HR, 06-11-2015, nr. 14/05412

De vrouw en [verzoeker 2] hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat naast een uitvoerige inleiding een zestal klachten8..

Klacht 1 strekt ten betoge dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op de vraag naar de toepasselijkheid van de uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW. Volgens de klacht was beantwoording van die vraag noodzakelijk (cassatierekest onder 35). Als geen van de uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW zich voordeed, had [verweerder] geen belang bij zijn verzoeken. Ten tijde van het inleidend verzoekschrift was erkenning door [verweerder] nietig geweest. Aan een beoordeling van een vernietiging van de erkenning door [verzoeker 2] langs de lijnen van HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248 m.nt. JdB, was dan volgens de klacht niet toegekomen (cassatierekest onder 36). Voor zover wel sprake was van een uitzondering, diende het strenge beoordelingskader van rov. 3.5.3 van de genoemde beschikking van de Hoge Raad te worden gehanteerd (cassatierekest onder 37).

Art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW, dat per 1 april 2014 is komen te vervallen9., bepaalde dat een erkenning nietig is, indien zij is gedaan “door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat”.

In eerste aanleg heeft de bijzondere curator op mogelijke complicaties in verband met die bepaling gewezen. Uit rov. 5.4 van de beschikking van de rechtbank van 24 april 2013 blijkt dat in de gesprekken van de bijzondere curator met de vrouw en [verweerder] aan de orde is gekomen dat “[verzoeker 2] (…) het kind niet (kon) erkennen, omdat hij ten tijde van de geboorte nog was gehuwd met een andere vrouw dan de moeder.” Ook heeft de bijzondere curator erop gewezen dat [verweerder] nog was gehuwd:

“5.4 (…) De bijzondere curator wijst de rechtbank erop dat de man nog is gehuwd en dat de moeder wenst dat eerst wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en haar gedurende een periode een band heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen. (…)”

Aan de brief van de bijzondere curator van 3 december 2012 aan de rechtbank (p. 1) ontleen ik nog het navolgende citaat:

“[verweerder] vertelde dat hij is gehuwd met Meral Onur. In 2009 kreeg hij een relatie met [de vrouw] in de periode, dat hij en zijn echtgenote in verband met huwelijkse problemen uit elkaar waren gaan wonen.”

En aan diezelfde brief (p. 3/4):

“De echtgenote van [verweerder], [C], is volledig op de hoogte van de relatie tussen hem en [de vrouw] en de mogelijkheid, dat [verweerder] de vader is van [A] .

Mevrouw staat achter de erkenning door [verweerder] van [A] . Voorwaarde is dan wel dat vast is komen te staan, dat de man gedurende een periode een met een huwelijk gelijkende band met de moeder van de minderjarige heeft gehad. (…) Volgens [verweerder] was een dergelijke relatie aanwezig gedurende ongeveer twee jaar, volgens [de vrouw] in het geheel niet, met uitzondering van drie maanden.

De rechtbank dient daarom te beoordelen of een band, zoals bedoeld in art. 204 lid 1 e Boek 1 B.W. aanwezig was.

Indien een dergelijke band niet aanwezig wordt geacht, acht ik het toch in het belang van de minderjarige, dat vastgesteld wordt, dat/of [verweerder] zijn vader is (…).

Wellicht, dat ik in mijn hoedanigheid van bijzonder curator een verzoek gerechtelijke vaststelling vaderschap aanhangig kan maken (…), indien het verzoek vernietiging erkenning en erkenning door [verweerder] wordt afgewezen.”

De rechtbank heeft daarop in rov. 5.5 van de beschikking van 24 april 2013 (slechts) het volgende overwogen:

“5.5 Uit het ambtshalve door de rechtbank geraadpleegde GBA-register van de man, is gebleken dat het huwelijk van de man en zijn echtgenote op 4 maart 2013 door echtscheiding is ontbonden.”

In zijn verweerschrift in cassatie heeft mr. Bruning uit de geciteerde overweging afgeleid “dat (…) de rechtbank in haar (eerste) tussenbeschikking van 24 april 2013 kennelijk en terecht had geoordeeld dat van de in art. 1:204 lid 1 sub e10. bedoelde uitzondering géén sprake is/kan zijn omdat het huwelijk van de vader op 4 maart 2013 door echtscheiding is ontbonden.” Volgens mr. Bruning hebben de vrouw en [verzoeker 2] tegen dit kennelijk oordeel van de rechtbank géén grieven gericht, waardoor deze (door de bijzondere curator opgeworpen) kwestie tussen partijen in hoger beroep géén onderwerp van geschil was en het hof dan ook niet zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet meer te beoordelen of sprake was van één van de uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW.

