HR, 10-12-2021, nr. 21/01606

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:1.

(i) Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: de moeder) en verweerder in cassatie onder 2 (hierna: de echtgenoot van de moeder) zijn op 11 januari 2019 met elkaar gehuwd.

(ii) Op [geboortedatum] 2019 is tijdens dat huwelijk uit de moeder een kind geboren (hierna aangeduid als ‘de minderjarige’). In de geboorteakte zijn verweerders vermeld als de ouders. De echtgenoot van de moeder had de minderjarige vóór diens geboorte al erkend op 19 september 2018. Verweerders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarige.

Verzoeker tot cassatie (hierna kortweg aangeduid als ‘de man’) heeft op 24 juli 2019 aan de rechtbank Gelderland verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- een bijzondere curator te benoemen om de belangen van de minderjarige te vertegenwoordigen;

- een (in het verzoekschrift gespecificeerde) regeling vast te stellen voor de omgang tussen hem en de minderjarige;

- een (in het verzoekschrift gespecificeerde) informatieregeling vast te stellen; en

- te bepalen dat verweerders, op straffe van verbeurte van een dwangsom, hun medewerking zullen verlenen aan een DNA-onderzoek ter vaststelling van het biologisch vaderschap van de man.2.

Aan deze verzoeken heeft de man ten grondslag gelegd dat hij vermoedt dat hij de verwekker is. Naar zijn mening heeft hij daartoe voldoende feiten gesteld en voldoende bewijs geleverd dat hij in het conceptietijdvak geslachtsgemeenschap met de moeder heeft gehad. Volgens de man heeft de moeder hem in kennis gesteld van haar zwangerschap van een kind van hem. De man wenst een omgangsregeling teneinde een band met de minderjarige op te bouwen. Omdat de moeder nadien zijn biologisch vaderschap ontkent en verweerders niet aan omgang van de man met de minderjarige willen meewerken, heeft hij de rechtbank tevens verzocht hun medewerking aan een DNA-onderzoek te gelasten en een bijzondere curator te benoemen.

Bij tussenbeschikking van 26 augustus 2019 heeft de rechtbank een bijzondere curator voor de minderjarige benoemd en iedere verdere beslissing aangehouden.

Verweerders hebben de verzoeken en stellingen van de man gemotiveerd bestreden. Volgens hen is niet de man de biologische vader, maar de (latere) echtgenoot van de moeder. Verweerders zijn van mening dat het belang van de minderjarige en hun gezin meebrengt dat zij verschoond blijven van de onrust die het verzoek van de man met zijn verdere optreden in deze kwestie heeft veroorzaakt voor hun gezin en familiekring. Zij hebben de rechtbank verzocht de man te veroordelen in de proceskosten.

De bijzondere curator heeft zich op het standpunt gesteld dat een DNA-onderzoek nodig is ter beantwoording van de vraag of de man wel of niet de verwekker is, nu hierover onduidelijkheid bestaat. Volgens de bijzondere curator is het in het belang van de minderjarige, in een zo vroeg mogelijk stadium zekerheid te verkrijgen over zijn afstamming; zelf zal de minderjarige geen hinder ondervinden van het onderzoek, omdat hij zich hiervan nog niet bewust is. Voor het vaststellen van een omgangsregeling moet volgens de bijzondere curator eerst de biologische verwantschap tussen de man en de minderjarige vaststaan.

Bij beschikking van 29 januari 2020 (ECLI:NL:RBGEL:2020:631)3.heeft de rechtbank de verzoeken van de man afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt. Na een uiteenzetting van het geschil overwoog de rechtbank het volgende:

“4.2. De vraag is of het Nederlands recht een voorziening kent zoals de man die vraagt. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft hierover in het arrest van 6 september 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:7165) overwogen dat in de jurisprudentie niet is aanvaard dat een mogelijke biologische vader een (persoonlijkheids-)recht op bepaling van zijn biologisch vaderschap heeft. Daarbij is van belang dat Nederland de algemene regel kent dat de gehuwde man vermoed wordt de vader van het kind te zijn, ter wille van de rechtszekerheid over het bestaan van familiebanden. Dit betekent dat, ook als zou komen vast te staan dat de man de verwekker van [de minderjarige] is, hij binnen de Nederlandse wet- en regelgeving geen mogelijkheid heeft om te bewerkstelligen dat hij de juridische vader van [de minderjarige] wordt. Door het huwelijk met [de moeder] is [haar echtgenoot] de juridische vader van [de minderjarige]. De Nederlandse wet- en regelgeving kent alleen voor de juridische ouders en het kind (vertegenwoordigd door de bijzondere curator) een mogelijkheid om dit vaderschap aan te tasten op grond van artikel 1:200 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW).

[De moeder] en [haar echtgenoot] zijn ervan overtuigd dat [de echtgenoot van de moeder] de biologische vader is van [de minderjarige]. Ter zitting is gebleken dat een DNA-onderzoek voor hen niet bespreekbaar is. Ook de bijzondere curator is niet van plan om, gesteld dat zou blijken dat de man de verwekker van [de minderjarige] is, een afstammingsprocedure te starten, omdat [de minderjarige] nu opgroeit in het gezin van [de moeder] en [de juridische vader] en zij de rust binnen het gezin niet in gevaar wil brengen. Een DNA-onderzoek is dus niet van betekenis met het oog op een mogelijke afstammingsprocedure.

4.3. Het hof heeft echter ook overwogen dat er naast de afstammingskwestie meer in rechte te respecteren belangen zijn die verbonden zijn aan de vaststelling van het biologisch vaderschap, zoals bijvoorbeeld het recht op omgang. Kinderen hebben immers het recht om hun ouders te kennen en door hen te worden verzorgd (artikel 7 van het Verdrag inzake de rechten van het kind, hierna IVRK), het recht op bescherming van hun identiteit (artikel 8 IVRK) en het recht op een ongestoord gezins- of familieleven met ouders en derden met wie zij in een nauwe persoonlijke betrekking staan en op erkenning en bescherming van zijn privéleven (artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, hierna: EVRM).”

De rechtbank overwoog vervolgens dat zij, “ondanks het voorgaande”, een onderzoek naar het biologisch vaderschap niet in het belang acht van de minderjarige en van het gezin waarin hij opgroeit. De rechtbank overwoog dat deze belangen zwaarder wegen dan het (persoonlijkheids-)recht van de man bij het vaststellen van zijn mogelijke biologisch vaderschap. Bij deze afweging heeft de rechtbank verschillende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen (zie rov. 4.4 Rb). De rechtbank kwam tot de slotsom dat een DNA-onderzoek een te grote inbreuk zal zijn op de persoonlijke levenssfeer van het gezin, omdat dit de balans binnen het gezin waarin de minderjarige wordt verzorgd en opgroeit ernstig zal verstoren.

De rechtbank overwoog dat er geen grondslag is voor het bepalen van een omgangs- en informatieregeling, nu de man niet als de biologische vader kan worden beschouwd en evenmin in een nauwe persoonlijke betrekking tot de minderjarige staat (zie rov. 4.6 Rb).4.Tot dit oordeel kwam de rechtbank op grond van de volgende feiten en omstandigheden:

a. als al sprake is geweest van een seksuele relatie tussen de man en de moeder, is niet gebleken dat zij de intentie hadden om een gezinsleven te starten;

b. uit de door de man overgelegde berichten tussen de man en de moeder valt niet expliciet op te maken dat de moeder de man aanwijst als de verwekker;

c. de man heeft de minderjarige nooit gezien;

d. vóór de geboorte van de minderjarige en vóór het huwelijk van verweerders heeft de man geen juridische stappen gezet om het (juridisch) vaderschap te verkrijgen; de minderjarige is geboren tijdens het huwelijk van verweerders.

Ten overvloede heeft de rechtbank verweerders erop gewezen dat op hen als ouders een grote verantwoordelijkheid rust om de minderjarige correct te informeren over zijn afkomst (zie rov. 4.7 Rb).

De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en zijn verzoeken herhaald (zie rov. 4.2 hof). In aanvulling daarop heeft de man het hof verzocht verweerders te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van hun verzoek om de man geheel in de proceskosten te veroordelen.

Het gerechtshof heeft de zaak mondeling behandeld op 3 december 2020. De door de rechtbank benoemde bijzondere curator, die in die hoedanigheid door het hof is aangemerkt als belanghebbende in de appelprocedure, heeft in hoger beroep verklaard dat zij nog steeds achter haar advies aan de rechtbank staat. De Raad voor de kinderbescherming heeft ter zitting geadviseerd een DNA-onderzoek te gelasten. Volgens de Raad heeft een kind het recht om zijn afkomst te kennen en is in dit geval daarvoor een DNA-onderzoek nodig. Volgens de Raad zal de strijd tussen partijen niet stoppen zolang er geen duidelijkheid is of de man wel of niet de biologische vader van de minderjarige is.

Bij beschikking van 14 januari 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:320)5.heeft het hof de beroepen beschikking van 29 januari 2020 bekrachtigd en de kosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Na een weergave van de standpunten van partijen, de bijzondere curator en de Raad voor de kinderbescherming (in rov. 5.1 – 5.4) en een vooropstelling van het bepaalde in art. 8 EVRM en art. 3 en 7 IVRK (in rov. 5.5 en 5.6) overwoog het hof met betrekking tot het verzoek om een DNA-onderzoek te gelasten:

“5.7 In overeenstemming met artikel 8 EVRM kent het Nederlandse rechtssysteem de algemene regel dat de gehuwde man vermoed wordt de vader van het kind te zijn indien dat kind tijdens het huwelijk wordt geboren.

Dit uitgangspunt dient de rechtszekerheid over het bestaan van familiebanden. Voor de minderjarige brengt dit met zich dat deze weet met wie hij/zij in een familieband staat. Het hof overweegt voorts dat zowel in de wetgeving als in de jurisprudentie tot nu toe niet is aanvaard dat een mogelijk biologische vader een (persoonlijkheids-)recht heeft op bepaling van zijn biologisch vaderschap. Daaraan ligt het uitgangspunt ten grondslag dat aan de belangen van het kind en de familie waarin het opgroeit groter gewicht mag worden toegekend dan aan het belang van de mogelijke verwekker tot bepaling van zijn biologische vaderschap (artikel 8 EVRM). Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Nylund/Finland (EHRM 29 juni 1999, appl. no. 27110/95) moet meer concreet worden opgemaakt dat er om die reden geen op zichzelf staand recht bestaat op vaststelling van het biologische vaderschap (artikel 6 EVRM). In overeenstemming daarmee volgt uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Kautzor/Duitsland (EHRM 22 maart 2012, appl.no. 23338/09) dat het feit dat Nederland geen procedure kent om het biologisch vaderschap te laten vaststellen, geen inbreuk vormt op de rechten die het EVRM garandeert; het valt binnen de beoordelingsvrijheid van de staten zelf om een dergelijke procedure al dan niet in het leven te roepen. Dat is in Nederland echter niet aan de orde. In overeenstemming met het al genoemde artikel 8 EVRM kent Nederland de algemene regel dat de gehuwde man vermoed wordt de vader van het kind te zijn ter wille van de rechtszekerheid over het bestaan van familiebanden.

Dit maakt dat van een belangenafweging zoals [de man] stelt, geen sprake kan zijn. Op grond daarvan dient het verzoek van [de man] om een DNA-onderzoek te gelasten te worden afgewezen.”

Het hof beoordeelde het verzoek om een bijzondere curator te benoemen6.en wees dit verzoek af (rov. 5.8 – 5.10, in cassatie onbestreden).

Na te hebben geoordeeld dat het verzoek van de man om een informatieregeling moet worden afgewezen nu niet vaststaat dat hij de biologische vader is (rov. 5.11), overwoog het hof met betrekking tot het verzoek van de man om een omgangsregeling:

“5.12 (…) De rechter stelt ingevolge artikel 1:377a lid 2 BW op verzoek van de ouders of van één van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.

5.13 Op grond van het voorgaande is [de man] geen ouder in de zin van artikel 1:377a lid 2 BW. Dan moet worden beoordeeld of [hij] in een nauwe persoonlijke betrekking tot [de minderjarige] staat. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Het hof komt tot dat oordeel op grond van de volgende omstandigheden:

De man heeft − tijdig − beroep in cassatie ingesteld. Verweerders hebben een verweerschrift in cassatie ingediend.

Hoewel in cassatie uitsluitend het omgangsrecht en het informatierecht van de man aan de orde zijn, hebben partijen in het door hen gevoerde debat argumenten gebruikt die zijn ontleend aan het afstammingsrecht naast argumenten die zijn ontleend aan het omgangsrecht. Daarom bespreek ik beide regelingen tezamen.

De wettelijke regeling van de afstamming

De wet regelt de afstamming. De man die op de dag van de geboorte van het kind met de moeder is gehuwd wordt van rechtswege aangemerkt als de vader: zie art. 1:199, aanhef en onder a, BW.7.Op de geboortedag van de minderjarige ( [geboortedatum] 2019) was de moeder gehuwd; voor de wet geldt haar echtgenoot dus als de vader.8.Een ander dan de moeder, haar echtgenoot of het kind (c.q. de bijzondere curator namens het minderjarige kind) kan niet het vaderschap van de echtgenoot van de moeder ontkennen.

Vaderschap voor de wet (hierna: ‘juridisch vaderschap’) kan ook ontstaan wanneer een man het kind als het zijne erkent. Voor de erkenning van een kind is de toestemming van de moeder nodig (totdat het kind 16 jaar is), respectievelijk de toestemming van het kind indien dit de leeftijd van 12 jaar heeft bereikt. Indien geen toestemming wordt verleend, kan de rechtbank vervangende toestemming voor de erkenning verlenen: zie art. 1:204, lid 3, BW. In Nederland pleegt de erkenning van een kind te worden beschouwd als de rechtshandeling waarbij een man zich bereid verklaart om het ouderschap van het kind op zich te nemen.9.In deze rechtsopvatting heeft een erkenning gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan (vgl. art. 1:203 lid 2 BW). Art. 1:204 lid 1 BW vermeldt de gevallen waarin de erkenning van een kind nietig is. Zo is erkenning van een kind niet mogelijk indien het kind voor de wet al twee ouders heeft (onder e).10.Art. 1:205 BW regelt wie bevoegd zijn om de vernietiging van een erkenning te verzoeken.

Ten slotte kan het vaderschap van de verwekker op verzoek van de moeder (totdat het kind de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt) of op verzoek van het kind gerechtelijk worden vastgesteld (zie art. 1:207 lid 1 BW).11.Een dergelijk verzoek is hier niet ingediend. De verwekker zelf behoort niet tot de categorie van personen die de rechtbank om een gerechtelijke vaststelling van zijn vaderschap kunnen verzoeken.

De mogelijkheid bestaat dat een andere man dan de feitelijke verwekker het kind erkent met toestemming van de moeder. Meestal gaat het in zulke gevallen om de nieuwe partner van de moeder, wanneer de moeder geen heil ziet in het aangaan of voortzetten van een relatie met de verwekker en/of haar nieuwe partner beschouwt als een betere mede-opvoeder. Zodra de nieuwe partner van de moeder met haar toestemming het kind heeft erkend, heeft het kind voor de wet twee ouders en is voor anderen de weg geblokkeerd om het kind (alsnog) te erkennen. Dit kan leiden tot een onverkwikkelijke wedloop, wanneer meerdere mannen voornemens zijn het kind te erkennen. In de rechtspraak van de Hoge Raad is daarvoor de oplossing gevonden, kort gezegd, dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning bij de rechtbank is ingediend12.en totdat definitief op dat verzoek is beslist, de moeder slechts voorwaardelijk aan een andere man toestemming tot erkenning kan geven. Deze voorwaardelijke toestemming heeft pas gevolg indien de al aan de rechtbank verzochte vervangende toestemming bij definitief geworden rechterlijke uitspraak is geweigerd.13.In (punt 8 van) zijn noot onder NJ 2002/470 betoogt J. de Boer dat deze regel mutatis mutandis ook zou moeten worden toegepast indien de moeder ná de indiening van het verzoek door de beweerde verwekker maar vóór de geboorte van het kind met een andere man in het huwelijk treedt. Het vaderschap van die andere man zou dan moeten worden geacht te zijn ‘opgeschort’. Hoe een dergelijke opschorting vorm zou moeten krijgen – bij gebreke van een wettelijke regeling daaromtrent – liet de annotator in het midden.

