HR, 21-03-2008, nr. R06/078HR

Rek.nr. R06/078HR

Mr. D.W.F. Verkade

Parket 18 januari 2008

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen:

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerder 3]

1. Inleiding

1.1. Verzoeker tot cassatie zal hierna doorgaans worden aangeduid als: 'de verwekker'. De wederpartijen in cassatie zullen hierna onderscheidenlijk doorgaans worden aangeduid als: 'de moeder', 'de andere man' en 'de bijzonder curator'.

1.2. Het hof heeft afwijzend beslist op het verzoek van de verwekker om te bepalen dat de erkenning van [het kind] (hierna ook: het kind; zij is de biologische dochter van de verwekker) door de andere man nietig is. In cassatie gaat het hoofdzakelijk om de vraag of het hof zijn oordeel genoegzaam heeft gemotiveerd.

1.3. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden.

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1. Uit de relatie van de moeder en de verwekker is(2) op [geboortedatum] 2003 [het kind] geboren. Het kind is op 29 april 2004, met toestemming van de moeder, erkend door de andere man. De geslachtsnaam van het kind is de geslachtsnaam van de andere man. De moeder en de andere man zijn op 29 april 2005 met elkaar gehuwd. Zij zijn gezamenlijk belast met het ouderlijke gezag over het kind.

2.2. Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 18 januari 2005, heeft de verwekker verzocht te bepalen dat de erkenning van het kind door de andere man nietig is en verzocht vervangende toestemming te verlenen voor erkenning door hem, met doorhaling van de erkenning door de andere man, alsmede een omgangsregeling vast te stellen tussen hem - de verwekker - en het kind. Hij heeft daartoe gesteld dat de moeder haar bevoegdheid tot het weigeren van toestemming tot erkenning door hem van het kind heeft misbruikt, dat zij toestemming tot erkenning door een andere man heeft verleend met geen ander doel dan om aan hem verwezenlijking van zijn uit artikel 8 lid 1 van het EVRM voortvloeiende aanspraak tot erkenning te onthouden, en dat de moeder geen rechtens te respecteren belang heeft bij niet-erkenning van het kind door hem. Voorts heeft de verwekker aangevoerd dat hij en het kind er belang bij hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als familierechtelijke rechtsbetrekking en dat omgang plaatsvindt. Volgens de verwekker worden noch de belangen van het kind noch de belangen van de moeder bij een ongestoorde relatie met het kind geschaad door de erkenning door de verwekker. De verwekker heeft er verder op gewezen dat er veelvuldig contact is geweest tussen hem en het kind en dat er daardoor sprake is van 'family life' tussen hem en het kind.(3)

2.3. Bij beschikking van 10 februari 2005 heeft de rechtbank de bijzonder curator benoemd. De bijzonder curator heeft bij brief, ingekomen op 25 maart 2005(4) aan de rechtbank medegedeeld vooralsnog van mening te zijn dat de verwekker niet in de gelegenheid was om tijdig het kind te erkennen, en dat de moeder een belangenafweging had kunnen maken en daarbij de belangen van de verwekker had moeten wegen en op basis daarvan in redelijkheid niet tot het verlenen van toestemming aan de andere man had kunnen komen.

2.4. De moeder heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft gesteld dat zij geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot verlening van toestemming tot de erkenning aan de andere man, waar zij een te respecteren belang bij had, dat haar belang bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind dient, dan wel dienen te prevaleren boven het belang van de verwekker om het kind te erkennen, en dat er geen sprake is van 'family life' in de zin van art. 8 EVRM tussen de verwekker en het kind. De moeder heeft voorts aangevoerd dat de verwekker nooit enige interesse heeft getoond in het kind en dat hij haar na de geboorte nauwelijks(5) heeft gezien. De andere man is een grote steun voor de moeder geweest en is als een vader voor [het kind]. Daarom heeft de moeder hem toestemming gegeven voor de erkenning. Tot slot heeft de moeder opgemerkt dat de verwekker zijn wens om [het kind] te erkennen pas kenbaar heeft gemaakt bij schrijven van zijn advocaat van 27 mei 2004.(6)

2.5. Na de mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij beschikking van 18 juli 2005 bepaald dat de op 29 april 2004 gedane erkenning van het kind door de andere man nietig is, de ambtenaar van de burgerlijke stand te Tiel gelast de latere vermelding betreffende de erkenning op de geboorteakte door te halen, en vervangende toestemming verleend tot erkenning van het kind door de verwekker.

2.6. De moeder en de andere man zijn in hoger beroep gekomen van de beschikking van 18 juli 2004 en hebben het hof verzocht die beschikking te vernietigen, en opnieuw beschikkende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de op 29 april 2004 gedane erkenning door de andere man van het kind rechtsgeldig c.q. niet nietig is en derhalve niet door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Tiel dient te worden doorgehaald, en dat het verzoek van de verwekker tot vervangende toestemming tot erkenning van het kind dient te worden afgewezen.

