Hof Amsterdam, 27-05-2014, nr. 200.144.067/01

2. [geïntimeerde sub 2],

beiden wonend te[woonplaats],

geïntimeerden,

advocaat: mr. M. van der Chijs te Zoetermeer.

Partijen worden hierna respectievelijk Balans, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.

Balans is bij dagvaarding van 17 maart 2014 in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de rechtbank Noord-Holland, afdeling privaatrecht, sectie kanton, locatie Alkmaar, hierna ‘de kantonrechter’, van 6 maart 2014, in afzonderlijke kort gedingen onder bovenvermelde zaaknummers gewezen tussen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als eiseres onderscheidenlijk eiser en Balans als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. Bij het aanbrengen van die dagvaarding zijn producties in het geding gebracht.

[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben daarna een memorie van antwoord ingediend, die volgens de aanhef en inhoud van die memorie tevens ertoe strekt incidenteel beroep in te stellen. Blijkens de namens hen gegeven toelichting tijdens de hierna te noemen pleidooien moet hetgeen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] onder de desbetreffende noemer hebben aangevoerd, echter niet als incidenteel beroep worden aangemerkt, maar als een aanvullend verweer tegen het hoger beroep dat Balans heeft ingesteld. De memorie van antwoord wordt dan ook in deze zin gelezen.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 april 2014 doen bepleiten, Balans door haar in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] door mr. J.J.C. Engels, advocaat te Heerhugowaard, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid zijn van de zijde van Balans verdere producties in het geding gebracht en hebben partijen enige vragen van het hof beantwoord.

Balans heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen, alsnog de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – laatstgenoemden zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Balans hun op grond van de bestreden vonnissen heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met beslissing over de proceskosten.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De kantonrechter heeft in de bestreden vonnissen onder het kopje ‘De uitgangspunten’, telkens onder 3 tot en met 9, de feiten genoemd die hij in deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Balans drijft een onderneming die in opdracht van derden schoonmaakwerkzaamheden verricht op daartoe overeengekomen locaties. Sinds 2 januari 2014 verricht Balans dergelijke werkzaamheden, onder andere en voor zover in deze zaak van belang, op de bedrijfslocatie van Den Helder Airport B.V., hierna ‘DHA’, te Den Helder. Zij heeft hiertoe in november 2013, na een aanbestedingsprocedure, van DHA opdracht gekregen, met ingang van de genoemde datum. Tot 1 januari 2014 werden de desbetreffende werkzaamheden uitgevoerd door een ander, te weten Cum Laude Schoonmaakservice B.V., hierna ‘Cum Laude’.

[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn ieder sinds 1 november 2004 in loondienst van Cum Laude op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij zijn beiden werkzaam in de functie van interieurverzorger. Cum Laude had hen tot 1 januari 2014 als zodanig tewerkgesteld op de bedrijfslocatie van DHA. Daar waren zij feitelijk al werkzaam vanaf een datum in 2001, vóór de aanvang van hun dienstverband bij Cum Laude, aanvankelijk als werknemers van CFD Facilitaire Dienstverlening B.V. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn met elkaar gehuwd.

Op de arbeidsovereenkomsten tussen Cum Laude en [geïntimeerde sub 1] en tussen Cum Laude en [geïntimeerde sub 2] is de collectieve arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf zoals geldend van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013, hierna ‘de cao’, van toepassing geweest. De cao bevat in artikel 38 een regeling die, kort gezegd, betrekking heeft op de werkgelegenheid van werknemers in de betrokken bedrijfstak in het geval dat hun werkgever als gevolg van een nieuwe aanbesteding, de opdracht verliest ter uitvoering waarvan de werknemers arbeid verrichten. In dat geval moet degene die de desbetreffende opdracht verwerft, onder bepaalde voorwaarden aan de zojuist bedoelde werknemers een aanbod doen tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst met hem als nieuwe werkgever. Bij aanvaarding van het aanbod komt deze overeenkomst in de plaats van de bestaande arbeidsovereenkomst.