De in de vorige alinea genoemde rechtspraak ziet niet op de situatie waarin de verwekker te lang heeft gewacht met het indienen van zijn verzoek. In de beschikking van 12 november 2004 volgde daarom een overweging ten overvloede:

“3.5.5 Opmerking verdient dat het met de hiervóór aangehaalde parlementaire geschiedenis strookt in gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is, een minder strikte maatstaf te hanteren, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen.”

In de in dit geding aangehaalde vakliteratuur is betoogd dat mogelijk sprake is van discriminatie, omdat de mogelijkheden voor een (beweerde) verwekker om zijn kind te erkennen (en daarmee een familierechtelijke rechtsbetrekking tot het kind te scheppen) afhankelijk zijn (i) van de vraag of de moeder wel of niet met een ander huwt en (ii) van de keuzes die een ander (namelijk de moeder van het kind) maakt bij het geven van haar toestemming voor het erkennen van het kind.14.

Voorstellen tot wijziging van de wettelijke regeling van de afstamming

De Staatscommissie herijking ouderschap heeft in 2016 een reeks voorstellen gedaan, ook over het afstammingsrecht.15.De Staatscommissie constateert dat het nog niet is gelukt het door het huwelijk ontstane vaderschap te doen wijken voor de aanspraak van de verwekker die een familierechtelijke betrekking tussen hem en het kind wil vestigen (blz. 176 - 17716.). De Staatscommissie wijst op de gewijzigde maatschappelijke opvattingen omtrent de betekenis van het huwelijk, waardoor tegenwoordig veel kinderen buiten huwelijk worden geboren, en op toegenomen medische mogelijkheden om menselijk leven tot stand te brengen. De Staatscommissie hecht in haar rapport betekenis aan de vraag wie bereid en in staat is de verantwoordelijkheid voor een kind op zich te nemen. Zij stelt dan ook voor, de wettelijke term ‘erkenning’ te vervangen door de term ‘aanvaarding van het ouderschap’ (blz. 407). Biologisch vaderschap is geen vereiste voor aanvaarding van het ouderschap. Vanuit deze visie is voor de Staatscommissie aanvaardbaar dat in toekomstige wetgeving een kind méér dan twee ouders kan hebben (blz. 427 e.v.).17.De Staatscommissie stelt niet voor om wijziging te brengen in de hoofdregel dat het ouderschap van rechtswege toekomt aan de man met wie de moeder gehuwd is ten tijde van de geboorte van het kind. Ik citeer uit blz. 401 – 402 van het rapport:

“Twee personen (…) hebben elkaar bij gelegenheid van de voltrekking van hun huwelijk of geregistreerd partnerschap beloofd om getrouw alle plichten te vervullen die de wet aan het huwelijk of geregistreerd partnerschap verbindt. Een van de verplichtingen die zij jegens elkaar hebben, is dat zij de tot het gezin behorende minderjarige kinderen dienen te verzorgen en op te voeden. Omdat mensen die belofte hebben afgelegd, mag in zijn algemeenheid worden aangenomen dat, als er binnen hun relatie een kind wordt geboren, zij het nemen van die verantwoordelijkheid gestand willen doen. Dat rechtvaardigt het automatisch ontstaan van ouderschap van twee ouders die met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan. De Staatscommissie meent dat het gezinsleven binnen het huwelijk en geregistreerd partnerschap in zoverre bescherming verdient, dat een eventuele derde die het kind heeft verwekt, geen aanspraak moet kunnen maken op het juridisch ouderschap. Anders gezegd en zoals wel in de literatuur is betoogd: de integriteit en de rust in het gezin vormen een beschermenswaardig belang. Dat is tevens in overeenstemming met het uitgangspunt dat een kind er belang bij heeft dat het ouders heeft die bewust verantwoordelijkheid voor het kind nemen en die rol ook op zich moeten kunnen nemen. De huidige regeling voldoet daarmee naar het oordeel van de Staatscommissie.” (Voetnoten zijn weggelaten in dit citaat, A-G)18.

De voorstellen van de Staatscommissie zijn voor een gedeelte al door de regering omarmd. Ten aanzien van de belangrijkste voorstellen, zoals die over de mogelijkheid van juridisch ouderschap van méér dan twee ouders, heeft de regering echter nader onderzoek nodig geacht. In de kabinetsreactie op het rapport wordt gewezen op het grote aantal wettelijke regelingen waarin het (juridisch) ouderschap een rol speelt. Zo valt onder meer te denken aan erfrecht, belastingrecht en de sociale zekerheid, de aansprakelijkheid van ouders voor gedragingen van hun minderjarige kinderen, de paspoortwetgeving, procesrechtelijke consequenties en, niet in de laatste plaats, de gevolgen voor het internationaal privaatrecht. De consequenties van een in nieuwe wetgeving neer te leggen meerouderschap moeten per regeling afzonderlijk worden bestudeerd.19.

De wettelijke regeling van het omgangsrecht

Art. 1:377a lid 1 BW bepaalt dat het kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Dit geldt ook omgekeerd. Het begrip “nauwe persoonlijke betrekking” is in art. 1:377a BW opgenomen bij de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding.20.Dit geschiedde mede naar aanleiding van de rechtspraak van het EHRM over verboden onderscheid tussen kinderen die binnen en kinderen die buiten een huwelijkse relatie zijn geboren.

Het verzoek van de verwekker (d.w.z. van de man die – biologisch beschouwd − het kind heeft verwekt, maar het kind niet heeft erkend noch op een andere grond voor de wet als ‘ouder’ van het kind wordt aangemerkt) om omgang te mogen hebben met het kind wordt getoetst aan de maatstaf van de ‘nauwe persoonlijke betrekking’. Deze maatstaf is ontleend aan − en wordt in sterke mate bepaald door − de rechtspraak van het EHRM over de uitleg van family life in art. 8 EVRM. Biologisch ouderschap is niet steeds vereist om te kunnen spreken van een ‘nauwe persoonlijke betrekking’ als bedoeld in art. 1:377a BW.21.Anderzijds is biologische verwantschap tussen vader en kind op zichzelf niet voldoende om te kunnen spreken van family life met het kind (dit is een feitelijke toestand, te verstaan als: het leven in gezinsverband of een daarmee gelijk te stellen relatie tot het kind). Een biologische vader die omgang met een kind verlangt en daarbij een beroep doet op zijn recht op family life met het kind moet naast zijn biologisch vaderschap bijkomende feiten en omstandigheden stellen.22.Zoals hierna zal blijken, is het begrip family life in de jurisprudentie van het EHRM steeds meer verruimd. Dit heeft het mogelijk gemaakt dat (naast het traditionele samenwonen met het kind in gezinsverband onder één dak) ook andere eigentijdse verschijningsvormen van family life onder art. 8 EVRM worden beschermd. Voor de onderhavige zaak is met name van belang dat bij uitzondering ook een beoogd maar niet gerealiseerd gezinsleven – ‘intended family life’ - voor bescherming onder art. 8 EVRM in aanmerking kan komen indien niet aan de man toe te rekenen is dat het beoogde family life niet tot stand is gekomen. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan het in het kraambed overlijden van de moeder of aan gevallen waarin de moeder (of iemand anders met haar instemming) na de geboorte van het kind elk contact tussen de vader en het kind verhindert.

Zoals hierna zal blijken, kan een (beweerde) verwekker die zijn vaderschap voor de wet wil laten vastleggen en/of (al dan niet in het voetspoor daarvan) omgang met het kind wenst, ook een beroep doen op art. 8 EVRM ter bescherming van zijn private life. Conceptueel is die uitbreiding begrijpelijk omdat het begrip ‘private life’ (’privéleven’) verschillende aspecten kent. Of er nu wel of niet sprake is (geweest) van leven in gezinsverband met het kind, onder art. 8 EVRM is sowieso de bescherming van het privéleven in de betekenis van de persoonlijke levenssfeer (de privacy) van de beweerde vader in het geding wanneer het gaat om persoonsgegevens zoals die over het biologisch vaderschap en zijn relatie tot zijn bloedverwanten. Het EHRM koppelt het begrip private life mede aan de persoonlijke identiteit.23.Dit stelt dit de rechter voor lastige vragen, omdat – naast het bepaalde in Titel 11 van Boek 1 BW – in Nederland geen wettelijke regeling bestaat voor het vastleggen van biologisch vaderschap zonder dat daaraan wettelijk (afstammingsrechtelijke) gevolgen zijn verbonden. Men zou op het eerste gezicht kunnen denken aan de mogelijkheid van een verklaring voor recht omtrent het biologisch vaderschap24., maar dat biedt onvoldoende soelaas: een verklaring voor recht geldt niet ‘erga omnes’ (d.w.z. geldt niet ten opzichte van anderen dan de veroordeelde gedaagde). In zijn bespreking van de voorstellen van voornoemde Staatscommissie heeft Blauwhof zich afgevraagd of in de wet niet een afzonderlijke procedure zou moeten worden opengesteld indien kennis van biologisch/genetisch ouderschap verzocht wordt, zonder dat dit noodzakelijkerwijs gevolgen heeft voor het juridisch ouderschap.25.Daarnaast blijft de vraag of uit het recht op bescherming van ‘private life’ in art. 8 EVRM óók het recht op omgang met het biologische kind van de verzoeker kan worden afgeleid, buiten de gevallen waarin reeds een omgangsrecht bestaat op grond van ‘family life’ in art. 8 EVRM. Daarvoor moeten wij kijken naar de rechtspraak van het EHRM over art. 8 EVRM.

‘Family life’ in de zin van art. 8 EVRM

Vanaf de geboorte van het kind bestaat family life tussen de gehuwde ouders en het kind, ook als zij niet (langer) samenwonen.26.Voor een bestendige buitenhuwelijkse samenlevingsrelatie tussen de ouders geldt in beginsel hetzelfde.27.Tussen een alleenstaande moeder en haar kind − vanaf de geboorte – bestaat family life.28.In dit geding is nimmer ter discussie gesteld dat tussen de moeder, haar echtgenoot en de minderjarige family life bestaat. Verweerders kunnen zich op hun family life beroepen.

Zoals gezegd, is biologische verwantschap op zichzelf niet voldoende om het leven in gezinsverband of een daarmee gelijk te stellen betrekking aan te nemen. Voor het vaststellen van family life zijn dus feiten en omstandigheden nodig, waaruit kan blijken van een nauwe persoonlijke betrekking.29.Tot de relevante omstandigheden behoort onder meer de aard van de relatie die de verwekker vóór de geboorte van het kind met de moeder heeft gehad. Een eenmalig, vluchtig seksueel contact tussen de verwekker en de moeder wordt doorgaans niet toereikend geacht om van family life te spreken, maar als de relatie tussen de partners bestendig was kan de rechter het bestaan van (intended) family life tussen de vader, de moeder en het (geboren of nog ongeboren) kind aannemen.30.Het bestaan van family life kan ook blijken uit een nauwe persoonlijke betrekking met het kind die de verwekker eerst ná de geboorte heeft opgebouwd, bijvoorbeeld door met het kind samen te leven en het (mede) op te voeden en te verzorgen31.of uit een combinatie van feiten en omstandigheden die dateren van vóór en na de geboorte.32.

De in de bestreden beschikking aangehaalde uitspraken van het EHRM (te weten: Nylund/Finland en Kautzor/Duitsland) maken deel uit van een omvangrijke jurisprudentie waarin het EHRM het toepassingsbereik van art. 8 lid 1 EVRM stapsgewijs heeft uitgewerkt, ten aanzien van mannen die een kind willen erkennen en/of omgang met dat kind willen hebben. Hieronder volgt een – niet uitputtend − overzicht in chronologische volgorde.33.De lezer die al vertrouwd is met deze jurisprudentie kan dit overzicht overslaan en doorscrollen naar de bespreking van het cassatiemiddel in paragraaf 3.

Rasmussen/Denemarken34.

Deze zaak betrof een echtscheiding waarbij een echtgenoot zijn vaderschap ontkende, kort gezegd omdat hij geen alimentatie wilde betalen voor een kind dat biologisch niet het zijne was. In het Deense recht was de mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap wél aan een termijn gebonden voor de juridische vader, maar niet voor de moeder en het kind. De vader klaagde bij het EHRM over dit verschil. Kon hij zich op art. 8 EVRM beroepen? Het belang van deze uitspraak is hierin gelegen dat het EHRM in rov. 33 vooropstelde dat art. 8 EVRM naast family life ook private life beschermt: de vaststelling van de familierechtelijke betrekking tussen een ouder en het kind maakt deel uit van het private life. Wat betreft de toelaatbaarheid van het verschil in de wettelijke termijnen voor een ontkenning van het vaderschap, wees het EHRM op de beoordelingsvrijheid (margin of appreciation) van de verdragsstaten (rov. 40). Na bespreking van doel en achtergrond van de termijnen in de Deense wet achtte het EHRM art. 14 in verbinding met art. 6 en art. 8 EVRM niet geschonden.

Keegan/Ierland35.

Deze zaak betrof een geval waarin een man (Keegan) gedurende ongeveer een jaar had samengewoond met zijn vriendin. Nadat zij zwanger was geworden, werd de samenleving verbroken. Daarna beviel zij van een dochter, waarvan Keegan de biologische vader was. Keegan heeft de moeder tijdens de zwangerschap bezocht. Kort na haar geboorte heeft hij zijn dochter gezien; daarna niet meer. Maanden later liet de moeder de dochter plaatsen bij aspirant-adoptief ouders. Zij heeft Keegan hiervan op de hoogte gesteld. Keegan begon een procedure om zelf tot voogd te worden benoemd; in die hoedanigheid zou hij de beoogde adoptie kunnen bestrijden. In de nationale procedure werd beslist dat het in het belang van het kind nodig was dat het bij de adoptiefouders bleef. Dezen kregen de voogdij en aan hen werd toestemming tot adoptie gegeven. Hierop wendde Keegan zich tot het EHRM. Het EHRM constateert dat tussen Keegan en het kind family life heeft bestaan (zie rov. 44 en 45). Het belang van de uitspraak is hierin gelegen dat het EHRM erop wijst dat art. 8 EVRM (naast negatieve) ook positieve verplichtingen voor de verdragsstaten inhoudt, waarbij ”a fair balance” moet worden gevonden “between the competing interests of the individual and of the community as a whole”. Daarbij hebben de verdragsstaten een margin of appreciation (rov. 49). Het EHRM wees op art. 7 IVRK en overwoog in rov. 50 dat “the mutual enjoyment by parent and child of each other's company constitutes a fundamental element of family life even when the relationship between the parents has broken down (…)”. Het EHRM ging ervan uit dat de nationale autoriteiten het belang van het kind beoogden te dienen (rov. 53). Bij de toetsing of de inmenging in het recht van Keegan op family life met zijn dochter noodzakelijk is in een democratische samenleving, kwam het EHRM echter tot de slotsom dat in dit geval de tamelijk abrupte breuk met het bestaande family life tussen vader en dochter niet gerechtvaardigd was onder art. 8 EVRM (rov. 55).