2.7. De verwekker heeft het verzoek in hoger beroep van de moeder en de andere man bestreden en het hof verzocht hen in hun verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek af te wijzen, kosten rechtens.

2.8. Partijen hebben verdere stukken gewisseld. Bij brief van 1 februari 2006 met bijlage heeft de advocaat-generaal bij het Ressortsparket Arnhem geconcludeerd dat van (enige opbouw van) 'family life' tussen de verwekker en het kind geen sprake is geweest en dat het besluit van de moeder om de andere man toestemming te verlenen het kind te erkennen onder deze omstandigheden op goede gronden genomen kon worden.

2.9. De mondelinge behandeling heeft op 2 februari 2006 plaatsgevonden, waarbij partijen in persoon zijn verschenen, evenals de bijzonder curator, die zijn stellingname in eerste aanleg handhaafde.(7)

2.10. Het hof heeft bij beschikking van 21 maart 2006 - niet uitvoerbaar bij voorraad - de uitspraak van de rechtbank vernietigd, voor zover daarbij is bepaald dat de op 29 april 2004 gedane erkenning van het kind door de andere man nietig is en de ambtenaar van de burgerlijke stand te Tiel is gelast de latere vermelding betreffende de erkenning op de geboorteakte door te halen en vervangende toestemming is verleend tot erkenning van het kind door de verwekker. Het hof heeft, in zoverre opnieuw beschikkende, het verzoek van de verwekker afgewezen.

2.11. Van deze beschikking is de verwekker - tijdig(8) - in cassatieberoep gekomen. De moeder en de andere man hebben een verweerschrift ingediend.

De bijzonder curator heeft laten weten geen verweerschrift te zullen indienen.

3. Enige inleidende opmerkingen

3.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, de verwekker van een kind die dat kind wil erkennen, maar zich geconfronteerd ziet met een reeds verleende toestemming van de moeder aan een ander dan de verwekker voor erkenning van het kind, die erkenning kan aantasten en alsnog vervangende toestemming van de rechtbank kan verkrijgen voor erkenning van het kind.

3.2.1. Wat betreft het verkrijgen van de vervangende toestemming in gevallen waarin niét een eerdere erkenning door een andere man heeft plaats gehad (zie daarover nr. 3.3.1 e.v.) of zodanige erkenning is vernietigd, bepaalt art. 1:204 lid 3 BW:

'De toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, kan op verzoek van de verwekker die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker van het kind is.'

3.2.2. Anders dan onder het oude recht dat tot 1 april 1998 gold, vereist art. 1:204 lid 3 BW niet dat tussen de man die wil erkennen en om vervangende toestemming verzoekt en het kind 'family life' bestaat(9). Blijkens HR 16 februari 2001 (NJ 2001, 571) moet het huidige art. 1:204 lid 3 BW op grond van zijn ontstaansgeschiedenis aldus worden uitgelegd 'dat het in de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming aankomt op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. Het belang van de moeder is daarbij in art. 1:204 lid 3 nader omschreven als het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind' (rov. 3.5). Van schade aan de belangen van het kind als bedoeld in art. 1:204 lid 3 is slechts sprake indien er tengevolge van de erkenning door de man voor het kind reële risico's zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling(10).

Bij dit criterium is onvermijdelijk sprake van een verwachting omtrent toekomstige feiten.(11)

3.2.3. In de parlementaire geschiedenis van het afstammingsrecht zoals neergelegd in Titel 11 BW zijn voorts enkele voorbeelden gegeven van situaties waarin de belangen van de moeder en/of het kind bij niet-erkenning zwaarder zouden kunnen wegen dan die van de aspirant-erkenner. Zo wordt gewezen op de situatie waarin een verkrachter zijn biologisch kind wil erkennen, maar ook op het minder extreme geval dat de verhoudingen tussen de verwekker die wil erkennen en de moeder slecht zijn en de erkenning wordt gebruikt om een doorbraak in de verhoudingen te forceren.(12)

Uit de parlementaire geschiedenis wordt verder duidelijk dat in het geval dat er geen regelmatige relatie bestaat of bestond tussen de verwekker, de moeder en het kind, bij de te verrichten belangenafweging de duur van de zorg voor het kind voor de positie van de verwekker niet doorslaggevend is. In een dergelijk geval moeten andere argumenten naar voren komen die een weigering van de toestemming werkelijk kunnen dragen. Een slechte relatie tussen de verwekker en de moeder die effect heeft op het kind kan daarbij een rol spelen(13). Enkel emotionele weerstand bij de moeder tegen erkenning door de verwekker biedt onvoldoende grond om de belangenafweging in het voordeel van de moeder te laten uitvallen. In samenhang met andere omstandigheden kan een emotionele weerstand bij de moeder echter wel reden zijn om geen vervangende toestemming te geven. Dat kan zich voordoen wanneer de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor de positie van het kind, of wanneer de emotionele weerstand van de moeder voortvloeit uit het feit dat de verwekker iemand is die zich nooit iets van het kind heeft aangetrokken en met de erkenning in feite geen goede bedoelingen heeft(14).

