HR, 22-09-2023, nr. 22/01810

[eiser] is van achteren aangereden door een auto terwijl hij op zijn motor stilstond voor een stoplicht. De automobilist is tegen aansprakelijkheid verzekerd bij Vivium, die aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval heeft erkend. [eiser] had voor het ongeval al pijnklachten en beperkingen van de nek, schouder en rechterarm, die werden toegeschreven aan een hernia, en genoot wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid als gevolg daarvan een uitkering uit een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering. Na dit ongeval heeft hij niet meer gewerkt en is hij zowel door het UWV als door zijn particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeraar volledig arbeidsongeschikt verklaard voor het werk dat hij deed. De zaak gaat in cassatie over de vraag of Vivium gehouden is tot vergoeding van schade vanwege de toename van de gezondheidsklachten die [eiser] ondervindt.

De door het hof benoemde neuroloog concludeerde dat [eiser] niet lijdt aan een aandoening op neurologisch vakgebied en dat er geen aanwijzingen zijn dat er bij het ongeval een zodanig zenuwletsel is ontstaan dat blijvende gevolgen mogen worden aangenomen. De deskundige duidt de klachten van [eiser] aan als een aspecifiek pijnsyndroom, dat wel wordt omschreven als whiplash, maar daaraan wordt op neurologisch vakgebied geen functieverlies toegekend. Het hof komt in zijn eindarrest onder verwijzing naar conclusies van deze deskundige tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van toegenomen arbeidsongeschiktheid van [eiser] als gevolg van het ongeval.

Het cassatiemiddel van [eiser] stelt dat dat oordeel in het eindarrest onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen het hof in zijn tussenarrest heeft overwogen, waaronder dat het ontbreken van een medisch aantoonbare verklaring voor letsel niet zonder meer in de weg hoeft te staan aan het aannemen van condicio sine qua non-verband. Tevens klaagt [eiser] over het niet toepassen van de omkeringsregel of een ander (bewijs)vermoeden voor het aannemen van condicio sine qua non-verband, over de wijze waarop het hof de bezwaren van [eiser] tegen het deskundigenrapport verwerpt en over het passeren van een bewijsaanbod. Ik concludeer dat enkele subonderdelen gegrond zijn.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

[eiser] (geboren in 1978) is in 2003 een eigen rijschool begonnen voor het geven van motor- en autorijlessen.

In februari 2011 heeft [eiser] zich met nekklachten bij zijn huisarts gemeld. Er bleek sprake van een nekhernia op niveau C5-C6. In verband hiermee is hij door zijn particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeraar De Amersfoortse Verzekeringen (hierna: De Amersfoortse) gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard en sinds april 2011 ontvangt [eiser] in verband hiermee uitkeringen uit deze verzekering. De Amersfoortse heeft de arbeidsongeschiktheid van [eiser] voor zijn werk als zelfstandig rijschoolhouder bepaald op 65-80% per 18 april 2011, op 55-65% per 1 oktober 2011 en op 45-55% per 15 november 2011.

In november 2011 is [eiser] voor 8 uur per week gaan werken als vrachtwagenchauffeur in loondienst.

Op 28 februari 2012 heeft [eiser] door een plotselinge beweging tijdens de rijles (een leerling die snel op een drempel af reed trapte hard op de rem) weer heftige pijn gekregen in nek, schouder en rechterarm, in verband waarmee hij door De Amersfoortse tijdelijk volledig arbeidsongeschikt is verklaard. Per 13 maart 2012 heeft De Amersfoortse de arbeidsongeschiktheid van [eiser] weer bepaald op 45-55%.

Op 19 mei 2012 is [eiser] , terwijl hij met zijn motorfiets stilstond voor een verkeerslicht, van achteren aangereden door een bij Vivium verzekerde automobilist die te snel weer optrok.

De arbeidsongeschiktheid van [eiser] is door De Amersfoortse vervolgens bepaald op 80-100% wegens toegenomen nekklachten en pijnklachten aan de rechter elleboog. [eiser] ontvangt in verband hiermee sinds 21 mei 2012 uitkeringen op basis van volledige arbeidsongeschiktheid voor zijn werk als zelfstandig rijschoolhouder.

[eiser] heeft zich na het ongeval ook ziek gemeld voor zijn werk als vrachtwagenchauffeur in loondienst. Hij heeft in verband hiermee een Ziektewetuitkering ontvangen en ontvangt sinds 19 mei 2014 (twee jaar na ongevalsdatum) van het UWV een uitkering op grond van de Wet WIA op basis van volledige arbeidsongeschiktheid.

[eiser] heeft sinds het ongeval niet meer gewerkt. In 2014 is hij met steun van De Amersfoortse gestart met het volgen van een opleiding tot accountmanager, maar omdat hij de leerstof niet goed kon opnemen is hij met deze opleiding gestopt. Tot op heden vinden geen reïntegratie-activiteiten (meer) plaats.

Kort na het ongeval van 19 mei 2012 heeft [eiser] Vivium aansprakelijk gesteld voor zijn schade.

Het door Vivium ingeschakelde schaderegelingsbureau DEKRA Claims Services Netherlands B.V. (hierna: Dekra) heeft op 19 juli 2012 namens Vivium aansprakelijkheid erkend en een eerste voorschot van € 2.857,22 betaald. Op 27 september 2012 is door Dekra een tweede voorschot van € 10.000,- betaald.

Partijen hebben de schade niet verder afgewikkeld, onder meer omdat zij van mening verschillen over het al dan niet bestaan van medisch causaal verband tussen het ongeval van 19 mei 2012 en de langdurige volledige arbeidsongeschiktheid van [eiser] . In verband hiermee heeft de rechtbank op verzoek van [eiser] bij beschikking van 4 juni 2015 een onderzoek bevolen door deskundige dr. W.I.M. Verhagen (hierna: Verhagen), neuroloog te Nijmegen. Verhagen heeft onderzoek gedaan en op 11 november 2015 zijn rapport2.uitgebracht. Partijen konden vervolgens nog altijd niet komen tot afwikkeling van de schade.