Kroon/Nederland36.

Deze zaak betrof een geval waarin vaststond dat het kind was verwekt door de man met wie de moeder in feite al enige tijd samenleefde. Het kind werd geboren toen de moeder formeel nog gehuwd was met een andere man. Onder het toenmalige Nederlandse afstammingsrecht had de moeder geen mogelijkheid om het vaderschap van haar echtgenoot te ontkennen (en daarmee de weg vrij te maken voor een erkenning van het kind door de verwekker). De moeder, de verwekker en het kind klaagden hierover bij het EHRM. Het EHRM achtte een schending van art. 8 EVRM aanwezig en overwoog onder meer:

“36. The Court recalls that in the instant case it has been established that the relationship between the applicants qualifies as ‘family life’ (…). There is thus a positive obligation on the part of the competent authorities to allow complete legal family ties to be formed between [de verwekker] and his son (…) as expeditiously as possible.

(…)

40. In the Court’s opinion, ‘respect’ for ‘family life’ requires that biological and social reality prevail over a legal presumption which, as in the present case, flies in the face of both established fact and the wishes of those concerned without actually benefiting anyone. Accordingly, the Court concludes that, even having regard to the margin of appreciation left to the State, the Netherlands has failed to secure to the applicants the ‘respect’ for their family life to which they are entitled under the Convention. (…)”

Nylund/Finland37.

Nylund had gedurende enige tijd een relatie met een vrouw; in die periode bestonden trouwplannen. De relatie werd beëindigd toen zij in verwachting was. Kort daarna trouwde zij met een andere man en is zij bevallen. Voor de Finse wet gold haar echtgenoot als de vader van het kind. Nylund stelde dat hij de verwekker van het kind was en verzocht in rechte een beslissing over de vraag of hij de biologische vader was; hij verzocht niet tevens om een ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot en een vaststelling van zijn eigen vaderschap. Zijn verzoek werd in twee instanties afgewezen. Het EHRM vat de beslissing van de Finse appelrechter als volgt samen:

“The Court of Appeal noted that the applicant had only requested that it be determined whether or not he had fathered the child born when T was married to R. Biological paternity, as a fact separate from the kinship, did not in itself create any rights or obligations for the man or the child. Furthermore, the establishment of such a fact without the consent of the child’s parents would disturb relations in the child’s family. The best interests of the child did not require that biological paternity should be determined separately from the kinship. The Court of Appeal found that the action was not based on the Paternity Act. Furthermore, since the action in reality included a request for the annulment of the presumption of the husband’s paternity, it was contrary to the aim of the Paternity Act. The Court of Appeal found that the applicant had no legal interest to have determined the biological paternity of J on any other grounds either. Lastly, the Court of Appeal found that the international conventions referred to in the District Court’s judgment did not include provisions pursuant to which the applicant would have had the right to the examination in issue.”

Nylund betoogde bij het EHRM dat hij aan het EVRM het recht ontleent op een rechtsgang waarin hij een vaststelling kan verkrijgen van zijn biologische verwantschap met het kind. Hij klaagde dat de wettelijke presumptie van het vaderschap van de echtgenoot van de moeder een schending oplevert van het family life tussen hem en de toen zwangere vrouw.

Het EHRM verklaarde de klacht van Nylund niet-ontvankelijk. Het overwoog waarom art. 6 EVRM niet van toepassing was:

“(…) The Court finds no indication of a right to a judicial declaration of biological paternity that does not entail at least some automatic legal consequences. A paternity claim, emphasising mere biological paternity, means that the court proceedings are instituted with the object of obliging the opposite party to undergo blood tests. A right to have mere biological paternity examined by scientific methods is not a right recognised in national law. (…)

In so far as the applicant’s action may be understood as a request for the annulment of the husband’s paternity and the establishment of his own, the Court notes that the applicant did not have the right to make such claims under the national law, namely the Paternity Act. Neither can such a right be derived from Article 8 of the Convention, which has the status of law in Finland. In this respect the Court refers to its findings below.

In the view of the above considerations, the Court concludes that the claim asserted by the applicant did not concern a “right” which could arguably be said to be recognised under the national law. Therefore, Article 6 § 1 of the Convention does not apply to the proceedings now in question.”

Het EHRM constateerde dat geen sprake is geweest van feitelijk family life tussen Nylund en het kind; in zoverre was er verschil met de zaken Keegan en Kroon. Daarbij komt dat de moeder het beweerde biologisch vaderschap van Nylund betwistte. Na de geboorte had Nylund het kind nooit gezien, noch heeft hij persoonlijke betrekkingen met het kind kunnen ontwikkelen. Wel achtte het EHRM een beroep van Nylund op de bescherming van zijn private life onder art. 8 EVRM mogelijk. Het EHRM vervolgde:

“The Court notes that, in comparison to the Kroon and Others case, in which the obstacle to bringing paternity proceedings ran counter to the wishes of those concerned, in the instant case it accords with the wishes of the married couple in whose wedlock the child was born. In fact, the obstacle is a result of their opposition. Furthermore, in the Kroon and Others case the Court noted that the legal presumption of paternity did not actually benefit anyone (…). The Court recalls that, in the instant case, the Court of Appeal dismissed the applicant’s action not only on the basis of the wording of the provisions of the Paternity Act but also since an examination of the applicant’s claim would not have been in the interest of the child. The Court of Appeal took into account that the establishment of biological paternity would not, as such, create any rights or obligations for those concerned. It also referred to the disturbance such an examination would cause to the family relationships in the child’s family.

The Court finds nothing arbitrary in this assessment of the child’s interests. There are reasons of legal certainty and security of family relationships for States to apply a general presumption according to which a married man is regarded as the father of his wife’s children. It is justifiable for domestic courts to give greater weight to the interests of the child and the family in which it lives than to the interest of an applicant in obtaining determination of a biological fact. The Court moreover notes that, under the national law, the child can, when reaching the age of 15 years, decide herself whether it is in her interest to institute paternity proceedings or not. This possibility does not, however, lead to the conclusion that a legal action from a person outside her family should be allowed, especially when such a conclusion would, in fact, prevent her from later making a decision of her own. (…)”.

Kortom, in de redenering van het EHRM was weliswaar sprake van een inmenging in de uitoefening door Nylund van zijn recht op private life (vgl. art. 8 lid 1), maar deze inmenging werd gerechtvaardigd door het belang van het kind (vgl. art. 8 lid 2). Het EHRM paste naast een materiële ook een procedurele toets toe: volgens het EHRM had de nationale rechter naar behoren de belangen van alle betrokkenen onderzocht en tegen elkaar afgewogen.

Yousef/Nederland38.

Deze zaak betrof een geval waarin vaststond dat de man bij de moeder een kind had verwekt, na de geboorte tot toeziend voogd was benoemd en, ongehuwd, enige tijd met moeder en kind had samengewoond, waarna hij naar het buitenland verhuisde. Toen hij twee jaar later naar Nederland terugkeerde, wilde hij de zorg voor het kind op zich nemen en het kind erkennen. Hij kreeg van de moeder geen toestemming om het kind te erkennen. De moeder overleed, na in een testament haar broer als voogd te hebben aangewezen. Volgens het EHRM was weliswaar sprake van inmenging in het family life van Yousef (vgl. art. 8 lid 1), maar heeft de nationale rechter tot het oordeel kunnen komen dat de inmenging werd gerechtvaardigd door het belang van het kind bij een ongestoord verblijf in het gezin van de door de moeder aangewezen voogd (vgl. art. 8 lid 2). Het EHRM vond geen aanwijzing dat de nationale rechter bij zijn belangenafweging onvoldoende rekening had gehouden met de belangen van de verzoeker (rov. 74).

Nekvedavicius/Duitsland39.

Deze zaak betrof een verzoek van de verwekker aan de Duitse rechter om, na het verbreken van zijn samenleving met de moeder, een omgangsregeling met het kind vast te stellen. Volgens het EHRM was weliswaar sprake van een inmenging in de uitoefening van zijn recht op family life (vgl. art. 8 lid 1), maar mocht, gelet op de omstandigheden (“particularly the real and serious conflicts between the applicant and the child’s mother”), de nationale rechter oordelen dat de inmenging werd gerechtvaardigd door het belang van het kind bij een ongestoord verblijf in het gezin van de moeder (vgl. art. 8 lid 2).

Różański/Polen40.

Deze zaak betrof een man (Różański) die een relatie met een vrouw had gehad; samen hadden zij een kind gekregen. Twee jaar later werd de relatie beëindigd en verdween de moeder met het kind. Sindsdien had Różański geen contact meer met zijn kind. Hij heeft bij herhaling aan de daartoe bevoegde instantie in Polen verzocht een verzoek in te dienen tot vaststelling van het vaderschap (naar Pools recht kon hij niet zelf een dergelijke actie starten). Om diverse redenen, die ik hier onbesproken laat, had dat verzoek geen succes. Een verzoek van Różański aan de rechter werd afgewezen, omdat inmiddels de nieuwe levenspartner van de moeder voor de wet als de vader van het kind gold. Różański klaagde bij het EHRM over, kort gezegd, schending van zijn recht op family life en private life omdat hij niet in staat is gesteld zijn kind te erkennen.

Het EHRM nam tot uitgangspunt dat tussen Różański en het kind sprake was van family life in de zin van art. 8 EVRM (rov. 63). Het EHRM benadrukt in rov. 67 het verschil met de zaak Kroon c.s./Nederland waarin niet de verwekker, maar de moeder, haar levenspartner en het kind de klagers waren. Het EHRM besliste op verschillende gronden, samengevat in rov. 79, dat het recht van Różański op family life onder art 8 EVRM was geschonden:

“79. To sum up, when making the assessment of the case the Court had regard to the circumstances of the case seen as a whole. Hence, it has taken into consideration, firstly, the lack of any directly accessible procedure by which the applicant could claim to have his legal paternity established (…). Secondly, the Court noted the absence, in the domestic law, of any guidance as to the manner in which discretionary powers vested on the authorities in deciding whether to challenge legal paternity established by way of a declaration made by another man should be exercised (…). Thirdly, the Court considered the perfunctory manner in which the authorities exercised their powers when dealing with the applicant’s requests to challenge this paternity (…). Having examined the manner in which all these elements taken together affected the applicant’s situation, the Court concludes that, even having regard to the margin of appreciation left to the State, it failed to secure to the applicant the respect for his family life to which he is entitled under the Convention (Mizzi v. Malta, no. 26111/02 par. 114, mutatis mutandis).”

Chavdarov/Bulgarije41.

Chavdarov woonde gedurende dertien jaar samen met een vrouw die gedurende deze hele periode formeel nog getrouwd was met een andere man. Chavdarov verwekte bij haar drie kinderen, die voor de wet golden als kinderen van de man die formeel nog haar echtgenoot was. Nadat zij Chavdarov en de kinderen voor een nieuwe partner verliet, wilde Chavdarov deze kinderen erkennen. Omdat de kinderen voor de wet al een vader hadden en Chavdarov volgens de nationale wet geen mogelijkheid had om diens vaderschap te ontkennen, klaagde Chavdarov bij het EHRM over schending van art. 8 EVRM. Het EHRM achtte geen schending aanwezig. Het overwoog dat Chavdarov, ondanks het ontbreken van een wettelijke afstammingsrelatie, in de praktijk het gezinsleven met zijn kinderen ongestoord kon voortzetten. Er bestonden voor hem andere mogelijkheden dan een erkenning om ouderlijke bevoegdheden te kunnen uitoefenen: zo had hij de kinderen kunnen adopteren of zich kunnen laten aanwijzen als pleegouder. Omdat de kinderen binnen drie jaar na het bereiken van de meerderjarigheid zelf een procedure konden voeren ter ontkenning van het vaderschap van de man die wettelijk hun vader was, waren hun rechten voldoende gewaarborgd. In de vakliteratuur wordt deze beslissing wel aangemerkt als moeilijk te verklaren, althans als een atypisch geval. Met name Forder is in haar EHRC-annotatie kritisch wanneer zij de uitspraak inzake Chavdarov vergelijkt met de eerdere uitspraken inzake Nylund/Finland, Kroon/Nederland en Różański/Polen.

De uitspraak inzake Chavdarov is niettemin van belang omdat het EHRM hierin melding maakt van een gehouden rechtsvergelijkend onderzoek (rov. 23 – 25). Ik citeer, vrij vertaald vanuit het Frans:

23. Het Hof beschikt over de resultaten van een rechtsvergelijkend onderzoek dat betrekking heeft op de relevante wetgeving van 24 verdragsstaten. Waar vrijwel alle nationale rechtsstelsels voor dit vraagstuk het vermoeden van vaderschap kennen en in principe toestaan dat het wettelijk vaderschap wordt betwist, toont dit onderzoek dat er geen gemeenschappelijke wijze van benadering is om vast te stellen of, en zo ja, onder welke voorwaarden, de biologische vader dit procedurele recht kan uitoefenen.

24. In sommige landen (waaronder met name Bosnië-Herzegovina, Estland, Frankrijk, Ierland, Rusland, Slovenië, het Verenigd Koninkrijk en Oekraïne) staat de nationale wetgeving de biologische vader toe om het wettelijke vermoeden van vaderschap van zijn natuurlijke kinderen aan te vechten, zelfs als deze laatste sociaal geïntegreerd zijn in het gezin van hun juridische vader en moeder. In andere landen (Duitsland, België, Spanje en Luxemburg) staat de mogelijkheid voor de biologische vader om het wettelijk vermoeden van vaderschap aan te vechten slechts open in gevallen waarin sprake is van tegenstrijdigheid tussen de sociale werkelijkheid en de afstamming zoals die wettelijk geregeld is. Dan gaat het om: de afwezigheid van sociale en familiebanden tussen de juridische vader en het kind (Duitsland); het bestaan ​​van een continu ‘bezit van staat’ van de biologische vader (Spanje); de afwezigheid van ‘bezit van staat’ van de juridische vader (België en Luxemburg). In twee van de door het onderzoek bestreken landen (Polen en Portugal) staat de mogelijkheid open om het wettelijk vermoeden van vaderschap aan te vechten voor overheidsinstanties (het openbaar ministerie) die kunnen optreden op initiatief van de biologische vader.

25. Verscheidene andere nationale wetgevers hebben ervoor gekozen de biologische vader uit te sluiten van de kring van personen die het wettelijk vermoeden van vaderschap kunnen aanvechten (Azerbeidzjan, Kroatië, Finland, Hongarije, Italië, Letland, Monaco, Nederland, Slowakije, Zwitserland) en dit ondanks het bestaan ​​van feitelijke familiebanden tussen de biologische vader en zijn natuurlijke kinderen.

Anayo/Duitsland42.

Anayo, een vreemdeling die in Duitsland asiel had aangevraagd, heeft gedurende ruim twee jaar een relatie gehad met een getrouwde vrouw die bij haar echtgenoot al drie kinderen had. Hij woonde niet met haar samen. Tijdens deze relatie is de vrouw zwanger geraakt. Vóór de geboorte werd de relatie verbroken. Kort daarna beviel zij van een tweeling. Het stond vast dat Anayo biologisch de verwekker was. De moeder en haar echtgenoot, die naar Duits recht voor de wet als de vader van de tweeling gold, hebben de zorg voor de tweeling op zich genomen. Anayo heeft zowel vóór als na de geboorte van de tweeling vergeefs verzocht omgang te mogen hebben met deze kinderen. Vervolgens heeft Anayo zich tot de rechter gewend. In hoger beroep werd zijn verzoek om een omgangsregeling afgewezen.

