HR, 30-10-2015, nr. 15/01266

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) hebben een affectieve relatie met elkaar gehad2.. Op [geboortedatum] 2011 is de moeder bevallen van een dochter, genaamd [de dochter]. Tussen partijen staat vast dat de man de verwekker is.

Van meet af aan heeft de man de dochter willen erkennen als zijn kind. De man heeft bij brief van zijn advocaat van 4 december 2012 aan de moeder verzocht hem schriftelijk toestemming te verlenen om de dochter te erkennen.

Met toestemming van de moeder is de dochter is op 18 december 2012 door [betrokkene 1] (hierna: de nieuwe partner van de moeder) erkend als zijn kind. Sinds 4 maart 2013 zijn de moeder en haar nieuwe partner gezamenlijk belast met het gezag over de dochter.

Bij inleidend verzoekschrift d.d. 18 februari 2013 heeft de man – voor zover thans nog van belang − op de voet van art. 1:204 lid 3 BW aan de rechtbank Den Haag verzocht hem vervangende toestemming tot erkenning te verlenen, hem (alleen of tezamen met de moeder) te belasten met het gezag over de dochter en een regeling vast te stellen voor de omgang tussen hem en de dochter.

Bij beschikking van 25 februari 2013 is mr. R.N. Baldew benoemd tot bijzonder curator over de minderjarige dochter. Bekend geworden met het feit dat de dochter is erkend door de nieuwe partner van de moeder, heeft de man aanvullend verzocht voor recht te verklaren dat de (onder 1.1.3 hiervoor genoemde) erkenning door de nieuwe partner van de moeder nietig is. De moeder heeft verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 7 oktober 2013 een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming nodig geacht. De Raad heeft op 18 december 2013 rapport uitgebracht. Bij beschikking van 7 april 2014 heeft de rechtbank (voor zover thans van belang) voor recht verklaard dat de onder 1.1.3 genoemde erkenning door de nieuwe partner van de moeder nietig is en de ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente Den Haag gelast de desbetreffende akte van erkenning door te halen. De rechtbank heeft aan de man vervangende toestemming verleend om de dochter te erkennen. Met betrekking tot de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken heeft de rechtbank de man en de moeder verwezen naar Bureau Jeugdzorg voor het onder begeleiding op gang brengen van omgang tussen de man en de dochter.

De moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij beschikking van 17 december 20143.heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken tot vernietiging van de erkenning van de dochter door de nieuwe partner van de moeder, tot verlening van vervangende toestemming tot erkenning en tot vaststelling van een regeling voor de omgang.

Namens de man is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Het cassatieberoep is niet tegengesproken.

Voor de wet wordt als ‘vader’ aangemerkt, onder meer, de man die het kind heeft erkend (art. 1:199 BW). De erkenning kan geschieden bij een akte als bedoeld in art. 1:203 BW. Ingevolge het bepaalde in art. 1:204 BW is de erkenning nietig, onder meer, wanneer zij is gedaan zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder indien het kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt. Op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen kan de toestemming van de moeder worden vervangen door toestemming van de rechtbank, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, en mits deze persoon (a) de verwekker van het kind is of (b) de biologische vader van het kind is en in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat (art. 1:204 lid 3 BW)4.. De formulering van deze maatstaf in de wet is mede ontleend aan de rechtspraak5..

Blijkens art. 1:205 BW kan bij de rechtbank een verzoek tot vernietiging van de erkenning van een kind op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, worden ingediend:

a. door het kind zelf (behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering);

b. door de erkenner, indien hij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen;

c. door de moeder, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is haar toestemming tot de erkenning te geven.

Daarnaast is het Openbaar Ministerie bevoegd om vernietiging van de erkenning wegens strijd met de openbare orde te verzoeken indien de erkenner niet de biologische vader van het kind is. De verwekker zelf is niet opgenomen in art. 1:205 BW. Voor de verwekker staat een andere route open.

