseling en het verliezende bedrijf dient aan te tonen dat de werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam was en - met inachtneming van de voorwaarden van lid 2 - beschikt over een door de branche erkend diploma. Indien het verliezende bedrijf niet voldoet aan de informatieverplichting als hiervoor bedoeld is het verliezende bedrijf jegens het winnende bedrijf aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade.

8.b Het bedrijf dat een object verwerft moet een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan 10 werkdagen voor de ingangsdatum van het onderhavige contract. Indien het verwervende bedrijf nalatig is bij het nakomen van deze verplichting en het verliezende bedrijf als gevolg van deze nalatigheid schade lijdt, kan de schade door het verliezende bedrijf op het verwervende bedrijf worden verhaald.”

(v) Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 september 2012 is art. 38 CAO algemeen verbindend verklaard voor de periode tot en met 31 december 2013.

(vi) In november 2013 heeft Balans na een aanbestedingsprocedure van DHA de opdracht gekregen om met ingang van 2 januari 2014 de schoonmaakwerkzaamheden te verrichten op het hiervoor onder (i) bedoelde schoonmaakobject.

(vii) CLS heeft Balans op 11 november 2013 laten weten dat laatstgenoemde overeenkomstig de CAO gehouden is de op DHA te werk gestelde werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Op 18 november 2013 heeft CLS Balans informatie over de desbetreffende werknemers verschaft.

(viii) Balans heeft geen gevolg gegeven aan sommaties van eerst CLS en vervolgens [eiser] c.s. om aan laatstgenoemden een aanbod te doen tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

(ix) Balans is tot 1 januari 2014 lid geweest van een werkgeversvereniging die partij is bij de CAO.

3.2.1

[eiser] c.s. vorderen in het onderhavige kort geding dat Balans wordt veroordeeld (i) aan ieder van hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden op dezelfde voorwaarden als geldend voor hun arbeidsovereenkomsten met CLS en (ii) ieder van hen te werk te stellen in de functie van interieurverzorger op de bedrijfslocatie van DHA, een en ander op straffe van dwangsommen. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen toegewezen.

3.2.2

Het hof heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft het overwogen:

“3.14. (…) Met "contractswisseling" wordt, blijkens het eerste lid van artikel 38, gedoeld op de overgang van de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op een ander dan de bestaande opdrachtnemer als gevolg van een nieuwe aanbesteding, in het artikel "heraanbesteding" genoemd. Volgens het tweede lid van artikel 38 bestaat de verplichting tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst tegenover "de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn", mits zij aan de in het tweede lid genoemde voorwaarden voldoen.

3.15.

Uit het bovenstaande volgt dat "het moment van de wisseling" van het contract, dus het tijdstip waarop de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden overgaat op de nieuwe opdrachtnemer die het "object" heeft verworven, het ijkpunt is aan de hand waarvan moet worden bepaald of op de nieuwe opdrachtnemer een verplichting rust om een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de werknemers van de bestaande opdrachtnemer die aan de voorwaarden van artikel 38, tweede lid, voldoen. Artikel 38, tweede lid, van de cao betrekt deze verplichting immers uitsluitend op de werknemers die op het moment van de contractswisseling op de betrokken locatie werkzaam zijn. Het verder in artikel 38 bepaalde knoopt daarbij aan. (…)

3.16.

De (…) strekking van de leden 7 en 8, hun plaatsing onder een afzonderlijk kopje "Informatieverplichtingen" en niet onder het kopje "Voorwaarden aanbieding" dat boven het tweede lid staat, en het feit dat de leden 7 en 8 de werknemers aan wie de nieuwe opdrachtnemer verplicht is een arbeidsovereenkomst aan te bieden niet anders aanduiden of omschrijven dan het tweede lid, wijzen erop dat artikel 38, achtste lid onder b, van de cao niet een verderstrekkende verplichting op de nieuwe opdrachtnemer legt dan het tweede lid van het artikel. Hierop wijst ook het feit dat het achtste lid onder a met zoveel woorden voorziet in een opgave van de in het tweede lid bedoelde werknemers aan de nieuwe opdrachtnemer en dat volgens het bepaalde onder b juist de ontvangst van deze opgave, namelijk "de informatie van de verliezende werkgever", de termijn doet ingaan waarbinnen de nieuwe opdrachtnemer een arbeidsovereenkomst moet aanbieden. Anders dan [eisers] menen, kan daaruit niet worden begrepen dat het achtste lid onder b uitgaat van een ander ijkpunt dan het tweede lid voor de bepaling of op de nieuwe opdrachtnemer een verplichting rust tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan de werknemers van de bestaande opdrachtnemer. Het gaat in lid 8 onder b, gelezen in samenhang met het bepaalde onder a, immers om de in het tweede lid van artikel 38 bedoelde werknemers, dus om de werknemers aan wie de nieuwe opdrachtnemer op grond van het tweede lid een arbeidsovereenkomst moet aanbieden en hiermee om de werknemers die op het moment van de contractswisseling op de betrokken locatie werkzaam zijn, mits zij aan de voorwaarden genoemd in het tweede lid voldoen. Dat de aanbiedingsplicht tot deze werknemers beperkt is, wordt voorts nog bevestigd door de bewoordingen van het derde lid van artikel 38, dat de inhoud van de aanbieding regelt uitsluitend met betrekking tot de in het tweede lid bedoelde werknemers, en door het elfde lid van artikel 38, dat ingaat op de rechtspositie van werknemers die niet voldoen aan de voorwaarden van het tweede lid en die daarom, volgens het kopje boven het elfde lid, "niet in aanmerking komen voor een aanbieding".

3.17.

Bepalend voor het al of niet bestaan van een verplichting voor de nieuwe opdrachtnemer tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst is kortom het moment van contractswisseling. Met betrekking tot de werkzaamheden van Balans op de bedrijfslocatie van DHA is het moment-van contractswisseling2 januari 2014, aangezien de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op die locatie op 2 januari 2014 een aanvang heeft genomen en dus toen op Balans is overgegaan. Uit het onder 3.13 overwogene volgt dat het bepaalde in artikel 38 van de cao op die datum tussen partijen geen werking had. Op grond van deze bepaling kan derhalve geen verplichting van Balans worden aangenomen tot het aanbieden van arbeidsovereenkomsten aan [eisers] . (…).”

3.3.1

In cassatie gaat het om de vraag of voor Balans op grond van art. 38 CAO een aanbiedingsplicht is ontstaan jegens [eiser] c.s. in het tijdvak waarin Balans aan die bepaling was gebonden, dus in de periode voor 1 januari 2014. Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat dit niet het geval is. Daartoe betoogt het dat de door het hof aan art. 38 CAO gegeven uitleg onjuist is.

3.3.2

Het middel neemt tot uitgangspunt dat de inhoud van art. 38 CAO voor de beoordeling van het onderhavige geschil dient te worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO, nu de bepaling algemeen verbindend was in het tijdvak waarin volgens [eiser] c.s. op Balans de verplichting rustte om hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Balans bestrijdt de juistheid van dat uitgangspunt met het betoog dat voor de uitleg van art. 38 CAO dient te worden uitgegaan van de situatie op het moment van de contractswisseling, zijnde 2 januari 2014, op welke datum art. 38 CAO niet meer algemeen verbindend was. Dit betoog is evenwel onjuist. [eiser] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat vóór 1 januari 2014 voor Balans een aanbiedingsplicht is ontstaan, en de juistheid van dat standpunt is inzet van het onderhavige geding. Voor de uitleg van art. 38 CAO in dit geding dient derhalve te worden uitgegaan van de periode waarin deze bepaling nog algemeen verbindend was verklaard. Dit brengt mee dat de Hoge Raad de uitleg van het hof dienaangaande op juistheid heeft te onderzoeken (zie onder meer HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:218, NJ 2015/122).

3.4.1

Volgens onderdeel 1 moet, tegen de achtergrond van de beschermingsratio van art. 38 CAO, onder het begrip ‘contractswisseling’ in die bepaling (mede) worden begrepen het moment waarop tussen de opdrachtgever en de nieuwe opdrachtnemer een overeenkomst tot stand komt, waarin het object door de opdrachtgever aan de nieuwe opdrachtnemer wordt gegund met ingang van een latere datum.

Onderdeel 2 betoogt dat het hof in elk geval heeft miskend dat ingevolge art. 38 lid 7 en 8 CAO in het tijdvak waarin Balans aan de CAO was gebonden een aanbiedingsplicht jegens [eiser] c.s. is ontstaan.

De onderdelen zijn gegrond. Daarvoor is het volgende redengevend.

3.4.2

Bij de uitleg van CAO-bepalingen komt het aan op de tekst van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en de eventuele toelichting daarbij, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort (zie onder meer HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6601, NJ 2011/181).

3.4.3

Art. 38 CAO strekt ertoe de betrokken werknemers te beschermen tegen de gevolgen voor hun werkgelegenheid van heraanbestedingen van schoonmaak- of glazenwasserswerk (vgl. met betrekking tot de voorloper van art. 38 CAO: HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3039, NJ 2007/324).

3.4.4

De vraag of de in art. 38 CAO vermelde aanbiedingsplicht ontstaat op het moment waarop met de uitvoering van het contract wordt begonnen (in dit geval 2 januari 2014) – zoals het hof heeft aangenomen –, dan wel op een eerder moment, moet worden onderscheiden van de vraag naar welk tijdstip dient te worden beoordeeld of ten aanzien van een werknemer wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 38 lid 2 CAO. In verband met het aldus te maken onderscheid is niet noodzakelijk dat aan het begrip ‘contractswisseling’, respectievelijk ‘wisseling’ in de diverse bepalingen van art. 38 CAO steeds dezelfde betekenis wordt toegekend.

3.4.5

Art. 38 lid 2 CAO bepaalt dat de werkgever die door contractswisseling een object verwerft, aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst zal aanbieden. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de aanbiedingsplicht ontstaat, dient de overige inhoud van art. 38 CAO te worden betrokken. In art. 38 lid 8 CAO is onder a bepaald dat het bedrijf dat een object verliest, binnen vijf werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het verwervende bedrijf verstrekt van de werknemers als bedoeld in art. 38 lid 2 CAO. Het bedrijf dat een object verwerft moet een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan tien werkdagen voor de ingangsdatum van het contract (art. 38 lid 8 onder b CAO). Daaruit volgt dat de verplichting tot aanbieding van een arbeidsovereenkomst ontstaat voordat met de uitvoering van het contract wordt begonnen.