Het EHRM stelde vast dat geen family life heeft bestaan tussen Anayo en de tweeling (rov. 59). Bij uitzondering kan echter ook een beoogd (intended) family life in aanmerking komen voor bescherming onder art. 8 EVRM, "notably in cases in which the fact that family life has not yet fully been established was not attributable to the applicant” (rov. 60).43.Voor zover niet reeds op die grond sprake is van family life, rekende het EHRM het recht op omgang in elk geval tot het private life van Anayo, omdat de betrekking tussen een persoon en zijn kind een belangrijk onderdeel uitmaakt van de identiteit van die persoon (zie rov. 58 en 60).

Het EHRM overwoog dat niet aan Anayo kon worden tegengeworpen dat zich geen family life met de tweeling heeft kunnen ontwikkelen; volgens de Duitse wet had hij geen recht op omgang en evenmin de mogelijkheid om het wettelijk vaderschap van de echtgenoot te ontkennen en zelf de kinderen te erkennen (rov. 60). Het EHRM vervolgde:

“61. In determining whether, in addition, there were close personal ties in practice between the applicant and his children for their relationship to attract the protection of Article 8 (…), the Court must have regard, in the first place, to the interest in and commitment by the father to the children concerned. It notes that the applicant expressed his wish to have contacts with his children even before their birth and repeatedly asked Mr and Mrs B. to be allowed access afterwards. He further pursued his attempt to have contacts with the twins by bringing access proceedings in the domestic courts speedily after their birth. In the circumstances of the case, in which the applicant was prevented from taking any further steps to assume responsibility for the twins, the Court considers that this conduct was sufficient to demonstrate the applicant’s interest in his children. As a result, the Court, in particular, does not consider it established that the applicant lacked genuine interest in his offspring and wanted to have contact with the twins exclusively in order to obtain a residence permit. Furthermore, as to the nature of the relationship between the twins’ natural parents, the Court notes that, even though the applicant and Mrs B. never cohabited, the children emanated from a relationship which lasted some two years and was, therefore, not merely haphazard.

62. Having regard to the foregoing, the Court does not exclude that the applicant’s intended relationship with his biological children attracts the protection of ‘family life’ under Article 8. In any event, the determination of the legal relations between the applicant and his biological children here at issue – namely the question whether the applicant had a right of access to his children – even if they fell short of family life, concerned an important part of the applicants identity and thus his ‘private life’ within the meaning of Article 8 § 1. The domestic courts’ decision to refuse him contact with his children thus interfered with his right to respect, at least, for his private life.” (onderstreping toegevoegd, A-G).

Het EHRM kwam vervolgens tot het oordeel dat deze inmenging in het privéleven van Anayo niet gerechtvaardigd was, omdat in de procedure bij de nationale rechter de (door art. 8 lid 2) vereiste belangenafweging heeft ontbroken (rov. 70 – 72). Het EHRM besloot:

“Having regard to the foregoing, the Court concludes that the reasons given by the domestic courts for refusing the applicant contact with his children were not ‘sufficient’ for the purposes of paragraph 2 of Article 8. The interference with his right to respect for his private life was therefore not ‘necessary in a democratic society’.” (rov. 72)

In deze uitspraak werd voor het eerst een schending van art. 8 EVRM aangenomen ten aanzien van louter een omgangsrecht van de verwekker (biologische vader). In haar NJ-annotatie schreef Wortmann onder meer:

“Voor de Nederlandse situatie betekent dit dat slechts minimale eisen kunnen worden gesteld aan bij het biologisch vaderschap komende omstandigheden om ontvankelijk te zijn in een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. Het is bijna terug naar HR 10 mei 1985, NJ 1986/5, waarin de HR overwoog dat tussen de biologische vader en zijn kind een als ‘gezinsleven’ in de zin van art. 8, eerste lid, EVRM aan te merken betrekking bestaat. Ook toen al ging het blijkens de uitspraken van de toenmalige Commissie in ieder geval om privéleven. De Boer schreef in zijn noot onder EHRM 23 juni 2004, Pini e.a. tegen Roemenië, NJ 2005/507 reeds dat, nu altijd wel het ‘private life’ in het spel is, moeilijk valt in te zien waarom dat ‘private life’ niet ook zou moeten gelden voor het bestaan van louter biologische banden. Daar komt deze jurisprudentie van het EHRM vrijwel op neer.”44.

Schneider/Duitsland45.

Schneider kreeg een relatie met een getrouwde vrouw, van wie de echtgenoot vanwege zijn werk in het buitenland woonde. Een jaar later werd de vrouw zwanger. Kort daarna ging de vrouw bij haar man wonen en werd de relatie tussen haar en Schneider beëindigd. Vóór de geboorte heeft Schneider te kennen gegeven het kind te willen erkennen. Na de geboorte heeft de moeder samen met haar echtgenoot het kind opgevoed in het Verenigd Koninkrijk. Zij aanvaardden dat Schneider mogelijk de biologische vader was, maar stelden dat zij (de moeder en haar echtgenoot) óók intiem contact hadden in het conceptietijdvak, zodat de echtgenoot evenzeer de vader van het kind kon zijn. In het belang van de rust in hun gezin weigerden zij medewerking aan een DNA-onderzoek om het biologisch vaderschap vast te stellen.

De Duitse rechter had het verzoek van Schneider om omgang met het kind te krijgen tot in hoogste instantie afgewezen. Schneider wendde zich tot het EHRM. Het EHRM stelde vast dat sprake is van een inmenging in een door art. 8 EVRM beschermd recht van Schneider en maakte een vergelijking met de uitspraak inzake Anayo (zij het dat − anders dan bij Anayo – ten aanzien van Schneider niet vaststond dat hij de biologische vader was). Veronderstellenderwijs uitgaande van het biologisch vaderschap, heeft geen family life van Schneider met het kind bestaan; hij heeft het kind zelfs nooit gezien (rov. 83). Als Schneider een poging zou hebben ondernomen om het vaderschap van de juridische vader te ontkennen en zelf het kind te erkennen, zou die poging – gelet op de nationale wetgeving – kansloos zijn geweest (rov. 85 – 86). Het EHRM herhaalde dat ook intended family life onder art. 8 EVRM kan worden beschermd, zoals in het geval dat de juridische ouders het contact tussen de verwekker en het kind hebben belet (rov. 84 - 89). Ten slotte herhaalde het EHRM dat een (beweerde) verwekker als Schneider zich onder art. 8 EVRM kan beroepen op zijn recht op bescherming van zijn private life (rov. 90):

“In view of the foregoing, the Court does not exclude that the applicant’s intended relationship with F. fell within the ambit of ‘family life’ under Article 8. In any event, the determination of the legal relations between the applicant and F. – that is, whether the applicant had a right of access to F. and information about his personal circumstances – even if they fell short of family life, concerned an important part of the applicant’s identity and thus his ‘private life’ within the meaning of Article 8 § 1. The domestic courts’ decision to refuse him contact with and information about F. thus interfered with his right to respect, at least, for his private life (see, mutatis mutandis, Anayo, (…) § 62).”

Vervolgens ging het EHRM in op de vraag of de inmenging noodzakelijk was in een democratische samenleving (vgl. art. 8 lid 2). Het EHRM beantwoordde deze vraag ontkennend:

““95. In the present case, the Court notes the domestic courts’ finding that, even assuming that the applicant was F.’s biological father, he did not fall within the group of persons who had a right of access to F. and to information about the boy’s personal circumstances. He was not F.’s legal father, or a person with whom F. had close ties because there had never been a social and family relationship between the two. As F. had lived with Mr and Mrs H. since his birth, there had been no possibility for the applicant to build up such a relationship with F. (…). The domestic courts thus refused the applicant access to F. – assuming that he was F.’s father – without examining whether contact between F. and him, in the particular circumstances of the case, would be in F.’s best interest. They further refused the applicant’s request at least to be given information about F.'s personal development. There again, the domestic courts took their decision without examining in the particular circumstances of the case whether giving such information would be in the child’s best interest (for instance, in order to maintain at least a light bond with the presumed biological father) or whether, at least in this regard, the applicant's interest had to be considered as overriding that of the legal parents.

96. In determining whether the reasons given by the domestic courts for refusing the applicant access to and information about F. were ‘sufficient’ for the purposes of paragraph 2 of Article 8 and the interference with the applicant’s private life thus ‘necessary in a democratic society’, the Court refers, first, to the findings in its judgment (…) in the case of Anayo (…).

97. The Court further observes that the facts at issue in the present application differ from those in the Anayo case mainly in so far as the certainty of the respective applicants’ paternity is concerned. It was uncontested in the Anayo case that the applicant was the biological father of the children concerned. In the present case, however, the mother of the boy F. acknowledged that the applicant might be F.’s father, but claimed that so might her husband, and it was not established by the domestic courts whether or not the applicant was F.’s father.

98. However, the Court considers that, in the circumstances of the case, this difference is not such as to distinguish the present application from the Anayo case. In fact, it becomes clear from the domestic courts’ reasoning that it was irrelevant for their decision that the applicant was only presumably and not uncontestedly the biological father of F. In reasoning their decisions, the domestic courts assumed the applicant’s paternity for the purposes of the proceedings (…).46.They rejected the applicant’s request for contact with (and information about) F. (…) because the applicant was not F.’s legal father and there had never been a social and family relationship between him and F. In both cases, the reasons why the biological father had not previously established a ‘social and family relationship’ with the children/child concerned had been irrelevant for the domestic courts’ findings. The courts thus did not give any weight to the fact that the respective applicants, for legal and practical reasons, were unable to alter the relationship with the children/child concerned (see Anayo (…), §§ 67, 69 (…).

99. The Court would reiterate in that connection that it is for the domestic courts, who have the benefit of direct contact with all the persons concerned, to exercise their power of appreciation in determining whether or not contacts between a biological father and his child are in the latter’s best interest. It has further noted the Government’s argument, by reference to the comparative law analysis and the general psychological expert report of expert K. they had submitted to the Court, that the German legislation applied by the courts in the present case was in the best interest of the children concerned. They had further argued that always giving an existing legal family precedence over biological fathers’ rights guaranteed stability, whereas examining the child’s best interest in the particular circumstances of the case brought the burden of the proceedings to bear on the legal family (…).

100. The Court cannot but confirm, however, its approach taken in the Anayo judgment (…), §§ 67–73 (…). Having regard to the realities of family life in the 21st century, revealed, inter alia, in the context of its own comparative law research (…), the Court is not convinced that the best interest of children living with their legal father but having a different biological father can be truly determined by a general legal assumption. Consideration of what lies in the best interest of the child concerned is, however, of paramount importance in every case of this kind (…). Having regard to the great variety of family situations possibly concerned, the Court therefore considers that a fair balancing of the rights of all persons involved necessitates an examination of the particular circumstances of the case. It further had regard to the Government’s argument that this approach involved proceedings which placed a burden on the legal family (…). The Court notes, however, that proceedings requesting access to children may be and are in practice already currently instituted by biological fathers.

101. Having regard to the foregoing, the Court further concludes that the Government’s objection that the applicant, by failing to institute separate paternity proceedings, did not exhaust domestic remedies in relation to his complaint that the domestic courts failed to establish his paternity of F. must be rejected for the following reasons.

102. The Court is not convinced that separate paternity proceedings were an effective remedy the applicant had to exhaust in the access and information proceedings here at issue. Not only were such proceedings bound to fail on the basis of the existing domestic law, the applicant having no right to contest Mr H.’s paternity as the latter was living with F. (…), but they are aimed at obtaining status as a child’s legal parent and terminating another man’s legal paternity, and must therefore be considered to have a fundamentally different and more far-reaching objective than the mere establishment of biological paternity for the purposes of having contact with the child concerned and information about that child’s development.

103. The Court notes in this connection the Government’s argument that there was a danger of abuse in allowing every man alleging to be the father of a child born in wedlock to request to have his paternity established (…). It does not consider, however, that its finding that the domestic courts failed to examine, in the particular circumstances of the case, whether contacts between F. and the applicant would have been in F.’s best interest would have led to such a result. The question of establishment, in access proceedings, of biological – as opposed to legal – paternity will only arise if, in the special circumstances of the case, contacts between the alleged biological father – presuming that he is in fact the child’s biological parent – and the child are considered to be in the child's best interest.

104. Having regard to the foregoing, the Court, referring, mutatis mutandis, to the detailed reasoning in its judgment in the case of Anayo (…), therefore considers that the domestic courts did not fairly balance the competing interests involved in the decision-making process and thus failed to provide the applicant with the requisite protection of his interests safeguarded by Article 8. They failed to give any consideration to the question whether, in the particular circumstances of the case, contact between F. and the applicant would be in F.’s best interest. They further did not examine whether, in the particular circumstances of the case, allowing the applicant’s request to be given at least information about F.’s personal development would be in the child’s best interest or whether, at least in this regard, the applicant’s interest should have been considered as overriding that of the legal parents. They thus did not give sufficient reasons to justify their interference for the purposes of paragraph 2 of Article 8. The interference with the applicant’s right to respect for his private life was therefore not ‘necessary in a democratic society’.”

De noot van Gerards onder deze uitspraak spitst zich toe op rov. 100. Zij schreef:

“Wat al een tijd lang impliciet uit de rechtspraak van het EHRM kon blijken, heeft het Hof in Schneider zichtbaar gemaakt: het Hof ziet niets in wettelijke presumpties op het terrein van het familie- en afstammingsrecht. Het overweegt uitdrukkelijk dat het niet meer van deze tijd is om in het algemeen vooronderstellingen te plegen over de band tussen een wettige en een biologische vader en hun kinderen (par. 100). Juist nu de relaties tussen een kind en de verschillende spelers daaromheen steeds ingewikkelder zijn, en in dit soort relaties een veelheid aan tegenstrijdige belangen een rol kan spelen, moet het mogelijk zijn om maatwerk te bieden. Wettelijke regelingen kunnen aan die wens van maatwerk niet tegemoetkomen: dat zijn nu eenmaal confectiepakken die niet altijd even goed passen. De standaard moet volgens het Hof dan ook zijn dat de rechter nooit zomaar de wet toepast, maar per individueel geval bekijkt wat redelijk en wenselijk is, en daarbij vooral veel waarde toekent aan de belangen van het kind.”

Gerards stelde ook dat, gelet op de casusgerichte belangenafweging door het EHRM, het belangrijk is te zorgen voor waarborgen, met name waar het gaat om rechtszekerheid, consistentie en het voorkomen van subjectieve oordeelsvorming:

“5 (…) Wettelijke presumpties kunnen juist dan bijzonder nuttig zijn, aangezien daarin algemene uitgangspunten worden vastgelegd die de rechter bij zijn beoordeling tot richtsnoer kunnen dienen. Bovendien is in dergelijke presumpties een bijzondere vorm van legitimiteit gelegen, nu algemene regelgeving impliceert dat de wetgever heeft ingestemd met belangrijke basisprincipes van het personen- en familierecht. Op basis van zijn democratische mandaat kan de wetgever maatschappelijk breed gedragen keuzes en opvattingen vastleggen, of juist keuzes maken in controversiële kwesties. Dat kan hij bijvoorbeeld doen door aan te geven welk soort belangen de rechter mag wegen en door een indicatie te geven van het gewicht dat deze daaraan moet toekennen. In het geval van de Duitse wetgeving was één van de uitgangspunten bijvoorbeeld dat alleen gevestigde gezinsbanden bescherming verdienen, omdat in die situatie voldoende waarborg bestaat voor een goede band tussen ouders en kind. Het bestaan van aantoonbare verantwoordelijkheid voor de zorg van een kind is naar Duits recht dan ook essentieel om zo’n gezinsband te erkennen. Voor zo’n wettelijke premisse is, gelet op het voorafgaande, best iets te zeggen. Dat wil niet zeggen dat zo’n wettelijke presumptie heel hard moet zijn en nooit mag wijken voor andere belangen – het hoeft geen ‘mandatory rule’ te worden, en er mag of zelfs moet ruimte bestaan voor hardheidsgevallen. Het betekent dat regelgeving op het terrein van het personen- en familierecht zorgvuldig moet worden ingericht, en een goed midden moet vinden tussen de waarden van individuele oordeelsvorming enerzijds, en de waarden van rechtszekerheid, consistentie en objectiviteit anderzijds.”47.