In eerste aanleg

Bij dagvaarding van 5 april 2016 heeft [eiser] een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Oost-Brabant tegen Vivium en Dekra. Na wijziging en aanvulling van zijn eis vorderde [eiser] , samengevat:

- verklaring voor recht dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de toegenomen schade van [eiser] als gevolg van diens toegenomen arbeidsongeschiktheid vanaf 19 mei 2012;

- veroordeling van gedaagden tot onderhandelen over de door [eiser] geleden schade als gevolg van het ongeval van 19 mei 2012;

- verklaring voor recht dat de uitkeringen die [eiser] uit hoofde van zijn AOV bij de Amersfoortse ontvangt niet in aanmerking komen voor verrekening van genoten voordeel op de voet van het bepaalde in art. 6:100 BW;

- benoeming van Verhagen als deskundige ter beantwoording van nadere vragen;

met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure.3.

Vivium en Dekra hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de kosten.

Op 22 september 2016 heeft een comparitie plaatsgevonden,4.waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Daarna heeft [eiser] nog een akte uitlating voortprocederen genomen en Vivium een antwoordakte.

Bij vonnis van 1 november 20175.heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen voor zover deze gericht zijn tegen Dekra (r.o. 4.1-4.4). Ten aanzien van de vorderingen gericht tegen Vivium oordeelde de rechtbank dat Vivium de aansprakelijkheid voor het ongeval heeft erkend, maar dat niet is komen vast te staan dat het ongeval een toename van de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] heeft veroorzaakt (r.o. 4.33).

In hoger beroep

[eiser] heeft bij dagvaarding van 24 januari 2018 hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch tegen het vonnis van 1 november 2017, voor zover gewezen tussen [eiser] als eiser en Vivium als gedaagde.

[eiser] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en verminderd. Hij heeft gevorderd:

1. voor recht te verklaren

a. dat [eiser] ten gevolge van het verkeersongeval op 19 mei 2012 volledig arbeidsongeschikt is geworden voor zijn werkzaamheden als rijinstructeur en vrachtwagenchauffeur;

b. dat [eiser] ten gevolge van het verkeersongeval niet in staat is werkzaamheden te verrichten;

c. dat [eiser] zonder het verkeersongeval geheel of gedeeltelijk werkzaamheden had kunnen verrichten;

d. zodat er sprake is van een verlies aan arbeidsvermogen; en

e. dat Vivium aansprakelijk is voor de gevolgen van het verkeersongeval op 19 mei 2012 en gehouden is de totale schade van [eiser] , inclusief smartengeld, verlies van arbeidsvermogen, verlies van zelfwerkzaamheid en medische kosten, die is ontstaan ten gevolge van genoemd verkeersongeval te vergoeden;

f. met de bepaling dat bij de schadevaststelling van het schadeonderdeel verlies van arbeidsvermogen de uitkering van de arbeidsongeschiktheidsverzekering van De Amersfoortse primair geheel buiten beschouwing dient te worden gelaten dan wel subsidiair, indien de uitkering AOV niet buiten beschouwing dient te worden gelaten, te bepalen dat bij de vaststelling van de omvang van de schade de betaalde premies eerst op de uitgekeerde AOV in minder gebracht dienen te worden;

2. althans Vivium te veroordelen tot vergoeding van schade op te maken bij staat;3. althans Vivium te veroordelen tot vergoeding van door het hof in goede justitie vast te stellen schade.

Bij beschikking van 4 oktober 2018 heeft het hof het verzoek van [eiser] tot een voorlopig deskundigenbericht afgewezen.

Nadien heeft [eiser] een memorie van grieven genomen, houdende 15 grieven. Vivium heeft verweer gevoerd. Daarna heeft nog een aktewisseling plaatsgevonden.

Op 21 juli 2020 heeft het hof een tussenarrest6.gewezen (hierna: het eerste tussenarrest). In dit tussenarrest heeft het hof samengevat en voor zover in cassatie van belang, overwogen:

- Anders dan Vivium heeft doen aanvoeren betekent het feit dat [eiser] ten tijde van het ongeval voor een gedeelte van 45-55% arbeidsongeschikt was verklaard niet dat uitsluitend beoordeeld moet worden in hoeverre [eiser] als gevolg van het ongeval meer dan dit percentage arbeidsongeschikt is geworden, nu [eiser] zich op het standpunt heeft gesteld dat zijn bestaande arbeidsongeschiktheid op den duur (geheel of gedeeltelijk) zou zijn verdwenen als het ongeval niet had plaatsgevonden. (r.o. 3.5)

- Tussen partijen is in geschil of en zo ja in hoeverre, de medische klachten die [eiser] na het ongeval ondervond zijn toe te rekenen aan dit ongeval, gelet op het feit dat [eiser] ook al voor het ongeval pijnklachten in en beperkingen van de nek, schouder en rechterarm had, die werden toegeschreven aan een hernia. (r.o. 3.6-I)7.

- De vraag of de na het ongeval opgetreden medische klachten van [eiser] een condicio sine qua non-gevolg (kunnen) zijn van het ongeval kan alleen beantwoord worden na onderzoek door een of meer medische deskundigen, ook al blijft het oordeel over de causaliteit uiteindelijk aan de rechter. De benadeelde partij zal het bestaan van dit condicio sine qua non-verband in beginsel aannemelijk moeten maken. Als de omstandigheden daartoe aanleiding geven, kan de rechter het vermoeden aannemen dat niet eerder bestaande klachten die zich (kort) na het ongeval hebben geopenbaard moeten worden gezien als een gevolg daarvan voor zover niet duidelijke aanwijzingen bestaan voor het tegendeel. Voor het aannemen van dit vermoeden bestaat minder grond als de benadeelde voor het ongeval al medische klachten had van dezelfde aard. Dit neemt niet weg dat deze klachten kunnen zijn verergerd door het ongeval. Voor zover er nieuwe en andere klachten optreden, is er voor dit vermoeden weer meer plaats. (r.o. 3.6-II)

- Het ontbreken van een medisch aantoonbare verklaring voor het letsel behoeft niet zonder meer in de weg te staan aan het aannemen van een condicio sine qua non-verband. (r.o. 3.7)

