Rb. Noord-Nederland, 21-01-2014, nr. 2165857 CV EXPL 13-8349

Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.

[eiseres] is op [datum] in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [A](hierna: [A]) en is laatstelijk werkzaam in de functie van ambulant objectleidster voor de duur van 17 uur per week, tegen een laatstelijk verdiend brutosalaris van € 13,21 per uur. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing.

Lid 2 van artikel 38 van de CAO bepaalt het volgende:

‘De werkgever die door contractswisseling een object verwerft, zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn, een arbeidsovereenkomst aanbieden als:

Deze aanbiedingsverplichting geldt niet voor:

(…)’

[eiseres] was werkzaam voor [A] als objectleidster op het object [locatie] van [B] te [plaatsnaam].

De schoonmaakactiviteiten op [locatie] zijn door [B] per 1 april 2013 uitbesteed aan [gedaagde]. Naast [A] verloor ook [C] de opdracht van [B].

In het gesprek op 21 maart 2013 heeft [A] aan [eiseres] kenbaar gemaakt dat zij boventallig is geworden door de overname van het werk bij [locatie] door [gedaagde]. Vervolgens heeft [A] op 25 maart 2013 per brief een aantal voorstellen gedaan aan [eiseres] met betrekking tot herplaatsing dan wel uitstroom via het Mobility Center.

Bij brief van 4 april 2013 aan [A] heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW). Zij heeft dit bij brief van 14 mei 2013 ook kenbaar gemaakt aan [gedaagde] en verzocht een bevestiging te zenden dat [eiseres] van rechtswege in dienst is getreden bij [gedaagde] onder dezelfde voorwaarden als bij [A]. [gedaagde] heeft hier bij brief van 21 mei 2013 afwijzend op gereageerd.

Op 8 mei 2013 heeft [A] bij het UWV verzocht toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [eiseres] op te zeggen wegens bedrijfeconomische omstandigheden. [eiseres] heeft hiertegen verweer gevoerd. Op 25 juli 2013 heeft het UWV toestemming verleend. De arbeidsovereenkomst is per 1 februari 2014 door [A] opgezegd.

[eiseres] heeft gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat [eiseres] met ingang van 1 april 2013 bij [gedaagde] in dienst is getreden met behoud van haar arbeidsvoorwaarden zoals zij deze bij [A] geniet;

II. primair

[gedaagde] te veroordelen tot tewerkstelling van [eiseres] binnen 7 dagen na uitspraak dan wel betekening van het in deze te wijzen vonnis in de functie van objectleidster bij het [locatie] bij [B] te [plaatsnaam], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of een gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 100.000,00;

subsidiair

[gedaagde] te veroordelen tot tewerkstelling van [eiseres] binnen 30 dagen na uitspraak dan wel betekening van het in deze te wijzen vonnis in een passende functie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of een gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 100.000,00;

III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs haar salaris en emolumenten vanaf 1 april 2013 binnen 14 dagen na uitspraak dan wel betekening van het in deze te wijzen vonnis tot het moment dat tussen partijen rechtsgeldig een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden;

IV. in de kosten van deze procedure, het salaris van gemachtigde daaronder begrepen.

Er is sprake van overgang van onderneming in de zin van 7:662 en verder BW. Hierdoor is [eiseres] van rechtswege met ingang van 1 april 2013 bij [gedaagde] in dienst getreden, met behoud van haar arbeidsvoorwaarden waaronder haar functie. Er is sprake van een economische eenheid omdat er sprake is van een georganiseerd deel van de werknemers die duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast. [gedaagde] heeft een wezenlijk deel van het personeel overgenomen. Zeven van de acht collega’s hebben een arbeidsovereenkomst van [gedaagde] aangeboden gekregen en geaccepteerd. De eenheid heeft haar identiteit na de overdracht behouden.

is de holdingmaatschappij van drie op zichzelf staande besloten vennootschappen, waaronder [gedaagde]. [B] heeft de schoonmaakactiviteiten overgedragen aan [gedaagde]. [gedaagde] kan instemmen met de wijziging van partij.