Ahrens/Duitsland48. en Kautzor/Duitsland49.

Deze Duitse zaken, waarin het EHRM op dezelfde dag uitspraak deed, kunnen gezamenlijk worden besproken. In beide zaken was een kind erkend door de nieuwe partner van de moeder (met haar toestemming), met het gevolg dat die nieuwe partner voor de wet de vader werd. In beide zaken werd het juridische vaderschap betwist door de (beweerde) biologische vader. In de zaak Ahrens stond vast dat Ahrens de biologische vader was. Het gestelde biologische vaderschap van Kautzor werd betwist door de moeder. In beide zaken klaagden de beweerde verwekkers bij het EHRM over de weigering van de Duitse rechter om hen toe te staan ​​het wettelijk vaderschap van de nieuwe partner van de moeder aan te vechten en hen als vader aan te merken.

In de zaak Kautzor oordeelde de Duitse rechter dat, omdat het kind al een juridische vader had, Kautzor niet het recht had om zijn eigen vaderschap te laten vaststellen door middel van een DNA-test. De appelrechter stelde vast dat Kautzor “did not have the right to have his biological paternity established without establishing legal paternity”.

Het EHRM wees op de resultaten van het rechtsvergelijkend onderzoek en overwoog:

“39. None of the Member States examined provide a procedure to establish biological paternity without formally challenging the recognized father’s paternity and without changing the child’s legal status.”

Het EHRM merkte op dat niet vaststaat dat Kautzor werkelijk de biologische vader is (rov. 62) en dat het geschil voornamelijk betrekking heeft op de vraag of hij het recht heeft “to have his alleged paternity certified and legally established” (rov. 63). Het EHRM herhaalde zijn rechtspraak over de bescherming van private life, waarmee de zaak binnen het toepassingsgebied van art. 8 EVRM valt (rov. 66). Vervolgens ging het EHRM nader in op de margin of appreciation. Het EHRM ziet een ruimere margin of appreciation voor de verdragsstaten wanneer het gaat om de afstammingsrechtelijke relatie dan wanneer het gaat om een recht op omgang met het kind:

“68. The Court observes, at the outset, that it does not appear to be unreasonable to base the original assignment of legal paternity on the assumption that a man who has acknowledged paternity with the mother’s consent is indeed the child’s father. It further notes that a similar approach has been taken by the vast majority of the Council of Europe Member States examined by the Court who make acknowledgment of paternity of a child born out of wedlock dependent on the mother’s consent (…). The Court considers that this regulation falls within the State’s margin of appreciation, as long as the potential biological father’s rights to have the child’s descent legally established are sufficiently safeguarded.

(…)

72. The Court concludes that there appears to be a certain tendency within the Member States towards allowing the presumed biological father to challenge the legal father’s paternity under circumstances which are comparable to those examined in the present case. There appears to be, however, no settled consensus which would decisively narrow the margin of appreciation of the State. The Court further observes that the impugned decisions did not concern the question of contact rights, which call for strict scrutiny as they entail the danger that the family relationship between a young child and a parent would be effectively curtailed (see (…) Görgülü, (…), §§ 41-42 and Anayo, (…) § 66). It follows that the margin of appreciation enjoyed by the Member States in respect of the determination of a child’s legal status must be a wider one than that enjoyed by the States regarding questions of contact and information rights.”

Het EHRM ging vervolgens in op de vraag of de verdragsstaten gehouden zijn een afzonderlijke procedure in te richten om een (beweerde) verwekker in de gelegenheid te stellen zijn biologisch vaderschap te laten vaststellen – zonder daarmee het juridisch ouderschap te willen wijzigen – met inbegrip van het daarvoor benodigde medisch-biologische onderzoek:

“76. It follows that Article 8 of the Convention can be interpreted as imposing on the Member States an obligation to examine whether it is in the child’s best interests to allow the biological father to establish a relationship with his child, in particular by granting contact rights. This may imply the establishment, in access proceedings, of biological – as opposed to legal – paternity if, in the special circumstances of the case, contact between the alleged biological father – presuming that he was in fact the child’s biological parent – and the child were considered to be in the child’s best interests (see Schneider, (…) § 103).

77. Accordingly, the alleged biological father must not be completely precluded from the possibility of having his paternity certified unless there are relevant reasons relating to the child’s best interests to do so. However, this does not necessarily imply a duty under the Convention to allow the alleged biological father to challenge the legal father’s status or to provide a separate action to establish biological – as opposed to legal – paternity. Neither can such an obligation be deduced from the Court’s case-law. (…)

78. Having regard to the above considerations, in particular the lack of a consensus within the Member States on this issue and to the wider margin of appreciation to be accorded to the States in matters regarding legal status, the Court considers that the decision whether the alleged biological father should be allowed to challenge paternity under the circumstances of the instant case falls within the State’s margin of appreciation.

79. The Court further considers that similar considerations apply to the question whether an alleged biological father should be allowed to demand clarification of the child’s descent by genetic testing without changing the child’s legal status. It notes, in particular, that none of the twenty-six Member States examined by the Court provided a procedure to establish biological paternity without formally challenging the recognised father’s paternity and without changing the child’s legal status (…). Accordingly, the decision not to allow for such a separate examination also has to be considered as falling within the State’s margin of appreciation.”

Het Hof oordeelde de klacht over schending van art. 14 EVRM (discriminatieverbod) ongegrond, aangezien de gestelde discriminatie in het licht van de aan de verdragsstaten toekomende margin of appreciation werd gerechtvaardigd door de bescherming van het kind en het gezin waarin het opgroeit:

“91. Turning to the circumstances of the instant case, the Court observes that the main reason relied upon by the Government in treating the applicant differently from the mother, the legal father and the child with regard to the challenging of paternity and to genetic testing was the aim of protecting the child and her social family from external disturbances. Having regard to the above considerations relating to the proportionality of the interference with the applicant’s right to respect for his private life, in particular to the lack of consensus within the Member States (…), the Court considers that the decision to give the existing family relationship between the child and her legal parents precedence over the relationship with the alleged biological father falls, insofar as the legal status is concerned, within the State’s margin of appreciation.

Het EHRM besloot dat ten aanzien van Kautzor geen sprake was van een schending van art. 14, in verbinding met art. 8 EVRM.50.

Uit deze overwegingen van het EHRM kan worden afgeleid:

(i) De rechter dient te onderzoeken of het in het belang van het kind is, de (veronderstelde) biologische vader in staat te stellen om een band met zijn kind te vestigen. Deze verplichting kan meebrengen dat, vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval, het biologisch vaderschap wordt vastgesteld indien de rechter van oordeel is dat – uitgaande van de veronderstelling dat deze werkelijk de biologische vader is – omgang tussen het kind en de verzoeker in het belang van het kind is. Bijgevolg mag de beweerde biologische vader niet volledig worden uitgesloten van de mogelijkheid om zijn biologisch vaderschap door de bevoegde autoriteiten te doen vaststellen, tenzij er gewichtige redenen zijn, verband houdend met het belang van het kind, om ook deze mogelijkheid uit te sluiten.

(ii) Voor de verdragsstaten brengt dit niet de verplichting mee om de (veronderstelde) biologische vader gelegenheid te bieden om het vaderschap van de juridische vader aan te vechten, noch de verplichting om een ​​afzonderlijke rechtsgang open te stellen om het biologisch vaderschap te doen vaststellen los van het juridisch ouderschap. De beslissing of het de beweerde biologische vader wel of niet wordt toegestaan om ​​het vaderschap van de juridische vader aan te vechten, valt binnen de beoordelingsmarge (margin of appreciation) van de wetgever in de verdragsstaten.

(iii) Het bovenstaande bepaalt ook het antwoord op de vraag of de beweerde biologische vader recht heeft op DNA-onderzoek om vaststelling van zijn biologische verwantschap met het kind zonder daarmee de (afstammingsrechtelijke) rechtspositie van het kind te wijzigen. De beslissing dáárover valt binnen de beoordelingsmarge van de verdragsstaten.

In zijn beschikking van 6 september 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:7165)51.heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan de hiervoor genoemde rechtspraak van het EHRM de volgende consequenties verbonden, toen een man die beweerde de biologische vader te zijn, vorderde dat de moeder van het kind en haar (nieuwe) partner zouden meewerken aan DNA-onderzoek naar de biologische vader van het kind:

“2.4. Het feit dat [appellant] onder de thans geldende wetgeving niet de juridische vader van [kind] kan worden indien hij blijkt haar biologische vader te zijn, vormt op zichzelf onvoldoende grond voor afwijzing van zijn vordering. Er zijn immers meer in rechte te respecteren belangen verbonden aan de vaststelling van het biologisch vaderschap. Met name ten aanzien van mogelijk recht op omgang valt uit de jurisprudentie van het (…) EHRM (in het bijzonder de zaak Schneider/Duitsland, EHRM 15 december 2011, appl.nr. 17080/07) op te maken dat een biologische band tussen vader en kind voldoende moet zijn om onder de bescherming van het private life van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) te vallen en aldus ontvankelijk te zijn in een verzoek tot vaststelling van omgang; in hoeverre dergelijke omgang in het belang van het kind is, dient daarna te worden getoetst. In zoverre is de grief van [appellant] terecht naar voren gebracht.

2.5. Dit heeft echter niet tot gevolg dat de vorderingen van [appellant] dienen te worden toegewezen. Tot nu toe is immers in de jurisprudentie niet aanvaard dat een mogelijk biologische vader een (persoonlijkheids-)recht heeft op bepaling van zijn biologisch vaderschap. Daaraan ligt het uitgangspunt ten grondslag dat aan de belangen van het kind en de familie waarin het opgroeit groter gewicht mag worden toegekend dan aan het belang van de mogelijke verwekker tot bepaling van zijn biologische vaderschap (artikel 8 EVRM). Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Nylund/Finland (EHRM 29 juni 1999, appl. no. 27110/95) moet meer concreet worden opgemaakt dat er om die reden geen op zichzelf staand recht bestaat op vaststelling van het biologische vaderschap (artikel 6 EVRM). In overeenstemming daarmee volgt uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Kautzor/Duitsland (EHRM 22 maart 2012, appl.no. 23338/09) dat het feit dat Nederland geen procedure kent om het biologisch vaderschap te laten vaststellen, geen inbreuk vormt op de rechten die het EVRM garandeert; het valt binnen de beoordelingsvrijheid van de staten zelf om een dergelijke procedure al dan niet in het leven te roepen. Dat is echter in Nederland niet aan de orde. In overeenstemming met het al genoemde artikel 8 EVRM kent Nederland de algemene regel dat de gehuwde man vermoed wordt de vader van het kind te zijn ter wille van de rechtszekerheid over het bestaan van familiebanden.

Op dit alles stuit de vordering van [appellant] af.”

Hieronder vermeld ik nog enkele latere uitspraken van het EHRM.

Tóth/Hongarije52.

Deze zaak betrof een geval waarin de moeder na het eindigen van haar relatie met de biologische vader (Tóth) was bevallen. Kort vóór de geboorte werd het kind met instemming van de moeder erkend door een andere man. Diens echtgenote heeft het kind vervolgens kort na de geboorte geadopteerd, met instemming van de moeder. Tóth wilde het kind erkennen, maar de nationale wet bood daartoe geen mogelijkheid, omdat het kind al een juridische vader had. Voor het starten van een procedure had Tóth de medewerking nodig van een voogdijraad (Custody Board). Die weigerde dit, op de grond dat het kind deel uitmaakte van het gezin van de moeder en dat het niet in het belang van het kind was om in een gerechtelijke procedure het vaderschap ter discussie te stellen. Tóth wendde zich tot de rechter. Deze overwoog dat het kind opgroeit in “a loving family atmosphere” en dat het niet in het belang van het kind was “to be removed from that environment for the sole purpose of establishing the biological paternity by medical tests”. Indien het vaderschap met succes zou worden aangevochten, bestond het risico dat het kind helemaal geen juridische vader meer zou hebben, omdat Tóth het kind niet kon erkennen zonder de toestemming van de moeder. De hoogste Hongaarse rechter nam dit oordeel over en merkte daarbij op dat het kind zelf een procedure kon beginnen met het oog op het vaststellen van biologisch vaderschap zodra het de leeftijd van veertien jaar zou hebben bereikt.

Tóth klaagde bij het EHRM over schending van art. 8 EVRM op de grond dat hem de mogelijkheid werd onthouden om het door de erkenning ontstane vaderschap van een andere man ter discussie te stellen en zijn eigen vaderschap te doen vaststellen. Het EHRM besliste, onder verwijzing naar Kautzor/Duitsland, dat de inmenging in een door art. 8 EVRM beschermd recht van Tóth in dit geval gerechtvaardigd was, gelet op de belangen van het kind (rov. 37).

Marinis/Griekenland53.

In deze zaak stond vast dat Marinis met de moeder een relatie heeft gehad in het conceptietijdvak. Omdat de moeder ten tijde van de geboorte was getrouwd met een andere man, gold deze voor de wet als de vader van het kind. De nationale rechter had Marinis in zijn vordering tot ontkenning van het vaderschap van de (inmiddels: ex-)echtgenoot van de moeder en tot vaststelling van zijn eigen vaderschap niet-ontvankelijk verklaard op grond van de Griekse wetgeving. Bij het EHRM klaagde Marinis over een onmogelijkheid om in rechte te doen vaststellen dat hij de biologische vader is.

Het EHRM ging uit van een inmenging in de uitoefening van het door art. 8 lid 1 EVRM beschermde recht op private life van Marinis (rov. 58) en onderzocht of de inmenging noodzakelijk was in een democratische samenleving (art. 8 lid 2). In dit geval achtte het EHRM het gerechtvaardigd dat de nationale rechter meer gewicht had toegekend aan de belangen van het kind en van het gezin waarin het kind leeft dan aan die van een verzoeker die een biologisch feit wil laten vaststellen (rov. 70).

Mandet/Frankrijk54.

In deze zaak werd de klacht bij het EHRM niet ingediend door de beweerde verwekker, maar door de moeder, de juridische vader (die het kind had erkend, gevolgd door zijn huwelijk met de moeder) en het betrokken kind zelf (Mandet c.s.). De beweerde verwekker had een verzoek ingediend om het vaderschap van de juridische vader te vernietigen en zijn eigen vaderschap te laten vaststellen. De rechtbank oordeelde dat het wettelijk vermoeden van vaderschap in dit geval niet van toepassing was, omdat de moeder en haar latere partner (de juridische vader) in het conceptietijdvak (nog) niet met elkaar samenleefden; bovendien stond vast dat de beweerde verwekker had samengeleefd met de moeder en dat zij een intieme relatie onderhielden. De rechtbank oordeelde dat het kind niet doorlopend ‘bezit van staat’ heeft gehad als kind van de moeder en de vader. De rechtbank overwoog dat het voornaamste belang van het kind lag in het kennen van de waarheid over zijn afkomst. De rechtbank gelastte een DNA-onderzoek van alle vier betrokkenen. Slechts de beweerde biologische vader heeft aan dat onderzoek meegewerkt. Daarop heeft de rechtbank de erkenning van het vaderschap en de daaropvolgende legitimatie van het kind door het huwelijk met de moeder vernietigd, bepaald dat het kind de achternaam van de moeder zou hebben en bepaald dat de beweerde biologische vader voor de wet moet worden beschouwd als de vader. In hoger beroep werd het oordeel van de rechtbank bekrachtigd.

