Rb. Midden-Nederland, 12-02-2014, nr. 2637568 UV EXPL 13-547

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres], thans 28 jaar oud, is sinds 5 november 2009 in dienst van [gedaagde sub 3], vanaf 15 augustus 2011 voor onbepaalde duur, in de functie van schoonmaakster. [eiseres] was laatstelijk werkzaam voor 15 uur (5 dagen per week, 3 uur per dag) per week tegen een uurloon van € 10,70 bruto, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Schoonmaak- en glazenwassersbedrijf, verder te noemen de CAO, van toepassing.

[eiseres] was, samen met 2 andere werknemers van [gedaagde sub 3], de heer[A] en mevrouw [B], tewerkgesteld op drie basisscholen in Houten, ter uitvoering van een daartoe door Stichting Openbaar Onderwijs Houten, verder te noemen SOOH, aan [gedaagde sub 3] verleende opdracht.

SOOH heeft deze opdracht aan [gedaagde sub 3] voor het eerst per 19 mei 2008 verstrekt en heeft deze opdracht, verder te noemen de opdracht, vervolgens telkens jaarlijks verlengd.

SOOH heeft de opdracht aan [gedaagde sub 3] in 2013 niet verlengd en de opdracht per 19 mei 2013 aan een ander bedrijf, verder te noemen [schoonmaakbedrijf], gegeven.

In artikel 38 lid 2 respectievelijk lid 4 van de CAO is het volgende bepaald:

2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van

de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als:

- De werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam is;

- De werknemer die op of na 1 januari 2012 nieuw (…) in dienst is getreden -anders dan door contractswisseling- beschikt over een door de branche erkend diploma.

Deze aanbiedingsverplichting geldt niet voor:

- De werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt;

- De werknemer die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is;

- De werknemer ingedeeld in de functie 21.01 of 21.02 (objectleider);

- De werknemer die structureel meer werkt dan 48 uur per week bij één werkgever (tenzij voorafgaand aan de contractswisseling de uren boven de 48 uur zijn afgekocht overeenkomstig artikel 38 lid 6).

(…)

4. Een werknemer dient binnen 5 werkdagen te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst. Als de werknemer dit aanbod afwijst, blijft de werknemer in dienst van het verliezende bedrijf. Een aanbod dat niet voldoet aan de in dit artikel gestelde voorwaarden wordt als ongeldig beschouwd.

[schoonmaakbedrijf] heeft [eiseres] bij brief van 7 mei 2013 een arbeidsovereenkomst aangeboden. Er is op 7 mei 2013 telefonisch contact geweest tussen [schoonmaakbedrijf] en [eiseres].

[eiseres] heeft niet op het aanbod van [schoonmaakbedrijf] gereageerd.

[eiseres] heeft haar werkzaamheden voor [gedaagde sub 3] na afloop van haar vakantie op maandag 13 mei 2013 niet hervat.

De laatste loonbetaling van [gedaagde sub 3] aan [eiseres] is op 17 mei 2013 geweest.

Bij brief van 5 juni 2013 heeft de heer [C] van [schoonmaakbedrijf] aan [eiseres] medegedeeld dat [schoonmaakbedrijf] er bij gebreke van een reactie van [eiseres] vanuit gaat dat [eiseres] geen gebruik wenst te maken van het aanbod om bij [schoonmaakbedrijf] in dienst te treden. In deze brief staat voorts onder meer:

“Ook hebben wij met uw oud-werkgever [gedaagde sub 3] gebeld en gesproken. Hij geeft aan dat u na uw ziekmelding ook met hen geen contact meer heeft gehad. Volgens hun informatie zou u in het buitenland verblijven.”

Blijkens een brief van 14 augustus 2013 van het UWV aan [gedaagde sub 3] heeft [eiseres] een Ziektewetuitkering, met als eerste dag 25 april 2013, aangevraagd. Deze aanvraag is afgewezen.