Indien de verwekker bij de rechtbank een verzoekschrift indient met een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning van een kind, kan de moeder van dat kind vanaf dat moment aan een andere man slechts voorwaardelijk toestemming verlenen om dat kind te erkennen6.. Daarnaast kan zich het geval voordoen dat het kind al door een andere man is erkend met toestemming van de moeder vóórdat de verwekker zijn verzoekschrift bij de rechtbank indient7.. In dat geval kan de verwekker stellen dat de moeder, toen zij toestemming tot erkenning gaf aan die andere man, misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. Een ongeldigverklaring van de door de moeder verleende toestemming ontneemt het fundament aan de erkenning van het kind door die andere man; in de geboorteakte kan de vermelding van die andere man als juridische vader worden doorgehaald8.. Daarna kan de verwekker alsnog het kind erkennen en als vader in de burgerlijke stand worden ingeschreven.

De maatstaf is te vinden in HR 12 november 20049., waarvan de belangrijkste overwegingen luidden:

“3.5.1. (…) Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8 en 9 vermelde gegevens is in het sinds 1 april 1998 geldende nieuwe afstammingsrecht in art. 1:204 lid 3 BW een regeling opgenomen die het mogelijk maakt dat de voor de erkenning van minderjarigen onder de zestien jaar vereiste toestemming van de moeder op verzoek van de man die het kind wil erkennen (en die de verwekker van het kind is) door de toestemming van de rechtbank wordt vervangen. Met deze bepaling wordt voortgebouwd op de onder het oude recht mede op basis van art. 8 EVRM tot ontwikkeling gekomen rechtspraak, waarin de verwekker de weigering van de moeder hem toestemming te geven tot erkenning kon doorbreken met een beroep op misbruik van bevoegdheid. Onder het nieuwe recht behoeft de verwekker die het kind wil erkennen, bij zijn verzoek om vervangende toestemming op de voet van art 1:204 lid 3 BW evenwel geen beroep te doen op misbruik van bevoegdheid. Bij de toepassing van deze bepaling komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning (vgl. HR 16 februari 2001 (…), NJ 2001, 571).

Ook onder het nieuwe recht kan zich evenwel de situatie voordoen dat de verwekker die het kind wil erkennen zich geconfronteerd ziet met het feit dat het kind inmiddels met toestemming van de moeder door een ander is erkend. Blijkens de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12 heeft de wetgever deze situatie onder ogen gezien, maar daarin geen aanleiding gevonden tot een verruiming van de mogelijkheden tot vernietiging van de erkenning. Met name is ervan afgezien de verwekker op te nemen in de limitatieve opsomming in art. 1:205 lid 1 BW van personen die gerechtigd zijn een verzoek in te dienen tot vernietiging van de erkenning. In de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6, blz. 40, is dit als volgt toegelicht:

‘De verwekker heeft immers de mogelijkheid om het kind, met vervangende toestemming van de rechter, te erkennen. Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om het kind te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er geen reden om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten vernietigen. Die reden is er ook niet, indien de verwekker wel geprobeerd heeft het kind te erkennen, maar de moeder de toestemming heeft geweigerd en de rechter geen vervangende toestemming heeft verleend. Het geval dat overblijft, betreft de situatie dat de moeder toestemming tot erkenning weigert en wel toestemming geeft aan een ander tot erkenning, voordat de verwekker een procedure bij de rechter tot vervanging van de toestemming kan starten. Indien de rechter alsnog vervangende toestemming verleent, kan dit in dit geval leiden tot doorhaling van de latere erkenning (vergelijk voor een dergelijk geval, waarin de moeder misbruik maakte van de bevoegdheid toestemming tot de erkenning te weigeren en vervolgens het kind liet erkennen door een andere man, HR 20 december 1991, NJ 1991, 598).’

In dezelfde Nota is op bladzijde 21 omtrent deze situatie nog het volgende opgemerkt:

‘Door de erkenning door de niet-verwekker wordt inderdaad de positie van de verwekker geraakt. Indien door de moeder de toestemming tot erkenning door een niet-verwekker is gegeven met wederom slechts als oogmerk de belangen van de verwekker te schaden, kan een dergelijke (schijn-)erkenning door de verwekker worden aangetast. Dit vloeit voort uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. (HR 20 december 1991, NJ 1992, 598). Voor het overige ben ik van oordeel dat in die gevallen dat een niet-verwekker het kind erkent, en de moeder daartoe op goede gronden toestemming geeft, alleen het kind, zoals ook is voorgesteld, deze erkenning achteraf moet kunnen vernietigen. Dit uiteraard behoudens de situaties dat onder invloed van bedreiging, bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden is gehandeld of er strijd is met de openbare orde.’

