Rb. Midden-Nederland, 06-03-2013, nr. 848830 UV EXPL 13-14

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Eiseressen zijn werkzaam als toiletjuffrouw in het toiletgebouw in de hal van Utrecht Centraal Station. Eiseressen waren daar tot 31 december 2012 werkzaam op grond van arbeidsovereenkomsten (voor onbepaalde tijd) met de besloten vennootschap Public Toilet B.V. (hierna: 'Public Toilet'). Public Toilet exploiteerde de sanitaire voorzieningen in het stationsgebouw Utrecht CS op grond van een exploitatieovereenkomst met de Nederlandse Spoorwegen (hierna: 'NS') .

Op de arbeidsovereenkomsten tussen eiseressen en Public Toilet was de Collectieve arbeidsovereenkomst in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (hierna: 'de cao') van toepassing. Deze cao is algemeen verbindend verklaard. In artikel 38 van deze cao is het volgende opgenomen:

WERKGELEGENHEID BIJ CONTRACTSWISSELING

Indien aan de voorwaarden van lid 2 is voldaan dient de werkgever bij het aanbieden van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met artikel 8 CAO en de volgende bepalingen:

Een werknemer dient binnen 5 werkdagen te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst. Als de werknemer dit aanbod afwijst, blijft de werknemer in dienst van het verliezende bedrijf. Een aanbod dat niet voldoet aan de in dit artikel gestelde voorwaarden wordt als ongeldig beschouwd.

Op de overdracht van vakantiedagen, vakantietoeslag en spaaruren (artikel 9 lid 1 sub g CAO) bij contractswisseling is het overdrachtsprotocol van toepassing dat is opgenomen in bijlage IV van de CAO.

Afkoop rechten boven CAO

Indien werknemers als bedoeld in lid 2 bij het verliezende bedrijf aanspraak hebben op rechten die uitstijgen boven de CAO, dan dient het verliezende bedrijf voor de datum van de contractswisseling deze boven CAO rechten af te bouwen tot het CAO niveau, tenzij het verliezende bedrijf met de werknemer met inachtneming van artikel 8 overeenkomt dat de werknemer bij het verliezende bedrijf blijft werken.

Indien het verliezende bedrijf de boven CAO rechten afbouwt tot het CAO niveau, heeft de werknemer ter compensatie recht op de volgende afkoopsom:

[eisers c.s.] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Ter onderbouwing van de vordering stelt [eisers c.s.] dat er sprake is van een overgang van onderneming en dat [gedaagde sub 1] B.V. (althans Pure Point met de handelsnaam [gedaagde sub 1]) als verkrijgende partij in de zin van artikel 7:662 BW moet worden aangemerkt. Gelet daarop zijn eiseressen van rechtswege met behoud van alle rechten en plichten in dienst getreden bij [gedaagden c.s.]

[gedaagden c.s.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna - voor zover van belang - worden ingegaan.

[gedaagden c.s.] heeft primair gesteld dat [eisers c.s.] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden omdat de onderhavige kwestie te complex is voor behandeling in kort geding. [gedaagden c.s.] voert daartoe aan dat niet enkel het feitencomplex, maar ook de daaruit voortvloeiende rechtsverhoudingen en rechtsgevolgen een diepgaander onderzoek vergen dan in kort geding kan worden gerealiseerd.

Vooropgesteld wordt dat het spoedeisend belang van [eisers c.s.] bij de onderhavige procedure voortvloeit uit de aard van de verzochte voorziening, te weten onverkorte (door)betaling van het loon. Voor toewijzing van een voorziening als door [eisers c.s.] wordt gevorderd, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat sprake is van overgang van onderneming. Dat deze rechtsvraag zich niet leent voor beantwoording in kort geding, volgt de kantonrechter niet. Nog afgezien van het feit dat partijen geen wezenlijk geschil hebben over de feiten - het debat betreft de juridische kwalificatie van de feiten - heeft [gedaagden c.s.] ook niet aangegeven welk diepgaander onderzoek nog nodig zou zijn. Het primaire beroep op niet-ontvankelijkheid (althans het primaire verweer strekkende tot afwijzing van de vordering) wordt derhalve verworpen.

[eisers c.s.] baseert haar vorderingen op artikel 7:662 BW e.v. Deze artikelen vormen een uitwerking van hetgeen is bepaald in Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn) inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. Van een overgang van onderneming is sprake als een economische eenheid (zijnde een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit) die haar eenheid behoudt, overgaat, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming in de zin van de richtlijn, is volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie beslissend of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.

De vraag of in casu sprake is van overgang van onderneming valt derhalve in twee delen uiteen, namelijk of er sprake is van een economische eenheid en of deze met behoud van identiteit is overgegaan.

economische eenheid

Een eenheid als bedoeld in de Richtlijn moet weliswaar voldoende gestructureerd en autonoom zijn, maar behoeft niet noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis te omvatten. In sommige economische sectoren, zoals de schoonmaaksector, is er veelal slechts een minimum aan activa en zijn arbeidskrachten de voornaamste

factor. Een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast, kan derhalve, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als economische eenheid worden aangemerkt (Hof van Justitie van de EG/EU, 10-12-1998, C-127/96, C-229/96, C-94/97, JAR 1999, 16).