3.2.4. De afweging van de belangen van de verwekker bij erkenning tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en de belangen van het kind bij niet-erkenning is in hoge mate verweven met waarderingen van feitelijke aard, die zijn voorbehouden aan de feitenrechter. De uitkomst van zo'n belangenafweging is dan ook in cassatie slechts beperkt toetsbaar(15).

3.3.1. Wordt - zoals in de onderhavige zaak - de verwekker die wil erkennen geconfronteerd met het feit dat het kind inmiddels met toestemming van de moeder door een andere man is erkend, dan worden door de Hoge Raad(16) - onder verwijzing naar art. 1:205 BW en naar de parlementaire geschiedenis(17), die als regel het vragen van vernietiging van laatstbedoelde erkenning door de verwekker uitsluiten - twee situaties onderscheiden, elk met een eigen maatstaf.

3.3.2. In het eerste geval heeft de verwekker vervangende toestemming tot de erkenning kunnen vragen, maar zulks nagelaten. De reeds gedane erkenning kan in dat geval alleen worden aangetast indien sprake is van misbruik van bevoegdheid door de moeder bij het verlenen van haar toestemming aan die erkenning daarin bestaande, dat de moeder haar toestemming gegeven heeft met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (rov. 3.5.3).

3.3.3. In het tweede geval heeft de verwekker (redelijkerwijs) niet of niet tijdig om vervangende toestemming kunnen vragen. Hier acht de Hoge Raad een andere, minder strikte (maar nog steeds beperkte(18)) maatstaf voor aantasting van toepassing, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij de erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen (rov. 3.5.5).

3.3.4. De belangenafweging die plaatsvindt ter beoordeling van de vraag of een reeds verleende toestemming voor erkenning nietig is wegens misbruik door de moeder van haar bevoegdheid, vindt zijn oorsprong in art. 3:13 lid 2 BW(19). Uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling kan worden opgemaakt dat bij deze belangenafweging de bevoegdheid die iemand door wet of overeenkomst is toegekend voorop staat, maar dat de uitoefening van die bevoegdheid begrensd wordt door belangen van anderen. Enerzijds geeft het inroepen van een door de wet toegekende bevoegdheid geen absolute vrijbrief om te schaden, anderzijds doet een door de wet toegekende bevoegdheid zich in zover altijd gelden, dat eerst dan een misbruiken van die bevoegdheid aanwezig is, wanneer geen weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening der bevoegdheid had kunnen komen.(20) De onevenredigheidsmaatstaf die in de bepaling besloten ligt, brengt mee dat alleen dan sprake is van misbruik indien degene die de bevoegdheid heeft bij de uitoefening daarvan een gering belang heeft terwijl aanmerkelijke belangen van derden worden geschaad. (21) De onevenredigheidsmaatstaf is later aan de tekst van de bepaling toegevoegd om te voorkomen dat de rechter het belang dat door de uitoefening van de bevoegdheid wordt geschaad, een gelijk gewicht zou toekennen als aan het (enkele) belang bij de uitoefening van de bevoegdheid.(22) Uitgangspunt bij deze belangenafweging is kortom dat het belang van degene die de bevoegdheid heeft, zwaar telt(23).

De belangenafweging van art. 3:13 lid 2 BW is voorts, althans voor zover het een reeds gedane erkenning door een andere man dan de verwekker met toestemming van de moeder betreft, gericht op het verleden en bevat geen verwachting van toekomstige feiten zoals dit bij de belangenafweging in het kader van een verzoek tot vervangende toestemming het geval kan zijn. Uiteraard kan wél een rol spelen de rechterlijke weging van het perspectief dat de moeder redelijkerwijs kon/mocht hebben ten aanzien van toekomstige feiten en risico's, op het tijdstip waarop zij toestemming voor erkenning aan een andere man dan de verwekker gaf. Daarbij kan m.i. (dus) tevens in aanmerking genomen worden dat het hier noodzakelijkerwijs gaat om een verwachting omtrent toekomstige feiten, alsmede dat een - na vernietiging van de eerdere erkenning - vervolgens krachtens verkregen vervangende toestemming gedane erkenning onomkeerbaar is(24).

3.3.5. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - in rov. 4.7 geoordeeld dat in deze zaak van de in nr. 3.3.3 bedoelde (tweede) situatie sprake is.