3.4.6

De informatie als bedoeld in art. 38 lid 8 onder a CAO moet de nieuwe opdrachtnemer in staat stellen vast te stellen welke werknemers (naar verwachting zullen) voldoen aan de voorwaarden genoemd in art. 38 lid 2 CAO. De hiervoor in 3.4.3 genoemde strekking van art. 38 CAO brengt mee dat die vaststelling dient plaats te vinden naar het moment waarop het contract ingaat en met de feitelijke werkzaamheden wordt begonnen (de hiervoor in 3.4.4 als tweede vermelde vraag). Aldus wordt bewerkstelligd dat de werkgelegenheid ook behouden blijft voor werknemers die ten tijde van het ontstaan van de aanbiedingsplicht nog niet aan de in lid 2 genoemde voorwaarden voldeden, maar op het moment waarop het nieuwe contract ingaat wel. Onder het “moment van de wisseling” in lid 2 dient dan ook te worden verstaan het moment waarop ingevolge het contract met de feitelijke werkzaamheden wordt begonnen.

3.4.7

Het voorgaande brengt mee dat in de periode waarin Balans aan art. 38 CAO gebonden was voor haar de verplichting is ontstaan om de werknemers van CLS die op 2 januari 2014 aan de voorwaarden genoemd in lid 2 van die bepaling zouden voldoen, een arbeidsovereenkomst aan te bieden overeenkomstig het bepaalde in lid 3. Het op een andere, onjuiste uitleg van art. 38 CAO gebaseerde oordeel van het hof kan niet in stand blijven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 mei 2014;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Balans in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 493,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 december 2015.

Conclusie 09‑10‑2015

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. Heraanbesteding. Uitleg art. 38; verplichting voor de nieuwe opdrachtnemer tot aanbieding van arbeidsovereenkomsten ontstaan voor of na eindigen algemeen verbindend verklaring?

Partij(en)

Rolnr. 14/03882

Mr M.H. Wissink

Zitting: 9 oktober 2015

conclusie in de zaak van

1. [eiseres 1]

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats]

(hierna: “ [eiser] c.s.”)

tegen

Balans Schoonmaak- en bedrijfsdiensten B.V.,

gevestigd te Alkmaar

(hierna: Balans)

Deze zaak betreft de uitleg van het begrip ‘contractswisseling’ in artikel 38 CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf.

1. Feiten1.en procesverloop

1.1

[eiser] c.s. zijn sinds 2001 als interieurverzorger werkzaam op het schoonmaakobject van Den Helder Airport B.V. (hierna: DHA) te Den Helder. Vanaf 1 november 2004 werkten zij daar via Cum Laude Schoonmaakservice B.V. (hierna: Cum Laude). Balans heeft in november 2013, na een aanbestedingsprocedure waaraan ook Cum Laude deelnam, van DHA opdracht gekregen om met ingang van 2 januari 2014 deze werkzaamheden uit te voeren.

1.2

Op de arbeidsovereenkomsten tussen Cum Laude en [eiser] c.s. is de collectieve arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf zoals geldend van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 (hierna: de CAO) van toepassing geweest.

Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 september 2012 is de CAO algemeen verbindend verklaard.2.Een aantal artikelen uit de CAO is algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2015. Voor de overige artikelen uit de CAO, waaronder artikel 38, geldt dat deze algemeen verbindend is verklaard tot en met 31 december 2013.

1.3

Artikel 38 CAO bevat een regeling die, kort gezegd, betrekking heeft op de werkgelegenheid van werknemers in de betrokken bedrijfstak in het geval dat hun werkgever als gevolg van een nieuwe aanbesteding, de opdracht verliest ter uitvoering waarvan de werknemers arbeid verrichten. In dat geval moet degene die de desbetreffende opdracht verwerft, onder bepaalde voorwaarden aan de zojuist bedoelde werknemers een aanbod doen tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst met hem als nieuwe werkgever. Bij aanvaarding van het aanbod komt deze overeenkomst in de plaats van de bestaande arbeidsovereenkomst.

1.4

De CAO luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“WERKGELEGENHEID

Artikel 38 Werkgelegenheid bij contractswisseling

1. Er is sprake van contractswisseling als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwasserbedrijf.

Voorwaarden aanbieding

2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als:

–De werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam is;

–De werknemer die op of na 1 januari 2012 nieuw in dienst is getreden - anders dan door contractswisseling - beschikt over een door de branche erkend diploma.

Deze aanbiedingsverplichting geldt niet voor:

–De werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt;

–De werknemer die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is;

–De werknemer ingedeeld in de functie 21.01 of 21.02 (objectleider);

–De werknemer die structureel meer werkt dan 48 uur per week bij één werkgever (tenzij voorafgaand aan de contractswisseling de uren boven de 48 uur zijn afgekocht overeenkomstig artikel 38 lid 6).

Inhoud en aanvaarding aanbieding

3. Indien aan de voorwaarden van lid 2 is voldaan dient de werkgever bij het aanbieden van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met artikel 8 CAO en de volgende bepalingen:

– Het CAO loon geldend voor betrokkene en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO worden gehonoreerd;

– De werknemers ontvangen een aanbod op het te wisselen object zonder enige wijziging in werktijden en uren. Het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen zoals voor de contractswisseling op het object werd gewerkt. Er kunnen pas na de wisseling wijzigingen worden doorgevoerd.

– De werknemer behoudt zijn recht op boven de CAO afgesproken vergoeding voor reiskosten als dit recht is ontstaan vóór 31 december 2007. Ook behoudt de werknemer zijn recht op VET (vereenvoudigingstoeslag). Tenslotte behoudt de werknemer zijn recht op uitzicht op een jubileumuitkering als het verwervende bedrijf een dergelijke regeling heeft.

4. Een werknemer dient binnen 5 werkdagen te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst. Als de werknemer dit aanbod afwijst, blijft de werknemer in dienst van het verliezende bedrijf. Een aanbod dat niet voldoet aan de in dit artikel gestelde voorwaarden wordt als ongeldig beschouwd.

5. (…)

Afkoop rechten boven cao

6. (…)

Informatieverplichtingen

7. Als er sprake is van een heraanbesteding zal de werkgever tenminste 3 maanden voor het verwachte moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum van het contract de werknemers informeren dat er een heraanbesteding gaande is en hen wijzen op de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit dit artikel.

8.a. Het bedrijf dat een object verliest verstrekt binnen 5 werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het verwervende bedrijf van de werknemers als bedoeld in lid 2.

De opgave wordt vergezeld van kopieën van de loonspecificaties gerekend over een periode van 18 maanden voorafgaand aan de contractswisseling en het verliezende bedrijf dient aan te tonen dat de werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam was en - met inachtneming van de voorwaarden van lid 2 - beschikt over een door de branche erkend diploma. Indien het verliezende bedrijf niet voldoet aan de informatieverplichting als hiervoor bedoeld is het verliezende bedrijf jegens het winnende bedrijf aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade.

8.b Het bedrijf dat een object verwerft moet een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan 10 werkdagen voor de ingangsdatum van het onderhavige contract. Indien het verwervende bedrijf nalatig is bij het nakomen van deze verplichting en het verliezende bedrijf als gevolg van deze nalatigheid schade lijdt, kan de schade door het verliezende bedrijf op het verwervende bedrijf worden verhaald.

Bijzondere regels grote aanbestedingen (objecten met een waarde van € 500.000 of meer per jaar)

9. (…)

10. (…)

Werknemers die niet in aanmerking komen voor een aanbieding

11. Werknemers die niet voldoen aan de voorwaarden zoals genoemd in lid 2 worden door de werkgever herplaatst binnen de regio met inachtneming van het hiernavolgende:

–vacatures binnen de regio voor passende functies worden aangeboden aan de werknemer. Het betreft vacatures die 3 maanden of korter voorafgaand aan de contractswisseling zijn ontstaan;

–als sprake is van een passende functie zullen contracten voor bepaalde tijd binnen de regio worden beëindigd ten gunste van de werknemer met een contract voor onbepaalde duur die op grond van dit artikel dient te worden herplaatst.

12. (…)

Artikel 39 Ontslag

Pas als de herplaatsingsprocedure als bedoeld in artikel 38 lid 11 een maand na de contractswisseling nog niet heeft geleid tot het aanbieden van een passende functie, heeft de werkgever de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Als bedrijfsvestiging wordt dan voor de toepassing van het Ontslagbesluit aangemerkt het viercijferig postcodegebied van het object waar de werknemer werkzaam was, als zijnde een zelfstandig organisatorische eenheid.”

1.5

Cum Laude heeft op 11 november 2013 aan Balans bericht dat zij conform de CAO verplicht is de werknemers op het schoonmaakproject een arbeidsovereenkomst aan te bieden en haar op 18 november 2013 nadere informatie over deze werknemers gegeven.

Balans heeft geen gevolg gegeven aan sommaties van eerst Cum Laude en vervolgens [eiser] c.s. om aan laatstgenoemden een aanbod te doen tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst waarbij zij in dienst zouden treden van Balans als nieuwe werkgever.

1.6

Balans is tot 1 januari 2014 lid geweest van een werkgeversvereniging die partij is bij de CAO, te weten de vereniging OSB (Ondernemersorganisatie Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten). Zij heeft het lidmaatschap van deze vereniging met ingang van 1 januari 2014 beëindigd. Eisers in cassatie zijn of waren geen lid van een werknemersvereniging die partij is bij de CAO.

1.7

[eiser] c.s. hebben Balans bij afzonderlijke dagvaardingen in rechte betrokken en gevorderd dat Balans wordt veroordeeld, bij wijze van voorlopige voorzieningen, om (i) aan ieder van hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden op dezelfde voorwaarden als geldend voor de arbeidsovereenkomsten met Cum Laude, wat [eiseres 1] betreft voor 20,5 uur per week en wat [eiser] betreft voor 17,5 uur per week, en om (ii) ieder van hen te werk te stellen in de functie van interieurverzorger op de bedrijfslocatie van DHA, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met nevenvorderingen.

1.8

De kantonrechter heeft Balans in beide procedures, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis [eiser] c.s. een arbeidsovereenkomst aan te bieden en te werk te stellen in de functie van interieurverzorger op het object Den Helder Airport conform de in artikel 38 lid 3 van de CAO gestelde voorwaarden.