Met een beroep op art. 8 EVRM klaagden de moeder, de juridische vader en het kind over de vernietiging van de erkenning en van de legitimatie van het kind door het huwelijk. Zij betoogden dat deze maatregelen onevenredig zijn, omdat het belang van het kind volgens hen vereist dat de relatie tussen de juridische ouders en het kind in stand blijft. Kortom: welk belang van het kind overheerste: het belang om te weten van wie het kind afstamt of het belang van het gezin waarvan het kind deel uitmaakte? Mandet c.s. klaagden daarnaast dat de nationale rechter ten onrechte had bevolen dat het kind onvrijwillig een DNA-onderzoek moest ondergaan en de weigering van het kind om daaraan mee te werken ten onrechte heeft laten meewegen bij zijn beslissing.

Het EHRM ging ervan uit dat de door Mandet c.s. bestreden beslissingen van de nationale rechter een inmenging vormden in hun recht op respect voor privéleven en gezinsleven. Het Hof oordeelde dat deze inmenging bij wet is voorzien en dat deze maatregelen ten doel had de rechten en vrijheden van anderen te beschermen, namelijk die van de beweerde biologische vader (rov. 48 – 50). Onder verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak oordeelde het EHRM dat de nationale autoriteiten waren gebleven binnen de margin of appreciation die aan de verdragsstaten toekomt (rov. 52).

Het EHRM voegde daaraan toe dat, telkens wanneer de situatie van een kind in het geding is, rekening moet worden gehouden met het (aan art. 3 IVRK ontleende) beginsel dat het belang van het betreffende kind voorop staat. Uit de beslissingen van de nationale rechters blijkt dat het belang van het kind in hun overwegingen centraal heeft gestaan. Hoewel het kind zelf van mening was dat alleen Mandet zijn vader was, lag volgens de nationale rechter het belang van het kind in de eerste plaats hierin, dat het de waarheid over zijn afkomst te weten komt. Volgens het EHRM heeft de nationale rechter het belang van het kind anders beoordeeld dan het kind zelf wilde: dat staat de nationale rechter vrij (zie rov. 56 en 57).

In haar EHRC-annotatie schrijft Florescu dat één van de interessante vraagstukken die de zaak Mandet oproept betrekking heeft op de wijze waarop het EHRM de belangen van het kind beoordeelt in een situatie waarin (ook) het kind – dat aan het begin van de procedure voor de Franse rechters 9 jaar oud was en aan het eind daarvan 15 jaar – bezwaar maakt tegen toewijzing van het verzoek van de beweerde biologische vader. Florescu gaat in haar annotatie (punten 12 - 15) in op de betekenis van art. 3 en art. 8 lid 1 IVRK in relatie tot de jurisprudentie van het EHRM, die telkens uitgaat van een concrete afweging van de belangen van de betrokkenen.

In een tijdschriftartikel55.gaat ook Chébti nader in op de verhouding tussen het – niet absolute56.– recht van het kind te weten van wie het afstamt en het recht van de biologische vader op toegang tot de rechter. Uit de uitspraak inzake Mandet/Frankrijk volgt, volgens Chébti, dat het belang van het kind bij de bescherming van de waarheid omtrent zijn biologische afstamming ten dele samenvalt met het belang van de biologische vader, in die zin dat beiden belang hebben bij het gedurende de minderjarigheid van het kind al kunnen opbouwen van een (familie)band. Volgens haar kan uit de lijn in de rechtspraak van het EHRM worden afgeleid dat tegenover elkaar dienen te worden afgewogen: het belang van het kind om te weten van wie het afstamt en deze te leren kennen en, anderzijds, het belang van het kind bij het behoud van de vreedzame en bestaande familieverhouding met zijn juridische ouders. Dit recht van het kind wordt volgens haar onvoldoende gereflecteerd in “de huidige wettelijke benadering van de conflicterende belangen van de verschillende ouders in het afstammingsrecht en de resulterende beperking van de toegang tot de rechter van de biologische vader (en in het verlengde daarvan van het kind) in Nederland”.

L.D. en P.K./Bulgarije57.

In deze Bulgaarse zaken klaagden twee beweerde biologische vaders bij het EHRM dat het, gelet op de nationale wetgeving, voor hen onmogelijk was om het vaderschap van de juridische vader te ontkennen en hun eigen vaderschap te doen vaststellen.

Het EHRM constateerde dat de beweerde biologische vaders zich konden beroepen op het private life onder art. 8 EVRM (rov. 55 – 56). Het Hof herhaalde dat de verdragsstaten een ruimere beoordelingsmarge hebben wanneer het gaat om het bepalen van de juridische status (afstamming) dan wanneer het gaat om de omgang tussen een kind en zijn ouders (zie rov. 59, onder verwijzing naar Ahrens/Duitsland, Kautzor/Duitsland en Tóth/Hongarije). Het EHRM concludeerde dat ook Bulgarije over een ruime beoordelingsmarge beschikte (rov. 60). Niettemin achtte het EHRM in deze zaak art. 8 EVRM geschonden (rov. 62). Omdat het Bulgaarse recht aan klagers geen enkele mogelijkheid bood om hun vaderschap te doen vaststellen indien een andere man het kind al heeft erkend (absolute verhindering) en omdat in de Bulgaarse procedure geen enkele afweging had plaatsgevonden van de omstandigheden van het geval en van de belangen van alle betrokkenen, achtte het EHRM het recht van de twee klagers op respect voor hun private life geschonden.

Fröhlich/Duitsland58.

Fröhlich was een relatie aangegaan met een getrouwde vrouw, die ook toen bij haar man en hun zes kinderen bleef wonen. De relatie eindigde kort nadat de vrouw was bevallen van een dochter. Fröhlich stelde dat hij de biologische vader was. Zijn verzoek om omgang met de dochter te mogen hebben werd door de ouders afgewezen: het echtpaar ontkende dat Fröhlich de biologische vader was en weigerde toestemming te geven voor een vaderschapstest. Fröhlich is vervolgens procedures begonnen om zijn wettelijk vaderschap te laten vaststellen, om daartoe een vaderschapstest te laten doen en om contact- en informatierechten te krijgen, maar vergeefs. In hoger beroep oordeelde de nationale appelrechter dat aan hem geen contact- of informatierecht toekwam. De rechter baseerde dit oordeel op een verklaring van de bijzondere curator die was aangesteld om namens het kind op te treden en op verklaringen van verzoeker, de juridische ouders en het kind zelf. De rechter overwoog dat voor een recht van omgang met de dochter vereist is dat komt vast te staan dat de verzoeker werkelijk de biologische vader is; hetzelfde gold voor het recht op informatie over haar. De rechter liet in het midden of Fröhlich inderdaad de biologische vader was. Volgens de rechters was het verzochte contact, hoe dan ook, niet in het belang van het kind omdat haar gezinssituatie in gevaar zou komen wanneer de juridische ouders gedwongen zouden worden om opheldering te geven over vaderschapskwesties.

Het EHRM verklaarde de klacht van Fröhlich tegen de weigering van een omgangsregeling ongegrond. Na een uiteenzetting van de criteria (in rov. 39 – 41) besprak het EHRM in rov. 42 de redengeving van de nationale rechter (gebaseerd op een belangenafweging als bedoeld in art. 8 lid 2), uitgaande van een veronderstelde inmenging in een aan art. 8 lid 1 EVRM door verzoeker te ontlenen recht op omgang. In rov. 43 onderzocht het EHRM de kwaliteit van de besluitvorming en de motivering. Daaruit is het volgende van belang:

“43. As regards the decision-making process the Court observes, firstly, that the applicant was directly involved in the proceedings in person and was advised by counsel. Secondly, the Court of Appeal heard not only the applicant, but also the child and the child’s legal parents. Furthermore, in taking its decision to refuse contact, the Court of Appeal had regard to the entire family situation and relied on an extensive written statement by the child’s guardian ad litem, an experienced psychologist. There is therefore no indication that the judges of the Court of Appeal had based their findings on standardised arguments in favour of social families. Moreover, while it is true that the Court of Appeal refused the applicant’s request to establish his paternity, the Court also finds it true that a court could refrain from ordering a paternity test in cases where the further conditions for contact were not met (compare Schneider, (…) § 103 (…)). The Court is therefore satisfied that the Court of Appeal’s procedural approach was, in this regard, reasonable.”

Ook wat betreft het verzoek van Fröhlich om regelmatig informatie over het wedervaren van het kind te krijgen, achtte het EHRM de inmenging in de uitoefening van zijn recht op private life (rov. 57) gerechtvaardigd (zie rov. 61 – 67). De kernoverwegingen luidden:

“63. The Court notes that the Court of Appeal held it more likely that the applicant was the child’s biological father than the mother’s husband. According to the Court of Appeal, the latter may have had doubts about his biological paternity but they concluded that he could live with this uncertainty and his attitude had no negative consequences for the child. The Court notes that the Court of Appeal was convinced that if the applicant’s biological paternity were to be established against the spouses’ will, there was a risk that their marriage would break up, thereby endangering the well‑being of the child who would lose her family unit and her relationships. The Court of Appeal came to this conclusion after a thorough analysis of the child’s integration in the family where she felt protected and secure, the role of the mother’s husband as father and by taking into account the spouses’ difficulties and crisis in the past, which were related to the applicant.

64. The Court further notes that the Court of Appeal was aware of the importance the question of paternity might have for the child in the future, when it would start to ask about her origin, but held that for the time being, it was not in the best interest of the six-year-old child to be confronted with the paternity issue. (…)”

Koychev/Bulgarije59.

Koychev woonde samen met een vrouw. Kort na het uit elkaar gaan, in 2005, beviel zij van een kind. Koychev had regelmatig contact met het kind, maar erkende het kind aanvankelijk niet, naar zijn zeggen: omdat de moeder daartegen bezwaar had. In 2010 kreeg de moeder een relatie met een andere man, met wie zij in 2012 trouwde. In 2013 verklaarde Koychev bij een notaris dat hij het kind wilde erkennen. Een maand later verzocht de echtgenoot van de moeder om het kind te mogen adopteren. Koychev verzocht de nationale rechter om de behandeling van dat adoptieverzoek op te schorten omdat hij het kind al erkend had. Zijn erkenning werd nietig verklaard omdat de moeder tegen de erkenning bezwaar maakte. Op dezelfde dag verklaarde de echtgenoot van de moeder bij een notaris dat hij het kind wilde erkennen. De moeder stemde daarmee in; Koychev was daarvan niet op de hoogte. Hij diende bij de rechter een verzoek in tot erkenning van het kind. Dit verzoek werd niet-ontvankelijk verklaard omdat het kind voor de wet al een vader had. In een volgende procedure verzocht Koychev de erkenning van het kind door de echtgenoot van de moeder ongedaan te maken. Dit verzoek werd afgewezen omdat de nationale wet een (beweerde) biologische vader niet toestond om de verklaring van een ander tot erkenning van het kind te doen vernietigen. De nationale appelrechter was van oordeel dat het aanvechten van het vaderschap van de echtgenoot van de moeder niet in het belang was van het kind, dat in het gezin van de moeder en haar echtgenoot woonde.

Koychev klaagde bij het EHRM dat de beslissing, berustend op de Bulgaarse wet die niet toestaat dat de biologische vader de erkenning van een kind door een andere man laat vernietigen, in strijd is met art. 8 EVRM.

Het EHRM onderzocht of de Bulgaarse autoriteiten een redelijke afweging hebben gemaakt. Het EHRM onderkende de redelijkheid van de overwegingen van de appelrechter over het risico op verstoring van het emotionele en familiale evenwicht van het kind en over de laattijdigheid van het erkenningsverzoek van klager. Ook de doelstelling van de nationale wetgeving, waarbij het in het belang van het kind wordt geacht om het juridisch ouderschap zoveel mogelijk overeen te laten komen met de sociale en familiale werkelijkheid, acht het EHRM in principe gerechtvaardigd. Het EHRM was echter van oordeel dat de nationale autoriteiten ook met andere factoren rekening hadden moeten houden. Zo was geen onderzoek gedaan naar de bestaande persoonlijke betrekkingen tussen Koychev en het kind en naar het belang van deze band voor hen beiden. Ook had de nationale rechter de verklaring van Koychev voor zijn laattijdige verzoek, namelijk dat hij zo had gehandeld op verzoek van de moeder en niet uit gebrek aan interesse voor het kind, onvoldoende in zijn oordeel betrokken. Het EHRM merkte op dat Koychev niet heeft kunnen deelnemen aan de procedure tot erkenning van het kind door de echtgenoot van de moeder. Daarnaast leken de nationale rechters de situatie onvoldoende te hebben onderzocht, door in de procedure de betrokkenen en het kind niet te horen. Naar het oordeel van het EHRM waren de rechten van Koychev onvoldoende beschermd in het besluitvormingsproces en is de belangenafweging onvoldoende zorgvuldig geweest. Het EHRM kwam op die gronden tot de slotsom dat het recht van Koychev op respect voor zijn private life en daarmee art. 8 EVRM was geschonden.

Samenvatting

De uitspraak inzake Koychev is vooral van belang omdat het EHRM daarin een samenvatting geeft van zijn eerdere uitspraken. In het kort:

- Procedures met betrekking tot de erkenning of betwisting van het vaderschap raken, zo al niet het family life van de beweerde biologische vader, dan in elk geval zijn recht op bescherming van zijn private life (in de zin van art. 8 EVRM) (zie rov. 44, onder verwijzing naar o.m. Ahrens/Duitsland, Marinis/Griekenland en L.D. en P.K./Bulgarije).

- In zaken waarin een man klaagt over de onmogelijkheid om het juridisch vaderschap van een andere man te betwisten en zijn eigen vaderschap te doen vaststellen met betrekking tot het kind waarvan hij stelt de biologische vader te zijn, moet de klacht worden onderzocht mede vanuit het gezichtspunt van de positieve verplichtingen die op grond van art. 8 EVRM op de verdragsstaten rusten (zie rov. 54 - 55, onder verwijzing naar Różański/Polen en L.D. en P.K./Bulgarije). Wanneer de onmogelijkheid berust op het feit dat het kind al een ander als vader heeft, hebben de verdragsstaten een ruime margin of appreciation, nu een gemeenschappelijke rechtsopvatting daaromtrent in de verdragsstaten ontbreekt (zie rov. 56, onder verwijzing naar L.D. en P.K./Bulgarije).

- Deze margin of appreciation neemt niet weg dat het EHRM ook in die gevallen, in het licht van alle omstandigheden van het specifieke geval, de gronden moet onderzoeken die de nationale autoriteiten in aanmerking hebben genomen om tot hun besluit te komen en vervolgens moet bepalen of de nationale autoriteiten een billijk evenwicht (‘fair balance’) hebben gevonden tussen de verschillende bij het geschil betrokken belangen. Daarbij geldt het essentiële beginsel dat de belangen van het kind van het grootste belang (‘une importance primordiale’) zijn, zie rov. 56, onder verwijzing naar onder meer Tóth/Hongarije (waarin het aan art. 3 IVRK ontleende woord ‘paramount’ is gebruikt) en Mandet c.s./Frankrijk). Dit neemt niet weg dat ook de belangen van de andere betrokkenen meetellen in de te maken belangenafweging (rov. 56, vervolg).