3.3.6. Ik wijs er nog op dat art. 1:205 BW aan het betrokken kind ruime mogelijkheden geeft om (later) de erkenning door een ander dan de biologische vader juist vanwege het ontbreken van biologisch vaderschap te laten vernietigen. De biologische vader kan dan op de voet van art. 1:204 BW alsnog het kind erkennen.

4. Bespreking van de cassatieklachten

4.1. Het verzoekschrift tot cassatie omvat drie 'middelen', die ik hierna zal aanduiden als onderdelen.

4.2. Onderdeel 1 komt op tegen rov. 4.6 van de beschikking van het hof, waar het hof heeft overwogen:

'4.6 Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten.(...)'

4.3. Volgens het onderdeel zijn de stellingen en standpunten van de moeder zodanig in tegenspraak met die van de verwekker, dat het hof had moeten beslissen tot het leveren van getuigenbewijs en/of tot het verkrijgen van een deskundigenbericht. Nu het hof dat niet gedaan heeft en evenmin heeft vastgesteld welke standpunten en stellingen geloofwaardig zijn, is de aangehaalde overweging van het hof onbegrijpelijk (par. 4a). De tegenspraak wordt (in par. 4b) aldus toegelicht: de moeder schilderde de verwekker af als een onvolwassen en slecht opgevoed jong mens, die alles beter vond dan vader zijn. De verwekker riposteerde door te wijzen op het verschil tussen de mededelingen van de moeder aan een EO-interviewer enerzijds en mededelingen van de moeder in de onderhavige procedure anderzijds. Voorts toonde de verwekker zich in alles een redelijk en vriendelijk mens, die graag contact heeft met zijn dochter en met haar moeder.

4.4. Deze klachten kunnen m.i. niet slagen. Voor de te beoordelen vraag in het onderhavige geval - te weten of de moeder in redelijkheid tot het verlenen van toestemming voor erkenning van het kind aan de andere man heeft kunnen komen - behoefde het hof immers niet van doorslaggevende betekenis te achten welke van de door de verwekker aangehaalde, tegengestelde stellingen en standpunten als juist en/of geloofwaardig moesten worden aangemerkt. Dit klemt te meer in het licht van hetgeen ik nu over de stelling onder 4c in onderdeel 1 en over onderdeel 2 zal opmerken.

4.5. Onder 4c voert onderdeel 1 aan dat de bedoelde tegenspraak ook van belang is voor de juridische kern van het geschil, te weten voor de vraag of de moeder al dan niet het in rov. 3.5.3 van HR 12 november 2004, NJ 2005, 248 bedoelde 'oogmerk' had. Wanneer immers het door de moeder geschetste beeld van de verwekker juist zou zijn, zou de moeder niet slechts bedoeld 'oogmerk' gehad behoeven te hebben, nu immers de belangen van een onvolwassen en slecht opgevoed jong mens moeilijk te schaden vallen. Ook om deze reden zou onbegrijpelijk zijn dat het hof zonder onderzoek genoegen nam met de bedoelde tegenspraak.

In het verlengde hiervan komt onderdeel 2 op tegen hetgeen het hof in de tweede volzin van rov. 4.8 heeft overwogen:

'4.8 (...) Het hof is van oordeel dat [de verwekker] zijn stelling dat de moeder aan [de andere man] toestemming heeft gegeven [het kind] te erkennen louter met het doel om hem zodoende buiten spel te zetten, na de gemotiveerde betwisting door de moeder en [de andere man] onvoldoende heeft onderbouwd, zodat hij niet tot bewijs van deze stelling zal worden toegelaten.'

Ook onderdeel 2 voert aan dat de door het hof aangehaalde stelling van de verwekker betrekking heeft op de juridische kern van het geschil en klaagt dat bezien in het licht van hetgeen de verwekker in deze procedure gesteld heeft, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen valt dat en waarom het hof heeft geoordeeld dat de verwekker zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Het onderdeel bevat nog enige verdere uitwerkingen van deze stelling.

4.6. Deze klachten berusten op de veronderstelling dat de juridische kern van het geschil gelegen is in de vraag of de moeder met de verlening van haar toestemming voor de erkenning door de andere man slechts het oogmerk heeft gehad de belangen van de verwekker te schaden. Daarmee gaan zij evenwel uit van een onjuiste lezing van 's hofs beschikking. Zoals ik onder 3.3.1 e.v. al aangaf, heeft het hof, in cassatie onbestreden, aangenomen dat van de twee in HR 12 november 2004, NJ 2005, 248 onderscheiden situaties, in het onderhavige geval sprake is van de tweede situatie, te weten dat de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen. Daarbij is dus het criterium of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind - in redelijkheid tot het verlenen van haar toestemming aan de andere man heeft kunnen komen, en niet, zoals de klachten tot uitgangspunt nemen, of de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker heeft gegeven slechts met het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.