- De door de rechtbank benoemde neuroloog Verhagen komt in zijn rapport tot de conclusie dat er sprake is van een ‘whiplash associated disorder graad II’ en bij de nekklachten kan ook gedacht worden aan discogene hoofdpijn of een combinatie van een en ander. Volgens de deskundige zijn de bevindingen niet geheel consistent. In zijn rapport staat voorts dat er geen reden is om aan te nemen dat de klachten in nek en rechter arm die betrokkene voor het ongeval reeds langere tijd had in de loop van de tijd spontaan zouden zijn verdwenen. En voorts: ‘Omtrent de specifieke afwijking kan ik geen uitspraak doen omdat er geen specifieke onderzoeksbevindingen juist voorafgaand aan het nu aan de orde zijnde ongeval beschikbaar zijn. […] Bij het ontbreken van een neurologisch substraat is er voor wat betreft het vakgebied van de neurologie in deze geen sprake van beperkingen.’ (r.o. 3.7)

- Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] terecht aangevoerd dat de conclusie van deskundige Verhagen dat er geen reden is om aan te nemen dat de reeds lange tijd aanwezige klachten in de loop van de tijd spontaan zouden verdwijnen niet voldoende is gemotiveerd in het licht van de medische verklaringen die in het geding zijn gebracht. [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat uit onderzoeken blijkt dat zijn herniaklachten, met uitzondering van een incident, aan het verminderen waren en dat hij, zij het in beperkte mate, steeds is blijven werken. Hij heeft ook aannemelijk gemaakt dat de klachten na het ongeval sterk zijn toegenomen en dat hij niet meer in staat is geweest te werken. Dat er, zoals Vivium heeft aangevoerd, een wisselend beeld naar voren komt uit de medische verklaringen kan aan het vorenstaande niet afdoen. Er is vooralsnog ook onvoldoende reden om aan te nemen dat de aard van het ongeval geen nieuw letsel kan hebben veroorzaakt. (3.8)

- Voorts heeft [eiser] naar het oordeel van het hof terecht tegen het rapport van Verhagen ingebracht dat deze meent dat er geen specifieke onderzoeksbevindingen zijn ‘juist voorafgaand aan het nu aan de orde zijnde ongeval’. Er bestaat immers aan de hand van de beschikbare medische informatie een duidelijk beeld van de toestand van [eiser] voorafgaand aan het ongeval. De deskundige heeft in feite bij gebreke van ‘specifieke onderzoeksbevindingen’ zich onthouden van een antwoord op de vraag of de medische toestand van [eiser] als gevolg van het ongeval is verergerd. Nu ervan moet worden uitgegaan dat de klachten van [eiser] na het ongeval zijn toegenomen en hij als gevolg daarvan niet meer heeft gewerkt, had die vraag niet onbeantwoord mogen blijven. Het onderzoek van de deskundige schiet hier tekort. Waar voor het ongeval naar het hof voorshands aanneemt nog wel sprake was van een gedeeltelijk arbeidsvermogen, ontbrak dit na het ongeval. Het lijkt erop dat de deskundige daaraan geheel is voorbijgegaan. Hoewel de deskundige concludeert dat er ten aanzien van de klachten geen sprake is van een neurologisch substraat, staat vast dat [eiser] ernstige klachten had, die werden toegeschreven aan een nekhernia, en dat die klachten na het ongeval kennelijk zijn toegenomen en worden toegeschreven aan een andere oorzaak, namelijk WAD. Daarover geeft de deskundige geen oordeel. Onduidelijk is gebleven waarom de klachten van [eiser] niet als aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven kunnen worden beschouwd. Het oordeel van de deskundige spreekt wel van “inconsistenties” maar verbindt daaraan geen duidelijke conclusie. (r.o. 3.9)

- Op grond van het vorenstaande is er naar het oordeel van het hof onvoldoende basis voor het oordeel van de rechtbank dat de klachten ook zonder ongeval kunnen zijn toegenomen. De hierop gerichte grieven slagen dan ook. (r.o. 3.10)

- Het hof acht het in dit geval niet passend om de deskundige Verhagen aanvullende vragen te stellen en oordeelt dat een of meer deskundigen benoemd moet(en) worden. (r.o. 3.11)

Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol teneinde partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over de persoon of personen van de deskundigen, hun expertise en de aan hen te stellen vragen.

Nadat partijen zich bij akte hebben uitgelaten over de te benoemen deskundige(n) heeft het hof bij tussenarrest van 2 maart 20218.(hierna: het tweede tussenarrest) geconstateerd dat partijen het niet eens zijn geworden over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en ook niet over de aan deze(n) te stellen vragen (r.o. 2.2). Het hof zag reden opnieuw een neuroloog te benoemen, nu de rechtbank een neuroloog tot deskundige heeft benoemd en het hof diens rapport niet zonder meer kan volgen (r.o. 2.3). Het hof benoemde een niet door partijen voorgedragen en niet eerder in de zaak betrokken neuroloog: Dr. E.M.H. van den Doel (hierna: Van den Doel). Het hof heeft aan Van den Doel de gebruikelijke IWMD-vragenlijst voorgelegd en heeft vraag 2.b van deze vragenlijst aangevuld met de vraag in hoeverre bij [eiser] sprake is van een arbeidsongeschiktheid die in medisch opzicht redelijkerwijs is gerelateerd aan het ongeval op 19 mei 2012, met inachtneming van het feit dat [eiser] op die datum al voor 45/55% arbeidsongeschikt was verklaard wegens hernia nekklachten (r.o. 2.5).

Van den Doel heeft zijn rapport op 21 augustus 2021 ter griffie van het hof gedeponeerd. Nadien hebben [eiser] en Vivium een memorie, resp. antwoordmemorie na deskundigenbericht genomen, beiden onder overlegging van producties.

In het eindarrest van 15 februari 20229.heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd, [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof heeft aan zijn oordeel het volgende ten grondslag gelegd.

Het hof overweegt dat het rapport van deskundige Van den Doel toereikend en begrijpelijk is toegelicht en dat de deskundige hoor en wederhoor heeft toegepast en heeft geantwoord op de vragen van de zijde van [eiser] (r.o. 2.2).