[eiseres] vordert – na intrekking van de vordering ten aanzien van de gedaagden sub 1 en 2 – veroordeling van [gedaagde sub 3] bij wege van voorlopige voorziening om aan [eiseres] te betalen:

met veroordeling van [gedaagde sub 3] in de kosten van deze procedure, waaronder nakosten.

[gedaagde sub 3] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna - voor zover van belang - worden ingegaan.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is ook behandeld het door [gedaagde sub 3] jegens [eiseres] ingediende verzoekschrift met zaaknummer 2709619 UE VERZ 14-24, waarin [gedaagde sub 3] voorwaardelijk heeft verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens een gewichtige reden, bestaande uit een dringende reden, dan wel verandering van de omstandigheden, te ontbinden. De kantonrechter doet bij beschikking van heden uitspraak in die zaak. De kantonrechter verwijst naar hetgeen hierover staat vermeld in deze beschikking. De beschikking is aan dit vonnis gehecht en de inhoud daarvan wordt geacht hier te zijn ingelast.

[eiseres] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling haar vordering ten aanzien van de gedaagden sub 1 en 2 ingetrokken, zodat deze vorderingen geen beoordeling meer behoeven. Omtrent de vordering ten aanzien van [gedaagde sub 3] overweegt de kantonrechter als volgt.

Het spoedeisend belang bij de vordering is, nu zij strekt tot doorbetaling van loon, met de aard daarvan gegeven.

Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiseres] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde sub 3] en [eiseres] na 19 mei 2013 is blijven bestaan en zo ja, of [eiseres] recht heeft op loonbetaling vanaf 1 juni 2013 terwijl zij vanaf 13 mei 2013 (de eerste dag na haar vakantie) geen werkzaamheden meer voor[gedaagde sub 3] heeft verricht. Daarbij geldt dat een kort geding zich gezien zijn aard niet leent voor nader onderzoek of bewijsvoering, zodat op een aantal punten een inschatting moet worden gemaakt.

Ter onderbouwing van haar vordering voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Zij is nog steeds in dienst van [gedaagde sub 3] omdat zij het aanbod van [schoonmaakbedrijf] niet heeft geaccepteerd en derhalve krachtens het bepaalde in artikel 38 lid 4 van de CAO – luidende “Als de werknemer dit aanbod afwijst, blijft de werknemer in dienst van het verliezende bedrijf.” – bij [gedaagde sub 3] in dienst is gebleven. Er is geen sprake van een overgang van rechtswege wegens overgang van onderneming naar [schoonmaakbedrijf], nu het bepaalde in artikel 38 lid 4 van de CAO daaraan in de weg staat. Op 10 mei 2013 heeft zij zich, vanuit het buitenland tijdens haar vakantie, via een sms aan haar leidinggevende bij [gedaagde sub 3], de heer [D], ziek gemeld en een dergelijke wijze van ziekmelden voldoet aan de daarvoor geldende vereisten. Zij heeft er voor gezorgd dat de sleutels van het schoolgebouw waarin zij haar schoonmaakwerkzaamheden verrichtte via haar neef aan [gedaagde sub 3] werden overgedragen, zodat haar collega’s tijdens haar ziekte de werkzaamheden konden overnemen. Dat er een ziekmelding is gedaan volgt ook uit brief van [schoonmaakbedrijf] van 5 juni 2013, waarin expliciet aan een ziekmelding wordt gerefereerd. Zij heeft ten behoeve van deze specifieke vakantie in mei 2013 geen ziekmeldingsformulier voor in het buitenland van [gedaagde sub 3] ontvangen en heeft dit dus ook niet kunnen gebruiken. [gedaagde sub 3] heeft na haar ziekmelding geen contact met haar opgenomen en heeft haar op 17 mei 2013 een loonstrook gezonden, waarop ten onrechte als datum van uitdiensttreding 19 mei 2013 is vermeld. Zij heeft zelf, na haar terugkeer in Nederland op 12 mei 2013, wel telefonisch contact opgenomen met haar leidinggevende de heer [D], maar vanuit [gedaagde sub 3] is er geen reactie gekomen. Zo heeft [gedaagde sub 3] ook geen arboarts ingeschakeld. [gedaagde sub 3] betwist voor het eerst in deze procedure de arbeidsongeschiktheid van [eiseres]. Dat er door haar geen deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW is overgelegd, kan haar onder die omstandigheden niet worden verweten. Bij deze stand van zaken bestaat er recht op loondoorbetaling vanaf juni 2013 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, dit alles aldus [eiseres].