Aldus bezien is de (door onderdeel 2) aangevallen overweging van het hof een overweging ten overvloede. Het hof heeft zijn oordeel dat het verzoek van de verwekker om te bepalen dat de erkenning door de andere man nietig is, dient te worden afgewezen, immers blijkens rov. 4.7 en ook blijkens het vervolg van rov. 4.8 gebaseerd op de overweging dat de moeder in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen en derhalve dat verzoek getoetst aan de hand van het tweede criterium van HR 12 november 2004, NJ 2005, 248. De vraag of de moeder daarnaast met het verlenen van toestemming voor erkenning aan de andere man slechts het oogmerk zou hebben gehad de belangen van de verwekker te schaden (het andere, eerste criterium uit HR 12 november 2004, NJ 2005, 248) is daarmee voor de beslissing van het hof niet van belang. Overigens sluit het door het hof aan de hand van dit tweede criterium van de Hoge Raad nader in rov. 4.8 gegeven oordeel logischerwijze in dat de moeder niét slechts met het oogmerk om de belangen van de verwekker te schaden toestemming aan de andere man heeft gegeven. Enige van die nadere deeloverwegingen worden in onderdeel 3 aangevochten, waarover later dus.

4.7. De nadere in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen derhalve geen doel treffen. Voor de volledigheid zal ik de klachten desalniettemin langslopen.

4.8. Wat betreft de algemene klacht tegen het oordeel van het hof dat de verwekker zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd, merk ik op dat het oordeel van het hof ten aanzien van de vraag of een partij al dan niet voldaan heeft aan zijn stelplicht, zozeer verweven is met waarderingen van feitelijke aard (waaronder de uitleg van de gedingstukken), dat dit in cassatie niet op juistheid, doch slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.(25) Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het hof was niet gehouden in concreto aan te geven waaruit de 'gemotiveerde betwisting' door de moeder en de andere man bestond. Dat volgt naar ik meen voldoende duidelijk uit de processuele gang van zaken, die ik hierna kort zal weergeven.

4.8.1. In het beroepschrift hebben de moeder en de andere man met grief 3, onder nr. 13 het oordeel van de rechtbank dat het minder strikte criterium moet worden toegepast, bestreden en betoogd dat uit de door hen aangevoerde feiten en omstandigheden volgt dat het strikte criterium(26) moet worden gehanteerd. In dat kader hebben de moeder en de andere man onder nr. 19 aangevoerd dat zij nooit kwade bedoelingen hebben gehad met de erkenning door de andere man en dat deze erkenning in het belang van het kind is geweest en zij niet anders wilden dan een gezin vormen. Onder nr. 27 (behorend bij grief 5) hebben de moeder en de andere man nogmaals gesteld dat sprake is van een situatie waarin de verwekker vervangende toestemming heeft kunnen vragen, maar dit heeft nagelaten, zodat de reeds gedane erkenning alleen kan worden aangetast indien de moeder toestemming tot erkenning door de andere man heeft gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. De moeder en de andere man stellen zich op het standpunt dat daarvan gelet op alle feiten en omstandigheden in het onderhavige geval geen sprake is.

De verwekker heeft in reactie op het gestelde door de moeder en de andere man onder nr. 36 van het verweerschrift gesteld dat alle omstandigheden erop wijzen dat de moeder haar toestemming aan de andere man slechts verleend heeft teneinde de weg naar erkenning door de verwekker af te sluiten. Daartoe heeft de verwekker aangevoerd dat de moeder het kind slechts beschouwt als háár kindje en dat zij de verwekker slechts beschouwt als degene die het zaadje heeft geleverd, dat de relatie met de andere man nog maar iets meer dan twee maanden duurde op het moment dat de andere man het kind erkende en dat de andere man voordien niet meer was dan een bekende van de moeder, zodat van een daadwerkelijke band tussen de andere man en het kind over een dergelijke korte periode geen sprake kan zijn.

In een verklaring van de verwekker (p. 3), die ten behoeve van de mondelinge behandeling op 2 februari 2006 aan het hof is gestuurd, wordt het standpunt herhaald dat de moeder het kind heeft laten erkennen door de andere man zodat erkenning door de verwekker niet meer mogelijk zou zijn.