[gedaagde] heeft betwist dat er sprake is van overgang van onderneming. De vraag of de identiteit behouden blijft is in de arbeidsintensieve sector, waar de schoonmaakbranche onder valt, een zeer feitelijke. Naast [A] verloor ook [C] de opdracht van [B]. De schoonmaakdiensten van beide zijn per 1 april 2013 overgegaan op [gedaagde]. Hierdoor is er dus nog maar één aanbieder. De identiteit van de onderneming is verloren gegaan door samenvoeging. Verder is het enkel overnemen van een wezenlijk deel van het personeel onvoldoende. Het overnemen van al het personeel heeft een marktverstorende werking. Bovendien bestaat op grond van de CAO niet de verplichting om [eiseres] als objectleidster een contract aan te bieden.

Secundair heeft [gedaagde] aangevoerd dat de concrete omstandigheden van het geval er toe leiden dat [gedaagde] aan [eiseres] geen arbeidsovereenkomst behoefde aan te bieden met ingang van 1 april 2013. [B] wenst geen gebruik meer te maken van de dienstverlening van [eiseres]. [gedaagde] heeft het daarom niet in haar macht om uitvoering te geven aan de eis van [eiseres] om haar een arbeidsovereenkomst op het object [locatie] aan te beiden. Verder betwist [gedaagde] dat zij [eiseres] passend werk dient aan te bieden. [gedaagde] kan niet tegemoet komen aan de door [eiseres] hieraan gestelde eisen.

Allereerst overweegt de kantonrechter dat hij de wijziging in partijnaam zal toestaan, nu [gedaagde] hiermee heeft ingestemd. De partijen zijn zoals weergegeven in de kop van het vonnis.

De vraag die in onderhavige procedure beantwoord dient te worden is of er sprake is van overgang van onderneming nu [gedaagde] de schoonmaakwerkzaamheden bij [locatie] van [B] aanbesteed heeft gekregen. De kantonrechter oordeelt daaromtrent als volgt.

[eiseres] heeft haar vorderingen gebaseerd op artikel 7:662 BW en verder, zijnde de bepalingen omtrent overgang van onderneming. Van overgang van onderneming is sprake als een economische eenheid (zijnde een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit) die haar eenheid behoudt, overgaat, ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing. Beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Er moet sprake zijn van een overgang van een georganiseerd economisch verband.

Van een economische eenheid is sprake als deze eenheid voldoende gestructureerd en autonoom is. Het behoeft niet noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis te omvatten. In de schoonmaakbranche, waar het in onderhavige procedure om gaat, zijn arbeidskrachten de voornaamste factor. Een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast, kan derhalve, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als economische eenheid worden aangemerkt (Hof van Justitie van de EG/EU, 10-12-1998, C-127/96, C-229/96, C-94/97, JAR 1999, 16). De behoud van identiteit van een dergelijke eenheid kan daardoor niet afhangen van overdracht van dergelijke activa. Voor de beoordeling of aan de voorwaarden voor overgang van een economische eenheid is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de overgang kenmerken.

In de schoonmaakbranche, waar een eenheid werknemers zonder specifieke materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, is met name van belang of de overnemende onderneming de activiteiten van de overgenomen onderneming voortzet en of daarbij gebruik wordt gemaakt van een qua aard en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel dat haar voorganger speciaal voor die activiteiten had ingezet. Het is in beginsel niet relevant dat daarbij een andere schoonmaakmethode wordt gebezigd, omdat die activa bij het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden niet van wezenlijk belang zijn. Als er een georganiseerde groep werknemers, die bij de oude werkgever tezamen op een schoonmaakproject waren ingezet, overgaat, is er sprake van een overgang van onderneming ook als zij op een andere wijze en met andere schoonmaakmiddelen en machines hun werkzaamheden verrichten dan zij plachten te doen.

[gedaagde] heeft niet betwist dat zij met 7 van de 8 werknemers die werkzaam zijn bij [locatie] een arbeidsovereenkomst is aangegaan en dat zij nog op dat object werkzaam zijn. Zij heeft evenmin betwist dat dit ook een werknemer betreft die minder dan anderhalf jaar werkzaam was en die derhalve op basis van de CAO geen arbeidsovereenkomst aangeboden hoefde te krijgen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat dit alleen onvoldoende is om te kunnen spreken van overgang van onderneming. Bovendien is er een aanzienlijk onderscheid in de manier van aansturing van de werknemers en de wijze van dienstverlening ten opzichte van [A].