1.9

Balans is tegen deze beide uitspraken in hoger beroep gekomen. Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 27 mei 2014 de vonnissen vernietigd en de vorderingen van [eiser] c.s. alsnog afgewezen. Het heeft daartoe overwogen:

“3.14. Zoals reeds onder 3.3 vermeld heeft artikel 38 van de cao betrekking op de werkgelegenheid van werknemers in het geval dat hun werkgever als gevolg van een nieuwe aanbesteding, de opdracht verliest ter uitvoering waarvan de werknemers arbeid verrichten. Het tweede lid van artikel 38 bepaalt dat degene die de desbetreffende opdracht verwerft, onder bepaalde voorwaarden aan de zojuist bedoelde werknemers een arbeidsovereenkomst moet aanbieden. De verplichting tot het doen van een zodanig aanbod rust op "[d]e werkgever die door contractswisseling een object verwerft", in welke zinsnede met "object" kennelijk wordt gedoeld op de locatie waar de betrokken werkzaamheden worden uitgevoerd. Met "contractswisseling" wordt, blijkens het eerste lid van artikel 38, gedoeld op de overgang van de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op een ander dan de bestaande opdrachtnemer als gevolg van een nieuwe aanbesteding, in het artikel "heraanbesteding" genoemd. Volgens het tweede lid van artikel 38 bestaat de verplichting tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst tegenover "de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn", mits zij aan de in het tweede lid genoemde voorwaarden voldoen.

3.15.

Uit het bovenstaande volgt dat "het moment van de wisseling" van het contract, dus het tijdstip waarop de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden overgaat op de nieuwe opdrachtnemer die het "object" heeft verworven, het ijkpunt is aan de hand waarvan moet worden bepaald of op de nieuwe opdrachtnemer een verplichting rust om een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de werknemers van de bestaande opdrachtnemer die aan de voorwaarden van artikel 38, tweede lid, voldoen. Artikel 38, tweede lid, van de cao betrekt deze verplichting immers uitsluitend op de werknemers die op het moment van de contractswisseling op de betrokken locatie werkzaam zijn. Het verder in artikel 38 bepaalde knoopt daarbij aan. De leden 7 en 8 van artikel 38 van de cao bevatten verplichtingen voor de bestaande opdrachtnemer ten opzichte van respectievelijk de werknemers en de nieuwe opdrachtnemer die ertoe strekken dat laatstgenoemde zijn hiervoor bedoelde, uit het tweede lid voortvloeiende verplichting daadwerkelijk nakomt. Het gaat daarbij, zoals het kopje boven de leden 7 en 8 ook aangeeft, om verplichtingen met betrekking tot de verstrekking en ontvangst van bepaalde informatie. Het zevende lid van artikel 38 voorziet erin dat de bestaande opdrachtnemer ruim voor de contractswisseling "de werknemers [zal] informeren dat er een heraanbesteding gaande is en hen [zal] wijzen op de rechten en verplichtingen" op grond van artikel 38 van de cao, dus ook op hun rechten tegenover de nieuwe opdrachtnemer. Het achtste lid bepaalt, onder a, dat de bestaande opdrachtnemer die het "object" heeft verloren, aan de nieuwe opdrachtnemer een opgave zal verstrekken van "de werknemers als bedoeld in lid 2", met nader omschreven bijlagen, en, onder b, dat de nieuwe opdrachtnemer binnen een bepaalde termijn na ontvangst van die opgave een arbeidsovereenkomst moet aanbieden.

3.16.

De genoemde strekking van de leden 7 en 8, hun plaatsing onder een afzonderlijk kopje "Informatieverplichtingen" en niet onder het kopje "Voorwaarden aanbieding" dat boven het tweede lid staat, en het feit dat de leden 7 en 8 de werknemers aan wie de nieuwe opdrachtnemer verplicht is een arbeidsovereenkomst aan te bieden niet anders aanduiden of omschrijven dan het tweede lid, wijzen erop dat artikel 38, achtste lid onder b, van de cao niet een verderstrekkende verplichting op de nieuwe opdrachtnemer legt dan het tweede lid van het artikel. Hierop wijst ook het feit dat het achtste lid onder a met zoveel woorden voorziet in een opgave van de in het tweede lid bedoelde werknemers aan de nieuwe opdrachtnemer en dat volgens het bepaalde onder b juist de ontvangst van deze opgave, namelijk "de informatie van de verliezende werkgever", de termijn doet ingaan waarbinnen de nieuwe opdrachtnemer een arbeidsovereenkomst moet aanbieden. Anders dan [eisers] menen, kan daaruit niet worden begrepen dat het achtste lid onder b uitgaat van een ander ijkpunt dan het tweede lid voor de bepaling of op de nieuwe opdrachtnemer een verplichting rust tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan de werknemers van de bestaande opdrachtnemer. Het gaat in lid 8 onder b, gelezen in samenhang met het bepaalde onder a, immers om de in het tweede lid van artikel 38 bedoelde werknemers, dus om de werknemers aan wie de nieuwe opdrachtnemer op grond van het tweede lid een arbeidsovereenkomst moet aanbieden en hiermee om de werknemers die op het moment van de contractswisseling op de betrokken locatie werkzaam zijn, mits zij aan de voorwaarden genoemd in het tweede lid voldoen. Dat de aanbiedingsplicht tot deze werknemers beperkt is, wordt voorts nog bevestigd door de bewoordingen van het derde lid van artikel 38, dat de inhoud van de aanbieding regelt uitsluitend met betrekking tot de in het tweede lid bedoelde werknemers, en door het elfde lid van artikel 38, dat ingaat op de rechtspositie van werknemers die niet voldoen aan de voorwaarden van het tweede lid en die daarom, volgens het kopje boven het elfde lid, "niet in aanmerking komen voor een aanbieding".

3.17.

Bepalend voor het al of niet bestaan van een verplichting voor de nieuwe opdrachtnemer tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst is kortom het moment van contractswisseling. Met betrekking tot de werkzaamheden van Balans op de bedrijfslocatie van DHA is het moment-van contractswisseling 2 januari 2014, aangezien de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op die locatie op 2 januari 2014 een aanvang heeft genomen en dus toen op Balans is overgegaan. Uit het onder 3.13 overwogene volgt dat het bepaalde in artikel 38 van de cao op die datum tussen partijen geen werking had. Op grond van deze bepaling kan derhalve geen verplichting van Balans worden aangenomen tot het aanbieden van arbeidsovereenkomsten aan [eisers] . Een andere grond voor een dergelijke verplichting is door laatstgenoemden niet aangevoerd. Het voorgaande brengt mee dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat een toereikende grondslag voor de vorderingen van [eisers] ontbreekt, zodat die vorderingen niet toewijsbaar zijn en derhalve in eerste aanleg ten onrechte zijn toegewezen.”

1.10

Tegen dit arrest hebben [eiser] c.s. bij dagvaarding van 22 juli 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld. Balans heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Er is gerepliceerd en gedupliceerd.

2. Voorvragen

2.1

Het hof heeft overwogen dat art. 38 CAO in de rechtsverhouding tussen partijen zijn werking heeft verloren met ingang van 1 januari 2014 (rov. 3.13) en dat er geen andere grond dan art. 38 CAO is aangevoerd voor een verplichting van Balans tot het aanbieden van arbeidsovereenkomsten aan [eiser] c.s. (zie het in zoverre niet bestreden slot van rov. 3.17).

2.2

In cassatie gelden dus de volgende uitgangspunten.

(i) Ten tijde van het verwerven van de opdracht door Balans (november 2013) waren partijen gebonden aan de CAO. Ten tijde van het ingaan van de opdracht (2 januari 2014) bestond voor partijen geen binding daaraan.

(ii) In deze zaak spelen geen vragen over nawerking van bepalingen van een cao of over rechten van werknemers bij de overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW.

(iii) In deze zaak bepaalt uitsluitend de uitleg van art. 38 CAO of Balans aan [eiser] c.s. een arbeidsovereenkomst moet aanbieden. Het middel bestrijdt de in rov. 3.14-3.17 gegeven uitleg van de CAO.

2.3

Voordat ik het middel bespreek, behandel ik twee door Balans in cassatie opgeworpen voorvragen.

Belang

2.4

Ten eerste heeft Balans in cassatie aangevoerd dat [eiser] c.s. geen belang meer hebben bij hun cassatieberoep (s.t. nrs. 2.1 e.v. en dupliek nrs. 2-3).

Zij licht dit als volgt toe. Balans heeft hen na het vonnis in eerste aanleg een arbeidsovereenkomst aangeboden, welke zij hebben geweigerd omdat zij zich (volgens Balans: ten onrechte) op het standpunt stellen dat zij volledig op de locatie bij DHA zouden moeten worden ingezet. Dat standpunt is volgens Balans onhoudbaar in het licht van (i) art. 38 lid 3 CAO, dat voorziet in de mogelijkheid van wijzigingen in werktijden en uren na de wisseling en (ii) het feit dat DHA per 1 april 2015 een groot deel van de opdracht heeft opgezegd, zodat na verwijzing geen andere uitspraak zal kunnen volgen dan afwijzing van de vorderingen van [eiser] c.s. Het enkel willen verkrijgen van een principiële uitspraak van de Hoge Raad is onvoldoende belang, aldus de s.t.

2.5

Ik meen dat niet gezegd kan worden dat [eiser] c.s. geen belang meer hebben bij hun cassatieberoep, reeds omdat het aanbod van Balans blijkbaar is gedaan onder het voorbehoud dat Balans verplicht is om een arbeidsovereenkomst aan te bieden (vgl. de Repliek nrs. 2-3). Dat punt moet dus eerst worden afgedaan. Daarna kan (maar niet in dit cassatieberoep) de discussie worden gevoerd over de inhoud van het aanbod.

Recht in de zin van art. 79 RO

2.6

Ten tweede heeft Balans in cassatie de vraag opgeworpen of in dit geval art. 38 CAO recht in de zin van art. 79 RO is of niet (s.t. nrs. 2.7-2.11).

2.7

Ik stel voorop dat in beide gevallen (in wezen) dezelfde uitlegmaatstaf wordt gehanteerd. Volgens vaste rechtspraak zijn voor de uitleg van cao-bepalingen in beginsel de bewoordingen daarvan en van de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de cao, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.3.

2.8

Of een bepaling recht in de zin van art. 79 RO vormt, is wel van belang voor de toetsing in cassatie door de Hoge Raad. De Hoge Raad kan in het ene geval (wel ‘recht’) zelf art. 38 CAO uitleggen en in het andere geval (geen ‘recht’) slechts toetsen of het hof de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd en zijn uitleg van art. 38 CAO voldoende heeft gemotiveerd.