Op zichzelf is juist dat de rechtbank (in appel onbestreden) heeft vastgesteld dat het huwelijk van [verweerder] op 4 maart 2013 door echtscheiding is ontbonden. Evenzeer is juist (en het ligt voor de hand dat de rechtbank dáárop het oog heeft gehad) dat derhalve vanaf 4 maart 2013 in verband met de ontbinding van het huwelijk van [verweerder] het in art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW bedoelde beletsel voor een (rechtsgeldige) erkenning door [verweerder] niet meer gold en dat vanaf die datum derhalve ook niet meer aan de orde was of een van de beide uitzonderingen op de in die bepaling voorziene nietigheid (“tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat”) zich voordeed. Daarbij moet echter worden bedacht dat de beslissende vraag in deze zaak niet is of [verweerder] [A] na 4 maart 2013 rechtsgeldig kon erkennen. In de onderhavige zaak is beslissend of de vrouw misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door (vóór of) op 21 maart 2012 aan [verzoeker 2] toestemming voor de erkenning van [A] te geven met slechts het oogmerk de belangen van [verweerder] te schaden. Die laatste vraag moet worden beantwoord naar het recht dat ten tijde van de verlening van die toestemming gold. Toen de litigieuze toestemming werd verleend, was art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW (nog) van kracht; die bepaling is weliswaar per 1 april 2014 ingetrokken, maar daarmee behoefde de vrouw (vóór of) op 21 maart 2012 nog geen rekening te houden, temeer niet nu het desbetreffende wetsvoorstel ten tijde van de verlening van de litigieuze toestemming nog moest worden ingediend11.. Onder het ten tijde van de verlening van de toestemming geldende wetsregime gold als uitgangspunt dat [verweerder] [A] niet (rechtsgeldig) kon erkennen, tenzij zich één van beide, door de rechtbank vast te stellen uitzonderingen voordeed. Noch de rechtbank, noch het hof heeft vastgesteld dat één van beide uitzonderingen daadwerkelijk van toepassing was. Bij die stand van zaken kan niet (althans niet zonder meer) worden aangenomen dat, beoordeeld naar het het moment waarop de vrouw de litigieuze toestemming gaf, zij erop bedacht had moeten zijn dat [verweerder] door de verlening van die toestemming in zijn belang bij erkenning van [A] werd geschaad.

De vrouw en [verzoeker 2] hebben geen grieven gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat het huwelijk van [verweerder] op 4 maart 2013 is ontbonden. Om die enkele vaststelling gaat het ook niet. Het gaat erom dat de door de vrouw (vóór of) op 21 maart 2012 verleende toestemming en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor [verweerder] mede in het licht van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW moeten worden bezien. De rechtbank heeft bij de bepaling van de gevolgen van de door de vrouw verleende toestemming voor [verweerder] art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW kennelijk niet in aanmerking genomen. Weliswaar hebben de vrouw en [verzoeker 2] in hoger beroep niet specifiek daarover geklaagd, maar zij hebben (met hun grief II) wél meer in het algemeen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vrouw, door niet aan [verweerder] maar aan [verzoeker 2] toestemming tot erkenning te verlenen, misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid, de positie van [verweerder] als vader heeft aangetast en diens belangen heeft geschaad.