In onderhavige situatie zet [gedaagde] echter niet alleen de betrokken activiteit voort – het schoonmaken van [locatie] – maar zij heeft ook een wezenlijk deel van het personeel van [A] die met deze taak belast waren overgenomen. Daarbij betreffen het, zoals door [gedaagde] aangegeven, deskundige werknemers die specialistisch werk in de zorg verrichten, niet de gewone schoonmaakwerkzaamheden.

De kantonrechter is, in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat er sprake is van een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast. Er zijn geen andere productiefactoren, derhalve kan het als een economische eenheid worden aangemerkt. Dat er verschil in werkwijze zit door de manier van aansturing, zoals door [gedaagde] is aangevoerd, doet daar niets aan af. De dienstverlening en de feitelijke werkzaamheden – zijnde de kern van de activiteiten – blijven immers hetzelfde.

Het feit dat [gedaagde] op grond van artikel 38 van de CAO verplicht was de werknemers die op het moment van totstandkoming van de nieuwe exploitatieovereenkomst werkzaam waren als schoonmakers op het object [locatie] over te nemen, doet er evenmin aan af dat er sprake is van overgang van een economische eenheid. (Hof van Justitie van de EG/EU, 24-01-2002, JAR 2002, 47 (Temco)). Dat het ingevolge de CAO niet verplicht is om objectleiders over te nemen, staat er niet aan in de weg om te toetsen of [eiseres] van rechtswege op [gedaagde] is overgegaan.

Gezien het voorgaande is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van overgang van onderneming met behoud van identiteit in de zin van artikel 7:662 BW, zodat [eiseres] op grond van artikel 7:663 BW per 1 april 2013 voor de volledige arbeidsomvang waarvoor zij bij [A] in dienst was bij [gedaagde] in dienst is.

De vraag is vervolgens of [eiseres] te werk kan worden gesteld bij [locatie] zoals zij primair heeft geëist. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Uit de brief van 25 juli 2013 van de Regiomanager [locatie] aan de Effektiefgroep blijkt dat [locatie] niet tevreden is over de dienstverlening en de omgang met de medewerkers door de [A], waaraan de wijze van leidinggeven door de rayonmanager en [eiseres] als objectleidinggevende ten grondslag ligt. Zij wenst daarom geen gebruik meer te maken van de dienstverlening van de objectleidster [eiseres]. Het is voor [gedaagde] derhalve niet mogelijk [eiseres] te werk te stellen bij [locatie]. [gedaagde] zal [eiseres] daarom tewerk dienen te stellen in een andere passende functie.

De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. [gedaagde] heeft ter zitting gesteld dat zij eenzelfde functie zoals door [eiseres] werd vervuld bij [locatie], met name gezien de speciale tak van schoonwerkzaamheden die door [eiseres] werd uitgevoerd, vooralsnog niet kan aanbieden. In deze situatie acht de kantonrechter het niet wenselijk thans een dwangsom op te leggen.

Met betrekking tot het door [eiseres] gevorderde salaris en emolumenten vanaf 1 april 2013 overweegt de kantonrechter als volgt. Nu er sprake is van overgang van onderneming had [gedaagde] het salaris van [eiseres] dienen te voldoen vanaf 1 april 2013. Dit zal derhalve worden toegewezen. [eiseres] heeft ter comparitie te kennen gegeven dat zij tot 3 januari 2014 nog salaris zal ontvangen van [A]; zij zal daarom het door [A] teveel aan haar betaalde salaris terug dienen te betalen aan [A].

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

BESLISSING

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat [eiseres] met ingang van 1 april 2013 bij [gedaagde] in dienst is getreden met behoud van haar arbeidsvoorwaarden zoals zij deze bij [A] geniet;

veroordeelt [gedaagde] tot tewerkstelling van [eiseres] binnen 30 dagen na uitspraak in een passende functie;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs haar salaris en emolumenten vanaf 1 april 2013 binnen 14 dagen na uitspraak tot het moment dat tussen partijen rechtsgeldig een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 75,00 aan vastrecht, € 92,82 aan explootkosten en € 300,00 voor salaris van de gemachtigde;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en op 21 januari 2014 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

typ: mdh