Het hof volgt het bezwaar van [eiser] dat een door hem geraadpleegd medisch adviseur tot een andere conclusie komt dan deskundige Van den Doel niet. In het bijzonder ziet het hof geen aanleiding om enige conclusie van de deskundige te diskwalificeren omdat hij heeft nagelaten onderzoek te doen naar de mate van geweldsinwerking van de achterop aanrijding. (r.o. 2.3) De bezwaren van [eiser] dat de deskundige blijk heeft gegeven van vooringenomenheid acht het hof kennelijk ongegrond. Het hof overweegt tevens dat [eiser] tijdens en na het onderzoek geen blijk heeft gegeven van enige bedenking daartegen en dat de bezwaren bij memorie na deskundigenbericht in zoverre tardief zijn aangevoerd. (r.o. 2.4)

Het hof heeft de conclusies van deskundige Van den Doel overgenomen en tot de zijne gemaakt. Het hof citeert de conclusies van Van den Doel, waaronder dat er in de huidige toestand geen sprake is van een aandoening op neurologisch vakgebied en er geen aanwijzingen zijn voor een radiculair sydroom C6 rechts, alsmede de conclusie dat uit de ter beschikking staande gegevens en de anamnese, waarbij de huidige onderzoeksresultaten kunnen worden betrokken, kan worden afgeleid dat er geen aanwijzingen zijn dat er bij het ongeval sprake is geweest van een ander letsel dan een toegenomen klachtenpatroon zoals dat voor het ongeval ook al bestond en waarbij enige wortelprikkeling C6 rechts een rol kan spelen. Er zijn echter geen aanwijzingen dat er daarbij een zodanig zenuwletsel is ontstaan dat blijvende gevolgen mogen worden aangenomen. (r.o. 2.5)

Het hof concludeert dat met de conclusies van de deskundige het lot van de vorderingen van [eiser] is bezegeld (r.o. 2.6) en dat uit het voorgaande blijkt dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van een toegenomen arbeidsongeschiktheid van [eiser] als gevolg van het in geding zijnde ongeval. Omdat [eiser] aan al zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat daarvan wel sprake is geweest, komen zij niet voor toewijzing in aanmerking. Volgens het hof zijn na het rapport van de deskundige Van den Doel ook geen omstandigheden meer vast te stellen die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden, zodat het daarop gerichte bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. (r.o. 2.7)

In cassatie

Bij procesinleiding van 16 mei 2022 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld van het tussenarrest van 21 juli 2020, het tussenarrest van 2 maart 2021 en het eindarrest van 15 februari 2022. Vivium heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en [eiser] heeft gerepliceerd. Vivium heeft afgezien van dupliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die elk meerdere subonderdelen bevatten.10.De subonderdelen 1-I, 1-III en 1-IV richten zich tegen het oordeel van het hof in het eindarrest dat uit de conclusies van Van den Doel volgt dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van een toegenomen arbeidsongeschiktheid van [eiser] als gevolg van het ongeval. Deze subonderdelen stellen met name aan de orde dat r.o. 2.5 t/m 2.8 van het eindarrest aan motiveringsgebreken lijden, gelet op hetgeen het hof in r.o. 3.6-II t/m 3.9 van het eerste tussenarrest heeft overwogen. Tevens bevatten deze subonderdelen een klacht over het passeren van een bewijsaanbod. Subonderdelen 1-II, 1-V t/m 1-VI hebben allen betrekking op het (ontbrekende) oordeel van het hof over toepassing van de omkeringsregel c.q. een ander (bewijs)vermoeden voor het aannemen van condicio sine qua non-verband in r.o. 3.6-II t/m 3.9 van het eerste tussenarrest en r.o. 2.3, 2.5 t/m 2.8 van het eindarrest. Het tweede onderdeel richt zich tegen de wijze waarop het hof in zijn eindarrest de bezwaren van [eiser] tegen het deskundigenbericht van Van den Doel heeft gepasseerd. Het cassatiemiddel bevat geen klachten gericht tegen het tweede tussenarrest. Ik bespreek de (sub)onderdelen in de hier besproken volgorde.

Subonderdelen 1-I en 1-III en 1-IV: eindarrest vs eerste tussenarrest

Ten behoeve van de bespreking van subonderdelen 1-I tot en met I-IV citeer ik r.o. 3.6-II t/m 3.9 van het eerste tussenarrest en r.o. 2.5 t/m 2.8 van het eindarrest.

In het eerste tussenarrest overwoog het hof:

3.6-II ‘De vraag of de na het ongeval opgetreden medische klachten van [eiser] een condicio sine qua non (hierna: cs[.]q[n])-gevolg (kunnen) zijn van het ongeval kan alleen beantwoord worden na onderzoek door een of meer medische deskundigen, ook al blijft het oordeel over de causaliteit uiteindelijk aan de rechter. De benadeelde partij zal het bestaan van dit csqn-verband in beginsel aannemelijk moeten maken. Als de omstandigheden daartoe aanleiding geven kan de rechter het vermoeden aannemen dat niet eerder bestaande klachten die zich (kort) na het ongeval hebben geopenbaard moeten worden gezien als een gevolg daarvan voor zover niet duidelijke aanwijzingen bestaan voor het tegendeel. Voor het aannemen van dit vermoeden bestaat minder grond als de benadeelde voor het ongeval al medische klachten had van dezelfde aard. Dit neemt niet weg dat deze klachten kunnen zijn verergerd door het ongeval. Voor zover er nieuwe en andere klachten optreden is er voor dit vermoeden weer meer plaats. Als het gaat om bepaling van de schade moet vervolgens worden vastgesteld op basis van de gezondheidstoestand van de benadeelde in hoeverre deze zonder het ongeval hetzelfde arbeidsvermogen zou hebben behouden. Pas na vaststelling van het cs[q]n[.]-verband zal de rechter toekomen aan een oordeel over de toerekening van de schade aan het ongeval op de voet van art. 6:98 BW. Omdat het daarbij gaat om een hypothetische situatie is voor bewijsvoering daarover slechts beperkte ruimte.

Het hof merkt op dat het verschijnsel van kop-staartbotsingen in de rechtspraak bekend is en vaak aanleiding geeft tot geschillen over de vraag of sprake is van medisch aantoonbaar letsel of medisch vast te stellen en te verklaren fysieke beperkingen. Het ontbreken van een medisch aantoonbare verklaring voor het letsel behoeft niet zonder meer in de weg te staan aan het aannemen van een csqn-verband.