Naar mijn mening had het hof naar aanleiding van die grief ambtshalve moeten onderzoeken of [verweerder] , beoordeeld naar het moment waarop de litigieuze toestemming werd gegeven, [A] überhaupt (rechtsgeldig) kon erkennen en of (naar ook de vrouw had moeten voorzien) [verweerder] deswege in zijn belangen zou worden geschaad, als de vrouw haar toestemming niet aan hem, maar aan [verzoeker 2] zou verlenen. Dat [verweerder] ten tijde van de verlening van de litigieuze toestemming nog was gehuwd, was in eerste aanleg uitdrukkelijk aan de orde en bleek uit de stukken. Voorts had de vrouw in eerste aanleg stellingen betrokken (te weten dat “noch sprake (is) van een nauwe persoonlijke betrekking in de zin der wet (artikel 1:337 a BW12.) noch van ‘family life’ in de zin van artikel 8 Europees verdrag voor de Rechten van de mens (EVRM) tussen ( [verweerder] ) en [A] ” en dat zij en [verweerder] “nimmer hebben samengewoond, noch is hun relatie, gelet op de aard (puur seksueel) en duur (enkele weken), geheel op een lijn te stellen met een huwelijk”; verweerschrift onder 20 en 21), welke stellingen de vrouw in hoger beroep heeft gehandhaafd (zie het appelrekest onder 18) en die, zo zij waar zouden zijn, de uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW beide zouden uitsluiten. Bij die stand van zaken kon het hof, mede gelet op zijn uit art. 25 Rv voortvloeiende verplichting om binnen het door de grieven ontsloten gebied de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, niet ervan uitgaan dat [verweerder] in zijn belang bij erkenning van [A] kon zijn geschaad, zonder te hebben vastgesteld dat één van beide uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW zich voordeed. Nog daargelaten dat art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW uitdrukkelijk een rechterlijke vaststelling van de daarin bedoelde uitzonderingen verlangt, stond het bovendien niet ter vrije beschikking aan partijen maar is het een kwestie van openbare orde of [verweerder] [A] al dan niet (rechtsgeldig) kon erkennen en of [verweerder] deswege in zijn belangen kon zijn geschaad. In dat verband lag het overigens op de weg van [verweerder] om aannemelijk te maken dat één van beide uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW zich voordeed, en niet op de weg van de vrouw en [verzoeker 2] om het tegendeel aan te tonen.

In zoverre acht ik de klacht, zoals uitgewerkt in het cassatierekest onder 35 en 36, gegrond.

De eerste klacht strekt (onder 37) bovendien ten betoge dat, voor zover wel sprake was van een uitzondering zoals bedoeld in art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW, het strenge beoordelingskader zoals aangegeven in HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248 m.nt. JdB, rov. 3.5.3 dient te worden gehanteerd.

In zijn beschikking van 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248 m.nt. JdB, heeft de Hoge Raad twee maatstaven geformuleerd voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van misbruik van bevoegdheid door de moeder in de situatie waarin de verwekker het kind wil erkennen en het kind inmiddels met toestemming van de moeder door een andere man is erkend. De Hoge Raad overwoog:

“3.5.2 Ook onder het nieuwe recht kan zich evenwel de situatie voordoen dat de verwekker die het kind wil erkennen zich geconfronteerd ziet met het feit dat het kind inmiddels met toestemming van de moeder door een andere man is erkend. Blijkens de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12 heeft de wetgever deze situatie onder ogen gezien, maar daarin geen aanleiding gevonden tot een verruiming van de mogelijkheden tot vernietiging van de erkenning. Met name is ervan afgezien de verwekker op te nemen in de limitatieve opsomming in art. 1:205 lid 1 BW van personen die gerechtigd zijn een verzoek in te dienen tot vernietiging van de erkenning. In de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6, blz. 40, is dit als volgt toegelicht:

‘De verwekker heeft immers de mogelijkheid om het kind, met vervangende toestemming van de rechter, te erkennen. Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om het kind te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er geen reden om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten vernietigen. Die reden is er ook niet, indien de verwekker wel geprobeerd heeft het kind te erkennen, maar de moeder toestemming heeft geweigerd en de rechter geen vervangende toestemming heeft verleend. Het geval dat overblijft, betreft de situatie dat de moeder toestemming tot erkenning weigert en wel toestemming geeft aan een ander tot erkenning, voordat de verwekker een procedure bij de rechter tot vervanging van de toestemming kan starten. Indien de rechter alsnog vervangende toestemming verleent, kan dit in dit geval leiden tot doorhaling van de latere erkenning (vergelijk voor een dergelijk geval, waarin de moeder misbruik maakte van de bevoegdheid toestemming tot erkenning te weigeren en vervolgens het kind liet erkennen door een andere man, HR 20 december 1991, NJ 1992, 598).’

