Rb. Amsterdam, 05-01-2015, nr. 3682532 \ KK EXPL 14-1958

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

[eiser], thans[leeftijd]jaar oud, is sinds 1999 voor (opvolgende) schoonmaakbedrijven, laatstelijk EW Facility Services B.V. (hierna: EW) werkzaam als schoonmaakmedewerker op de locatie World Trade Centre Amsterdam (WTC).

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (hierna: CAO) van toepassing.

In artikel 38 van de CAO staat:

WERKGELEGENHEID BIJ CONTRACTWISSELING

1. Er is sprake van een contractwisseling als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoon/glazenwassersbedrijf.

Voorwaarden aanbieding

2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als:

- De werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam is;

- De werknemer die op of na 1 januari 2012 nieuw in dienst is getreden - anders dan door contractswisseling- beschikt over een door de branche erkend diploma.

Deze aanbiedingsverplichting geldt niet voor:

- De werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt (…).

Bij brief van 31 oktober 2014 heeft EW [eiser] bericht dat het schoonmaakonderhoud op de locatie WTC met ingang van 1 januari 2015 zal worden overgenomen door D&B.

D&B heeft onder verwijzing naar artikel 38 lid 2 CAO geweigerd [eiser] in dienst te nemen en hem bij e-mailbericht van 4 december 2014 erop gewezen dat [eiser] in dienst blijft van E&W.

[eiser] heeft hiertegen bij brief van zijn gemachtigde geprotesteerd.

2. [eiser] vordert – na wijziging eis - dat D&B bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om hem binnen één week na betekening van het vonnis in de gelegenheid te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten op de locatie WTC tegen gelijke voorwaarden als de overige werknemers die bij D&B in dienst treden op straffe van een dwangsom van 150 euro per dag met veroordeling van D&B in de proceskosten.

3. [eiser] stelt hiertoe primair dat de contractwisseling van EW naar D&B kwalificeert als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW). D&B heeft aan 35 van de 45 op de locatie WTC werkzame schoonmaakmedewerkers van EW een aanbod gedaan om bij haar in dienst te treden, zodat sprake is van een economische eenheid. Aan het vereiste van behoud van identiteit is voldaan; dienstverlening en werkzaamheden blijven hetzelfde. Nu de rechten en de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2015 van rechtswege overgaan op D&B dient [eiser] op de locatie WTC te worden toegelaten om zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten.

4. Subsidiair stelt [eiser] dat D&B geen beroep op het bepaalde in artikel 38 lid 2 CAO (zie 1.3) toekomt. [eiser] had immers bij de indiensttreding reeds de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt hetgeen bij de contractovername van E&W in 2004 geen reden is geweest om hem niet over te nemen. Hiervan kan nu niet ten nadele van [eiser] worden afgeweken. Dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het verboden onderscheid als bedoeld in artikel 7 lid 1, sub c Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de arbeid (WGBL) is gesteld noch gebleken. D&B is dan ook gehouden hem een passende arbeidsovereenkomst aan te bieden, aldus [eiser].

5. D&B voert primair aan dat het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening ontbreekt, nu enerzijds [eiser] na 1 januari 2015 in dienst blijft van EW met behoud van werk en loon en anderzijds de contractaanbieding als bedoeld in artikel 38 CAO (zie 1.3) die mede aan de spoedeisendheid ten grondslag wordt gelegd op [eiser] niet van toepassing is, omdat zich één van de uitzonderingsgronden in artikel 38, lid 2 CAO voordoet.

6. Voor zover de behandeling van de gevraagde voorziening zich al leent voor kort geding, betwist D&B dat de contractwisseling beschouwd dient te worden als overgang van onderneming. In de schoonmaakbranche is, gelet op het arbeidsintensieve karakter van de branche, met name van belang of de overnemende onderneming de activiteiten voortzet en of daarbij gebruik wordt gemaakt van naar aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeelbestand van de voorganger. D&B betoogt dat aan deze voorwaarde niet is voldaan, nu van de 51 door EW in het WTC te werk gestelde schoonmaakmedewerkers slechts 25 overgaan naar D&B; nog geen 50% van het personeelsbestand. Geen van de leidinggevenden van EW is overgenomen. Daarbij komt dat D&B is gecontracteerd omdat WTC niet tevreden was over (een deel van) het schoonmaakwerk door EW en D&B de schoonmaakdienst op geheel andere wijze (andere werkinstructie, procedé, materiële activia en know how e.d.) gaat aanpakken. Het schoonmaakmanagement dat bepalend is voor de kwaliteit van het werk is niet overgenomen. Van een economische entiteit die wordt overgedragen en behoud van identiteit is daarom geen sprake.

7. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.

Spoedeisend belang

8. [eiser] heeft een spoedeisend belang, nu het hier gaat om de vraag of hij vanaf 1 januari 2015 aanspraak kan maken op toelating tot de werkplek waar hij sinds 1999 werkt. Het verweer op dit punt wordt daarom verworpen.

Overgang van onderneming

9. Vooropgesteld wordt dat aan de overgang een overeenkomst, fusie of splitsing ten grondslag moet liggen en dat de overgang een economische eenheid moet betreffen waarvan de identiteit blijft bestaan. Bij overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op grond van de arbeidsovereenkomst voor de werkgever ten opzichte van de werknemer bestaan van rechtswege over op de verkrijger. Hoewel niet is gesteld dat aan de contractwisseling van EW naar D&B een overeenkomst, splitsing of fusie ten grondslag ligt, wordt aan dit vereiste voor overgang voorbij gegaan, nu het begrip overdracht krachtens overeenkomst naar vaste jurisprudentie en in lijn met het doel van het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW (waarborgen continuïteit van de bestaande arbeidsverhoudingen) ruim moet worden uitgelegd. Dat betekent dat het ontbreken van een contractuele band tussen een vervreemder en een verkrijger aan wie achtereenvolgens een bepaald werk is toegekend niet van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van onderneming. Bovendien betreft het hier de schoonmaakbranche waar de praktijk bij contractwisseling in de CAO is gereguleerd (zie 1.3).

10. Vervolgens is de vraag aan de orde of sprake is van een economische eenheid die na overgang haar identiteit behoudt. Dat is bij een contractwisseling het geval indien de verkrijger een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel heeft overgenomen dat door de voorganger speciaal voor de taak was ingezet, dan wel of er materiële activa van betekenis zijn overgegaan. Welke van deze twee elementen van belang is, hangt af van het antwoord op de vraag of het personeel dan wel de materiële activa het meest wezenlijke onderdeel vormen. In arbeidsintensieve sectoren, zoals de schoonmaakbranche, kan enkel de overname van een wezenlijk deel van het personeel, zonder dat activa worden overgenomen, voldoende zijn om een overgang te bewerkstelligen. Omgekeerd geldt dat het niet overnemen van (een wezenlijk deel van) het personeel in arbeidsintensieve sectoren ertoe zal leiden dat geen sprake is van een overgang van onderneming. Derhalve is met name van belang of D&B een wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen. Ter zitting heeft [naam] toegelicht dat per 1 januari 2015 met 40 schoonmaakmedewerkers op de locatie WTC zal worden gestart waarvan 25 (van de voorheen 51) overgenomen medewerkers van EW zijn. Dit kan niet als een wezenlijk deel van het personeelsbestand worden aangemerkt. Voorts heeft [eiser] niet betwist dat de objectleiding van de locatie WTC niet zal overgaan en dat D&B met haar eigen team van leidinggevenden de opdracht zal gaan uitvoeren. In dit verband is van belang dat D&B de schoonmaak van het totale object (kantoren en publieke ruimte) middels aanbesteding heeft binnengehaald terwijl dit voorheen twee separate contracten betrof. Voldoende aannemelijk is geworden dat D&B deze opdracht, mede gelet op de in het contract opgenomen resultaatverplichting op haar eigen wijze met andere dan voorheen door EW gehanteerde werkinstructies, materiële activa en know how zal gaan invullen zodat geoordeeld wordt dat van behoud van identiteit geen sprake is.