In het onderhavige geval heeft de rechtbank de neuroloog Verhagen benoemd om het medisch onderzoek uit te voeren. Hij heeft op 11 november 2015 een rapport ingeleverd dat als productie 14 bij de inleidende dagvaarding is gevoegd. Hij komt tot de conclusie dat er sprake is van een “whiplash associated disorder graad II” en bij de nekklachten kan ook gedacht worden aan discogene hoofdpijn of een combinatie van een en ander. Volgens de deskundige zijn de bevindingen niet geheel consistent. In zijn rapport staat voorts: “Betrokkene had voor het ongeval [..] klachten in nek en rechter arm. Deze waren toen reeds langere tijd aanwezig. Er is geen reden aan te nemen dat deze in de loop van de tijd spontaan zouden zijn verdwenen. Omtrent de specifieke afwijking kan ik geen uitspraak doen omdat er geen specifieke onderzoeksbevindingen juist voorafgaand aan het nu aan de orde zijnde ongeval beschikbaar zijn. [..] Bij het ontbreken van een neurologisch substraat is er voor wat betreft het vakgebied van de neurologie in deze geen sprake van beperkingen”.

[eiser] heeft, naar het oordeel van het hof: terecht, aangevoerd dat de conclusie van de deskundige dat er geen reden is om aan te nemen dat de reeds lange tijd aanwezige klachten in de loop van de tijd spontaan zouden verdwijnen niet voldoende gemotiveerd is in het licht van de medische verklaringen die in het geding zijn gebracht. Het hof verwijst naar nrs. 25 tot en met 36 en nr. 83 van de memorie van grieven. [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat uit onderzoeken blijkt dat zijn herniaklachten, met uitzondering van een incident, aan het verminderen waren en dat hij, zij het in beperkte mate, steeds is blijven werken. Hij heeft ook aannemelijk gemaakt dat de klachten na het ongeval sterk zijn toegenomen en dat hij niet meer in staat is geweest te werken. Dat er, zoals Vivium heeft aangevoerd, een wisselend beeld naar voren komt uit de medische verklaringen kan aan het vorenstaande niet afdoen. Er is vooralsnog ook onvoldoende reden om aan te nemen dat de aard van het ongeval geen nieuw letsel kan hebben veroorzaakt.

Voorts heeft [eiser] , naar het oordeel van het hof: eveneens terecht, tegen het rapport van Verhagen ingebracht dat deze meent dat er geen specifieke onderzoeksbevindingen zijn “juist voorafgaand aan het nu aan de orde zijnde ongeval”. Er bestaat immers aan de hand van de beschikbare medische informatie een duidelijk beeld van de toestand van [eiser] voorafgaand aan het ongeval. Vivium heeft zowel in de conclusie van antwoord (onder 27) als in de memorie van antwoord (onder 36) de opmerking van de deskundige dat onderzoeksbevindingen voorafgaande aan het ongeval niet beschikbaar waren “curieus” genoemd. Het hof is in lijn hiermee van oordeel dat de opmerking van de deskundige inderdaad niet goed te plaatsen is. Zoals het hof in zijn beschikking van 4 oktober 2018 heeft overwogen, kan de deskundige hiermee bedoeld hebben dat het gaat om onderzoek enkele dagen of uren voor het ongeval. Dat zou echter een overspannen dan wel irreële eis zijn. Wat daarvan zij, de deskundige heeft in feite bij gebreke van “specifieke onderzoeksbevindingen” zich onthouden van een antwoord op de vraag of de medische toestand van [eiser] als gevolg van het ongeval is verergerd. Nu ervan moet worden uitgegaan dat de klachten van [eiser] na het ongeval zijn toegenomen en hij als gevolg daarvan niet meer heeft gewerkt, had die vraag niet onbeantwoord mogen blijven. Het onderzoek van de deskundige schiet hier tekort. Waar voor het ongeval naar het hof voorshands aanneemt nog wel sprake was van een gedeeltelijk arbeidsvermogen, ontbrak dit na het ongeval. Het lijkt erop dat de deskundige daaraan geheel is voorbijgegaan. Hoewel de deskundige concludeert dat er ten aanzien van de klachten geen sprake is van een neurologisch substraat, staat vast dat [eiser] ernstige klachten had, die werden toegeschreven aan een nekhernia, en dat die klachten na het ongeval kennelijk zijn toegenomen en worden toegeschreven aan een andere oorzaak namelijk WAD. Daarover geeft de deskundige geen oordeel. Onduidelijk is gebleven waarom de klachten van [eiser] niet als aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven kunnen worden beschouwd. Het oordeel van de deskundige spreekt wel van “inconsistenties” maar verbindt daaraan geen duidelijke conclusie.’

In het eindarrest overwoog het hof:

‘2.5 Het hof neemt de navolgende conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de zijne.

“a. De eerste vraag waar de deskundige zich buiten de voorgelegde vraagstelling om dan ook voor gesteld zien is wat de diagnose is betreffende de huidige toestand van betrokkene.

Dit kan kort worden samengevat: de klachten en de bevindingen bij het neurologisch onderzoek, alsmede de bevindingen bij eerder verricht aanvullend beeldvormend onderzoek leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van een aandoening op neurologisch vakgebied. Er zijn geen aanwijzingen voor een radiculair syndroom C6 rechts, betrokkene geeft zelf aan dat onderarm en hand klachtenvrij zijn. Deze conclusie komt overeen met die van de neuroloog Verhagen van 2015. Betrokkene geeft geheugen- en concentratiestoornissen aan; er zijn geen aanwijzingen voor een aandoening op neurologisch vakgebied die dit zou verklaren. Er is geen sprake geweest van een schedeltrauma.