In dezelfde Nota is op bladzijde 21 omtrent deze situatie nog het volgende opgemerkt:

‘Door de erkenning door de niet-verwekker wordt inderdaad de positie van de verwekker geraakt. Indien door de moeder toestemming tot erkenning door een niet-verwekker is gegeven met wederom slechts als oogmerk de belangen van de verwekker te schaden, kan een dergelijke (schijn)-erkenning door de verwekker worden aangetast. Dit vloeit voort uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 20 december 1991, NJ 1992, 598). Voor het overige ben ik van oordeel dat in die gevallen dat een niet-verwekker het kind erkent, en de moeder daartoe op goede gronden toestemming geeft, alleen het kind, zoals ook is voorgesteld, deze erkenning achteraf moet kunnen vernietigen. Dit uiteraard behoudens de situaties dat onder invloed van bedreiging, bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden is gehandeld of er strijd is met de openbare orde.’

Uit dit een en ander moet worden afgeleid dat de wetgever het onder het nieuwe recht mogelijk heeft geacht dat de verwekker in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind aantast indien door de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Gelet op het standpunt van de wetgever dat er geen reden is de verwekker die heeft nagelaten gebruik te maken van de bevoegdheid het kind met vervangende toestemming van de rechtbank te erkennen, achteraf de mogelijkheid te bieden de door een andere man gedane erkenning te laten vernietigen, alsmede op de verstrekkende gevolgen die de vernietiging van een erkenning heeft, kan niet worden aangenomen dat bij de beantwoording van de vraag of bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid een ruimere maatstaf moet worden gehanteerd dan zojuist is weergegeven. Indien in de hier bedoelde situatie niet kan worden gezegd dat de moeder bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker slechts het oogmerk had de belangen van de verwekker te schaden, en waarin derhalve evenmin sprake is van het gebruiken van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend noch van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang bij het geven van die toestemming, heeft de wetgever blijkbaar aanvaard dat dan alleen het kind de erkenning moet kunnen vernietigen.

Daarmee heeft de wetgever het belang van de verwekker dat zijn relatie met het kind rechtens wordt erkend als een familierechtelijke relatie niet uit het oog verloren en is hij (de wetgever) evenmin eraan voorbijgegaan dat in het nieuwe afstammingsrecht is beoogd meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid. De wetgever heeft immers, kennelijk mede met het oog op het belang van het kind, een regeling willen geven die voorkomt dat een eenmaal met toestemming van de moeder totstandgekomen erkenning en daarmee de juridische status van het kind worden aangevochten, en daarop - afgezien van het geval dat het kind zelf de erkenning wil aantasten - slechts een beperkte uitzondering willen maken.

Opmerking verdient dat het met de hiervóór aangehaalde parlementaire geschiedenis strookt in gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is, een minder strikte maatstaf te hanteren, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen.”

In rov. 3.5.3 heeft de Hoge Raad een strikte maatstaf gegeven. Die maatstaf geldt in de situatie dat de verwekker vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen, maar zulks heeft nagelaten (hierna ook: de strikte maatstaf). In rov. 3.5.5 heeft de Hoge Raad een minder strikte maatstaf geformuleerd voor gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig vervangende toestemming heeft kunnen vragen (hierna ook: de minder strikte maatstaf).

Voor de goede orde teken ik nog aan dat de jurisprudentie van de Hoge Raad waarop wordt gedoeld in de nota naar aanleiding van het verslag die in de beschikking van de Hoge Raad van 12 november 2004 wordt geciteerd, hierop neerkomt, dat in gevallen waarin de moeder haar bevoegdheid misbruikt door een ander dan de verwekker toestemming tot erkenning te verlenen met geen ander doel dan om aan de vader verwezenlijking van diens uit art. 8 lid 1 EVRM voortvloeiende aanspraak op erkenning te onthouden, die bepaling eraan in de weg staat die toestemming als een rechtsgeldige aan te merken, hetgeen meebrengt dat de met zodanige toestemming gedane erkenning ingevolge het bepaalde in (thans) art. 1:204 lid 1 sub c BW (erkenning zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder) nietig is13.. In zoverre hebben rechtbank en hof mijns inziens minder juist van een vernietiging in plaats van een nietigverklaring gesproken.