Uit dit een en ander moet worden afgeleid dat de wetgever het onder het nieuwe recht mogelijk heeft geacht dat de verwekker in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind aantast indien door de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Gelet op het standpunt van de wetgever dat er geen reden is de verwekker die heeft nagelaten gebruik te maken van de bevoegdheid het kind met vervangende toestemming van de rechtbank te erkennen, achteraf de mogelijkheid te bieden de door een andere man gedane erkenning te laten vernietigen, alsmede op de verstrekkende gevolgen die de vernietiging van een erkenning heeft, kan niet worden aangenomen dat bij de beantwoording van de vraag of bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid een ruimere maatstaf moet worden gehanteerd dan zojuist is weergegeven. Indien in de hier bedoelde situatie niet kan worden gezegd dat de moeder bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker slechts het oogmerk had belangen van de verwekker te schaden, en waarin derhalve evenmin sprake is van het gebruiken van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend noch van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang bij het geven van die toestemming, heeft de wetgever blijkbaar aanvaard dat dan alleen het kind de erkenning moet kunnen vernietigen.

Daarmee heeft de wetgever het belang van de verwekker dat zijn relatie met het kind rechtens wordt erkend als een familierechtelijke relatie niet uit het oog verloren en is hij (de wetgever) evenmin eraan voorbijgegaan dat in het nieuwe afstammingsrecht is beoogd meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid. De wetgever heeft immers, kennelijk mede met het oog op het belang van het kind, een regeling willen geven die voorkomt dat een eenmaal met toestemming van de moeder tot stand gekomen erkenning en daarmee de juridische status van het kind worden aangevochten, en daarop – afgezien van het geval dat het kind zelf de erkenning wil aantasten – slechts een beperkte uitzondering willen maken.

Opmerking verdient dat het met de hiervóór aangehaalde parlementaire geschiedenis strookt in gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is, een minder strikte maatstaf te hanteren, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen voorkomen.

Uit het voorgaande volgt dat het middel faalt, voor zover het berust op de opvatting dat de zojuist vermelde maatstaf dient te gelden ook in het geval de verwekker tijdig vóór de erkenning door een andere man een verzoek om vervangende toestemming heeft kunnen doen.”

De vakliteratuur onderscheidt sinds de beschikking van 12 november 2004 twee gevallen. De A-G Verkade heeft deze samengevat als volgt10.:

“In het eerste geval heeft de verwekker vervangende toestemming tot de erkenning kunnen vragen, maar zulks nagelaten. De reeds gedane erkenning kan in dat geval alleen worden aangetast indien sprake is van misbruik van bevoegdheid door de moeder bij het verlenen van haar toestemming aan die erkenning daarin bestaande, dat de moeder haar toestemming gegeven heeft met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (…).

In het tweede geval heeft de verwekker (redelijkerwijs) niet of niet tijdig om vervangende toestemming kunnen vragen. Hier acht de Hoge Raad een andere, minder strikte (maar nog steeds beperkte) maatstaf voor aantasting van toepassing, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij de erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen (…).”

In de huidige zaak gaat het volgens het hof om ‘het eerste geval’. In de redenering van het hof heeft de man (de verwekker) geruime tijd gelegenheid gehad om zich met een verzoek om vervangende toestemming tot de rechtbank te wenden, voordat de nieuwe partner van de moeder de dochter erkende. De man heeft deze gelegenheid onbenut gelaten hoewel voor hem duidelijk was dat de moeder niet wenste dat hij de dochter zou erkennen (rov. 9). Om deze reden kan het verzoek van de man slechts worden toegewezen indien de moeder haar toestemming tot erkenning aan haar nieuwe partner heeft gegeven slechts met het oogmerk de belangen van de man (de verwekker) te schaden. Volgens het hof is dit oogmerk niet aannemelijk geworden.

Onderdeel 1 (erkenning)

De kernoverwegingen van het hof luiden:

“8. (…) De verwekker van een kind heeft, gelet op de limitatieve opsomming in de wet, geen zelfstandige rechtsingang om een verzoek in te dienen tot vernietiging van de erkenning door een ander. Hij kan evenwel met een beroep op misbruik van bevoegdheid van de moeder de erkenning van het kind door een ander dan de verwekker aantasten, indien de moeder het oogmerk had de belangen van de verwekker te schaden. Indien de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, geldt een minder strikte maatstaf.

9. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de moeder haar bevoegdheid jegens [lees: de man] heeft misbruikt door [de man] toestemming tot erkenning te weigeren en [de nieuwe partner van de moeder] wel toestemming daartoe te geven, voordat [de man] vervangende toestemming heeft kunnen vragen aan de rechter. In aanmerking genomen de lange tijd die [de man] heeft gehad om zich tot de rechter te wenden – waarvoor alle aanleiding bestond gezien het voor [de man] duidelijke standpunt van de moeder dat zij niet wilde dat hij de minderjarige zou erkennen, - lag het op zijn weg om tijdig actie te ondernemen. Dit heeft [de man] nagelaten. Dat er sprake zou zijn geweest van misbruik aan de zijde van de moeder en [de nieuwe partner van de moeder] is niet genoegzaam komen vast te staan.”

“10. Nu geen grond bestaat om de erkenning door [de nieuwe partner van de moeder] te vernietigen, vervalt ook de grond aan de verzochte vervangende toestemming tot erkenning door[de man].”

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen deze overwegingen. Het middelonderdeel valt uiteen in vier klachten:

Onderdeel 1.a klaagt dat het hof heeft miskend dat de moeder, nadat de man haar toestemming had gevraagd om de dochter als zijn kind te erkennen, slechts voorwaardelijk toestemming aan haar nieuwe partner kon verlenen om de dochter te erkennen. Volgens de klacht had het hof “naar de bedoeling van de wetgever” moeten beoordelen of aan de man vervangende toestemming tot erkenning kon worden verleend.

Onderdeel 1.b klaagt, subsidiair, dat het bestreden oordeel onvoldoende is toegelicht, nu het hof geen aandacht heeft besteed aan het feit dat de man de moeder om vervangende toestemming heeft gevraagd vóórdat de nieuwe partner van de moeder het kind erkende.

Onderdeel 1.c klaagt dat de bestreden beschikking blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, daar waar het hof heeft geoordeeld dat – enkel − stilzitten van de man alvorens zich tot de rechter te wenden, tot niet-ontvankelijkheid van zijn verzoek leidt.

Onderdeel 1.d klaagt dat het oordeel van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk is omdat uit het onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming is gebleken dat het in het belang van de dochter is dat de man haar als zijn kind erkent en, gelet op art. 8 EVRM en art. 3 lid 1 en 7 IVRK, het belang van het kind de doorslag behoort te geven.

De Hoge Raad heeft in zijn voormelde beschikking van 31 mei 2002 de grens gelegd bij het tijdstip waarop de verwekker zijn verzoekschrift indient bij de rechtbank. Hij overwoog:

“… dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van deze vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen. Die toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd.” (rov. 3.5).

Zoals De Boer in zijn NJ-noot onder de beschikking van 12 november 2004 uiteenzet, brengt deze rechtspraak mee dat, bij weigering van de moeder om toe te stemmen, de verwekker niet moet treuzelen om aan de rechtbank vervangende toestemming te vragen.

In dit geval staat vast dat het verzoekschrift van de man om vervangende toestemming tot erkenning is ingediend op 18 februari 2013, dus eerst nadat de nieuwe partner van de moeder met haar toestemming de dochter had erkend. Van een blokkerende werking zoals bedoeld in de beschikking van de Hoge Raad van 31 mei 2002, kon daarom geen sprake zijn. Voor zover de man wil betogen dat een blokkerende werking reeds moet worden aangenomen vanaf het tijdstip waarop de verwekker aan de moeder de wens te kennen geeft het kind te willen erkennen, in die zin dat vanaf deze mededeling de moeder slechts voorwaardelijk aan een andere man toestemming tot erkenning kan geven, vindt de klacht geen steun in de wet, noch in de jurisprudentie. De in middelonderdeel 1.a bepleite remedie – namelijk het toekennen van blokkerende werking aan een (informeel) verzoek van de man aan de moeder om toestemming tot erkenning, of zelfs al aan de eenvoudige mededeling van de man dat hij voornemens is het kind te erkennen − stuit op het bezwaar dat de onzekerheid dan te lang blijft voortduren. Bij gebreke van een door de verwekker bij de rechtbank ingediend verzoekschrift, blijft een gegeven en onherroepelijk geworden rechterlijke beschikking uit. Dan kan niet het tijdstip worden bepaald waarop de blokkerende werking eindigt voor een andere man (hier: de nieuwe partner van de moeder) die het kind zou willen erkennen.