Artikel 38, tweede lid, van de cao bepaalt in bovenstaand verband onder het kopje ‘Voorwaarden aanbieding’, voor zover van belang:

‘De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als:

- De werknemer ten minste 1,5 jaar op het object werkzaam is;

- De werknemer die op of na 1 januari 2012 nieuw in dienst is getreden – anders dan door contractswisseling – beschikt over een door de branche erkend diploma. (…)’

Artikel 38, eerste lid, van de cao omschrijft het begrip ‘contractswisseling’ als volgt:

‘Er is sprake van contractswisseling als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/ glazenwassersbedrijf.’

Artikel 38, zevende en achtste lid, van de cao vermeldt onder het kopje ‘Informatieverplichtingen’, voor zover van belang:

‘7. Als er sprake is van een heraanbesteding zal de werkgever ten minste 3 maanden voor het verwachte moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum van het contract de werknemers informeren dat er een heraanbesteding gaande is en hen wijzen op de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit dit artikel.

8. a. Het bedrijf dat een object verliest verstrekt binnen 5 werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het verwervende bedrijf van de werknemers als bedoeld in lid 2. (…)

b. Het bedrijf dat een object verwerft moet een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan 10 werkdagen voor de ingangsdatum van het onderhavige contract. (…)’

De cao is algemeen verbindend verklaard. De verbindendverklaring geldt voor het bepaalde in artikel 38 van de cao tot en met 31 december 2013. Er is, tot dusverre, geen nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst tot stand gekomen geldend na laatstgenoemde datum, laat staan dat zo’n nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst algemeen verbindend is verklaard.

Balans is tot 1 januari 2014 lid geweest van een werkgeversvereniging die partij is bij de cao, te weten de vereniging OSB (Ondernemersorganisatie Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten). Zij heeft het lidmaatschap van deze vereniging met ingang van 1 januari 2014 beëindigd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn of waren geen lid van een werknemersvereniging die partij is bij de cao.

Eerst Cum Laude en vervolgens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben Balans op grond van het bepaalde in artikel 38 van de cao gesommeerd aan laatstgenoemden een aanbod te doen tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst waarbij [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in dienst zouden treden van Balans als nieuwe werkgever. Balans heeft aan deze sommaties geen gevolg gegeven.

De hierboven weergegeven feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Tegen de achtergrond van die feiten hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] Balans bij afzonderlijke dagvaardingen in rechte betrokken en gevorderd dat Balans wordt veroordeeld, bij wijze van voorlopige voorzieningen, om (i) aan ieder van hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden op dezelfde voorwaarden als geldend voor de arbeidsovereenkomsten met Cum Laude, wat [geïntimeerde sub 1] betreft voor 20,5 uur per week en wat [geïntimeerde sub 2] betreft voor 17,5 uur per week, en om (ii) ieder van hen te werk te stellen in de functie van interieurverzorger op de bedrijfslocatie van DHA, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met nevenvorderingen.

De kantonrechter heeft de gevorderde voorzieningen verleend op de wijze zoals in de dicta van de bestreden vonnissen omschreven, zowel ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] als ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] met oplegging van een dwangsom aan Balans voor het geval dat zij in gebreke blijft aan de tegen haar uitgesproken veroordelingen te voldoen. Tegen deze beslissingen en de overwegingen waarop zij berusten richt zich het hoger beroep.

De grieven 1, 2, 3 en 5, in onderlinge samenhang, stellen opnieuw de vraag aan de orde of Balans op grond van het bepaalde in artikel 38 van de cao verplicht is aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een aanbod te doen tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst met haar, Balans, als nieuwe werkgever. Bij de beantwoording van deze vraag zijn de bewoordingen van artikel 38, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Daarbij is van belang dat in dit geding niet gebleken is van het bestaan van een schriftelijke toelichting behorend bij de cao, waaruit de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt. De door Balans overgelegde verklaring van 12 maart 2014 van OSB met betrekking tot de uitleg van artikel 38 kan niet worden aangemerkt als en evenmin worden gelijkgesteld met een schriftelijke toelichting bij de cao. Die verklaring is immers pas geruime tijd na de totstandkoming van de cao opgesteld, door één partij daarbij en kennelijk met het oog op het thans voorliggende geschil, en houdt niet in een schriftelijke toelichting waaruit de bedoeling van de partijen bij de cao voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming daarvan betrokken zijn geweest, kenbaar is. De overgelegde verklaring van OSB is daarom niet mede bepalend voor de uitleg van het genoemde artikel.