Balans grijpt dit onderscheid aan ter bestrijding van het middel. Het middel gaat ervan uit dat art. 38 CAO recht in de zin van art. 79 RO vormt en bevat daarom uitsluitend rechtsklachten over de uitleg van art. 38 CAO (maar geen klachten over de uitlegmaatstaf of de motivering van de uitleg). Als art. 38 CAO geen ‘recht’ vormt, zoals Balans betoogt, dan moet het middel dus falen omdat het niet de juiste klachten bevat. Daarom, zo begrijp ik, was volgens Balans de vraag naar de juiste uitleg van art. 38 CAO wel in feitelijke instanties aan de orde, maar niet meer in cassatie (s.t. nrs. 1.19 en 2.10).

2.9

Nu gaat het middel er op zichzelf terecht vanuit dat algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een CAO ‘recht’ in de zin van art. 79 RO vormen.4.Maar Balans betoogt dat het er niet om gaat of er ooit van een algemeenverbindendverklaring sprake is geweest, maar of de algemene binding er op de te beoordelen peildatum ook daadwerkelijk was. Die peildatum is volgens Balans de daadwerkelijke contractswisseling op 2 januari 2014. De beantwoording van de vraag of art. 38 CAO recht is, zou daarom afhankelijk zijn van een voorvraag in feitelijke instanties, die in cassatie niet meer kan worden voorgelegd nu die neerkomt op hoe de term ‘contractswisseling’ moet worden uitgelegd.

2.10

Dit betoog moet worden verworpen. Balans verwijst naar arresten waarin het ging om de mogelijkheid van nawerking van een cao-bepaling na de periode van algemeenverbindendverklaring.5.Bij de vraag of art. 38 CAO recht is in de zin van art. 79 RO, gaat het er echter niet om of partijen op 2 januari 2014, het volgens Balans relevante peilmoment, (nog) door (de gevolgen van) die verbindendverklaring gebonden zijn.

Evenmin is voor de kwalificatie als recht in de zin van art. 79 RO doorslaggevend wat de juiste uitleg van de CAO is – een vraag die leidt tot een vicieuze cirkel.

2.11

Waar het om gaat is dat het hof in het onderhavige geval een uitleg heeft gegeven aan de CAO die óók ziet op het tijdvak waarvoor de ‘avv’ gold.6.

In het onderhavige geval was art. 38 CAO algemeen verbindend verklaard gedurende 2013 (de periode waarin een deel van de feiten zich heeft afgespeeld), maar niet in de periode 1 januari 2014 (waarin een ander deel van de feiten zich heeft afgespeeld) tot en met 27 mei 2014 (de datum van de bestreden uitspraak). Inzet van het geding was de betekenis van de CAO, óók gedurende 2013.

Dat is meer dan voldoende voor de conclusie dat art. 38 CAO thans in cassatie kan worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO. Het bestreden arrest bevat immers geen enkele aanwijzing dat aan het hof bij zijn uitleg van de CAO iets anders voor ogen heeft gestaan dan hetgeen moet worden aangenomen voor het tijdvak van algemeenverbindendverklaring, zodat die uitleg ten aanzien van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen volledig op juistheid kan worden getoetst.7.

Het voorgaande geldt ook indien het standpunt van Balans over de uitleg van art. 38 CAO juist mocht zijn, in welk geval het voor de aanbiedingsplicht relevante feit zich op 2 januari 2014, dus na de periode van algemeenverbindendverklaring, zou hebben voorgedaan.8.

2.12

De Hoge Raad kan in deze procedure zelf art. 38 CAO uitleggen.

3. De uitleg van art. 38 CAO

Inleiding

3.1

Het hof heeft, samengevat, het volgende overwogen.

(i) In art. 38 lid 2 wordt met contractswisseling blijkens art. 38 lid 1 gedoeld op de overgang van de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op een ander dan de bestaande opdrachtnemer als gevolg van een nieuwe aanbesteding (in het artikel ‘heraanbesteding’ genoemd).

(ii) Het moment van de wisseling van het contract, dus het tijdstip waarop de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden overgaat op de nieuwe opdrachtnemer die het object heeft verworven, is het ijkpunt aan de hand waarvan moet worden bepaald of op de nieuwe opdrachtnemer een verplichting rust om een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de werknemers van de bestaande opdrachtnemer die aan de voorwaarden van art. 38, tweede lid, voldoen (rov. 3.14 en 3.15).

(iii) De in de leden 7 en 8 bedoelde informatieverplichtingen leggen op de nieuwe opdrachtnemer geen verderstrekkende aanbiedingsplicht dan het tweede lid van art. 38 (rov. 3.15 en 3.16).

(iv) Het moment van de wisseling (ofwel het tijdstip waarop de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden overgaat) is het moment waarop de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op die locatie een aanvang heeft genomen (rov. 3.17).

3.2

Het middel klaagt in onderdeel 1 dat het hof miskent dat voor de toepassing van art. 38 onder ‘contractswisseling’ moet worden verstaan het moment dat tussen de opdrachtgever en de nieuwe opdrachtnemer de overeenkomst van opdracht wordt gesloten. Althans miskent het hof dat voor de toepassing van art. 38 onder dit begrip mede is te verstaan het moment dat deze overeenkomst van opdracht tot stand komt.

Onderdeel 2 formuleert een klacht voor (ook) het geval dat ‘contractswisseling’ wel ziet op het moment van de feitelijke aanvang van de werkzaamheden. Ook dan geeft het oordeel dat Balans geen aanbiedingsplicht heeft omdat de contractswisseling plaats vond na het aflopen van de algemeenverbindendverklaring, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, mede in het licht van de zelfstandige aanbiedingsplicht van art. 38 leden 7 en 8. Althans geldt voor een geval als het onderhavige, dat erdoor gekenmerkt wordt dat de overeenkomst van opdracht is gesloten toen de algemeenverbindendverklaring nog van toepassing was, maar de partijen bij die overeenkomst hebben bepaald dat de werkzaamheden daags - althans enkele dagen - na ommekomst van het einde van de algemeen verbindend verklaring aanvangen, moet gelden dat art. 38 van toepassing is.

3.3

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik bespreek achtereenvolgens achtergrond en strekking, toepassingspraktijk, bewoordingen en systematiek van art. 38 en afsluitend de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties zouden leiden.

Achtergrond en strekking

3.4

Zoals het hof al overwoog (rov. 3.3), bevat art. 38 CAO een regeling die betrekking heeft op de werkgelegenheid van werknemers in de betrokken bedrijfstak in het geval dat hun werkgever als gevolg van een nieuwe aanbesteding de opdracht verliest ter uitvoering waarvan de werknemers arbeid verrichten. De regeling voorziet in de mogelijkheid dat deze werknemers overgaan naar de nieuwe werkgever.

3.5

De cao in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf bevat al langer – en ook nu nog – een dergelijke regeling.

3.6.1

HR 8 juni 2007 betrof een voorloper van het huidige art. 38, te weten art. 43 cao in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf 2001-2002, welke bepaling algemeen verbindend was verklaard tot en met 31 december 2002.9.Art 43 lid 2 van die cao bepaalde:

“2. Op het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat bij een contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding een project verwerft, rust zelfstandig de plicht bij het andere betrokken schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf informatie in te winnen met betrekking tot de personeelssterkte en samenstelling, arbeidsvoorwaarden en duur van het dienstverband van de betrokken werknemers op het desbetreffende project.

Op het bedrijf dat het project verliest rust zelfstandig de plicht de hierboven bedoelde informatie met betrekking tot het project te verstrekken.

De informatie-opvraag respectievelijk -verstrekking zal geschieden zodra het betrokken bedrijf schriftelijk zekerheid over de gunning van de opdrachtgever heeft ontvangen. De te verstrekken informatie heeft betrekking op de verwachte situatie op de datum van wisseling van het contract.”

3.6.2

Nu ging het in die zaak om een andere rechtsvraag, namelijk of van heraanbesteding alleen sprake is als de opdrachtgever dezelfde blijft. Uw Raad beantwoordde die vraag bevestigend en overwoog in dat verband onder meer:

“3.6.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat partijen het - terecht - erover eens zijn dat met art. 43 van de CAO kennelijk is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het HvJEG de bescherming die de (in art. 7:662 e.v. BW geïmplementeerde) Richtlijn 77/187 van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (thans de Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998) beoogt te bieden, tekortschiet in sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als "overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt", doordat daarbij geen materiële activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan deze moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoetgekomen door de in art. 43 van de CAO opgenomen bepaling in de hiervoor juist bevonden uitleg, waarin voor een "contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding" in overeenstemming met de bewoordingen van dit artikel en mede gelet op de daarin voorkomende verwijzing naar "de bij de heraanbesteding betrokken opdrachtgever", wordt geëist dat bij de hernieuwde aanbesteding dezelfde opdrachtgever is betrokken. Dat de bij de totstandkoming van de CAO betrokken partijen een verdergaande regeling zouden hebben willen treffen, waarbij voldoende zou zijn dat een aanbesteding betrekking heeft op werkzaamheden die voorheen ten behoeve van de aanbestedende onderneming werden verricht maar niet ingevolge een contract waarbij die onderneming (mede) partij was, blijkt niet uit voor derden kenbare stukken. Hierbij is nog in aanmerking te nemen dat een bescherming van de werknemers van het bedrijf dat een project verliest (en van dat bedrijf zelf doordat dit op eenvoudige wijze wordt bevrijd van de met die werknemers samenhangende doorlopende loonkosten) die verder gaat dan in art. 43 van de CAO is neergelegd, een keerzijde heeft, te weten dat het bedrijf dat het project als gevolg van een nieuwe aanbesteding door een andere opdrachtgever verwerft mogelijk meer of anders geschoolde werknemers een arbeidsovereenkomst moet aanbieden dan in zijn bedrijfsuitoefening past.”

3.6.3

De ontwikkelingen ten aanzien van de aan art. 7:662 e.v. BW te ontlenen bescherming hebben sindsdien niet stilgestaan. Ik verwijs kortheidshalve naar de conclusie van A-G Van Peursem voor HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830.10.

3.7

Het arrest uit 2007 geeft steun aan de gedachte dat art. 38 CAO (in ieder geval)11.de strekking heeft om de betrokken werknemers te beschermen tegen de gevolgen van heraanbestedingen van schoonmaak- of glazenwasserswerk voor hun werkgelegenheid.

3.8

Dat laatste is ook de opvatting van de Geschillencommissie RAS (de Raad voor Arbeidsverhoudingen Schoonmaak- en Glazenwassersbranche), die bindend advies geeft bij een geschil tussen werkgevers of tussen een werkgever en een werknemer over de toepassing van de CAO. In haar advies 2015-03 overweegt de Commissie:12.