- Met betrekking tot geschillen over de vaststelling van het vaderschap vereist artikel 8 EVRM, ondanks de margin of appreciation die op dit punt aan de verdragsstaten is toegekend, dat het een biologische vader niet volledig mag worden belet om zijn vaderschap te laten vaststellen en dat hij niet mag worden buitengesloten van het leven van het kind, tenzij er dwingende redenen zijn om dit te doen, verband houdend met het belang van het kind. In gevallen waarin het voor een (veronderstelde) biologische vader absoluut onmogelijk is om zijn vaderschap te doen vaststellen, op de enkele grond dat een ander het kind al heeft erkend en zonder daarbij onderzoek te doen naar de bijzondere omstandigheden van het geval en de daarbij betrokken belangen, heeft het EHRM een schending van art. 8 aangenomen (zie rov. 57, onder verwijzing naar Różański/Polen en L.D. en P.K./Bulgarije). In andere gevallen kwam het EHRM tot de slotsom dat er geen sprake was van schending van art. 8 EVRM, omdat de weigering van de nationale autoriteiten om het verzoek tot vaststelling van het vaderschap te behandelen niet slechts was gebaseerd op het feit dat het kind al een juridische vader had, maar ook op andere relevante omstandigheden zoals het belang van een stabiel gezinsleven tussen het kind en zijn juridische ouders (vervolg rov. 57, onder verwijzing naar Ahrens/Duitsland, Kautzor/Duitsland en Marinis/Griekenland) of het oordeel van de rechter dat in het specifieke geval de verzochte toestemming voor een vaderschapsonderzoek niet in het belang van het kind zou zijn (onder verwijzing naar Nylund/Finland, Tóth/Hongarije en, met betrekking tot een verzoek van de biologische vader om contact te hebben met het kind, Fröhlich/Duitsland).

- In dit type zaken kijkt het EHRM ook naar het besluitvormingsproces dat tot de desbetreffende weigering heeft geleid en gaat het na of dit bepaalde waarborgen omvat. Het EHRM noemt in dit verband: een gedetailleerd onderzoek van de feiten door de bevoegde autoriteiten; een afweging door die autoriteiten van de verschillende belangen die op het spel staan; de mogelijkheid voor de verzoeker om zijn positie en zijn persoonlijke situatie kenbaar te maken, teneinde hem de vereiste bescherming van zijn belangen te verzekeren (zie rov. 58, onder verwijzing naar Ahrens/Duitsland, Tóth/Hongarije en de ontvankelijkheidsbeslissing in Gueye/Italië60.).

Vooraf

Alvorens de afzonderlijke klachten te bespreken, verdient opmerking dat de man in dit geding niet heeft verzocht het wettelijk vaderschap van de echtgenoot van de moeder te beëindigen en zelf het kind te mogen erkennen. In eerste aanleg heeft de man zelf gesteld dat hij geen mogelijkheid heeft om het wettelijk vaderschap van de echtgenoot van de moeder te betwisten. Wél zou de te benoemen bijzondere curator namens de minderjarige een verzoek kunnen indienen tot ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de moeder, waarna vervolgens het vaderschap van de man zou kunnen worden vastgesteld. De man stelde dat zijn wens is dat de juridische status in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke situatie.61.Deze wens kan op verschillende manieren worden uitgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft de advocaat van de man verklaard dat het doel niet is, het vaderschap van de echtgenoot van de moeder te betwisten: in deze procedure gaat het de man erom, dat hij regelmatig contact met de minderjarige verkrijgt.62.

In hoger beroep heeft de man met betrekking tot de hiervoor weergegeven stellingen verklaard dat het verkrijgen van het vaderschap niet de grond was voor zijn verzoek tot benoeming van een bijzondere curator. Hij beoogt in dit geding een vaststelling van zijn biologisch vaderschap teneinde omgang met de minderjarige te kunnen krijgen.63.Aan het slot van zijn toelichting op grief 1 heeft de man uiteengezet:

“Wat de man betreft, is het vooral van belang dat hij in contact komt met [de minderjarige]. Uiteraard wil hij ook dat de juridische positie in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke situatie waarin hij als biologische ouder van [de minderjarige] heeft te gelden. Dit is evenwel buiten de macht van de man en dient door de bijzondere curator te worden ondernomen indien de bijzondere curator van mening is dat een verzoek daartoe in het belang van [de minderjarige] wordt geacht.”

De rechtbank heeft geconstateerd dat de bijzondere curator niet van plan is om, indien uit het DNA-onderzoek zou blijken dat de man de biologische vader van de minderjarige is, een afstammingsprocedure te starten, nu de minderjarige opgroeit in het gezin van verweerders en de bijzondere curator de rust binnen dat gezin niet in gevaar wil brengen (rov. 4.2 Rb). Dat standpunt van de bijzondere curator is in hoger beroep ongewijzigd gebleven. Het hof heeft het in hoger beroep herhaalde verzoek van de man om een bijzondere curator te benoemen afgewezen (rov. 5.10). Die beslissing als zodanig is in cassatie niet bestreden.

Uit het voorgaande blijkt dat deze procedure niet ertoe strekt een einde te maken aan het juridisch vaderschap van de echtgenoot van de moeder. Met andere woorden: wat de man betreft, kunnen de moeder en haar echtgenoot voor de wet de ouders van de minderjarige blijven. Hij verzoekt omgang met (althans regelmatige verstrekking door de ouders van informatie over) het kind. Het is aan het kind om, op de hoogte gesteld van zijn ontstaansgeschiedenis, wel of niet een verzoek in te dienen om het vaderschap van de echtgenoot van de moeder te ontkennen.

De indeling van het cassatiemiddel volgt uit het voorgaande. Onderdeel I is gericht tegen rov. 5.6 en 5.7 en betreft de afwijzing van het verzoek om aan de ouders te gelasten medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek naar het biologisch vaderschap. Onderdeel II is gericht tegen rov. 5.13 en betreft de afwijzing van het verzoek om een omgangsregeling. Onderdeel III is gericht tegen rov. 5.11 en betreft de afwijzing van het verzoek om een regeling voor het verstrekken aan de man van informatie over de ontwikkeling van de minderjarige.

Onderdeel I: de afwijzing van het verzoek om medewerking aan DNA-onderzoek

Het hof heeft het verzoek van de man om een DNA-onderzoek te gelasten uitdrukkelijk afgewezen in rov. 5.7 (geciteerd in alinea 1.14 hiervoor). Het hof constateert dat de Nederlandse wet bepaalt dat de echtgenoot van de moeder op de dag van de geboorte (als enige) wordt beschouwd als de vader van het kind. Daarmee is volgens het hof niet verenigbaar dat de rechter (daarnaast) een andere man aanwijst als de vader van het kind; dat schept onduidelijkheid die in strijd is met de vereiste rechtszekerheid over het bestaan van familiebanden. Volgens het hof volgt uit de beslissingen van het EHRM in de zaken Nylund/Finland en Kautzor/Duitsland dat dit binnen de margin of appreciation van de verdragsstaten valt, óók als het gaat om de vaststelling van biologisch vaderschap. Het verzochte DNA-onderzoek, ook al zou dit positief uitvallen, kan om die reden niet ertoe leiden dat de rechter het (biologisch) vaderschap van de man vaststelt. Daarom moet het verzoek betreffende het DNA-onderzoek worden afgewezen.

Volgens onderdeel I ontbreekt in de bestreden beschikking de door het EHRM vereiste belangenafweging. In zoverre is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het bestreden oordeel ontoereikend gemotiveerd. Ondanks de vooropstelling in rov. 5.6 blijkt volgens de klacht niet dat het hof in rov 5.7 de vereiste belangenafweging heeft gemaakt. Onjuist is de redenering dat in dit geval geen sprake behoeft te zijn van een belangenafweging omdat de echtgenoot van de moeder voor de wet wordt beschouwd als de vader. De man betoogt dat het hof is voorbijgegaan aan zijn hierna volgende stellingen:

“Nu in Nederland de biologische vader in gevallen zoals hier aan de orde geen mogelijkheden heeft om het juridische ouderschap van [de echtgenoot van de moeder] ongedaan te maken kan niet, zonder schending van de uit art. 8 EVRM voor [de man] voortvloeiende bescherming c.q. rechten, van de door het hof geformuleerde algemene regel worden uitgegaan.”

en

“Ook kan worden betwist dat de algemene regel dat de gehuwde man vermoed wordt de vader van het kind te zijn ter wille van de rechtszekerheid nog steeds opgeld doet, nu in de loop der jaren steeds meer kinderen buiten huwelijk worden geboren (…). In verband daarmee zou moeten worden uitgegaan van het (…) uitgangspunt (…) dat juridisch ouderschap gebaseerd dient te zijn op biologische afstamming. Dat deze band, anders dan vroeger, ook via DNA-testen kan worden bewezen kan daarbij dan eveneens worden betrokken (…). Ook in zoverre is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of is dit oordeel, gezien de onduidelijke onderbouwing, onjuist c.q. onvoldoende gemotiveerd.” (procesinleiding in cassatie, blz. 4).

In de toelichting op deze klacht stelt de man dat het, anders dan in Nylund/Finland, hier niet gaat om een afzonderlijke vaststelling van het biologisch ouderschap: de man heeft het verzoek om medewerking van verweerders aan een DNA-onderzoek gekoppeld aan zijn verzoek om een omgangsregeling. Verder heeft hij betoogd dat uit de aangehaalde uitspraken van het EHRM inzake Anayo/Duitsland en Kautzor/Duitsland volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de bevoegdheid om omgang met het kind te hebben en, anderzijds, de bevoegdheid om het (juridisch) vaderschap van de echtgenoot van de moeder aan te tasten. Indien sprake is van (intended) family life of van inmenging in zijn private life, waarop middelonderdeel II betrekking heeft, kan de man aanspraak maken op zijn rechten voortvloeiend uit art. 8 lid 1 EVRM. Weliswaar kan dan nog steeds een afweging van de over en weer betrokken belangen plaatsvinden (vgl. art. 8 lid 2 EVRM), maar dan moeten wel alle betrokken belangen tegen elkaar worden afgewogen, ook die van de (beweerde) biologische vader. Dat heeft het hof niet gedaan.

Daarnaast stelt de man dat bij de te maken afweging voorop dient te staan dat ook het kind het recht heeft, te weten van wie het biologisch afstamt. Daarom kunnen slechts bijzondere zwaarwegende andere omstandigheden of belangen meebrengen dat het verzoek van de man om een DNA-onderzoek mogelijk te maken, wordt afgewezen.64.Ten slotte wijst de man in zijn toelichting op de omstandigheid dat zowel de bijzondere curator als de Raad voor de kinderbescherming het hof hebben geadviseerd om het door de man verzochte DNA-onderzoek te gelasten.

In het verweerschrift in cassatie is hiertegen onder meer ingebracht dat het hof de volgens het middelonderdeel vereiste belangenafweging wel degelijk heeft gemaakt. Dit volgt niet slechts uit de vooropstelling in rov. 5.6, maar ook uit de overweging in rov. 5.7 waarbij het hof zich aansluit bij de afweging die de Nederlandse wetgever binnen de margin of appreciation heeft gemaakt. Verder wijzen zij erop dat niet alleen de man, maar ook de moeder en haar echtgenoot recht hebben op bescherming van hun family life en hun private life.65.

Wanneer de man geen recht heeft op vaststelling (door de rechter) van het biologisch vaderschap, bestaat volgens verweerders ‘uiteraard’ ook geen recht op een DNA-onderzoek om het gestelde biologisch vaderschap te onderzoeken. Het door de man gemaakte onderscheid tussen een DNA-onderzoek om het biologisch vaderschap en een DNA-onderzoek om het juridisch vaderschap vast te stellen doet volgens verweerders niet ter zake: in beide gevallen kan het onderzoek belastend zijn voor de balans in het gezin waarin het kind opgroeit. Daarnaast hebben verweerders naar voren gebracht dat het kind te zijner tijd – eenmaal ingelicht over zijn ontstaansgeschiedenis − de mogelijkheid heeft om zélf te beslissen om wel of niet een verzoek in te dienen tot ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de moeder. Zij betogen: “De biologische vader mag het kind die beslissing niet ontnemen door een DNA-onderzoek af te dwingen en daarmee de stabiliteit binnen het gezin op het spel te zetten”.66.Tot zover de standpunten van partijen in cassatie.

De wet kent – naast titel 11 van Boek 1 BW − geen afzonderlijke procedure om uitsluitend het biologisch ouderschap door de rechter te laten vaststellen zonder (tevens) een beslissing te geven over het juridisch vaderschap. Het hof heeft gelijk, in zoverre dat de keuze van de nationale wetgever om wel of niet zo’n afzonderlijke procedure open te stellen, binnen de margin of appreciation van de verdragsstaten valt.67.Een afzonderlijk dictum waarin het biologisch vaderschap van de man door de rechter wordt vastgesteld, kan – afhankelijk van de wijze waarop het is geformuleerd – verwarring wekken en om die reden in strijd komen met de (in titel 11 van Boek 1 BW door de wetgever beoogde) rechtszekerheid omtrent de persoonlijke staat. Hetzelde geldt voor het DNA-onderzoek in verband met een dergelijk verzoek van een beweerde biologische vader.

Dit argument neemt niet weg, dat de margin of appreciation volgens het EHRM minder ruimte voor de nationale autoriteiten van de verdragsstaten laat, wanneer het alleen om het vaststellen van een omgangsregeling gaat.68.In deze zaak heeft de man verzocht een omgangsregeling en een regeling voor het verstrekken van informatie vast te stellen. Weliswaar heeft de man in het petitum afzonderlijk verzocht om aan verweerders te gelasten hun medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek, maar dat verzoek heeft veeleer het karakter van een procesincident: het DNA-onderzoek zou moeten dienen als middel om het door de man gestelde biologisch vaderschap te bewijzen. Wanneer uit het onderzoeksresultaat zijn biologisch vaderschap blijkt, kan de man zijn verzoek om een omgangsregeling nader onderbouwen, aangenomen dat het hof het bewijs niet reeds geleverd acht aan de hand van het bewijsmateriaal dat de man al heeft overgelegd.

De burgerlijke rechter kan een onderzoek door een of meer deskundigen gelasten (zie art. 194 – 200, hier in verbinding met art. 284 en met art. 798 e.v. Rv). De man heeft op grond van art. 194 Rv om zo’n onderzoek verzocht.69.Op zich is mogelijk dat een rechter, ambtshalve of op verzoek van een partij, een deskundige benoemt om te laten onderzoeken of tussen twee personen een biologische verwantschap bestaat.70.Voor het welslagen van zo’n onderzoek is veelal enige feitelijke medewerking van de onderzochte nodig, bijvoorbeeld bij het nemen van een monster. Reeds omdat verweerders het gezag over het minderjarige kind uitoefenen, is hun medewerking nodig bij het onderzoek. Fysieke dwang om medewerking te verlenen aan een dergelijk onderzoek is niet toegestaan zonder wettelijke basis; zie art. 11 Grondwet. Daarom resteren slechts twee mogelijkheden: (i) de rechter kan bewijsrechtelijk consequenties verbinden aan een weigering van de ouders om aan het onderzoek mee te werken; (ii) de rechter kan een rechtsplicht aannemen van verweerders om hun medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek en hen daartoe veroordelen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Weliswaar is dan nog geen reële executie mogelijk, maar een dwangsom kan wel een krachtige prikkel zijn tot het verlenen van de gevraagde medewerking.