[gedaagden c.s.] heeft niet betwist dat de werknemers die de schoonmaakactiviteiten in het toiletgebouw op Utrecht Centraal Station verrichten, een voor overname vatbare eenheid betreffen en derhalve onder het begrip onderneming in de zin van de Richtlijn vallen. Evenmin is weersproken dat in ieder geval zes van de zeven medewerkers een arbeidsovereenkomst met [gedaagden c.s.] zijn aangegaan. Dolmans heeft met name betwist dat de identiteit van die onderneming na de overname behouden is gebleven.

behoud van identiteit

[gedaagden c.s.] stelt dat er in casu geen sprake is van behoud van identiteit, aangezien zij een volstrekt nieuw concept en een volledig nieuwe visie heeft. [gedaagden c.s.] stelt dat de bedrijfsmiddelen zullen verdwijnen en (het uiterlijk van) de sanitaire ruimte volledig vernieuwd zal worden, duurzaam en groen zal zijn, touchfree, naadloos en middels licht en geluid een rustgevende plek zal worden op het station. De toegangspoortjes en de trap naar de ruimte zijn hiertoe reeds aangepast. Daarnaast zal in de toekomst een arrangement aan verzorgingsproducten verkocht worden. Hierdoor vindt een verschuiving plaats voor wat betreft de werkzaamheden: minder klassiek schoonmaakonderhoud en meer retail-georiënteerde werkzaamheden.

Voor de beoordeling of aan de voorwaarden voor overgang van een economische eenheid – die haar identiteit behoudt – is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken overgang kenmerken.

Het Hof noemt de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of al dan niet materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen worden overgedragen, de waarde van immateriële activa op het tijdstip van overdracht, de vraag of al dan niet vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of al dan niet een klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten (HvJ EG, 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers)).

Tevens overweegt het Hof dat het belang dat aan deze diverse criteria moet worden gehecht, noodzakelijkerwijs verschilt naar gelang de uitgeoefende activiteit. Waar een economische eenheid in bepaalde sectoren, bijvoorbeeld de schoonmaakbranche, zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid na de transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa. Voor zover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische entiteit kan vormen, moet evenwel worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet (HvJ EG, 11 maart 1997, JAR 1997, 91 (Süzen)). Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter in de onderhavige situatie sprake. Immers, [eisers c.s.] is werkzaam in de schoonmaaksector, welke – zoals hiervoor is uiteengezet – als arbeidsintensieve sector wordt beschouwd. Nu [gedaagden c.s.] niet alleen de betrokken activiteit, namelijk het reinigen van toiletten, voortzet, maar ook een wezenlijk deel van, zo niet al, het personeel dat Public Toilet B.V. voor deze taak had ingezet overneemt, behoudt de onderneming derhalve haar identiteit, ook zonder dat er productiemiddelen zijn overgegaan. Het feit dat [gedaagden c.s.] het uiterlijk van de toiletruimte aan het veranderen is en andere schoonmaakproducten heeft ingevoerd kan daar niet aan afdoen.

[gedaagden c.s.] stelt dat het gebruikmaken van dezelfde ruimte, uitrusting en inventaris omstandigheden zijn die zich in de schoonmaakbranche bij de meeste, zo niet bij vrijwel alle contractovernames voordoen. Daarom dient in toenemende mate ook gewicht toegekend te worden aan zaken als doorgevoerde vernieuwingen, de samenstelling van het assortiment, de variëteit van gevoerde producten, de aankleding van de ruimte, de mate van dienstverlening en de mate waarin de feitelijke werkzaamheden wijzigen, aldus [gedaagden c.s.]

[gedaagden c.s.] sluit hierbij aan bij een vonnis van de voorzieningenrechter Amsterdam (1 mei 2006, JAR 2006/123), welke een cateringcontract betrof. Catering kan evenwel niet worden beschouwd als een activiteit waarvoor arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien daarvoor heel wat uitrusting noodzakelijk is (Hof van Justitie van de EG/EU, 20-11-2003, JAR 2003, 298). Daarom spelen bij een cateringcontract ook de samenstelling en variëteit van het etenswaar, de wijze van bereiding daarvan, de aankleding van de kantine en de presentatie van de eetwaren een grote rol. De kantonrechter is van oordeel dat in de onderhavige situatie wellicht de schoonmaakproducten en aankleding van de ruimte wijzigen, maar dat de dienstverlening en de feitelijke werkzaamheden – welke, nog meer dan bij een cateringcontract, de kern van de activiteiten vormen – hetzelfde blijven. Immers, de duurzame gemeenschappelijke activiteit van de werknemers was en blijft het schoonmaken van de toiletten op Utrecht Centraal Station. Derhalve is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van (een overgang van onderneming met) behoud van identiteit.

De omstandigheid dat [gedaagden c.s.] in de toekomst ook retail-activiteiten wil ondernemen in die zin dat zij producten wil gaan verkopen in de toiletruimte, maakt het voorgaande niet anders. Immers, dit zijn nog enkel plannen voor de toekomst en doen voor de beoordeling van de vraag of er op dit moment sprake is geweest van overgang van onderneming niet ter zake.