“3.4 De commissie acht het vooreerst van belang om artikel 38 van de CAO nader te duiden. In het verleden zette na een contractswisseling het verwervende schoonmaakbedrijf vaak andere werknemers in. Dit leidde tot de ongewenste situatie van uitstroom van werknemers uit de branche. Derhalve zijn er in artikel 38 CAO aanvullende afspraken gemaakt waarbij het behoud van werkgelegenheid van de werknemers, betrokken bij een contractswisseling, centraal staat. Artikel 38 lid 3 CAO bepaalt daartoe dat een werknemer een aanbieding ontvangt op het te wisselen object zonder enige wijziging in werktijden en uren.”

3.9

In zijn arrest van 27 mei 2014 stelde het hof nog vast dat er geen nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen geldend na 31 december 2013 (rov. 3.7). Nadien is de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf 2014-2016 bij besluit van 9 september 2014 algemeen verbindend verklaard voor een periode van twee jaar voor wat betreft onder meer art. 38.13.

Art. 38 van deze cao is wat opzet en inhoud betreft in wezen onveranderd gebleven, zij het dat er enige wijzigingen zijn. Zo wordt bijvoorbeeld thans in lid 1 nadrukkelijker aansluiting gezocht bij de in de adviezen van de Geschillencommissie RAS gehanteerde omschrijvingen van contractswisseling en heraanbesteding. Voor de beantwoording van de door het middel opgeworpen vraag maakt dit geen verschil.

Toepassingspraktijk

3.10

Balans heeft in feitelijke instanties en in cassatie gewezen op de lezing die OSB, de werkgeverspartij bij de CAO, aan de CAO geeft (het standpunt wordt geciteerd in de s.t. nr. 2.12). Hierin wordt aangegeven dat het moment van feitelijke contractswisseling (dus het moment waarop het nieuwe bedrijf met de werkzaamheden begint) maatgevend is voor de toepassing van art. 38. Ik kom op de daartoe aangevoerde argumenten nog terug (bij 3.27). Het gaat mij er thans om, dat Balans deze lezing van art. 38 kwalificeert als de in de branche gebruikelijke systematiek van deze bepaling. Nu is het hof wel tot de door Balans verdedigde lezing van art. 38 gekomen, maar het hof heeft niet vastgesteld dat sprake is van een in de branche gebruikelijke systematiek en evenmin de verklaring van OSB bepalend geacht voor de uitleg ervan (rov. 12, in cassatie onbestreden).

3.11

Daarentegen verwijzen [eiser] c.s. (s.t. nr. 2) naar een door hen in appel ingenomen stelling, dat in een e-mail van RAS wordt aangegeven dat “RAS van mening is dat op Balans de verplichting rust om op grond van artikel 38 een arbeidsovereenkomst aan geïntimeerden aan te bieden” (MvA nr. 9). Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij het hof is deze e-mail niet overgelegd. Ook overigens is de inhoud van deze e-mail niet in de stukken weergegeven. Het blijft dus gissen naar de inhoud van het bedoelde standpunt.

3.12.1

Ik heb wel de indruk dat in de adviezen van de Commissie RAS het begrip contractswisseling in feitelijke zin wordt gebruikt. In de adviezen 2013-07 en 2013-13 werd bijvoorbeeld, voor zover ik kan beoordelen, het moment van feitelijke wisseling aangehouden om te bepalen of een werknemer op het moment van wisseling reeds langer dan 26 weken arbeidsongeschikt was respectievelijk reeds anderhalf jaar in dienst was.14.

3.12.2

Een dergelijke vraag speelde ook in Advies 2012-14. Het verliezende bedrijf (SB A) meent dat het winnende bedrijf (SB B) aanbiedingsplichtig is geworden op 1 april (start van de feitelijke werkzaamheden op het object) en niet pas op 1 mei (waarop SB B ook voor dit object een overeenkomst met de opdrachtgever formaliseerde). Deze vraag rees kennelijk in verband met onduidelijkheid over de omvang van de objecten waarop het nieuwe bedrijf werkzaam zou zijn. De Commissie overwoog:

“3.4 (…) Voor het van toepassing zijn van artikel 38 CAO geldt blijkens artikel 38 lid 1 CAO 2012-2013 dat er sprake is van “heraanbesteding”. De commissie heeft in haar uitspraken van 30 augustus 2009 (nr. 2009-13) en 11 december 2012 (nr. 2012-12) dit begrip nader geduid:

“Van een contractswisseling is sprake indien een schoonmaakbedrijf als gevolg van een heraanbesteding hetzelfde (of nagenoeg hetzelfde) project verwerft. Van een heraanbesteding in de zin van de CAO is sprake, indien de opdrachtgever een ander dan het zittende schoonmaakbedrijf in de gelegenheid stelt om tegen een bepaalde prijs, het schoonmaakwerk, te gaan verrichten.”

3.5

Voor het bepalen van de datum van heraanbesteding c.q. contractswisseling van het restaurant is de feitelijke situatie voor de commissie leidend. De volgende omstandigheden zijn dan van belang. (…)

Voor de commissie staat op grond van het voorgaande vast dat SB B vanaf 1 april (effectief 2 april) 2012 de schoonmaakwerkzaamheden bij het restaurant van object R verricht, zodat er sprake is van een “heraanbesteding” zoals in bovenstaande definitie aangegeven en artikel 38 CAO per 1 april 2012 van toepassing is. De omstandigheid dat de schoonmaakwerkzaamheden nader zijn geformaliseerd per 1 mei 2012 is dan verder niet van belang.”

3.13

Hoewel in cassatie niet kan worden uitgegaan van enige vaststelling over de uitvoeringspraktijk van art. 38, meen ik meen wel te kunnen zeggen dat er aanwijzingen zijn dat in de praktijk, zoals deze blijkt uit de adviezen van de Geschillencommissie RAS, het moment van de feitelijke contractswisseling wordt aangehouden om te bepalen of zich een situatie voordoet waarin op de voet van art. 38 lid 2 een aanbod voor een arbeidsovereenkomst aan een werknemer moet worden gedaan.

3.14

Ik voeg daaraan toe, dat het daarbij gaat om een kwestie die naar mijn mening niet samenvalt met de vraag die in cassatie voorligt.

A. In cassatie is de vraag of binding aan de CAO op het moment dat de opdracht in juridische zin wordt verworven door het winnende bedrijf (het moment van de juridische contractswisseling, in november 2013) meebrengt dat dit bedrijf een aanbod tot het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst moet doen aan de in art. 38 lid 2 bedoelde werknemers van het verliezende bedrijf, ook indien op het moment dat de opdracht in feitelijke zin wordt verworven (het moment van de feitelijke contractswisseling, 2 januari 2014) geen binding aan de CAO bestaat.

B. Ook indien die vraag onder A. bevestigend wordt beantwoord, kan de vraag of ten aanzien van een werknemer wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 38 lid 2 worden beoordeeld naar de (te verwachten) situatie op het moment waarop het winnende bedrijf uitvoering zal gaan geven aan dat contract. Het moment van de feitelijke contractswisseling kan dus worden gebruikt om te bepalen of een werknemer voldoet aan de voorwaarden voor een aanbieding: tenminste anderhalf jaar op het object werkzaam is, de AOW-gerechtigde leeftijd niet heeft bereikt, niet langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is, etc.

3.15

Met deze twee vragen in het achterhoofd bezie ik nader de bewoordingen en systematiek van art. 38.

Bewoordingen en systematiek

3.16

De bewoordingen en systematiek van art. 38 zijn naar mijn mening niet eenduidig. Art. 38 getuigt van een zekere spanning als het gaat om de vraag of met ‘contractswisseling’ wordt gedoeld op (i) het juridische moment dat het contract voor het object als gevolg van de in art. 38 lid 1 bedoelde ‘heraanbesteding’ door de opdrachtgever wordt (gegund aan, althans) gesloten met het winnende bedrijf dan wel op (ii) het moment dat door dit bedrijf een aanvang wordt genomen met de feitelijke werkzaamheden ter uitvoering van dit contract.

3.17.1

Ik begin met lid 1. Van contractswisseling is volgens art. 38 lid 1 sprake als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding (waaronder ook wordt verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwasserbedrijf).

3.17.2

Waar art. 38 lid 1 contractwisseling omschrijft als de situatie dat een werkgever een object verwerft door heraanbesteding, kan men daaronder begrijpen het juridische moment van (kort gezegd) contractssluiting met de winnende werkgever. Het gebruik van de term heraanbesteden – en ook de specificatie daarvan in de vorm van opzegging van de bestaande opdracht gevolgd door aanbesteding − duidt op een moment waarop de situatie in juridisch opzicht verandert. Hierop hamert ook het middel in de nrs. 1-3 via de invalshoek van de betekenis van het woord ‘verwerven’.

3.17.3

Naar mijn mening zou men deze passage echter ook zo kunnen lezen dat zij verwijst naar het moment van aanvang van de werkzaamheden. Dan leest men art. 38 lid 1 aldus dat de nieuwe werkgever het object feitelijk verwerft op het moment dat hij een aanvang maakt met de werkzaamheden en dat dit zo is gekomen door heraanbesteding.

3.18.1

Ik vervolg met de voorwaarden voor een aanbieding. Volgens lid 2 zal de werkgever die door contractswisseling een object verwerft aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden (als aan een aantal nader geformuleerde voorwaarden is voldaan en met enige uitzonderingen, een en ander zoals in deze bepaling aangegeven).

3.18.2

Wat zojuist ten aanzien van de bewoordingen van lid 1 is opgemerkt, geldt ook ten aanzien van de vergelijkbare bewoordingen van lid 2.

3.18.3

Die spanning komt ook tot uiting in het arrest van het hof, dat de leden 1 en 2 in onderling verband heeft gelezen. Het hof bepaalt in rov. 3.15 ‘het moment van de wisseling’ van het contract op het tijdstip waarop de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden overgaat op de nieuwe opdrachtnemer die het object heeft verworven. Dit sluit op het eerste gezicht goed aan bij het moment van de juridische contractswisseling. Maar het hof bedoelt blijkens rov. 3.17 het moment van de feitelijke contractswisseling. Dezelfde spanning komt tot uitdrukking in de samenvatting van het oordeel van het hof in de cassatiedagvaarding dat blijkens art. 38 wordt gedoeld op “de (feitelijke) overgang van de opdracht” (p. 5 bovenaan).