b. Vervolgens doet zich de vraag voor wat de diagnose op neurologisch vakgebied was of zou zijn geweest uitgaande van de ter beschikking staande gegevens en de anamnese, waarbij de huidige onderzoeksresultaten kunnen worden betrokken. Daaruit kan worden afgeleid dat er geen aanwijzingen zijn dat er bij het ongeval sprake is geweest van een ander letsel dan een toegenomen klachtenpatroon zoals dat voor het ongeval ook al bestond en waarbij enige wortelprikkeling C6 rechts een rol kan spelen. Er zijn echter geen aanwijzingen dat er daarbij een zodanig zenuwletsel is ontstaan dat blijvende gevolgen mogen worden aangenomen. Dit wordt ondersteund door de conclusie in 2015 en 2016 dat er geen aanwijzingen zijn voor een functiestoornis van de wortel C6 rechts. Er zijn weliswaar pijnklachten blijven bestaan, maar deze zijn diffuus van karakter en passen niet direct bij een traumatisch zenuwletsel van de wortel C6. Er is geen atrofie, er is geen gevoelsstoornis, er is bij het huidige onderzoek ook geen sprake van pijn die zou kunnen worden geduid als een restverschijnsel van een bij het ongeval doorgemaakte compressie van de wortel C6 rechts, kortom, er zijn van het ongeval geen blijvende gevolgen."

Daarmee is naar het oordeel van het hof het lot van de vorderingen van [eiser] bezegeld. De deskundige heeft immers ook geconcludeerd: "Er is ten gevolge van het ongeval dus aantoonbaar geen verandering ontstaan van de halswervelkolom in de vorm van een traumatisch letsel."

Uit het voorgaande blijkt dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van een toegenomen arbeidsongeschiktheid van [eiser] als gevolg van het in geding zijnde ongeval. Omdat [eiser] aan al zijn vorderingen tot grondslag heeft gelegd dat daarvan wel sprake is geweest, komen zij niet voor toewijzing in aanmerking. Na het rapport van de deskundige zijn er ook geen omstandigheden meer vast te stellen die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden, zodat het daarop gerichte bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

Het eindvonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. […]’

Subonderdeel 1-I, eerste alinea stelt dat het oordeel van het hof in r.o. 2.3, 2.5 t/m 2.7 van het eindarrest, in de kern inhoudende dat het hof het oordeel van de deskundige overneemt dat er geen aandoening is op neurologisch vakgebied en dat daaruit blijkt dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van een toegenomen arbeidsongeschiktheid van [eiser] als gevolg van het ongeval,11.onbegrijpelijk is omdat het tegenstrijdig is met hetgeen het hof heeft overwogen bij zijn eerste tussenarrest in r.o. 3.6-II t/m 3.9. Het subonderdeel wijst erop dat het hof in r.o. 3.7 van het tussenarrest overweegt dat het ontbreken van een medisch aantoonbare verklaring van letsel niet zonder meer in de weg behoeft te staan aan het aannemen van een condicio sine qua non-verband. Het subonderdeel neemt aan dat het hof met ‘het ontbreken van een medische verklaring van letsel’ in r.o. 3.7 van het eerste tussenarrest mede bedoeld zal hebben ‘het ontbreken van een medische verklaring van fysieke beperkingen, dus van klachten die het functioneren beperken’, omdat het hof in de eerste zin van r.o. 3.7 ook ‘te verklaren fysieke beperkingen’ noemt.

In de tweede en derde alinea van subonderdeel 1-I wordt gesteld dat rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat het hof in zijn eindarrest de navolgende vaststellingen uit het tussenarrest onbesproken laat, het oordeel van deskundige Van den Doel (dat er geen aandoening is op neurologisch vakgebied, maar een aspecifiek pijnsyndroom, aangeduid als Whiplash graad II) overneemt en tot het zijne maakt en de vorderingen van [eiser] afwijst omdat op basis van dat deskundigenoordeel niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van een toegenomen arbeidsongeschiktheid van [eiser] als gevolg van het in geding zijnde ongeval, alsmede dat het hof het bewijsaanbod van [eiser] passeert. Het subonderdeel doelt op de volgende vaststellingen in het tussenarrest, zoals weergegeven in het cassatiemiddel, dat:

- ‘ [eiser] ernstige klachten had, die werden toegeschreven aan een nekhernia en die klachten bovendien aan het verminderen waren en hij met die klachten nog aan het werk was’ (r.o. 3.8 en 3.9 eerste tussenarrest);

- ‘die klachten na het ongeval kennelijk zodanig zijn toegenomen dat hij niet langer in staat was te werken’ (r.o. 3.8) ‘en worden toegeschreven aan een andere oorzaak, namelijk WAD II’ (r.o. 3.9 eerste tussenarrest)

- ‘de deskundige Verhagen daarover geen oordeel geeft’ (r.o. 3.9 eerste tussenarrest), ‘waardoor

- onduidelijk is gebleven waarom de klachten van [eiser] niet als aanwezig, reëel en niet overdreven kunnen worden beschouwd’ (r.o. 3.9)

- ‘het oordeel van deskundige Verhagen wel spreekt van “inconsistenties” maar daaraan geen duidelijke conclusies verbindt’ (r.o. 3.9).

Subonderdeel 1-III stelt dat onbegrijpelijk is dat het hof in r.o. 3.9 van het eerste tussenarrest oordeelt dat onduidelijk is gebleven waarom de klachten van [eiser] niet als aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven kunnen worden beschouwd en vaststelt dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] is toegenomen tot 100% en vervolgens in r.o. 2.2 van het eindarrest oordeelt dat het rapport van Van den Doel, dat diezelfde vraag onbeantwoord laat, toereikend is en begrijpelijk toegelicht en in r.o. 2.3 en 2.4 de daarop gerichte bezwaren van [eiser] tegen het rapport verwerpt. Het subonderdeel stelt dat de vraag naar, kort gezegd, het realiteitsgehalte van de klachten van [eiser] blijkens r.o. 3.9 voorlag en dat het hof daarop had moeten beslissen, mede gelet op de overweging in r.o. 3.7 dat het ontbreken van een medisch aantoonbare verklaring voor letsel en beperkingen niet in de weg hoeft te staan aan het aannemen van een condicio sine qua non-verband. Het door het hof in r.o. 2.3, 2.5 en 2.6 onderschreven oordeel van Van den Doel is niet toereikend ter beantwoording van die vraag.