Het feit dat [gedaagden c.s.] op grond van artikel 38 van de cao verplicht was de werknemers die op het moment van totstandkoming van de nieuwe exploitatieovereenkomst werkzaam waren als toiletjuffrouw op het centraal station over te nemen, doet er evenmin aan af dat er sprake is van overgang van een economische eenheid. (Hof van Justitie van de EG/EU, 24-01-2002, JAR 2002, 47 (Temco)).

Gelet op al het voorgaande concludeert de kantonrechter dat het aannemelijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat er sprake is van overgang van onderneming zoals bedoeld in de Richtlijn (en in artikel 7:662 e.v. BW) en dat de arbeidsovereenkomsten tussen [eisers c.s.] en Public Toilet B.V. inclusief alle daarvan deel uitmakende arbeidsvoorwaarden derhalve zijn overgegaan op [gedaagden c.s.] Deze overgang heeft van rechtswege plaatsgevonden op de dag dat [gedaagden c.s.] de activiteiten van Public Toilet B.V. heeft overgenomen. Dat [eisers c.s.] pas op 7 januari 2013 de arbeidsovereenkomst heeft getekend maakt dit niet anders.

overige verweren

Voor zover [gedaagden c.s.] een beroep doet op onderdeel 6 van artikel 38 van de cao, te weten de verplichting van het verliezende bedrijf bij contractswisseling om de rechten boven de cao af te bouwen tot het niveau van de cao, overweegt de kantonrechter als volgt. De betreffende bepalingen in de cao zijn kennelijk bedoeld aan de werknemer een minimumbescherming te verstrekken, voor het geval er geen sprake kan worden geacht te zijn van overgang van onderneming. Nu er sprake is van overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen [eisers c.s.] en Public Toilet B.V. van rechtswege over op [gedaagden c.s.], dus ook de rechten van [eisers c.s.] die uitstijgen boven de cao.

[gedaagden c.s.] heeft ten aanzien van het loon, dat [eisers c.s.] van Public Toilet B.V. ontving, gesteld dat een deel daarvan kennelijk 'zwart' was en dat [eisers c.s.] dus geen recht heeft op datzelfde loon van [gedaagden c.s.] [gedaagden c.s.] verwijst hiervoor naar een (niet gedateerde) verklaring van dhr. [A], de eigenaar van Public Toilet B.V., waarin hij de dames die werkzaam zijn op station Utrecht Centraal bericht over recht op een premie van € 2,00 netto per uur als compensatie voor fooigeld en voor weekenduren. De kantonrechter overweegt hieromtrent dat, wat verder ook zij van het betreffende briefje, zulks niet afdoet aan de omstandigheid dat het basisloon en andere emolumenten, zijnde rechten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen [eisers c.s.] en Public Toilet B.V. , zijn overgegaan. Dat er sprake is van enige bonus waar geen rechten aan ontleend kunnen worden en waar [eisers c.s.] nu een beroep op doet, blijkt niet uit de overgelegde salarisstroken en is door [gedaagden c.s.] onvoldoende aannemelijk gemaakt. De kantonrechter verwerpt dit verweer dan ook.

Gelet op het voorgaande zal het door [eisers c.s.] onder a. gevorderde worden toegewezen. Ten aanzien van het door [eisers c.s.] onder b. gevorderde heeft [gedaagden c.s.] overigens geen verweer gevoerd. Dit deel van het gevorderde ligt dan ook voor toewijzing gereed, met dien verstande dat aan de gevorderde dwangsom een maximum zal worden toegekend. Nu [gedaagden c.s.] bovendien geen verweer heeft gevoerd jegens de gevorderde hoofdelijkheid, zal de veroordeling - zoals gevorderd - hoofdelijk jegens beide gedaagde partijen worden toegewezen.

[gedaagden c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] worden begroot op:

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

veroordeelt [gedaagde sub 1] B.V. en Purepoint B.V. hoofdelijk om aan [eisers c.s.] te betalen met ingang van de overgang van onderneming het loon en emolumenten waarop zij, ingevolge de arbeidsovereenkomst en cao recht heeft, en in het algemeen de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van vóór de overgang van onderneming onverminderd na te komen;

veroordeelt [gedaagde sub 1] B.V. en Purepoint B.V. hoofdelijk om, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, aan [eisers c.s.] schriftelijk bewijs over te leggen dat [eisers c.s.] voor wat betreft het pensioen en overige verzekeringen waartoe de cao [gedaagde sub 1] B.V. en Purepoint B.V. verplicht, rond de overgang van onderneming een ononderbroken arbeidsovereenkomst hebben gehad, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per eiseres per dag, tot een maximum van € 10.000,00, dat [gedaagde sub 1] B.V. en Purepoint B.V. na verloop van genoemde termijn in gebreke zullen zijn gebleven om aan deze veroordeling te voldoen;

veroordeelt [gedaagde sub 1] B.V. en Purepoint B.V. hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eisers c.s.], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 567,82;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.V.M. Gehlen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2013.