3.19.1

Lid 3 betreft de inhoud voor de aanbieding en bepaalt onder meer:

“Het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen zoals voor de contractswisseling op het object werd gewerkt. Er kunnen pas na de wisseling wijzigingen worden doorgevoerd.”

3.19.2

Hier word (contracts)wisseling in feitelijke zin gebruikt.

3.20.1

De leden 7 en 8 bevatten ‘informatieverplichtingen’ en beschrijven daarmee (ook) een procedure: wie moet wat wanneer tegen wie zeggen? Deze procedure beoogt kennelijk de betrokkenen handvatten te geven, vergeleken met de in dit opzicht niet uitgewerkte ‘oude’ regeling in art. 43 lid 2 (zie bij 3.6.1). De regeling van lid 8 werkt in een procedure uit hoe de betrokken partijen moeten omgaan met de in de leden 1 en 2 bedoelde contractswisseling. Lid 4, over de aanvaarding van de aanbieding door de werknemer, sluit aan op deze procedure.

3.20.2

Ik onderschrijf het bij 3.1 onder (iii) bedoelde oordeel van het hof, dat de leden 7 en 8 op de nieuwe opdrachtnemer geen verderstrekkende aanbiedingsplicht leggen dan het tweede lid doet. Maar dat betekent niet dat de leden 7 en 8 irrelevant zouden zijn voor de uitleg van het moment van contractswisseling als bedoeld in de leden 1 en 2. Bij de uitleg van een cao gaat het immers om de betekenis van de bewoordingen ervan gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst.

3.21.1

Lid 7 bepaalt dat als er sprake is van een heraanbesteding de werkgever tenminste drie maanden voor het verwachte moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum van het contract de werknemers zal informeren dat er een heraanbesteding gaande is en hen wijzen op de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit dit artikel.

3.21.2

In deze bepaling wordt het begrip heraanbesteding losgekoppeld van het begrip contractswisseling en wel aldus, dat in lid 7 heraanbesteding kennelijk doelt op het proces van heraanbesteding (er is een heraanbesteding gaande). Werknemers moeten in verband daarmee worden geïnformeerd over hun rechtspositie en wel tijdig vóór het moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum. Het proces van heraanbesteding als bedoeld in lid 7 kan dus leiden tot een contractswisseling (in lid 1 met de woorden door een heraanbesteding omschreven als het resultaat van dat proces). Dat lid 7 hier twee momenten onderscheidt, wijst er mijns inziens op dat het begrip contractswisseling in art. 38 niet steeds de betekenis heeft van het moment van feitelijke contractswisseling. Zou dat wel zo zijn, dan zou de toevoeging van de woorden dan wel nieuwe ingangsdatum overbodig zijn.

3.22.1

Volgens lid 8 onder a verstrekt het bedrijf dat een object verliest binnen 5 werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren een opgave aan het verwervende bedrijf van de werknemers als bedoeld in lid 2.

3.22.2

Het woord verliest (in plaats van: zal verliezen) wijst meer op het juridische moment van (kort gezegd) contractssluiting met de winnende werkgever. De woorden wordt verloren (in plaats van: is verloren) wijzen meer op het feitelijke moment waarop werkzaamheden aanvangen.

3.23.1

Belangrijker lijkt mij lid 8 onder b. Volgens die bepaling moet het bedrijf dat een object verwerft een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan 10 werkdagen voor de ingangsdatum van het onderhavige contract (zie ook het middel in nrs. 4 en 6).

3.23.2

Hieruit blijkt dat het winnende bedrijf voor de ingangsdatum van het contract een arbeidsovereenkomst moet aanbieden, waarbij het onderhavige contract wijst op de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden.

3.24.1

Art. 38 is kennelijk geschreven met het oog op de situatie dat er nog enige tijd resteert om de in lid 8 bedoelde stappen te zetten vóór het moment van de feitelijke contractswisseling. Daarop wijst ook de op lid 8 onder b aansluitende bepaling van lid 4, dat een werknemer binnen 5 werkdagen dient te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst.

3.24.2

In een geval waarin dat niet mogelijk was, omdat de wisseling kennelijk per direct plaatsvond, heeft de Geschillensommissie RAS (2014-17) begrijpelijkerwijs toepassing van lid 8 na dat moment mogelijk geacht. Dit geval is wel te onderscheiden van de vraag of de in de leden 7 en 8 bedoelde informatieverplichtingen een verderstrekkende aanbiedingsplicht op de nieuwe opdrachtnemer leggen dan het tweede lid van art. 38, die het hof in rov. 3.15 en 3.16 behandelde.

3.25

Ik kom tot de slotsom dat blijkens de bewoordingen en systematiek van art. 38 het daarin voorkomende begrip contractswisseling niet steeds wordt gebruikt in de betekenis van het moment van feitelijke contractswisseling (dat wil zeggen de nieuwe ingangsdatum).

Onder dat begrip kan dus, zo nodig, ook worden verstaan het moment van de juridische contractswisseling (dat wil zeggen het moment dat het contract voor het object als gevolg van de in art. 38 lid 1 bedoelde ‘heraanbesteding’ door de opdrachtgever wordt gegund aan, althans gesloten met het winnende bedrijf).

Aannemelijkheid van de rechtsgevolgen

3.26

Vervolgens moet worden gekeken naar de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

3.27

Balans voert, onder verwijzing naar het standpunt van OSB, argumenten aan die pleiten voor het moment van de ingang van de werkzaamheden als de voor de contractswisseling relevante datum (s.t. nr. 2.12). Zij betoogt dat de datum van feitelijke contractswisseling “de enige datum die onomstotelijk vastligt” is en alleen zo “onnodige verwarring” wordt voorkomen. Deze argumenten zien op de praktische uitvoerbaarheid c.q. hanteerbaarheid van art. 38 in verband met de noodzakelijke zekerheid omtrent het moment van contractswisseling.

3.28

Balans betrekt het argument, als ik het goed zie, niet op specifiek lid 7. Voor wat betreft de informatieverplichting van de huidige werkgever jegens zijn werknemers, gaat lid 7 uit van enige onzekerheid over het moment van de contractswisseling. Deze werkgever moet de werknemers immers informeren “tenminste 3 maanden voor het verwachte moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum van het contract”. Nu zou men kunnen zeggen, dat in de praktijk enige speling in dit opzicht wel niet onmiddellijk tot onoverkomelijke bezwaren zal leiden. Het gaat erom dat de werknemers tijdig worden geïnformeerd.

3.29.1

Voor wat betreft de informatieverplichting van de huidige werkgever jegens de nieuwe werkgever, bepaalt lid 8 onder a dat het verliezende bedrijf “binnen 5 werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren” aan het verwervende bedrijf opgave moet doen van de werknemers als bedoeld in lid 2.

3.29.2

Maatgevend is het moment waarop de verliezer bekend wordt met het feit dat het object naar een ander bedrijf gaat. Hierin is dus al verdisconteerd, dat voor het verliezende bedrijf onduidelijk kan zijn op welk moment de opdrachtgever de opdracht heeft gegund aan het nieuwe bedrijf of op welk moment de overeenkomst tussen opdrachtgever en het nieuwe bedrijf wordt gesloten. Eveneens is hierin al verdisconteerd, het door Balans eveneens genoemde scenario dat de opdrachtgever alvast opzegt zonder te weten wie de nieuwe partij is. Dat maakt per saldo niet uit, want het gaat om het moment waarop het verliezende bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren.

3.29.3

Balans wijst in dit verband ook op de mogelijkheid dat de opdrachtgever het verliezende bedrijf niet informeert over de beslissing om het object aan een ander bedrijf te gunnen. Dat maakt het voorgaande niet anders. Het gaat er uitsluitend om dat het verliezende bedrijf bekend is met het feit dat het object naar een ander bedrijf gaat. Die bekendheid kan dus bijvoorbeeld ook voortkomen uit informatie die wordt ontvangen van het winnende bedrijf (en daarna vermoedelijk bij de opdrachtgever gecontroleerd zal worden).

3.30

De in lid 8 onder b bedoelde informatieverplichting van het winnende bedrijf jegens de werknemers aan wie een aanbod moet worden gedaan, is op haar beurt afhankelijk van het moment waarop het winnende bedrijf de in lid 8 onder a bedoelde informatie over de werknemers van het verliezende bedrijf heeft ontvangen. De winnaar moet namelijk binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan 10 werkdagen voor de ingangsdatum van het onderhavige contract, de werknemers een aanbod doen.

3.31

Uit lid 8 onder a en b volgt dat voor de opgave door het verliezende bedrijf van de werknemers die in aanmerking komen voor een aanbod van het winnende bedrijf, en voor een aanbod van het winnende bedrijf aan deze werknemers, gerekend wordt vanaf het moment dat het verliezende bedrijf bekend is met het feit dat het object wordt verloren (en al voordat het winnende bedrijf met de werkzaamheden aanvangt). Hierin zit een zekere speling in de tijd, omdat niet van te voren vast staat op welk moment het verliezende bedrijf bekend raakt met het verlies van het object.

De Geschillencommissie RAS lijkt de bepaling van art. 38 overigens zo uit te leggen dat problemen die in de praktijk nu eenmaal kunnen ontstaan bij het volgen van de geschetste procedure, niet in de weg hoeven te staan aan de toets of een aanbod tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst moet worden gedaan aan de werknemers die daarop aanspraak kunnen maken (vgl. bij 3.24.2).

3.32.1

Balans wijst er terecht op dat bepaalde werknemers tussen wal en schip dreigen te vallen indien met het oog op de toepassing van de voorwaarden voor een aanbieding als bedoeld in lid 2 zou worden gewerkt met het moment van de juridische contractswisseling. Dat zou bijvoorbeeld kunnen gebeuren als een werknemer op het moment van juridische contractswisseling nog (net) geen anderhalf jaar op het object werkzaam is, maar dat wel zal zijn op het moment van de feitelijke contractswisseling (dus wanneer het winnende bedrijf de werkzaamheden aldaar aanvangt).

3.32.2

Het gaat hier om de bij 3.14 bedoelde vraag onder B. Dit probleem bepaalt niet de uitleg van art. 38 voor wat betreft de vraag die in cassatie aan de orde is. Evenmin kan met het oog op de oplossing van dit probleem worden genegeerd, dat art. 38 het begrip contractswisseling soms in juridische zin en soms in feitelijke zin gebruikt (en soms onduidelijk is in welke zin). Dat is ook niet nodig om dit probleem op te lossen.