De advocaat van de moeder en de andere man heeft daarop in zijn pleitnota voor de zitting van 2 februari 2006 uitgebreid de omstandigheden uiteengezet waaronder de moeder toestemming verleend heeft aan de andere man om het kind te erkennen, waarin overigens - zo blijkt uit het dossier(27) - ten opzichte van de stellingname in eerste aanleg en bij grieven geen verrassingen voorkwamen (het onderdeel bevat ook geen klacht in die zin). Zo is aangevoerd dat de relatie tussen de moeder en de verwekker een knipperlichtrelatie was, die zich kenmerkte door gewelddadigheden, bedreigingen en spanningen. Op de mededeling van de moeder aan de verwekker dat zij zwanger was reageerde de verwekker woest en eiste hij een abortus. Na de geboorte van het kind heeft de verwekker het kind zeven keer kort gezien, welke contacten steeds uitliepen op ruzie en bedreigingen, waarvan aangifte is gedaan. Daarna heeft de verwekker - uit eigen beweging - niets meer laten horen. Onder die omstandigheden heeft de moeder het vertrouwen in de verwekker volledig verloren en ging zij er van uit dat zij niks meer van de verwekker te verwachten had. Daar stond tegenover dat zij inmiddels een nieuwe relatie had met de andere man, die zij al jaren kende en met wie zij zou gaan trouwen en een huis had gekocht. Gezien haar eigen ervaringen als kind van gescheiden ouders wilde zij [het kind] graag behoeden voor het gevoel een buitenbeentje te zijn. Om die reden, en bij afwezigheid van de verwekker, gaf zij de andere man toestemming voor erkenning van het kind.

Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van het hof op 2 februari 2006 heeft de advocaat van de verwekker nog opgemerkt dat hij de indruk heeft dat de moeder de verwekker buiten spel heeft willen zetten.

4.8.2. Deze weergave van het debat tussen partijen in hoger beroep maakt mijns inziens duidelijk dat het hof met de woorden 'gemotiveerde betwisting door de moeder' kennelijk het oog heeft gehad op het betoog in de pleitnota van de advocaat van de moeder en de andere man, in het verlengde van hun eerdere stellingnamen. Het is derhalve (mede) een reactie van de moeder op het verweer van de verwekker tegen de door de moeder aangevoerde grieven. Door te spreken van een 'gemotiveerde betwisting door de moeder' heeft het hof deze processuele gang van zaken niet miskend of uit het oog verloren. Evenmin maakt die formulering de beslissing van het hof onbegrijpelijk.

4.9. Onderdeel 3 keert zich tegen de derde, vierde en vijfde volzin van rov. 4.8:

'4.8 (...) Het hof is voorts van oordeel dat voldoende vast staat dat een erkenning door [de verwekker], gelet op het moeizame verloop dat diens relatie met de moeder heeft gehad, grote psychische onrust en wellicht ook medische klachten bij de moeder zal teweegbrengen, hetgeen zijn - negatieve - weerslag zal hebben op [het kind]. De moeder is reeds voor psychische klachten onder behandeling geweest bij de Gelderse Roos en ontvangt nog steeds psychische begeleiding om zich in deze juridische procedure staande te kunnen houden. Het hof acht het begrijpelijk dat de moeder gelet op haar eigen achtergrond (zij is een kind van gescheiden ouders en heeft er steeds moeite mee gehad dat in het gezin waarin zij is opgegroeid verschillende achternamen werden gevoerd) grote waarde hecht aan een continuering van de huidige situatie, waarin [het kind] opgroeit in een gezin met [de andere man], terwijl deze haar juridische vader is en wiens naam zij ook draagt. (...)'

Het onderdeel klaagt dat de aangehaalde overweging van het hof niet deugdelijk gemotiveerd is nu het hof alleen oog lijkt te hebben gehad voor de belangen van de moeder en geen aandacht heeft besteed aan de belangen van de verwekker, terwijl geen feiten en omstandigheden zijn vastgesteld die een zodanige eenzijdige benadering, zonder bewijslevering, rechtvaardigen.

4.10. Ik stel voorop dat de Hoge Raad in HR 13 april 2001, NJ 2001, 464 ten aanzien van de toepassing van art. 177 Rv (oud, nu: art. 150 Rv) in verzoekschriftprocedures waarin verzocht wordt om vervangende toestemming voor erkenning heeft bepaald dat het hierbij veeleer gaat om stellen en aannemelijk maken dan om bewijzen. Gegeven de door de wetgever voorgeschreven belangenafweging ligt het daarbij voor de hand dat ieder zijn eigen belang moet stellen, aldus de Hoge Raad onder verwijzing naar de conclusie van A-G Moltmaker (zie de nrs. 2.2.2 en 2.2.3 van die conclusie). Genoemde beschikking zag op een procedure inzake een verzoek om vervangende toestemming (vgl. hierboven nrs. 3.2.1-3.2.4). Ik meen dat wat dit betreft hetzelfde geldt voor procedures als de onderhavige, waarin het verzoek tot doorhaling van een reeds verleende erkenning centraal staat (vgl. hierboven nr. 3.3.1-3.3.6), nu ook in dat geval een - zij het naar t.a.p. bleek bepaald niet identieke - belangenafweging dient plaats te vinden.