Bij de beantwoording van de vraag of artikel 38 van de cao Balans verplicht tot het aanbieden van arbeidsovereenkomsten zoals hierboven bedoeld is verder van belang dat dit artikel in de rechtsverhouding tussen partijen zijn werking heeft verloren met ingang van 1 januari 2014. Hierover bestaat tussen partijen geen onenigheid, nog daargelaten dat het bepaalde in artikel 38 niet langer dan tot en met 31 december 2013 algemeen verbindend is verklaard, dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] geen lid zijn of waren van een werknemersvereniging die partij is bij de cao en dat Balans sinds 1 januari 2014 evenmin lid is van een partij bij de cao. Het voorgaande leidt, uitgaande van de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure over de kwestie die partijen verdeeld houdt, tot de volgende beoordeling.

Zoals reeds onder 3.3 vermeld heeft artikel 38 van de cao betrekking op de werkgelegenheid van werknemers in het geval dat hun werkgever als gevolg van een nieuwe aanbesteding, de opdracht verliest ter uitvoering waarvan de werknemers arbeid verrichten. Het tweede lid van artikel 38 bepaalt dat degene die de desbetreffende opdracht verwerft, onder bepaalde voorwaarden aan de zojuist bedoelde werknemers een arbeidsovereenkomst moet aanbieden. De verplichting tot het doen van een zodanig aanbod rust op “[d]e werkgever die door contractswisseling een object verwerft”, in welke zinsnede met “object” kennelijk wordt gedoeld op de locatie waar de betrokken werkzaamheden worden uitgevoerd. Met “contractswisseling” wordt, blijkens het eerste lid van artikel 38, gedoeld op de overgang van de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op een ander dan de bestaande opdrachtnemer als gevolg van een nieuwe aanbesteding, in het artikel “heraanbesteding” genoemd. Volgens het tweede lid van artikel 38 bestaat de verplichting tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst tegenover “de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn”, mits zij aan de in het tweede lid genoemde voorwaarden voldoen.

Uit het bovenstaande volgt dat “het moment van de wisseling” van het contract, dus het tijdstip waarop de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden overgaat op de nieuwe opdrachtnemer die het “object” heeft verworven, het ijkpunt is aan de hand waarvan moet worden bepaald of op de nieuwe opdrachtnemer een verplichting rust om een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de werknemers van de bestaande opdrachtnemer die aan de voorwaarden van artikel 38, tweede lid, voldoen. Artikel 38, tweede lid, van de cao betrekt deze verplichting immers uitsluitend op de werknemers die op het moment van de contractswisseling op de betrokken locatie werkzaam zijn. Het verder in artikel 38 bepaalde knoopt daarbij aan. De leden 7 en 8 van artikel 38 van de cao bevatten verplichtingen voor de bestaande opdrachtnemer ten opzichte van respectievelijk de werknemers en de nieuwe opdrachtnemer die ertoe strekken dat laatstgenoemde zijn hiervoor bedoelde, uit het tweede lid voortvloeiende verplichting daadwerkelijk nakomt. Het gaat daarbij, zoals het kopje boven de leden 7 en 8 ook aangeeft, om verplichtingen met betrekking tot de verstrekking en ontvangst van bepaalde informatie. Het zevende lid van artikel 38 voorziet erin dat de bestaande opdrachtnemer ruim voor de contractswisseling “de werknemers [zal] informeren dat er een heraanbesteding gaande is en hen [zal] wijzen op de rechten en verplichtingen” op grond van artikel 38 van de cao, dus ook op hun rechten tegenover de nieuwe opdrachtnemer. Het achtste lid bepaalt, onder a, dat de bestaande opdrachtnemer die het “object” heeft verloren, aan de nieuwe opdrachtnemer een opgave zal verstrekken van “de werknemers als bedoeld in lid 2”, met nader omschreven bijlagen, en, onder b, dat de nieuwe opdrachtnemer binnen een bepaalde termijn na ontvangst van die opgave een arbeidsovereenkomst moet aanbieden.