In de bestreden beschikking vind ik geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof zou hebben geoordeeld dat niet de strikte, maar de minder strikte maatstaf van toepassing was. In het bijzonder ontbreekt iedere aanwijzing dat het hof van oordeel zou zijn geweest dat [verweerder] niet al (tijdig) vóór de erkenning van [A] door [verzoeker 2] om vervangende toestemming heeft kunnen vragen14.. In rov. 4.8 heeft hof uitdrukkelijk in het midden gelaten of [verweerder] tijdig om vervangende toestemming heeft verzocht en heeft de mogelijkheid van een tijdig verzoek dus in elk geval niet uitgesloten. Kennelijk was het hof van oordeel dat (reeds) werd voldaan aan de strikte maatstaf op grond waarvan misbruik van bevoegdheid van de vrouw tot het geven van toestemming tot erkenning kon worden aangenomen. Dat het hof heeft beoogd de strikte maatstaf toe te passen, leid ik af uit rov. 4.4, waarin het hof deze maatstaf heeft vooropgesteld (“Uit de parlementaire geschiedenis moet echter worden afgeleid dat de wetgever het mogelijk heeft geacht dat de verwekker, in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van de bevoegdheid de - met toestemming van de vrouw gedane - erkenning van het kind aantast indien door de vrouw toestemming tot erkenning aan een niet-verwekker is gegeven slechts met het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.”). Voorts leid ik dat af uit het feit dat het hof zich in rov. 4.8 (p. 5, eerste volzin: “(…) is het hof - met de rechtbank - van oordeel”) heeft aangesloten bij het oordeel van de rechtbank, die in rov. 2.7 van de beschikking van 2 oktober 2013 expliciet heeft aangegeven de strikte maatstaf toe te passen (“Gelet op de overgelegde stukken en de verklaringen van de moeder ter zitting zal de rechtbank op basis van de strikte maatstaven onderzoeken of de erkenning kan worden aangetast op grond van misbruik van bevoegdheid door de moeder bij het verlenen van haar toestemming aan die erkenning en dat de moeder haar toestemming heeft gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.”).

Het hof heeft naar mijn mening niet beoogd een andere maatstaf toe te passen dan volgens klacht 1 (onder 37) diende te worden toegepast. Klacht 1 bevat (onder 37) ter zake geen (verdere) klachten, zodat zij in zoverre niet tot cassatie leidt.

Klacht 2 is voorgesteld “(v)oor zover een beslissing over de toepasselijkheid van de uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e BW (oud) in het oordeel van het hof besloten zou liggen”.

Voor de veronderstelling dat het hof zou hebben geoordeeld dat zich in casu één van de uitzonderingen van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW voordoet, biedt de bestreden beschikking geen enkel aanknopingspunt. Mijns inziens heeft het hof art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW in het geheel niet in aanmerking genomen. De klacht mist feitelijke grondslag en wordt daarom tevergeefs voorgesteld.

Na eraan te hebben herinnerd dat in casu de strenge maatstaf diende (en dient) te worden toegepast, richt klacht 3 zich tegen de volgende passages in rov. 4.8:

“(…) Om te beoordelen of er sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de vrouw is van belang of de vrouw, reeds voordat zij toestemming aan [verzoeker 2] gaf om [A] te erkennen, op de hoogte was van de (eventuele) wensen tot erkenning van [A] door [verweerder] en zo ja, of zij met die wetenschap in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [verzoeker 2] heeft kunnen komen.

(…)

Daargelaten of [verweerder] tijdig om vervangende toestemming heeft verzocht, is het hof - met de rechtbank - van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de vrouw, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, - waaronder de herhaalde verzoeken en pogingen tot contact van [verweerder] , het eerste DNA-onderzoek en de kort geding dagvaarding in onderling verband beschouwd, voldoende op de hoogte was van het feit dat [verweerder] zich als de biologische vader van [A] beschouwde en de wens tot erkenning van zijn vaderschap had. Daarmee heeft zij zowel het belang van [A] als dat van [verweerder] geschaad en misbruik van haar bevoegdheid gemaakt door aan [verzoeker 2] toestemming tot erkenning van [A] te geven, met het oogmerk de belangen van (…) [verweerder] te schaden.”

Volgens de klacht is het oordeel van het hof in de geciteerde passages (voor zover het hof al aan de de implicaties van art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW had kunnen voorbijgaan) rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. Zo het hof al van de hier toepasselijke, strikte maatstaf is uitgegaan (hetgeen volgens de klacht overigens niet het geval is), volgt uit de geciteerde passages volgens de klacht immers niet dat toestemming slechts werd gegeven met het oogmerk de belangen van [verweerder] te schaden.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof mijns inziens wel degelijk van toepasselijkheid van de strikte maatstaf is uitgegaan. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervóór (onder 2.10 en 2.11) reeds heb opgemerkt. Voor zover de klacht van het tegendeel uitgaat, mist zij feitelijke grondslag.