3.32.3

Immers reeds de ratio van art. 38 brengt mee dat de werknemers die zich in deze positie bevinden − aangenomen dat zij voor hun huidige werkgever op het object werkzaam blijven tot aan het moment dat het winnende bedrijf haar werkzaamheden aldaar aanvangt – worden beschouwd als werknemers die voldoen aan (bijvoorbeeld) de eis dat zij anderhalf jaar op het object werkzaam zijn op het moment van de feitelijke contractswisseling. Tegen dat moment moet worden beoordeeld of is voldaan aan de voorwaarden van lid 2.

3.32.4

Dat bij de toepassing van lid 2 het moment van de feitelijke contractswisseling kan worden gebruikt om te bepalen of een werknemer voldoet aan de voorwaarden voor een aanbieding, sluit aan bij de uitvoeringspraktijk zoals die blijkt uit de uitspraken van de Geschillencommissie RAS. Het sluit ook aan bij de formulering van art. 43 lid 2 (oud) van de cao, waarin werd gespecificeerd:

“De informatie-opvraag respectievelijk -verstrekking zal geschieden zodra het betrokken bedrijf schriftelijk zekerheid over de gunning van de opdrachtgever heeft ontvangen. De te verstrekken informatie heeft betrekking op de verwachte situatie op de datum van wisseling van het contract.”

3.33

Voor wat betreft de in cassatie te beantwoorden vraag (zie bij 3.14 onder A) meen ik dat er onvoldoende redenen zijn om aan te nemen dat art. 38 CAO dwingt tot hantering van het moment van feitelijke contractswisseling. De bewoordingen en systematiek van dit artikel dwingen daartoe niet, maar wijzen er veeleer op dat voor de beantwoording van deze vraag aansluiting kan worden gezocht bij het moment van juridische contractswisseling. Een dergelijke uitleg strookt met de eerder genoemde strekking van art. 38. Zij leidt niet tot (meer of andere dan de gebruikelijke) complicaties ten aanzien van de vraag aan welke werknemers volgens de voorwaarden van lid 2 een aanbod moet worden gedaan.

3.34

Samengevat:

(i) Indien partijen zijn gebonden aan de CAO op het moment dat de opdracht in juridische zin wordt verworven door het winnende bedrijf (het moment van de juridische contractswisseling), dan dient het winnende bedrijf op de voet van art. 38 een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de lid 2 bedoelde werknemer.

(ii) Of de in art. 38 lid 2 bedoelde werknemer voldoet aan de voorwaarden voor een aanbieding − dus de toetsing van de vraag of deze tenminste anderhalf jaar op het object werkzaam is etc. – kan, ook dan, worden beoordeeld naar de situatie op het moment van de feitelijke contractswisseling.

Art. 38 laat daarom toe dat de betrokken partijen in de praktijk normaliter aansluiten bij het moment van de feitelijk aanvang van de werkzaamheden door de nieuwe werkgever, mits dat niet ten koste gaat van de rechten van de betrokken werknemers.

3.35

Onderdeel 1 slaagt evenals onderdeel 2 (behoudens voor zover dat is gericht tegen het oordeel dat de leden 7 en 8 geen verderstrekkende aanbiedingsplicht op de nieuwe opdrachtnemer leggen dan art. 38 lid 2 CAO).

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 22‑07‑2014

Heden, de tweeëntwintigste (22ste) juli tweeduizendveertien (2014);

ten verzoeke van [requirante 1] en [requirant 2], beiden wonende te [woonplaats], te dezer zake beiden woonplaats kiezende te Den Haag aan de Anna van Saksenlaan 30, ten kantore van de maatschap Ekelmans & Meijer Advocaten, van wie de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. M.S. van der Keur in deze zaak door mijn requiranten als advocaat wordt aangewezen om hen als zodanig te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie,

[Heb ik, Su-Yi Caroliene Lam, als toegevoegd-kandidaat-gerechts-deurwaarder, werkzaam op het kantoor van Jacobus Johannes van der Voort, gerechtsdeurwaarder te Alkmaar, kantoorhoudende en mitsdien beiden aldaar ten deze woonplaats hebbende te (1817 DA) Alkmaar aan de Havinghastraat 24]

AAN:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BALANS SCHOONMAAK- EN BEDRIJFSDIENSTEN B.V., gevestigd te Alkmaar, mijn exploot doende overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te (1812 PS) Alkmaar, aan de Koelmalaan 350 (1.18) ten kantore van de advocaat mr. M. Zeeman (Scherp Advocaten) bij wie gerequireerde in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, aldaar sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[Mevr. M. Zoomen, aldaar aanwezig]

AANGEZEGD:

dat mijn requiranten hierbij beroep in cassatie instellen tegen het arrest dat door het Gerechtshof Amsterdam onder zaaknummer 200.144.067/01 is gewezen tussen enerzijds mijn requiranten als geïntimeerden, en anderzijds gerequireerde als appellante, en dat is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2014.

Voorts heb ik, deurwaarder, exploterende en relaterende als voormeld, gerequireerde

MET DE AANZEGGINGEN:

dat indien verweerster in cassatie advocaat bij de Hoge Raad stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van de verweerster om verweer in cassatie te voeren of om van haar zijde in cassatie te komen vervalt;

dat bij verschijning in het geding van verweerster een griffierecht zal worden geheven te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

dat de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel;

dat van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

I.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel;

II.

een verklaring van het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens, bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

GEDAGVAARD:

om op vrijdag acht (8) augustus tweeduizendveertien, des voormiddags te 10:00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van die Raad, welke terechtzitting zal worden gehouden in het gebouw van die Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

zulks teneinde tegen de aangevallen arresten te horen aanvoeren het volgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in het arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

(i)

Het gaat in de deze procedure om de uitleg van een algemeen verbindend verklaarde bepaling. Het betreft artikel 38 van de collectieve arbeidsovereenkomst Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf zoals geldend van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 (‘de cao’).1. Na 31 december 2013 eindigde de algemeen verbindend verklaring (‘AVV’).

(ii)

Artikel 38 geeft een regeling met het oog op de bescherming van de werkgelegenheid van werknemers in de betrokken bedrijfstak in het geval dat hun huidige werkgever als gevolg van een nieuwe aanbesteding, de opdracht verliest ter uitvoering waarvan de werknemers arbeid verrichten. Deze bescherming bestaat hierin dat de werknemer de mogelijkheid krijgt op het schoonmaakobject werkzaam te blijven. Daartoe is in artikel 38 bepaald dat degene die de desbetreffende opdracht verwerft, onder bepaalde voorwaarden aan bepaalde werknemers een aanbod moet doen tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst met hem als nieuwe werkgever. Bij aanvaarding van het aanbod komt deze overeenkomst in de plaats van de arbeidsovereenkomst met de voormalige opdrachtnemer.2.

(iii)

Artikel 38 van de cao luidt voor zover van belang:

‘Artikel 38 3.
Werkgelegenheid bij contractswisseling
1.

Er is sprake van contractswisseling als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/ glazenwassersbedrijf.

Voorwaarden aanbieding
2.

De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als:

—

De werknemer ten minste 1,5 jaar op het object werkzaam is;

—

De werknemer die op of na 1 januari 2012 nieuw4. in dienst is getreden — anders dan door contractswisseling — beschikt over een door de branche erkend diploma. (…)

Informatieverplichtingen
7.

Als er sprake is van een heraanbesteding zal de werkgever ten minste 3 maanden voor het verwachte moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum van het contract de werknemers informeren dat er een heraanbesteding gaande is en hen wijzen op de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit dit artikel.

8.
a.

Het bedrijf dat een object verliest verstrekt binnen 5 werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het verwervende bedrijf van de werknemers als bedoeld in lid 2. (…)

b.

Het bedrijf dat een object verwerft moet een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan 10 werkdagen voor de ingangsdatum van het onderhavige contract. (…)

Werknemers die niet in aanmerking komen voor een aanbieding
11.

Werknemers die niet voldoen aan de voorwaarden zoals genoemd in lid 2 worden door de werkgever herplaatst binnen de regio met in achtneming van het hiernavolgende (…).’

(iv)

Aangezien art. 38 van de cao algemeen verbindend is verklaard, vormt deze bepaling recht in de zin van art. 79 RO en kan de Hoge Raad over de betekenis van de betreffende cao-bepaling rechtstreeks en inhoudelijk oordelen.5.

(v)

De vraag is of de nieuwe opdrachtnemer de in artikel 38 van de cao genoemde aanbiedingsplicht heeft, indien een schoonmaakobject opnieuw is aanbesteed en er een nieuwe overeenkomst van opdracht is overeengekomen, maar daarin is bepaald dat de opdracht ingaat op een dag na die waarop de algemeen verbindendverklaring van artikel 38 is geëindigd.

(vi)

Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Volgens het hof is er alleen een aanbiedingsplicht indien de contractswisseling feitelijk plaatsvindt tijdens de periode waarin de nieuwe opdrachtgever aan art. 38 van de cao is gebonden.

Het oordeel van het hof

Het hof overweegt in rov. 3.14 (4e volzin) en in rov. 3.15 (eerste volzin) — dat blijkens lid 1 van artikel 38 met ‘contractswisseling’ wordt gedoeld op de (feitelijke) overgang van de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op een ander dan de bestaande opdrachtnemer die als gevolg van een nieuwe aanbesteding het ‘object’ heeft verworven. Aldus is het tijdstip van de contractswisseling het ijkpunt aan de hand waarvan zou moeten worden bepaald of op de nieuwe opdrachtnemer een verplichting rust om een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de werknemers van de bestaande opdrachtnemer die aan de voorwaarden van artikel 38, tweede lid, voldoen. Het hof leidt dit — blijkens rov. 3.14, 3.15 en 3.16 — af uit de bewoordingen van lid 2, de verdere tekst en structuur van artikel 38 en uit de strekking van lid 7 en 8 van die bepaling. In rov. 3.17 komt het hof tot de slotsom dat voor het al dan niet bestaan van de aanbiedingsverplichting het moment van contractswisseling bepalend is en dus uitsluitend het moment van de feitelijke overgang, dat wil zeggen het moment van de aanvang van de werkzaamheden van de nieuwe opdrachtnemer.

Onderdeel 1
Klacht

Deze slotsom en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, het hof miskent dat voor de toepassing van art. 38 van de cao onder ‘contractswisseling’ moet worden verstaan het moment dat tussen de opdrachtgever en de nieuwe opdrachtnemer de overeenkomst van opdracht wordt gesloten. Althans miskent het hof dat voor de toepassing van art. 38 van de cao onder ‘contractswisseling’ mede is te verstaan het moment dat deze overeenkomst van opdracht tot stand komt.