De toepassing in de praktijk van het in alinea 2.5 – 2.6 hiervoor beschreven onderscheid kan moeilijkheden opleveren wanneer de moeder van het kind de verwekker in onzekerheid laat over het antwoord op de vraag wie de verwekker is, of in onzekerheid laat over haar antwoord op het aan haar gedane verzoek om toestemming tot erkenning. Wanneer de moeder de aspirant-vader ‘aan het lijntje houdt’, zal deze niet onmiddellijk geneigd zijn een verzoek om vervangende toestemming bij de rechtbank in te dienen. Hoe dan ook, in het onderhavige geval is in de redenering van het hof geen sprake geweest van onzekerheid bij de man over het standpunt van de moeder: het hof spreekt in rov. 9 over een voor de man duidelijk standpunt van de moeder dat zij niet wilde dat hij de dochter zou erkennen. Dan geldt de in rov. 3.5.3 van de beschikking van de Hoge Raad van 12 november 2004 omschreven maatstaf. De rechtsklacht van onderdeel 1.a en de motiveringsklacht van onderdeel 1.b stuiten hierop af.

Onderdeel 1.c mist feitelijke grondslag. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat – enkel − het stilzitten van de man tot niet-ontvankelijkheid van zijn verzoek leidt. Volgens het hof lag het in de gegeven omstandigheden op de weg van de man om tijdig actie te ondernemen. Het hof heeft de in rov. 3.5.3 van de beschikking van de Hoge Raad van 12 november 2004 omschreven maatstaf toegepast. Anders dan bij rechtsverwerking, heeft het (te) lang wachten met het indienen van een verzoekschrift niet een algeheel verlies van een recht tot gevolg: het (te) lang wachten heeft hier tot gevolg dat de beoordelingsmaatstaf met betrekking tot het beweerde misbruik door de moeder van haar toestemmingsbevoegdheid verschuift.

Onderdeel 1.d ziet op het voorschrift in art. 7 lid 1 IVRK dat het kind, voor zover mogelijk, het recht heeft zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd, respectievelijk op het voorschrift in art. 3 lid 1 IVRK, dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging vormen. De bestreden beslissing staat geenszins in de weg aan het verstrekken van afstammingsinformatie aan de dochter, met inbegrip van het feit dat de verwekker in biologisch opzicht haar vader is. De omstandigheid dat de Raad voor de Kinderbescherming het in het belang van de dochter heeft geacht dat zij door de man werd erkend11., noopte het hof niet tot afwijking van het in alinea 2.5 hiervoor genoemde criterium. Voor een wettelijk vaderschap is niet vereist dat de man die het kind erkent in biologisch opzicht de vader is. Een kind kan er belang bij hebben dat in het ‘vacante’ vaderschap wordt voorzien door de man met wie het kind familie- en gezinsleven (in de sociale en affectieve betekenis van het woord) onderhoudt12.. Nu het cassatiemiddel met betrekking tot deze IVRK-bepalingen niet nader is uitgewerkt, moet ik met deze korte opmerking volstaan.

Voor zover het middelonderdeel verwijst naar art. 8 EVRM, verdient aandacht de beslissing van het EHRM in Rózanski/Polen13.. De klager in die zaak wilde laten vaststellen dat hij de vader was. Zijn verzoek werd afgewezen op grond van het feit dat de nieuwe partner van de moeder het kind inmiddels had erkend. Het EHRM achtte een schending van art. 8 EVRM aanwezig, enerzijds vanwege gebreken in de procedure, anderzijds vanwege het ontbreken van richtlijnen hoe de (discretionair geachte) bevoegdheid van de Poolse autoriteiten moest worden uitgeoefend. Het EHRM overwoog:

77. (…) the Court notes that the prosecuting authorities and the courts reiterated in their decisions given after the child had been recognised by J.M. that the mere fact of this legal recognition by another man was sufficient to refuse the applicant's requests to have his biological paternity recognised (§§ 25, 28, 33 above).