Voor zover zij is gericht tegen een onjuiste of onbegrijpelijke toepassing van de strikte maatstaf, acht ik de klacht gegrond. Na in rov. 4.8 voorop te hebben gesteld dat voor de beoordeling van de vraag of van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de vrouw sprake was, van belang is of de vrouw, reeds voordat zij aan [verzoeker 2] toestemming gaf om [A] te erkennen, op de hoogte was van de (eventuele) wensen tot erkenning van [A] door [verweerder] en zo ja, of zij met die wetenschap in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [verzoeker 2] heeft kunnen komen, heeft het hof in het vervolg van die rechtsoverweging (niet slechts van belang, maar) kennelijk beslissend geacht dat “de vrouw (…) voldoende op de hoogte was van het feit dat [verweerder] zich als de biologische vader van [A] beschouwde en de wens tot erkenning van zijn vaderschap had.” “Daarmee”, zo vervolgt het hof in rov. 4.8, “heeft zij zowel het belang van [A] als dat van [verweerder] geschaad en misbruik van haar bevoegdheid gemaakt door aan [verzoeker 2] toestemming tot erkenning van [A] te geven, met het oogmerk de belangen van (…) [verweerder] te schaden. Het hof is derhalve van oordeel dat de erkenning van [A] dient te worden vernietigd (…).” Nog daargelaten of uit de enkele omstandigheid dat de vrouw wist dat [verweerder] [A] wenste te erkennen, ook voortvloeit dat zij met de door haar aan [verzoeker 2] verleende toestemming het oogmerk (de intentie) had de belangen van [verweerder] te schaden (in plaats van een benadeling van [verweerder] op de koop toe te nemen), valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in elk geval niet uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden af te leiden dat de intentie van de vrouw met de door haar aan [verzoeker 2] verleende toestemming uitsluitend (“slechts”) op het schaden van de belangen van [verweerder] was gericht. De eis dat de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker heeft gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden, is een hoge eis waaraan in de praktijk slechts moeilijk zal kunnen worden voldaan. In zijn NJ-noot bij de beschikking van de Hoge Raad van 12 november 2004 (NJ 2005/248) schreef annotator J. de Boer daarover:

“Wacht de verwekker te lang en laat de moeder een andere man het kind erkennen, dan zijn de kansen van de verwekker in de praktijk verkeken. De moeder zal het immers gemakkelijk zo weten voor te stellen dat niet aannemelijk wordt dat zij slechts het oogmerk had de belangen van de verwekker te schaden, bijv. door aan te voeren dat zij en het kind zo gesteld zijn op de andere man, die zo zorgzaam is. Bovendien heeft de moeder altijd ook een eigen private and family life-belang waarvan niet zonder meer kan worden gezegd - tenzij het conflicteert met een duidelijk belang van het kind - dat dit niet rechtens te respecteren is. De nadruk moet in de toepasselijke (eerste) maatstaf worden gelegd op het woordje ‘slechts’/‘geen ander doel’, aangezien het (‘voorwaardelijk’) oogmerk om de belangen van de verwekker te schaden vaak wel mede aanwezig zal zijn. Zo ook in casu waarin de erkenning door de andere man plaatsvond slechts twee weken na een gesprek tussen de moeder en de advocaat van de verwekker.”