Volgens subonderdeel 1-IV is onbegrijpelijk en tegenstrijdig met de hiervoor aangehaalde overweging uit r.o. 3.7 van het eerste tussenarrest dat het hof blijkens r.o. 2.3, 2.5 t/m 2.7 van het eindarrest kennelijk klinisch bewijs van letsel eist. Juist omdat het ontbreken van een medisch aantoonbare verklaring voor het letsel niet zonder meer in de weg hoeft te staan aan het aannemen van een condicio sine qua non-verband wil het hof bij [eerste, A-G] tussenarrest nog van de te benoemen deskundige weten of de klachten als aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven kunnen worden beschouwd. Daarover laten deskundigen Verhagen en Van den Doel zich niet uit. Wel stellen ze volgens het subonderdeel vast dat de klachten duiden op een Whiplash syndroom klasse twee. De verder ongemotiveerde afwijzing van het hof is volgens het subonderdeel dan ook zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en niet toereikend gemotiveerd.

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling daarvan dient het volgende tot uitgangspunt.

De door het hof in r.o. 2.5 en 2.6 van het eindarrest geciteerde conclusies van Van den Doel laten zich in de kern aldus samenvatten dat er als gevolg van het ongeval geen blijvende gevolgen zijn in de vorm van een aandoening op neurologisch vakgebied. Het hof maakt deze conclusies in r.o. 2.5 tot de zijne en komt op basis daarvan in r.o. 2.6 en 2.7 tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van een toegenomen arbeidsongeschiktheid van [eiser] als gevolg van het ongeval.

Deskundige Verhagen diagnosticeerde een Whiplash Associated Disorder graad II (hierna ook wel WAD II of whiplash) bij [eiser] .12.Anders dan op diverse plaatsen in de procesinleiding en in gedingstukken zijdens [eiser] lijkt te worden aangenomen stelt Van den Doel niet expliciet dezelfde diagnose. Subonderdeel 1-IV formuleert dan ook terecht wat terughoudender: Van den Doel zou hebben vastgesteld dat de klachten van [eiser] ‘duiden op’ een WAD II. In zijn beschouwingen laat Van den Doel in het midden of [eiser] lijdt aan een WAD II, hetgeen past bij zijn standpunt dat aan een klachtenpatroon behorend bij een WAD II op neurologisch vakgebied geen functieverlies kan worden toegekend, waarover ook hierna. In de beschouwingen van Van den Doel is vermeld:

‘er was reeds in 2015 sprake van een aspecifiek pijnsyndroom. Dit wordt wel omschreven als whiplash, bij stijfheid van de nekbewegingen wordt dit dan graad twee genoemd. Dit is echter een aspecifieke diagnose die alleen maar een koppeling is tussen een pijnsyndroom en een verondersteld ontstaansmechanisme. Daarbij moet nog worden bedacht dat betrokkene bij onderzoek van de halswervelkolom actief spierverzet toonde, waardoor de ware beweeglijkheid van de halswervelkolom niet betrouwbaar kan worden onderzocht.

Er zijn op neurologisch vakgebied bij een dergelijk klachtenpatroon geen aanwijzingen voor een specifiek letsel, hetgeen in het verleden voor de Nederlandse vereniging voor neurologie dan ook aanleiding is geweest om in de richtlijnen op te nemen dat op neurologisch vakgebied hieraan geen functieverlies kan worden toegekend.

Alles overziend kan samenvattend dus worden gesteld dat bij betrokkene voor het ongeval sprake was van pijnklachten in schouder en rechterarm, waarbij een verband werd gezien met de verminderde ruimte voor de wortel C6 rechts. Voor het ongeval is door een onverwachte bewegingen een tijdelijke toename geweest, ook na het ongeval wordt een toename van de klachten beschreven die in de eerste periode zou kunnen worden gezien als een toename van de pre-existente klachten van de wortel C6. Later verdwijnen deze specifieke kenmerken en in 2015 kan al geen aanwijzing meer worden gevonden voor een aandoening op neurologisch vakgebied. Bij het huidige onderzoek wordt deze conclusie bevestigd.

Dit is conform de conclusies van collega Verhagen.’13.

Voor whiplashklachten (graad I/II) geldt dat de werkgroep Neurologische Expertise zich sinds 2007 op het standpunt stelt dat het postwhiplash-syndroom moet worden gezien als een chronisch pijnsyndroom zonder neurologisch substraat, waaraan volgens de huidige inzichten door de neuroloog geen percentage functieverlies kan worden toegekend.14.Van den Doel verwijst, zoals reeds vermeld, in zijn rapport naar dit standpunt en sluit zich daarbij aan.15.Het feit dat deskundigen op grond van hun wetenschappelijke standaarden geen aantoonbare medische verklaring voor klachten van de benadeelde kunnen vaststellen, wil echter niet zeggen dat er vanuit juridisch perspectief geen sprake kan zijn van klachten die door een ongeval zijn veroorzaakt.16.In de feitenrechtspraak heeft zich sinds het arrest Zwolse Algemeene/ […]17.een ontwikkeling voorgedaan en wordt wel aangenomen dat whiplashklachten reëel, niet voorgewend, niet ingebeeld en niet overdreven zijn als sprake is van een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten.18.Ook wordt in de feitenrechtspraak wel een weerlegbaar vermoeden aangenomen van aanwezigheid van het condicio sine qua non-verband tussen gezondheidsklachten en het ongeval indien a) voor het ongeval geen sprake was van dezelfde of vergelijkbare klachten, b) het ongeval de klachten kan veroorzaken en c) een alternatieve verklaring ontbreekt.19.

Over deze criteria voor het bewijs van bestaan van klachten en toepassing van een bewijsvermoeden ten aanzien van het causaal verband heeft Uw Raad zich nog niet uitgelaten. Een poging om Uw Raad te verleiden om voor bewijs van causaal verband te vereisen dat de gestelde klachten hun oorzaak vinden in medisch aantoonbare afwijkingen, is niet succesvol gebleken.20.