While it was obviously reasonable to take into consideration the fact that the legal paternity of the child had already been established, in the Court's view, there were also other factual elements of the situation which should have been taken into account by the authorities examining the case. In this connection the Court notes that no steps were taken by the authorities to establish the actual circumstances of the child, the mother and the applicant or that any relevant evidence had been taken. It further observes that on no occasion was the applicant interviewed by the authorities in order to have his parental skills established and assessed by the authorities. The reasoning of the decisions given by the authorities was perfunctory, the mere reference to the recognition of paternity by J.M. being the only justification for their refusals to deal with the applicant's repeated requests.

78. In the Court's view, in the circumstances of the present case it would have been reasonable to expect that the authorities, when responding to the applicant's efforts after July 1996 to have J.M's paternity challenged, would consider the relative weight of, on the one hand, the interests of the applicant as a putative biological father and, on the other, of the child and the family that the recognition by J.M. had created. While the Court acknowledges that it can be surmised that that the authorities, when giving their decisions after the child had been recognised by J. M. might not have wanted to disturb the legal relationship between the child and his mother's new partner, it is open to criticism that no examination of these interests against the factual background of a particular case has been effected or even considered. Moreover, it was not examined at all whether in the circumstances of the case the examination of the applicant's paternity would harm the child's interests or not.

Hence, in the Court's view, the manner in which the discretionary powers of the authorities were exercised in deciding whether to challenge legal paternity established by the declaration made by J.M. in July 1996 i.e. the absence of any steps taken to establish the actual circumstances of the case does not seem to have ensured that the rights and interests of the applicant have been given due consideration.

79. To sum up, when making the assessment of the case the Court had regard to the circumstances of the case seen as a whole. Hence, it has taken into consideration, firstly, the lack of any directly accessible procedure by which the applicant could claim to have his legal paternity established (see § 73 above). Secondly, the Court noted the absence, in the domestic law, of any guidance as to the manner in which discretionary powers vested on the authorities in deciding whether to challenge legal paternity established by way of a declaration made by another man should be exercised (see § 76 above). Thirdly, the Court considered the perfunctory manner in which the authorities exercised their powers when dealing with the applicant's requests to challenge this paternity (see § 77 above). Having examined the manner in which all these elements taken together affected the applicant's situation, the Court concludes that, even having regard to the margin of appreciation left to the State, it failed to secure to the applicant the respect for his family life to which he is entitled under the Convention (Mizzi v. Malta, no. 26111/02 § 114, mutatis mutandis).

80. There has therefore been a violation of Article 8 of the Convention.”

De procedurele kant van de zaak is in het cassatiemiddel niet ter discussie gesteld. In de toepassing door het hof van de maatstaf van HR 12 november 2004 ligt besloten dat in het nationale recht voldoende guidance bestaat ten aanzien van de maatstaf die de rechter toepast. Waar het hof uitdrukkelijk vaststelt dat dat de man geruime tijd de gelegenheid heeft gehad om een verzoekschrift tot het verkrijgen van vervangende toestemming in te dienen doch van deze gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt, kan in zijn algemeenheid niet worden volgehouden dat het hof aan de rechten en belangen van de man onvoldoende aandacht heeft besteed (in de woorden van het EHRM: ‘due consideration’ heeft gegeven). Onderdeel 1.d faalt.

Onderdeel 2 (omgang)

Onderdeel 2 is gericht tegen de afwijzing van de verzochte omgangsregeling. De klacht is gericht tegen rov. 12 en 13 en meer in het bijzonder tegen de slotsom dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om een nauwe persoonlijke betrekking (family life) tussen de man en de dochter aan te nemen.

Onderdeel 2.a klaagt dat het hof miskent dat indien de man vóór de geboorte een relatie met de moeder had die op één lijn valt te stellen met een huwelijk, door het enkele feit van de geboorte van een kind uit deze relatie het family life zich uitstrekt ook over de relatie tussen de verwekker en het kind14.. Nu in dit geding is vastgesteld dat de man een affectieve relatie met de moeder heeft gehad, had het hof behoren te onderzoeken of deze heeft geleid tot ‘family life’ van de man met het kind. Onderdeel 2.b sluit hierbij aan met een subsidiaire motiveringsklacht.