Het verweer van [gedaagde sub 3] is tweeledig. Primair stelt [gedaagde sub 3] zich op het standpunt dat er met het gunnen van de opdracht door SOOH aan [schoonmaakbedrijf] en de overname door [schoonmaakbedrijf] van twee van de drie ter uitvoering van de opdracht werkzame schoonmakers per 19 mei 2013 sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW van [gedaagde sub 3] naar [schoonmaakbedrijf]. Volgens [gedaagde sub 3] is daarmee de arbeidsovereenkomst met [eiseres] per 19 mei 2013 ex artikel 7:663 BW van rechtswege overgegaan op [schoonmaakbedrijf] en is [gedaagde sub 3] dus vanaf 19 mei 2013 niet meer de werkgever van [eiseres], zodat [gedaagde sub 3] alleen al om die reden niet tot loonbetaling aan [eiseres] is gehouden. Nu deze gevolgen van rechtswege intreden, staat het bepaalde in artikel 38 van de CAO daaraan niet in de weg, aldus [gedaagde sub 3]. Subsidiair stelt [gedaagde sub 3] dat ook indien de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog wel moet worden geacht te bestaan, [eiseres] geen recht heeft op loonbetaling nu zij vanaf 13 mei 2013 geen werkzaamheden meer voor [gedaagde sub 3] heeft verricht. [eiseres] heeft zich niet, althans niet op de daarvoor vereiste wijze bij [gedaagde sub 3] ziek gemeld en was onbereikbaar voor [gedaagde sub 3]. Nu als gevolg daarvan geen beoordeling van de thans door [eiseres] gestelde arbeidsongeschiktheid heeft kunnen plaatsvinden en [eiseres] zich, ook indien en voor zover arbeidsongeschikt, niet als goed werkneemster heeft gedragen, bestaat geen grond voor doorbetaling van loon als bedoeld in 7:629 BW, aldus [gedaagde sub 3].

Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat er sprake is van de door[gedaagde sub 3] gestelde overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW van [gedaagde sub 3] naar [schoonmaakbedrijf]. Niet ter discussie staat dat een schoonmaakopdracht op zichzelf in bepaalde gevallen als ‘economische eenheid’ als bedoeld in artikel 7:662 BW kan worden aangemerkt en op grond van het navolgende is voldoende aannemelijk dat daarvan in dit geval sprake is. In de eerste plaats is tussen partijen niet in geschil dat de opdracht wat betreft de voor SOOH te verrichten schoonmaakactiviteiten na de wisseling in de persoon van de opdrachtnemer, van [gedaagde sub 3] naar [schoonmaakbedrijf], hetzelfde is gebleven. Tevens heeft [eiseres] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de andere twee schoonmakers, de heer [A] en mevrouw [B], het aanbod van [schoonmaakbedrijf] hebben aanvaard en thans bij[schoonmaakbedrijf] in dienst zijn. Ter zitting heeft [eiseres] verklaard dat zij mevrouw [B] kent en van haar heeft vernomen dat ze thans bij [schoonmaakbedrijf] werkt. Dat ook de heer [A] naar[schoonmaakbedrijf] is overgegaan is niet gemotiveerd betwist, nu [eiseres] enkel heeft aangegeven daaromtrent geen wetenschap te hebben. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat, zoals door [gedaagde sub 3] gesteld, twee van de drie permanent op de opdracht tewerkgestelde schoonmakers en daarmee dus een ‘wezenlijk deel’ van de werknemers naar [schoonmaakbedrijf] is overgegaan. Nu voorts niet is gesteld dan wel gebleken dat er daarnaast nog essentiële (im)materiële activa bij de uitvoering van de opdracht relevant zijn, is daarmee voldoende aannemelijk dat sprake is van een overgang van een ‘economische eenheid die haar identiteit behoudt’ als bedoeld in artikel 7:662 BW.