Uitbreiding en toelichting
1.

Lid 1 bepaalt dat sprake is van een contractswisseling als een werkgever door een heraanbesteding een object ‘verwerft’. In lid 2 wordt gesproken van de werkgever die een ‘object verwerft’ en anderzijds wordt in lid 4 over het ‘verliezende’ bedrijf gesproken. Van ‘verliezen’ enerzijds en ‘verwerven’ anderzijds is ook sprake in de in lid 8 onder a respectievelijk onder b omschreven verplichtingen. Uit het één en ander blijkt dat onder contractswisseling (mede) is te begrijpen het moment dat een opdrachtnemer na een voor hem geslaagde aanbestedingsprocedure een overeenkomst van opdracht sluit, waarbij het object aan de opdrachtgever wordt gegund, maar waarin partijen hebben afgesproken dat de werkzaamheden op een later tijdstip aanvangen.6.

2.

Voor die uitleg pleit ook dat (artikel 38 van) de cao niet nader omschrijft wat onder ‘verwerven’ dient te worden verstaan, laat staan bepaalt dat onder dat begrip uitsluitend het moment van aanvang van de aanbestede werkzaamheden, is te verstaan.7. Dat de opstellers van de cao daarentegen een ruim toepassingsgebied voor ogen hadden, blijkt ook uit de tweede volzin van lid 1. Daarin is bepaald dat onder een heraanbesteding tevens is te verstaan de situatie dat van een eigenlijke heraanbesteding en contractswisseling geen sprake is, omdat de eerste werkgever (het schoonmaak/glazenwasserbedrijf) de opdracht beëindigt en vervolgens de opdrachtgever met een andere aanbieder een overeenkomst sluit.

3.

De term ‘verwerven’ omvat bovendien naar normaal spraakgebruik het verkrijgen (in de context van een aanbesteding: het gunnen) van een werk of project. Dat is het moment waarop de opdrachtnemer er jegens de opdrachtgever aanspraak op kan maken dat hij — en niet de andere bieders, of andere partijen die zich meldden nadat de aanbesteding is gesloten — het aanbestede werk mag (gaan) uitvoeren, derhalve het moment dat ter zake tussen deze partijen een bindende overeenkomst tot stand is gekomen.

4.

Dat de opstellers van artikel 38 van de cao de term ‘contractswisseling’ in artikel 38 lid 1 niet willen hebben laten samenvallen met de ingangsdatum van de nieuwe opdracht, blijkt voorts uit de in lid 7 en 8 onder b gekozen formulering. Het bestaan van de daarin genoemde verplichtingen — en dus ook de aanbiedingsplicht — is niet louter afhankelijk van de ingangsdatum van het contract. Immers, volgens lid 7 en 8 ontstaan die verplichtingen ook indien de ingangsdatum voor het contract (nog) niet is vastgesteld, maar wel duidelijk is dat de oude werkgever het object aan een nieuwe werkgever heeft verloren en op enig moment een contractswisseling zal plaatsvinden. Zou de lezing van het hof worden gevolgd dan zou dit ook tot het onaannemelijke gevolg leiden dat indien in verband met een te verwachten contractswisseling een arbeidsovereenkomst wordt aangeboden, dit aanbod zou kunnen worden ingetrokken indien en zodra de verwervende werkgever met de opdrachtgever een ingangsdatum overeenkomt die ligt na afloop van de AVV.

5.

Bij de uitleg van een algemeen verbindend verklaarde bepaling moeten steeds het kennelijke doel en de strekking van de gehele regeling leidend zijn. Die strekking verzet zich tegen de door het hof gebezigde beperkte uitleg van het begrip contractswisseling. Met de bepaling is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het HvJ EU de bescherming die de (in artikel 7:662 e.v. BW geïmplementeerde) Richtlijn 77/1878. beoogt te bieden, tekortschiet in sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als ‘overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’ doordat daarbij geen materiële activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen.9. Artikel 38 bepaalt echter niet — naar analogie van artikel 7:663 BW — dat alle rechten en plichten van de oude werkgever op het tijdstip van de (feitelijke) overgang van de opdracht daardoor van rechtswege overgaan op de nieuwe opdrachtnemer, maar voorziet in een eigen regeling. De regeling van artikel 38 beschermt werknemers die op het object werkzaam zijn door hen vóór de nieuwe ingangsdatum van het contract de mogelijkheid te geven een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan teneinde op het object werkzaam te kunnen blijven,10. zodat zij niet als gevolg van het verloren gaan van dat object voor hun werkgever, door laatstgenoemde boventallig worden verklaard.

6.

Teneinde te voorzien in een effectieve bescherming schrijft lid 7 voor dat werkgevers hun werknemers vroegtijdig (3 maanden voor het verwachte moment van de contractswisseling dan wel de nieuwe ingangsdatum van het contract) op de hoogte brengen van het feit dat er een heraanbesteding gaande is. Lid 8 onder a bepaalt dat het bedrijf dat een object verliest zodra bekend is dat het object wordt verloren, een opgave van de werknemers aan wie een aanbod moet worden gedaan verstrekt aan de nieuwe opdrachtnemer. Lid 8 onder b vereist dat de nieuwe werkgever binnen vier weken na ontvangst van deze informatie, maar niet later dan 10 werkdagen vóór de ingangsdatum van het nieuwe contract een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Aldus verkrijgen de betrokken werknemers spoedig de vereiste zekerheid over de voortzetting van hun dienstverband. Tegen de achtergrond van deze beschermingsratio dient onder contractswisseling in artikel 38 lid 1 van de cao (mede) begrepen te worden het moment dat de nieuwe opdrachtgever na een heraanbestedingsprocedure een overeenkomst van opdracht sluit waarin het object door de opdrachtgever aan hem wordt gegund met ingang van een latere datum. Alleen dan wordt immers bereikt dat artikel 38 toepassing vindt en werknemers de met deze regeling beoogde vroegtijdige zekerheid verkrijgen tijdens de duur van de AVV, De uitleg van het hof zou tot het onaannemelijke rechtsgevolg leiden dat de bescherming waarin artikel 38 beoogt te voorzien, al tijdens de duur van de algemeen verbindend verklaring komt te vervallen, omdat opdrachtgever en opdrachtnemer al ruim van tevoren op het einde van de AVV kunnen anticiperen door de werkzaamheden nadien te laten ingaan.

Onderdeel 2:
Klacht

Het oordeel van het hof in rov. 3.14–3.17 dat er op Balans geen aanbiedingsplicht rust, omdat de contractswisseling heeft plaatsgevonden ná het aflopen van de algemeen verbindendverklaring, geeft — mede in het licht van de zelfstandige aanbiedingsplicht in artikel 38 lid 7 en 8 — blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook indien contractswisseling in art. 38 van de cao zo is te verstaan dat daarmee gedoeld wordt op het moment van de feitelijke aanvang van de werkzaamheden.

Althans heeft in een geval als het onderhavige, dat erdoor gekenmerkt wordt dat de overeenkomst van opdracht is gesloten toen de algemeen verbindend verklaring nog van toepassing was maar de partijen bij die overeenkomst hebben bepaald dat de werkzaamheden daags, althans enkele dagen, na ommekomst van het einde van de algemeen verbindend verklaring aanvangen, te gelden dat art. 38 van de cao van toepassing is.

Uitbreiding en toelichting
1.

Die omstandigheid dat de werkzaamheden van de nieuwe opdrachtnemer ná de AVV-periode aanvangen laat immers onverlet dat de contractswisseling is overeengekomen in de periode dat de cao algemeen verbindend was verklaard en lid 8 van toepassing was, zodat Balans gehouden was [requiranten] c.s. een arbeidsovereenkomst aan te bieden.11. Met de aanbesteding en de reeds in november 201312. bestaande duidelijkheid dat Cum Laude het object had verloren, werden [requiranten] c.s. geconfronteerd met het vooruitzicht dat zij hun werkzaamheden op het object niet meer zouden kunnen blijven uitoefenen, dat zij mogelijk boventallig zouden worden verklaard en in de WW terecht zouden komen.13. De strekking van bedoelde verplichtingen is (zoals bij onderdeel 1 is opgemerkt) om dergelijke werknemers zo spoedig mogelijk zekerheid te verschaffen over hun toekomst.

2.

Indien het hier zou gaan om afhankelijke verplichtingen, die alleen van toepassing zijn indien de contractswisseling feitelijk plaats heeft vóór de afloop van de AVV, zou aan die bescherming ontoelaatbaar afbreuk worden gedaan. Dat zou temeer het geval zijn voor de in onderdeel 1 genoemde situatie dat weliswaar duidelijk is dat de werkgever het object zal verliezen, maar het moment van aanvang van de werkzaamheden nog niet is bepaald. Een redelijke toepassing van artikel 38 brengt dan ook mee dat geoordeeld moet worden dat bij de leden 7 en 8 sprake is van zelfstandige verplichtingen. Zoals hiervoor al is opgemerkt in onderdeel 1 wordt in lid 2 slechts bepaald aan welke werknemers een aanbod moet worden gedaan. In lid 2 is geen tijdstip genoemd waarop het aanbod moet plaatsvinden. Dat de overige leden naar lid 2 verwijzen en dat ook daaruit blijkt dat de aanbiedingsplicht beperkt is tot de in lid 2 genoemde werknemers, zoals het hof overweegt, is daarom niet relevant en kan niet als argument dienen voor de lezing dat het hier enkel zou gaan om verplichtingen die ertoe strekken dat de nieuwe opdrachtnemer zijn uit lid 2 voortvloeiende verplichting daadwerkelijk nakomt.

3.

Ook dat lid 7 en 8 zijn geplaatst onder een afzonderlijk kopje ‘Informatieverplichtingen’ en niet onder het kopje ‘Voorwaarden aanbieding’, vormt daarvoor geen argument. Zoals het hof ook in rov. 3.15 overweegt schrijft lid 8 onder b de bepaalde termijn voor waarbinnen de nieuwe werkgever een arbeidsovereenkomst moet aanbieden. Daaruit volgt reeds dat lid 7 en 8 niet uitsluitend informatieverplichtingen bevatten, maar ook — zelfstandig en dus los van lid 2 — de termijn stellen voor het aanbod dat moet worden gedaan aan de in lid 2 omschreven werknemers.

[kosten dezes:]

[Exploit

€

77,52

Verschot […] Btag

GBA

:

KVK

:

KAD

:

Porto

:

€

Opslag (BTW)

:

16,28

Totaal

€

93,80]

[Eiser(es) kan op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.