Het enkele feit van de biologische verwantschap (d.w.z. het feit dat vaststaat dat de man de verwekker is) wordt naar vaste rechtspraak niet toereikend geacht voor het vestigen van family life in de zin van art. 8 EVRM. In gelijke zin heeft het hof, in cassatie onbestreden, geoordeeld (in rov. 12 van zijn beschikking). Wel is mogelijk dat de geboorte van het kind in combinatie met bijkomende omstandigheden noopt tot het aannemen van family life. Het is dan aan de man (de biologische vader) om deze bijkomende omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken. De bijkomende omstandigheden moeten gelegen zijn hetzij in de aard van zijn relatie met de moeder en in zijn betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte (in welk geval die omstandigheden moeten wijzen op voorgenomen gezinsleven), hetzij in de band die na de geboorte tussen hem als vader en het kind is ontstaan15..

Het middelonderdeel heeft het oog op gevallen waarin de biologische vader een relatie met de moeder heeft gehad die op één lijn te stellen is met een huwelijk. Zo opgevat, mist de klacht doel. Het vastgestelde bestaan van een ‘affectieve’ relatie tussen de man en de moeder betekent immers nog niet dat sprake is geweest van een relatie die op één lijn kan worden gesteld met een huwelijk. Volgens de vrouw is nooit sprake geweest van enig gezinsleven van partijen; volgens de man wel. Het hof constateert dat partijen van mening verschillen over de duur van hun relatie, over de vraag of zij wel of niet hebben samengewoond, over de gebeurtenissen rondom de zwangerschap en de geboorte, over de verzorging van de dochter en over de aanwezigheid van de nieuwe partner bij de moeder.

Mede gelet op het feit dat het aantal huwelijken geleidelijk afneemt in verhouding tot het aantal gevallen waarin levenspartners ongehuwd samenwonen16., wil ik de klacht in ruimer zin opvatten17.. Art. 8 EVRM beschermt niet alleen gezinsleven maar ook privéleven van personen tegen overheidsinmenging. Hierdoor komt ook een intended family life binnen het bereik van artikel 818.. Zoals gezegd, rust de stelplicht ten aanzien van de benodigde bijkomstige omstandigheden op de man. In rov. 13 is het hof tot de slotsom gekomen dat per saldo er onvoldoende aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de dochter. Hieruit volgt dat het hof hééft onderzocht of de relatie tussen de man en de moeder in combinatie met de geboorte van de dochter uit die relatie een ‘family life’ tussen de man en het kind heeft opgeleverd, maar die vraag ontkennend heeft beantwoord. De rechtsklacht van onderdeel 2.a faalt om deze reden.

Het hof heeft bij zijn onderzoek naar bijkomende omstandigheden aandacht besteed aan de aard van de relatie van de man met de moeder, aan zijn eventuele betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte (wijzen de omstandigheden op voorgenomen gezinsleven?) en aan de mogelijkheid dat na de geboorte een band tussen de man en de dochter is ontstaan. In rov. 13 komt het hof tot de slotsom dat noch de rechter noch de Raad voor de Kinderbescherming hierover duidelijkheid heeft kunnen krijgen. Waar de stelplicht op de man rust, was daarmee de beslissing gegeven. Het hof heeft blijkbaar geen heil gezien in een aanhouding van de zaak om nadere inlichtingen hierover in te winnen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk voor de lezer. Het hof overweegt in dit verband dat uit de overgelegde stukken is gebleken dat de voorzieningenrechter in 2013 tot tweemaal toe heeft geoordeeld dat niet is komen vaststaan dat sprake is van een ‘nauwe persoonlijke betrekking’ tussen de man en de dochter en dat de man in dit hoger beroep geen andere feiten heeft aangedragen dan hij reeds in die kort gedingprocedures had gedaan. De door de man aangedragen feiten en omstandigheden heeft het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, niet voldoende geacht om van een inbreuk op zijn recht op family life (of, zo voeg ik toe, op zijn recht op private life) te kunnen spreken. De slotsom is dat ook de motiveringsklacht faalt.