De genoemde strekking van de leden 7 en 8, hun plaatsing onder een afzonderlijk kopje “Informatieverplichtingen” en niet onder het kopje “Voorwaarden aanbieding” dat boven het tweede lid staat, en het feit dat de leden 7 en 8 de werknemers aan wie de nieuwe opdrachtnemer verplicht is een arbeidsovereenkomst aan te bieden niet anders aanduiden of omschrijven dan het tweede lid, wijzen erop dat artikel 38, achtste lid onder b, van de cao niet een verderstrekkende verplichting op de nieuwe opdrachtnemer legt dan het tweede lid van het artikel. Hierop wijst ook het feit dat het achtste lid onder a met zoveel woorden voorziet in een opgave van de in het tweede lid bedoelde werknemers aan de nieuwe opdrachtnemer en dat volgens het bepaalde onder b juist de ontvangst van deze opgave, namelijk “de informatie van de verliezende werkgever”, de termijn doet ingaan waarbinnen de nieuwe opdrachtnemer een arbeidsovereenkomst moet aanbieden. Anders dan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] menen, kan daaruit niet worden begrepen dat het achtste lid onder b uitgaat van een ander ijkpunt dan het tweede lid voor de bepaling of op de nieuwe opdrachtnemer een verplichting rust tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan de werknemers van de bestaande opdrachtnemer. Het gaat in lid 8 onder b, gelezen in samenhang met het bepaalde onder a, immers om de in het tweede lid van artikel 38 bedoelde werknemers, dus om de werknemers aan wie de nieuwe opdrachtnemer op grond van het tweede lid een arbeidsovereenkomst moet aanbieden en hiermee om de werknemers die op het moment van de contractswisseling op de betrokken locatie werkzaam zijn, mits zij aan de voorwaarden genoemd in het tweede lid voldoen. Dat de aanbiedingsplicht tot deze werknemers beperkt is, wordt voorts nog bevestigd door de bewoordingen van het derde lid van artikel 38, dat de inhoud van de aanbieding regelt uitsluitend met betrekking tot de in het tweede lid bedoelde werknemers, en door het elfde lid van artikel 38, dat ingaat op de rechtspositie van werknemers die níet voldoen aan de voorwaarden van het tweede lid en die daarom, volgens het kopje boven het elfde lid, “niet in aanmerking komen voor een aanbieding”.

Bepalend voor het al of niet bestaan van een verplichting voor de nieuwe opdrachtnemer tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst is kortom het moment van contractswisseling. Met betrekking tot de werkzaamheden van Balans op de bedrijfslocatie van DHA is het moment van contractswisseling 2 januari 2014, aangezien de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op die locatie op 2 januari 2014 een aanvang heeft genomen en dus toen op Balans is overgegaan. Uit het onder 3.13 overwogene volgt dat het bepaalde in artikel 38 van de cao op die datum tussen partijen geen werking had. Op grond van deze bepaling kan derhalve geen verplichting van Balans worden aangenomen tot het aanbieden van arbeidsovereenkomsten aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. Een andere grond voor een dergelijke verplichting is door laatstgenoemden niet aangevoerd. Het voorgaande brengt mee dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat een toereikende grondslag voor de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ontbreekt, zodat die vorderingen niet toewijsbaar zijn en derhalve in eerste aanleg ten onrechte zijn toegewezen.

De slotsom uit het hierboven overwogene is dat de grieven 1, 2, 3 en 5 slagen. Grief 4 behoeft, bij gebrek aan voldoende belang, geen bespreking. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep. Daarbij worden de kosten van de procedures in eerste aanleg gelijkelijk over hen verdeeld, aangezien Balans in beide procedures identieke proceshandelingen heeft verricht, en worden de door Balans gevorderde nakosten en wettelijke rente toegewezen zoals hierna te melden.

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep; en,

opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] af;

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Balans begroot op € 781,52 aan verschotten en€ 2.682,- voor salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de zojuist genoemde kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden alsmede, als betaling binnen veertien dagen uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het verstrijken van de genoemde termijn tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding in eerste aanleg met zaaknummer 2749518 / KG EXPL 14-13, tot op heden aan de zijde van Balans begroot op nihil aan verschotten en € 200,- voor salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in eerste aanleg met zaaknummer 2749257 / KG EXPL 14-12, tot op heden aan de zijde van Balans begroot op nihil aan verschotten en € 200,- voor salaris advocaat;

verklaart alle hierboven genoemde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, M.A. Goslings en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2014.