4.11. Voor zover het onderdeel klaagt dat de door het hof gemaakte belangenafweging ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof geen aandacht heeft besteed aan de belangen van de verwekker, mist het mijns inziens feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.6 (slot), gelezen in samenhang met rov. 4.7, geoordeeld dat in het onderhavige geval het minder strikte criterium moet worden toegepast, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind - in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen (vgl. 3.3.3). Het hof heeft dit criterium in rov. 4.8 toegepast en geoordeeld dat de moeder in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen. Dit oordeel heeft het hof doen steunen op de overweging dat het hof begrijpelijk acht dat de moeder gelet op haar eigen achtergrond grote waarde hecht aan een continuering van de huidige situatie, waarin [het kind] opgroeit in een gezin met de andere man, terwijl deze haar juridische vader is en wiens naam zij ook draagt. Klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof met de aangehaalde overwegingen (4.6 t/m 4.8) tot uitdrukking gebracht dat naar zijn oordeel, gegeven het belang van de verwekker bij erkenning van [het kind], het belang van de moeder bij erkenning door de andere man (en bij niet-erkenning door de verwekker) zwaarder weegt. Het hof was niet gehouden tot een nadere motivering, mede gelet op de omstandigheid dat de verwekker zijn stelling ten aanzien van zijn belang bij erkenning in hoger beroep nauwelijks gesubstantieerd heeft (terwijl dit wel op zijn weg lag, zie 4.10). Onder 30 van zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de verwekker op dit punt het volgende aangevoerd:

'Immers, zowel het kind als de verwekker hebben er aanspraak op dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Erkenning door de verwekker is ook in overeenstemming met de biologische werkelijkheid. Ook [het kind] heeft er belang bij te weten dat zij een door haar verwekker gewenst kind is, die een nauwe, persoonlijke familierechtelijke rechtsbetrekking met haar nastreeft. De belangen van [het kind] en [de verwekker] wegen dan ook aanmerkelijk zwaarder dan de belangen van [de andere man], tot enkele maanden voor de erkenning niet meer dan een bekende van [de moeder].'

De eerste twee zinnen van het citaat zijn zo algemeen geformuleerd dat zij mijns inziens weinig toevoegen aan de stelling dat de verwekker belang heeft bij erkenning. De derde zin heeft voorts geen betrekking op het belang van de verwekker maar op het belang van het kind. Dat belang telt, maar op dit punt staan de inschattingen van partijen tegenover elkaar, met dien verstande overigens dat de moeder en de andere man zich in beginsel niet verzetten tegen de ontwikkeling van een persoonlijke relatie tussen het kind en de verwekker, maar dat zij de tijd daarvoor nu nog niet rijp achten(28).

In de laatste geciteerde zin wordt ten slotte evenmin een onderbouwing gegeven voor het belang van de verwekker. Wel wordt daar het belang van de verwekker en van het kind vergeleken met dat van de andere man, maar ook die vergelijking voegt niets toe nu het in de te maken belangenafweging draait om de belangen van enerzijds de verwekker en anderzijds de belangen van het kind en de moeder.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voor het hof van 2 februari 2006 heeft de verwekker tijdens die mondelinge behandeling ter adstructie van zijn stelling nog aangevoerd dat hij zijn plichten (jegens het kind) wil vervullen.(29)

Gezien deze beperkte onderbouwing van het belang van de verwekker was het hof niet gehouden een nadere motivering te geven voor zijn oordeel dat de moeder in redelijkheid heeft kunnen komen tot het verlenen van toestemming tot erkenning aan de andere man.

4.12. Voor zover het onderdeel voorts nog de klacht zou bevatten dat de motivering van het hof tekortschiet met betrekking tot zijn oordeel dat voldoende vaststaat dat een erkenning door de verwekker grote psychische onrust en wellicht ook medische klachten bij de moeder zal teweegbrengen, hetgeen zijn negatieve weerslag zal hebben op [het kind], meen ik dat ook die klacht faalt. 's Hofs verwachting omtrent de psychische en medische gesteldheid van de moeder als gevolg van een erkenning door de verwekker acht ik, mede gelet op de gedingstukken en op het door het hof gememoreerde moeizame verloop van de relatie tussen de moeder en de verwekker, niet onbegrijpelijk. Zij behoefde geen nadere motivering, ook al omdat het hof kennelijk oordeelde en kon oordelen vanuit het perspectief van de moeder omtrent haar psychische en medische gesteldheid, mede of zelfs vooral in het belang van [het kind], toen zij de andere man toestemming gaf (vgl. nr. 3.3.4, laatste alinea).

4.13. Per saldo miskennen de klachten, wat er overigens zij van de door het hof wél respectievelijk niét besproken stellingen van de verwekker, dat die stellingen niet kunnen afdoen aan het in casu toepasselijke criterium voor rechtmatigheid van het geven van toestemming aan de andere man: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij de erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen; en dat het hof, uitgaande van de juiste maatstaf, en niet onbegrijpelijk, de moeder daarin gelijk kon geven.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 De feiten zijn, tenzij anders vermeld, ontleend aan rov. 3 van de bestreden beschikking.