Artikel 38 CAO

11. Resteert de vraag of D&B zich terecht op de uitzonderingsbepaling in artikel 38, tweede lid CAO beroept zodat zij niet hoeft te voldoen aan de in artikel 38, eerste lid CAO vermelde aanbiedingsplicht. [eiser] meent dat dit ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie oplevert en dat voor een objectieve rechtvaardigingsgrond onvoldoende is gesteld.

12. Volgens artikel 1 van de WGBL is sprake van direct onderscheid indien een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. Dat is in de onderhavige zaak het geval. Immers, artikel 38, tweede lid CAO maakt onderscheid naar leeftijd en niet in geschil is dat D&B deze bepaling heeft toegepast en dat [eiser] vanwege zijn leeftijd (ruim boven de AOW-gerechtigde leeftijd) geen contract heeft aangeboden gekregen. Of dit onderscheid, gelet op uitspraak van het EU Hof van Justitie (Kücükdeveci/Swedex, 19 januari 2010, JAR 2010/53 en de daarin genoemde algemene beginselen van unie-recht), alsmede de WGBL al of niet verboden is hangt af van de aanwezigheid van objectieve rechtvaardigingsgronden. Daartoe dient met het onderscheid een redelijk doel zijn gediend en moet het middel proportioneel en noodzakelijk zijn. Waarom dit onderscheid in de cao is opgenomen is daarin niet omschreven noch is toegelicht welk doel de cao-partijen met bedoelde uitzonderingsbepaling hebben willen dienen. Een legitiem doel (zoals bijv. werkgelegenheidsbeleid of een opleidingsdoel) dient zich niet direct aan gezien de functie van [eiser]. Ter rechtvaardiging van de omstreden bepaling waarop D & B zich beroept dient zij feiten en gronden aan te dragen en dat heeft zij niet gedaan. In het kader van deze kort gedingprocedure voert het te ver dat de rechter ambtshalve een onderzoek naar rechtvaardigingsgronden gaat entameren, te minder nu daarvoor geen enkele aanleiding lijkt te bestaan. Het betoog dat D&B niet kan worden opgezadeld met beslissingen van haar rechtsvoorgangers om [eiser] na zijn 65e jaar in dienst te nemen respectievelijk te houden, levert geen objectieve rechtvaardigingsgrond op. Juist het na de AOW-gerechtigde leeftijd in dienst nemen en bij eerdere contractwisseling in dienst houden rechtvaardigt thans (zonder deugdelijke gronden) geen afwijking in het nadeel van [eiser]. D&B heeft tegenover het belang van [eiser] bij behoud van zijn werkplek ook niet duidelijk gemaakt welk redelijk belang gemoeid is bij de weigering. Dat EW [eiser] nog in dienst wil houden maakt dit oordeel niet anders. Nu geen objectieve rechtvaardigingsgrond is aangedragen, wordt aan de proportionaliteits- en noodzakelijkheidstoets niet toegekomen.

13. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat dermate aannemelijk is dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de uitzonderingsbepaling betreffende de AOW-gerechtigde leeftijd als bedoeld in artikel 38, tweede lid CAO strijdig is met de algemene beginselen van unierecht en de WGBL en gelet op het bepaalde in artikel 13 WGBL nietig is dat vooruitlopen daarop gerechtvaardigd is. D&B is derhalve op grond van artikel 38, eerste lid CAO gehouden aan haar aanbiedingsplicht te voldoen, nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] niet aan de overige voorwaarden voldoet. De gevraagde voorziening wordt daarom toegewezen. De gevorderde dwangsom wordt als na te melden gemaximeerd.

14. D&B wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

De kantonrechter:

veroordeelt D&B om [eiser] binnen één week na betekening van dit vonnis in de gelegenheid te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten op de locatie Amsterdam WTC tegen gelijke voorwaarden als de overige op deze locatie werkzame werknemers die van EW overgaan naar D&B op straffe van een dwangsom van € 150,00 per dag gemaximeerd tot € 15.000,00;

veroordeelt D&B in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op totaal € 570,80 aan griffierecht, exploitkosten en salaris gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. mr. C. von Meyenfeldt, als kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 januari 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.