Voor de goede orde teken ik bij de strikte maatstaf nog aan, dat de Hoge Raad in rov. 3.5.4 van zijn beschikking van 12 november 2004 heeft geoordeeld dat de wetgever het belang van de verwekker dat zijn relatie met het kind rechtens als een familierechtelijke relatie wordt erkend, niet uit het oog heeft verloren en dat de wetgever evenmin eraan is voorbijgegaan dat in het nieuwe afstammingsrecht is beoogd meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid. Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever immers, kennelijk mede met het oog op het belang van het kind, een regeling willen geven die voorkomt dat een eenmaal met toestemming van de moeder tot stand gekomen erkenning en daarmee de juridische status van het kind worden aangevochten, en daarop - afgezien van het geval dat het kind zelf de erkenning wil aantasten - slechts een beperkte uitzondering willen maken. Kennelijk heeft de Hoge Raad deze keuze van de wetgever gebillijkt. De Boer15.heeft zich echter afgevraagd of de Nederlandse benadering geheel spoort met die van EHRM 18 mei 2006 (Rózański tegen Polen), ECLI:NL:XX:2006:AY1277, RvdW 2006/725, EHRC 2006/84. Die zaak had betrekking op de Poolse wetgeving, volgens welke de autoriteiten een discretionaire bevoegdheid hebben om een verzoek, strekkende tot vaststelling van vaderschap, toe of af te wijzen. In het gegeven geval was het verzoek afgewezen op de enkele grond dat de nieuwe partner van de moeder het kind inmiddels had erkend. Volgens het EHRM is het feit dat de autoriteiten een discretionaire bevoegdheid hebben als een andere man het kind heeft erkend, op zich niet aan kritiek onderhevig, omdat dit in het belang van het kind is. Niettemin achtte het EHRM de toepassing van die bevoegdheid in het gegeven geval met art. 8 EVRM in strijd vanwege 1) de afwezigheid van een direct toegankelijke procedure voor klager om zijn vaderschap vast te stellen, 2) de afwezigheid van wettelijke richtlijnen hoe de discretionaire bevoegdheid moet worden uitgeoefend en 3) de mechanische manier waarop de discretionaire bevoegdheid werd toegepast. Naar mijn mening staat deze uitspraak niet zonder meer aan toepassing van de strikte maatstaf in de weg, al was het maar omdat die maatstaf vooronderstelt dat de verwekker tijdig vervangende toestemming had kunnen vragen, maar zulks heeft nagelaten.

Klacht 5 (klacht 4 ontbreekt), die mede wordt voorgesteld voor het geval dat niet de strikte maar de minder strikte maatstaf van toepassing zou zijn (zie het cassatierekest onder 46), strekt ten betoge dat zonder beoordeling van de juistheid van de essentiële en in rov. 4.5 weergegeven stellingen van de vrouw dat zij [verzoeker 2] toestemming gaf tot erkenning van [A] met het oogmerk “de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen” en “de belangen van [A] te behartigen”, het hof niet kon concluderen dat de moeder misbruik maakte van haar bevoegdheid door [verzoeker 2] toestemming te geven om [A] te erkennen. Volgens de klacht heeft het hof ten onrechte ook geen rekening gehouden met het feit dat [verzoeker 2] in de procedure als belanghebbende is opgetreden en zich daarbij - zakelijk weergegeven - op family life met [A] heeft beroepen (cassatierekest onder 44), evenmin als met de navolgende omstandigheden, die ondersteunen dat de vrouw andere beweegredenen dan het oogmerk de belangen van [verweerder] te schaden heeft (althans kon hebben) gehad:

(i) [verzoeker 2] heeft de geboorte van [A] aangegeven bij de burgerlijke stand;

(ii) de vrouw woont samen met [verzoeker 2] , haar zoon [B] en [A] ;

(iii) de vrouw en [verzoeker 2] vormen een gezin en hebben gezamenlijk de zorg voor [A] en [B] ;

(iv) [B] draagt net als zijn halfbroer [A] de geslachtsnaam [verzoeker 2] en is eveneens door [verzoeker 2] erkend.

Zoals hiervóór (onder 2.10 en 2.11) reeds aan de orde kwam, meen ik dat het hof de strikte maatstaf heeft toegepast. Bij die stand van zaken heeft het hof niet, althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kunnen beslissen dat aan die maatstaf was voldaan, zonder te hebben geoordeeld dat en waarom de vrouw, ondanks haar door het hof in rov. 4.5 gereleveerde stellingen (te weten dat zij de litigieuze toestemming slechts heeft gegeven om de belangen van [A] te behartigen en om de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen), met de door haar aan [verzoeker 2] verleende toestemming niettemin slechts het oogmerk had de belangen van [verweerder] te schaden. Een nadere motivering van het bestreden oordeel was temeer geboden in het licht van de hiervóór (onder 2.16) genoemde omstandigheden onder (ii)-(iv)16., die het hof in rov. 4.5 (en deels in rov. 2.1) eveneens heeft gereleveerd en die aannemelijk maken dat de vrouw met de litigieuze toestemming (althans mede) de door haar gestelde, legitieme oogmerken heeft (althans kan hebben) gehad. Ik acht de klacht in zoverre gegrond. Dat [verzoeker 2] als belanghebbende in de procedure is opgetreden en zich op family life met [A] heeft beroepen (het cassatierekest vermeldt, wat dit laatste betreft, overigens geen vindplaatsen), kan bij toepassing van het strikte criterium mijns inziens echter niet doorslaggevend zijn; het belang van [verzoeker 2] staat mijns inziens niet eraan in de weg te oordelen dat de vrouw haar bevoegdheid tot het verlenen van toestemming heeft misbruikt, indien zij haar toestemming slechts heeft verleend met het oogmerk de belangen van [verweerder] te schaden.