De klacht dat uit de redengeving niet blijkt dat het hof het in alinea 3.8 bedoelde onderscheid heeft gemaakt, komt mij gegrond voor. Ten aanzien van het omgangsrecht is de margin of appreciation minder ruim dan ten aanzien van het vaststellen van het juridisch ouderschap (en het daarvoor eventueel benodigde DNA-onderzoek). Om die reden kan de bestreden beschikking mijns inziens niet in stand blijven. Indien de rechter na verwijzing alsnog een rechtsplicht van verweerders aanneemt om medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek, zal geheel opnieuw een afweging moeten plaatsvinden van de wederzijds betrokken belangen, waarbij – gelet op art. 3 IVRK – in de eerste plaats wordt gelet op de belangen van de minderjarige.

In dit verband verdient mijns inziens nog opmerking dat het in de Nederlandse rechtspraak over dit onderwerp meestal gaat om gevallen waarin de moeder (of het kind zelf) degene is die een gerechtelijke vaststelling verzoekt van het vaderschap van de man die zij als de verwekker beschouwt (art. 1:207 BW). Voor zo’n geval overwoog de Hoge Raad op 22 september 2000:71.

“3.5 (…) Voor het bevelen van een deskundigenonderzoek als het onderhavige is niet nodig dat het verwekkerschap van de man vaststaat – dan zou het overbodig zijn – en ook niet dat – zoals de man kennelijk bedoelt – vaststaat dat de man met de vrouw in het conceptietijdvak seksuele gemeenschap heeft gehad. Noodzakelijk en voldoende is dat op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Op grond daarvan kan de rechter, aan wie het in beginsel vrijstaat een deskundigenonderzoek te bevelen, ook als het gaat om de verkrijging van bewijs tegen de man, oordelen dat de inbreuk van een DNA-onderzoek op de lichamelijke integriteit van de man gerechtvaardigd is.”72.

Op 11 juni 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AP1318), NJ 2005/116 m.nt. J. de Boer, overwoog de Hoge Raad:

“3.3 De wet schrijft niet voor hoe aangetoond moet worden dat een persoon de verwekker is van een kind dan wel als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Uit de parlementaire geschiedenis inzake het afstammingsrecht (Kamerstukken II 1996/97, 24 649 en 25 189, nr. 35, blz. 31) volgt dat de rechter ambtshalve bewijs kan verlangen en ambtshalve een deskundigenbericht kan gelasten. De wetsgeschiedenis biedt echter geen aanknopingspunt voor de stelling dat het hof ambtshalve een DNA-onderzoek had moeten bevelen of dat een dergelijk onderzoek ingevolge een verzwaarde stelplicht of een bijzondere bewijsregel had moeten plaatsvinden. (…)”

Dan resteert nog de vraag of het hof hier wellicht veronderstellenderwijs is uitgegaan van het biologisch vaderschap van verzoeker en zijn recht op een omgangsregeling (art. 8 lid 1 EVRM), waarna het hof een belangenafweging als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM heeft gemaakt die in het nadeel van verzoeker is uitgevallen. Bij een dergelijke hypothetische grondslag zou het hof een (DNA-)onderzoek achterwege kunnen laten. Uit rov. 5.13 volgt evenwel dat de redengeving van het hof niet op deze hypothetische grondslag is gebaseerd. Het hof overweegt met zoveel woorden dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de man de verwekker van de minderjarige is.

Onderdeel I slaagt om deze redenen.

Onderdeel II: de afwijzing van het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling

Onderdeel II is gericht tegen rov. 5.13, weergegeven in alinea 1.16 hiervoor. Het hof heeft daarin beslist dat niet is voldaan aan de vereisten die art. 1:377a BW stelt voor een omgangsregeling. Het hof constateert – in cassatie onbestreden − dat de man niet de juridische vader (een ‘ouder’ in de zin van art. 1:377a BW) is. Volgens het hof is ook niet komen vaststaan dat de man in een “nauwe persoonlijke betrekking” tot de minderjarige staat.

De klacht houdt in dat laatstgenoemd oordeel onjuist is, omdat het hof onvoldoende toepassing heeft gegeven aan de rechten die de man aan art. 8 EVRM kan ontlenen. Ter toelichting op deze klacht verwijst de man wederom naar de arresten van het EHRM in de zaken Anayo/Duitsland en Schneider/Duitsland, waaruit blijkt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen een recht van de (beweerde) biologische vader op omgang met het kind en, anderzijds, een recht van de biologische vader om het vaderschap op te eisen en het wettelijk vaderschap van de echtgenoot van de moeder te betwisten. Dat onderscheid kwam in alinea 3.8 al ter sprake bij de behandeling van middelonderdeel I.

Volgens de toelichting op onderdeel II heeft de man met betrekking tot het omgangsrecht onder meer de volgende feiten aangevoerd:73.

- Het gaat hier niet om een eenmalig seksueel contact: tussen de man en de moeder is gedurende een jaar sprake geweest van een affectieve relatie waarbij zij elkaar regelmatig hebben ontmoet, met name bij de man thuis. Toen hij door haar in kennis werd gesteld van haar zwangerschap heeft hij direct aan de moeder te kennen gegeven een rol in het leven van het (toen nog ongeboren) kind te willen vervullen. Hij voelde zich betrokken bij de zwangerschap, ook doordat de moeder hem een echofoto van het kind in wording heeft toegestuurd en bij hem informatie heeft ingewonnen over zijn bloedgroep en rhesusfactor. Ook heeft hij de moeder aangeboden om desgewenst met haar mee te gaan naar een kliniek.

- Na (van een derde) van de geboorte te hebben vernomen, heeft de man tegenover de moeder zijn wens om een rol in het leven van de minderjarige te spelen herhaald, hetgeen ook blijkt uit het aanhangig maken van deze procedure. Dat daarvan niets terechtgekomen is, kan de man niet worden toegerekend: niet hij, maar de moeder en haar echtgenoot zijn degenen die ieder contact met de minderjarige afhouden.

- Volgens de man heeft hij voldoende feiten gesteld (en deze met What’s App-berichtjes van de moeder en ander bewijsmateriaal onderbouwd) om in aanmerking te komen voor een recht op omgang met de minderjarige: zo al niet op grond van family life, dan op grond van zijn recht op bescherming van zijn ‘private life’. Voor zover verweerders zijn stellingen bestrijden, stelt de man bewijsstukken in het geding te hebben gebracht waaruit minst genomen volgt dat niet kan worden uitgesloten dat hij de biologische vader is. In hoger beroep heeft de man aangeboden zo nodig aanvullend bewijs te leveren.74.

In het vervolg van zijn klacht gaat de man nader in op de argumenten van het hof:

a) de overweging dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de man de verwekker is (eerste gedachtestreepje in rov. 5.13), is onjuist in het licht van het door de man in het geding gebrachte bewijsmateriaal, zijn bewijsaanbod en de weigering van verweerders om medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek. Het hof had ten minste op de genoemde stellingen moeten ingaan en de man in de gelegenheid moeten stellen om bewijs daarvan te leveren.

b) de overweging dat de intentie ontbrak om samen een gezinsleven te starten (tweede en derde gedachtestreepje in rov. 5.13) maakt niet dat er geen sprake kan zijn van een inmenging (als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM) op het recht van de man op bescherming van zijn ‘intended family life’ en/of ‘private life’.

c) de vaststelling dat de man vóór de geboorte niet voldoende betrokken was bij de zwangerschap van de moeder (vierde gedachtestreepje) miskent dat dit de man niet kan worden toegerekend, omdat dit het gevolg is van de houding van de moeder die elk contact tegenhield. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de man ná de geboorte het kind nooit heeft gezien (zesde en zevende gedachtestreepje).

In het verweerschrift in cassatie is hiertegen ingebracht dat de man geen belang heeft bij deze klacht omdat – zelfs indien uit het gevraagde DNA-onderzoek zou blijken dat hij de biologische vader is – hij daarnaast de voor family life benodigde bijkomende omstandigheden had moeten stellen.75.Volgens verweerders blijkt uit de door de man gestelde feiten niet van een band tussen de man en de minderjarige: noch in de periode vóór, noch in de periode ná de geboorte. Volgens verweerders was de man met een andere vrouw gehuwd ten tijde van de (door hem beweerde) verwekking en was hij blijkens zijn uitlatingen niet van plan met de moeder en het kind een gezin te stichten: haar zwangerschap was voor hem een verrassing. Van (intended) family life met de minderjarige is daarom geen sprake.

Volgens verweerders is ook niet in strijd met art. 8 EVRM gehandeld: het hof heeft de man ontvankelijk geacht in zijn verzoek. In de overwegingen van het hof (rov. 5.13 in verbinding met rov. 5.7) ligt volgens verweerders besloten dat het hof de benodigde belangenafweging heeft gemaakt en daarbij heeft getoetst of de door de man verzochte omgangsregeling in het belang van de minderjarige is.

Dit prealabele verweer in cassatie slaagt mijns inziens niet. Het hof concludeert aan het slot van rov. 5.13 dat niet is voldaan aan de vereisten voor een omgangsregeling (een ‘nauwe persoonlijke betrekking’ als bedoeld in art. 1:377a BW). Daarom is het hof niet toegekomen aan de (in art. 8 lid 2 EVRM bedoelde) belangenafweging.

In de zaak Kautzor/Duitsland (rov. 66) heeft het EHRM de overwegingen uit het arrest inzake Anayo herhaald. Eerst indien (de rechter aanneemt dat) is voldaan aan de vereisten voor toepassing van art. 8 lid 1 EVRM komt de rechter toe aan een afweging als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM.

Hetgeen het hof achter het tweede en derde gedachtestreepje overweegt (‘geen intentie om samen een gezinsleven te starten’) kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat het hof mede heeft onderzocht of sprake is geweest van intended family life. Daarvan uitgaande is echter rechtens onjuist dat, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom, het hof tot zijn beslissing kwam dat de stellingen van de man, in combinatie met het overgelegde bewijsmateriaal en eventueel versterkt met het aangeboden aanvullend bewijs of het door de man verzochte DNA-onderzoek, onvoldoende zijn om (intended) family life als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM aan te nemen. De door het hof genoemde omstandigheid dat de man de minderjarige nooit heeft gezien, noch feitelijk heeft deelgenomen aan een leven in gezinsverband met dit kind, kan volgens de jurisprudentie niet aan de man worden toegerekend indien − zoals hij had gesteld − de moeder en haar echtgenoot het contact tussen de man en de minderjarige hebben verhinderd. De rechtsklacht hetzij de motiveringsklacht onder (c) acht ik daarom gegrond.

Indien het hof heeft bedoeld te zeggen dat de man weliswaar voldoende feiten heeft gesteld om van (intended) family life te kunnen spreken, maar van oordeel is dat die gestelde feiten niet zijn komen vaststaan, is onbegrijpelijk waarom het hof zonder nadere motivering de man niet heeft toegelaten tot levering van het door hem aangeboden bewijs. In het voetspoor van de klacht onder (c) slaagt daarom ook de klacht onder (a).

De rechtsklacht onder (b) houdt verband met de discussie in de vakliteratuur die hiervoor al aan de orde kwam.76.Blijkbaar is voor de rechtspraktijk nog niet helemaal duidelijk wat (bij betwisting van het biologisch vaderschap) een beweerde verwekker naast het feit van zijn biologisch vaderschap en zijn wens om omgang met het kind te hebben, aan feiten zou moeten stellen om in aanmerking te komen voor bescherming van zijn private life wanneer hij een omgangsregeling verzoekt. In dit geding staat buiten kijf dat de man in appel een beroep heeft gedaan op eerbiediging van zijn private life onder art. 8 EVRM.77.In de zaken Anayo/Duitsland (rov. 62) en Schneider/Duitsland (rov. 90) kon de beslissing van het EHRM worden verklaard doordat het biologisch vaderschap vaststond respectievelijk veronderstellenderwijs werd aangenomen. In dat geval kan volgens het EHRM betrekkelijk snel worden aangenomen dat “a right to access to his children, even if they fell short of family life, concerned an important part of the applicant’s identity”. Indien het biologisch vaderschap van de man niet vaststaat, zal iets méér moeten worden gesteld en aannemelijk moeten worden gemaakt om de rechter een verbinding te kunnen laten leggen tussen het private life van de man en de verlangde omgangsregeling. Kan de verzoeker zich niet beroepen op bestaand family life of op een door hem en de moeder beoogd, maar − door niet aan hem toe te rekenen omstandigheden − in de kiem gesmoord (intended) family life, wat onderscheidt hem dan nog van een willekeurige passant?

Hoe dan ook, het hof is in de bestreden beschikking niet voor de lezer kenbaar ingegaan op het beroep dat de man heeft gedaan op zijn aanspraak op bescherming van zijn private life. Om die reden ben ik van mening dat ook de klacht onder (b) slaagt.

Onderdeel III: de afwijzing van het verzoek om een informatieregeling

Onderdeel III is gericht tegen het oordeel in rov. 5.11 dat het verzoek van de man om vaststelling van een informatieregeling moet worden afgewezen, nu niet is komen vaststaan dat hij de verwekker is. Volgens de klacht is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan het beroep van de man op art. 8 lid 1 EVRM en aan zijn aanspraak op bescherming van zijn (intended) family life en zijn private life. De man herhaalt hetgeen hij in onderdeel II heeft aangevoerd. Uit de bestreden overweging kan niet worden afgeleid dat het hof de (uit art. 8 lid 2 EVRM voortvloeiende) afweging heeft gemaakt of deze inmenging in de uitoefening van deze rechten van de man noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Art. 1:377b lid 1 BW bepaalt dat de ouder die met het gezag is belast, gehouden is om de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen – zo nodig door tussenkomst van derden – over daaromtrent te nemen beslissingen. Op verzoek van een ouder kan de rechter een regeling ter zake vaststellen. Het hof heeft vastgesteld dat de man voor de wet geen ‘ouder’ van de minderjarige is.

Uit HR 17 december 1993 (ECLI:NL:HR:1993:ZC1194), NJ 1994/360, volgt dat ook een ander die in een relatie tot het kind staat die family life inhoudt, jegens de met het gezag belaste ouder(s) recht heeft op informatie over het kind. De Hoge Raad overwoog dat geen grond bestaat om verschil te maken tussen een verzoek van de natuurlijke vader tot vaststelling van een omgangsregeling en een verzoek tot het opleggen van een informatieplicht. Uit de hiervóór besproken uitspraken van het EHRM in Anayo/Duitsland (rov. 62), Schneider/Duitsland (rov. 90) en Fröhlich/Duitsland (rov. 57) maak ik op dat ook het informatieverzoek van een (beweerde) biologische vader onder het toepassingsbereik van private life in art. 8 EVRM kan vallen.78.

In voetnoot 33 van de procesinleiding in cassatie wordt het appelschrift aangewezen als de vindplaats van deze stelling. In punt 103 in verbinding met 102 van het appelschrift werd verwezen naar de hiervoor genoemde beschikking van 17 december 1993:

“De man stelt dat het recht op informatie op grond van artikel 8 EVRM ook toekomt aan de man die (…) in een betrekking tot het kind staat die aangemerkt moet worden als ‘family life; hiervoor gelden dezelfde ontvankelijkheidsvoorwaarden als betreffende het verzoek zijdens de man tot vaststelling van een omgangsregeling”.

Al hetgeen hiervoor is opgemerkt betreffende het verzoek om een omgangsregeling kan ook worden gebruikt bij de beoordeling van het verzoek om informatieverstrekking. Onderdeel III deelt in het lot van onderdeel II. Wel verdient aandacht dat de belangenafweging ten aanzien van de omgang een ander resultaat kan hebben dan wanneer het gaat om een verplichting tot het verstrekken van informatie: het laatste kan minder of juist méér belastend voor verweerders zijn. Voor het overige behoeven de klachten onder III geen bespreking.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.