De volgende vraag is of ook voldoende aannemelijk is dat [eiseres] op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW in dienst is gekomen van [schoonmaakbedrijf], althans of de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde sub 3] en [eiseres] van rechtswege is geëindigd, zoals [gedaagde sub 3] stelt en [eiseres] betwist.

Op dit punt heeft [eiseres] verwezen naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna het Hof) waarin is overwogen dat een werknemer niet kan worden gedwongen om in dienst te treden bij de verkrijgende partij bij een overgang van onderneming, zoals het door [eiseres] aangehaalde arrest Merckx/Ford van 7 maart 1996 (JAR 16 augustus 1996/196). Met een beroep op deze jurisprudentie heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat zij er voor heeft gekozen niet bij [schoonmaakbedrijf] in dienst te treden door het aanbod van [schoonmaakbedrijf] niet te accepteren en dat dit vervolgens op grond van het bepaalde in artikel 38 lid 4 van de CAO tot gevolg heeft dat zij bij [gedaagde sub 3] in dienst is gebleven. Volgens [eiseres] is haar arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 3] blijven bestaan omdat zij geen overeenkomst met [schoonmaakbedrijf] is aangegaan.

Dat een werknemer op zichzelf het recht heeft om ingeval van een overgang van onderneming indiensttreding bij de verkrijger te weigeren staat vast. Het Hof heeft meermaals overwogen dat een werknemer niet kan worden gedwongen zijn dienstverband bij de verkrijger voort te zetten. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad die uit deze uitspraken van het Hof is voortgekomen, volgt dat eerst van een zodanige weigering sprake is indien deze ondubbelzinnig is en de werknemer daartoe vrijwillig en na omtrent de mogelijkheden en consequenties naar behoren door de werkgever te zijn geïnformeerd is overgegaan. Het Hof heeft omtrent de gevolgen van een zodanige weigering uitsluitend overwogen dat het aan de lidstaten is om te bepalen wat in een dergelijk geval met de arbeidsovereenkomst met de vervreemder dient te gebeuren. De Nederlandse wetgeving voorziet niet in een dergelijke situatie en de Hoge Raad heeft tot op heden geoordeeld dat bij een overgang van onderneming in alle gevallen de arbeidsovereenkomst met de vervreemder eindigt, dus ook in het geval dat de werknemer weigert bij de verkrijger in dienst te treden (zie HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 240, Boode/Hoheisel, welke lijn nadien is voortgezet). In de literatuur is evenwel kritiek geuit op deze jurisprudentie van de Hoge Raad, in die zin dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de vervreemder gezien de achterliggende beschermingsgedachte van de richtlijn niet in alle gevallen, namelijk niet in die waarin de overgang tot een verslechtering van de positie van de werknemer leidt, een bevredigende uitkomst oplevert. In deze zaak doet zich tevens de vraag voor naar de betekenis die in dit verband aan het bepaalde in artikel 38 lid 4 van de CAO moet worden toegekend: leidt deze bepaling er toe dat de werknemer die weigert om ingeval van een overgang van onderneming in dienst te treden bij de verkrijger in dienst blijft bij de vervreemder?

De kantonrechter is van oordeel dat de vraag of [eiseres] na 19 mei 2013 in dienst is gebleven van [gedaagde sub 3] en daarmee de hiervoor opgeworpen vragen in dit kort geding onbeantwoord kunnen blijven, nu ook indien wordt aangenomen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 19 mei 2013 is blijven bestaan de vordering van [eiseres] dient te worden afgewezen en wel op grond van het navolgende.