Als het hof, anders dan ik meen, de minder strikte maatstaf heeft gehanteerd, komt het bij de beoordeling van de door de vrouw aan [verzoeker 2] verleende toestemming in het bijzonder aan op de (in de woorden van de beschikking van de Hoge Raad van 12 november 2004) “onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -”. Het hof heeft, althans bij de beoordeling van de door de vrouw verleende toestemming in rov. 4.817., de belangen van [verweerder] en de vrouw, telkens in verband met de belangen van het kind, niet kenbaar tegen elkaar afgewogen, laat staan daarbij de in de rov. 2.1 en 4.5 bedoelde stellingen en omstandigheden betrokken. Ook als wordt uitgegaan van de minder strikte maatstaf, zou de klacht daarom doel treffen.

Klacht 6 richt zich tegen rov. 4.8 en rov. 4.4 van de bestreden beschikking. De klacht betoogt dat deze rechtsoverwegingen tegenstrijdig zijn, nu het hof, na in rov. 4.4 het te hanteren beoordelingskader aan de hand van de strikte maatstaf te hebben uiteengezet, in rov. 4.8 naar de minder strikte maatstaf heeft verwezen. Het oordeel in rov. 4.8 getuigt volgens de klacht van een verkeerde rechtsopvatting of is onvoldoende met redenen omkleed.

De klacht mist feitelijke grondslag. Zoals hiervóór (onder 2.10 en 2.11) reeds aan de orde kwam, heeft het hof in rov. 4.8 (waarin het hof heeft geconcludeerd dat de vrouw misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door, met het oogmerk de belangen van [verweerder] te schaden, aan [verzoeker 2] toestemming tot erkenning van [A] te geven) kennelijk bedoeld de strikte maatstaf te hanteren.

Klacht 7 strekt ten betoge dat het oordeel van het hof rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof heeft gemeend de erkenning van [A] door [verzoeker 2] te kunnen aantasten zonder de belangen van [verzoeker 2] bij die erkenning in de oordeelsvorming te betrekken. De klacht betoogt dat [verzoeker 2] zich als belanghebbende in de procedure heeft gemengd en zich heeft beroepen op family life met [A] . Onder die omstandigheden kon het hof niet oordelen over de vernietiging van de erkenning door [verzoeker 2] zonder de belangen van [verzoeker 2] bij de beoordeling van die vernietiging een rol te laten spelen. Het hof had de belangen van [verzoeker 2] bij zijn erkenning van [A] bij de oordeelsvorming over de vernietiging moeten betrekken, aldus de klacht.

De klacht faalt.

Uit rov. 3.5.3 van de hiervóór (onder 2.9) al aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 12 november 2004 volgt dat de verwekker de erkenning van een kind door een niet-verwekker kan aantasten door zich op misbruik van bevoegdheid te beroepen, indien de moeder slechts met het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden de niet-verwekker toestemming tot erkenning heeft gegeven. Er dient derhalve te worden getoetst of de door de moeder gegeven toestemming slechts is gegeven met het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden; is dat het geval, dan is aantasting van de erkenning een rechtstreeks en noodzakelijk sequeel van misbruik door de moeder van haar bevoegdheid tot het verlenen van toestemming. Bij deze toets spelen de belangen van de niet-verwekker (die toestemming van de moeder tot erkenning heeft gekregen) geen rol. Anders dan de klacht verdedigt, kon het hof derhalve oordelen over de vernietiging van de erkenning van [A] door [verzoeker 2] , zonder hierbij de belangen van [verzoeker 2] te betrekken18..