2 Onbestreden is dat de man de verwekker is: zie de beschikking van de rechtbank van 18 juli 2005, onder 'De beoordeling van de verzoeken', onder 5.

3 Zie de beschikking van de rechtbank van 18 juli 2005, onder 'Het verzoek', onder 2.

4 Zie de beschikking van de rechtbank van 18 juli 2005, onder 'Het verloop van de procedure'. Zie voor de brief in het A-dossier nr. 3, in het B-dossier nr. 3.

5 De rechtbank had op dit punt onder 3 op blz. 3 van de beschikking van 18 juli 2005 genoteerd dat volgens de moeder de verwekker het kind na de geboorte slechts drie keer heeft gezien. De moeder en de andere man hebben zulks in hoger beroep bestreden en gesteld dat de moeder in eerste aanleg heeft aangevoerd dat de verwekker zeven keer contact heeft gehad met het kind (grief 2). De verwekker heeft erkend dat de vrouw zulks gesteld heeft (verweerschrift in hoger beroep, onder 6). Het hof heeft vervolgens onder 4.2, 2e alinea van zijn beschikking het standpunt van de moeder weergegeven als zou zij hebben gesteld dat de verwekker haar na de geboorte van [het kind] slechts één keer heeft bezocht. Dit lijkt mij met het oog op het voorgaande een kennelijke vergissing.

6 Zie de beschikking van de rechtbank van 18 juli 2005, onder 'Het verzoek', onder 3.

7 Zie p-v van de mondelinge behandeling door het hof op 2 februari 2005.

8 Het verzoekschrift tot cassatie is op 21 juni 2006 bij de Hoge Raad ingekomen.

9 HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571 (rov. 3.4); HR 9 april 2004, nr. R03/073, NJ 2005, 565 (rov. 3.3).

10 Aldus rov. 3.7 van de beschikking van 16 februari 2001, NJ 2001, 571.

11 Vgl. HR 16 juni 2006, nr. R05/072, NJ 2006, 339, JPF 2006,103, m.nt. PVl, rov. 3.4 in fine.

12 Tweede Kamer, 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 11.

13 Tweede Kamer, 1996-1997, 24 649, nr. 6, p. 21.

14 Tweede Kamer, 1996-1997, 24 649, nr. 28, p. 8.

15 HR 31 mei 2002, nr. R01/120, NJ 2002, 470 m.nt. JdB, rov. 3.2 onder verwijzing naar de conclusie van A-G Moltmaker sub 2.2.2; HR 9 april 2004, nr. R03/073, NJ 2005, 565, rov. 3.2.

16 HR 12 november 2004, nr. R03/098, LJN AQ7386, NJ 2005, 248 m.nt. JdB. Vgl. ook Asser-De Boer (2006), nr. 731.

17 In rov. 3.5.2 verwijst de Hoge Raad naar TK 1997-1997, 24 649, nr. 6, p. 21 en 40.

18 Vgl. de noot van JdB (sub 11) onder de beschikking.

19 Zie over deze bepaling Vermogensrecht (losbl.), J.D.A. den Tonkelaar, art. 13, aant. 47 Onevenredigheid, met verwijzingen naar andere literatuur aldaar. Voorbeelden van toepassing door de Hoge Raad onder het oude afstammingsrecht: HR 20 december 1991, NJ 1992, 598, m.nt. EAAL en HR 38 oktober 1994, NJ 1995, 261, m.nt. JdB.

20 Zie Parl. Gesch. NBW, Invoering boeken 3, 5, en 6, Boek 3 Vermogensrecht in het algemeen, p. 1040.

21 Zie Parl. Gesch. NBW (vorige voetnoot), pp. 1043 en 1046.

22 Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, Goederenrecht (2002), nr. 48.

23 Zie Parl. Gesch. NBW (voetnoot 20), p. 1043.

24 Ook in dit verband kan dus een rol spelen rov. 3.4 in fine van HR 16 juni 2006, nr. R05/072, NJ 2006, 339, JPF 2006, 103, m.nt. PVl.

25 Vgl. HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713.

26 Vgl. hierboven nrs. 3.3.2 en 4.6.

27 Zie verweerschrift in eerste aanleg nrs. 2-4, 7, 19, 24, en beroepschrift nrs. 6, 9, 11 en 14.

28 Vgl. prod. 1 (schrijven van de andere man) bij brief van mr. Raaijmakers van 25 januari 2006 ten behoeve van de mondelinge behandeling voor het hof, p. 2, laatste zes regels; P-V van de zitting van het hof van 2 februari 2006, p. 3, tweede alinea, onder 'de moeder', vierde regel van onderen; zelfde P-V, p. 4, vierde alinea, onder 'mr. Raaijmakers", tweede volzin. Ik herinner voorts aan par. 3.3.6.

29 Zie p. 3 van dat proces-verbaal.