Dat [eiseres] sinds 13 mei 2013, de eerste dag na haar vakantie, geen werkzaamheden meer heeft verricht voor [gedaagde sub 3] staat tussen partijen vast. Als hoofdregel heeft te gelden dat de werkgever ex artikel 7:627 BW over de periode waarin de bedongen arbeid niet is verricht geen loon is verschuldigd. [eiseres] beroept zich op de uitzondering op die hoofdregel als bedoeld in artikel 7:629 BW: de verplichting van de werkgever om tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid het loon (deels) door te betalen.

Daartoe heeft [eiseres] gesteld dat zij zich op 10 mei 2013 via een sms met de tekst “Hallo ik bel naar kantor maar het is voicemail en ik kan geen bericht achterlaten en ik ben in frankrijk ziek. Mijn neef belt je straats, groeten mamadama” aan haar leidinggevende de heer [D] heeft ziek gemeld en daaromtrent ook nadien telefonisch contact met de heer [D] heeft gehad. [gedaagde sub 3] heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens [gedaagde sub 3], bij monde van haar statutair directeur de heer [E], heeft de heer [D] verklaard van [eiseres] geen ziekmelding, althans niet op de juiste wijze, te hebben ontvangen en geen telefonisch contact met haar te hebben gehad. Ook heeft [gedaagde sub 3] aangevoerd dat haar eigen pogingen en die van [schoonmaakbedrijf] om na 13 mei 2014 met [eiseres] in contact te komen op niets zijn uitgelopen. Dat in de brief van [schoonmaakbedrijf] van 5 juni 2013 aan een ziekmelding wordt gerefereerd, berust volgens [gedaagde sub 3] op een verkeerde eigen aanname bij [schoonmaakbedrijf], niet op een zodanige door [gedaagde sub 3] aan [schoonmaakbedrijf] gedane mededeling.

De kantonrechter overweegt dat de discussie tussen partijen of [eiseres] wel of niet op 10 mei 2013 de betreffende sms heeft verzonden en op welke wijze een ziekmelding dient te worden gedaan, alsmede of [eiseres] daaraan heeft voldaan in het midden kan blijven, nu [eiseres] gezien de betwisting van [gedaagde sub 3] in dit kort geding onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich na terugkeer in Nederland in de periode vanaf 13 mei 2013, de dag waarop zij werd geacht haar werkzaamheden te hervatten, op enigerlei wijze bij [gedaagde sub 3] heeft gemeld en zich vervolgens bereikbaar heeft gehouden. Het had in de onderhavige situatie, zeker na ontvangst van de loonstrook van 17 mei 2013, op de weg van [eiseres] gelegen om zich met een e-mail of brief tot [gedaagde sub 3] te wenden, welke e-mail of brief dan ook in deze procedure had kunnen worden overgelegd. Nu van zodanig handelen van [eiseres] in dit kort geding niet is gebleken, moet het er voor worden gehouden dat – indien en voor zover van arbeidsongeschiktheid van [eiseres] sprake mocht zijn – [gedaagde sub 3] gedurende (zeer) lange tijd niet in de gelegenheid is gesteld om uitvoering te geven aan de in dat geval op haar rustende re-integratieverplichtingen. In dat geval heeft [eiseres] daarmee niet gehandeld zoals van een goed werknemer mag worden verwacht en dit maakt dat onvoldoende aannemelijk is dat, ook indien de arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 3] na 19 mei 2013 mocht zijn blijven voortduren, de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure op grond van artikel 7:629 BW zal worden toegewezen.

De vordering zal derhalve worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gedaagden sub 1 en 2 worden begroot op nihil. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 3] worden begroot op € 200,00 aan salaris gemachtigde.

De beslissing

De kantonrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van gedaagden, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil aan de zijde van gedaagden sub 1 en 2 en € 200,00 aan salaris gemachtigde aan de zijde van [gedaagde sub 3].

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2014.