Tegen de achtergrond van het hiervoor geschetste juridisch kader plaats ik r.o. 3.6-II van het eerste tussenarrest van het hof over de mogelijkheid van het aannemen van een vermoeden van causaal verband, de overweging in r.o. 3.7 van het eerste tussenarrest dat het ontbreken van een medisch aantoonbare verklaring voor het letsel niet zonder meer in de weg behoeft te staan aan het aannemen van een condicio sine qua non-verband en de overweging in r.o. 3.9 van het eerste tussenarrest dat onduidelijk is gebleven waarom de klachten van [eiser] niet als aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven kunnen worden beschouwd. Daarbij ga ik er gelet op de eerste zin van r.o. 3.7 van het eerste tussenarrest in navolging van het subonderdeel vanuit dat het hof met ‘het ontbreken van een medische verklaring van letsel’ in de tweede zin van die r.o. 3.7 mede bedoeld zal hebben ‘het ontbreken van een medische verklaring van fysieke beperkingen’.

Het hof laat in r.o. 3.7 van het eerste tussenarrest expliciet de mogelijkheid open dat ook wanneer een medisch aantoonbare verklaring voor het letsel en/of de klachten ontbreekt, condicio sine qua non-verband kan worden aangenomen. Tevens acht het hof relevant dat op basis van het deskundigenrapport van Verhagen nog onduidelijk is gebleven waarom de klachten van [eiser] – waarvan hij naar het oordeel van het hof aannemelijk heeft gemaakt dat ze na het ongeval sterk zijn toegenomen (r.o. 3.8 eerste tussenarrest) – niet als aanwezig, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven kunnen worden beschouwd. Op de mogelijkheid van het bestaan van niet medisch objectiveerbare, maar wel, kortweg, reële klachten en causaal verband tussen het ongeval en deze klachten is het hof in het eindarrest niet nader ingegaan, terwijl het hof evenmin heeft overwogen dat [eiser] hierover te weinig heeft gesteld. Daarmee is het oordeel van het hof in het eindarrest in het licht van r.o. 3.7 t/m 3.9 van het tussenarrest onvoldoende gemotiveerd. In zoverre slagen subonderdeel 1-I, 1-III en 1-IV.

Ten aanzien van de resterende delen van subonderdelen 1-I, 1-III en 1-IV merk ik het volgende op. Bij de klacht over het passeren van het bewijsaanbod in subonderdeel 1-II is niet vermeld om welk bewijsaanbod het gaat. [eiser] heeft in par. 115-116 van de memorie van grieven bewijs aangeboden van zijn lichamelijke en cognitieve klachten. In par. 30 van de memorie na deskundigenbericht biedt hij bewijs aan door het ondergaan van een neurochirurgisch onderzoek ten aanzien van het beloop zonder ongeval. Gelet op het slagen van de hiervoor besproken klachten, zal het hof na verwijzing opnieuw moeten beoordelen in hoeverre [eiser] tot bewijs dient te worden toegelaten. In zoverre slaagt deze klacht in het voetspoor van de hiervoor gegrond bevonden klachten.

In het eindarrest heeft hof niet overwogen dat het klinisch bewijs van letsel eist. De daarop gerichte motiveringsklacht in subonderdeel 1-IV faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de overige stellingen in subonderdeel 1-IV lees ik geen afzonderlijke klachten, maar een onderbouwing van de overkoepelende klacht in dat subonderdeel dat het hof in het eindarrest voorbij gaat aan r.o. 3.7, tweede zin van het tussenarrest.

Ik merk verder op dat het hof aan Van den Doel niet de vraag heeft voorgelegd of de klachten van [eiser] als aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend of overdreven worden beschouwd (zie het eerste tussenarrest). Dat Van den Doel die vraag ook niet beantwoordt, zoals in subonderdeel 1-IV wordt gesteld en ook in de eerste zin van subonderdeel 1-III lijkt te worden verondersteld, doet daarom geen afbreuk aan de deugdelijkheid en begrijpelijkheid van zijn rapport. In zoverre falen deze subonderdelen.

Voorts heeft het hof, anders dan in de eerste zin van subonderdeel 1-III wordt aangevoerd, in r.o. 2.2 niet geoordeeld dat het rapport toereikend is, maar dat het ‘toereikend en begrijpelijk [is] toegelicht’. Subonderdeel 1-III mist op dit punt feitelijke grondslag.

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 1-I, 1-III en 1-IV gedeeltelijk gegrond zijn.

Subonderdelen 1-II, 1-V t/m 1-VI: omkeringsregel / bewijsvermoeden

De subonderdelen 1-II, 1-V t/m 1-VI hebben allen betrekking op het (ontbrekende) oordeel van het hof over toepassing van de omkeringsregel c.q. een ander (bewijs)vermoeden voor het aannemen van causaal verband in r.o. 3.6-II t/m 3.9 van het eerste tussen arrest en r.o. 2.3, 2.5 t/m 2.8 van het eindarrest.

Subonderdeel 1-II bevat in de eerste plaats de klacht dat het hof in zijn eindarrest geen (kenbare) toepassing heeft gegeven aan hetgeen het hof in r.o. 3.6-II van het eerste tussenarrest heeft overwogen met betrekking tot een bewijsvermoeden.

Het hof heeft in r.o. 3.6-II van het eerste tussenarrest niet geoordeeld dat in dit geval aanleiding bestaat voor het aannemen van een vermoeden, maar het heeft aldaar een juridisch kader gegeven waaruit blijkt dat de rechter onder omstandigheden (‘als de omstandigheden daartoe aanleiding geven’) een (bewijs)vermoeden kan hanteren. Of voor toepassing van een bewijsvermoeden aanleiding bestaat, is afhankelijk van een waardering van de omstandigheden van het geval.21.Dat het hof in zijn eindarrest geen (bewijs)vermoeden heeft aangenomen bouwt voort op zijn oordeel dat uit de conclusies van Van den Doel volgt dat er geen sprake is geweest van een toegenomen arbeidsongeschiktheid van [eiser] als gevolg van het ongeval. Het hof heeft het realiteitsgehalte van de klachten niet (verder) beoordeeld. Bij gebrek aan een medisch substraat voor de klachten is het hof niet meer overgegaan tot een beoordeling van het causaal verband tussen het ongeval en de klachten. Indien mijn conclusie ten aanzien van de subonderdelen 1-I, 1-III en 1-IV wordt gevolgd, zal het verwijzingshof (opnieuw) moeten oordelen over het realiteitsgehalte van de klachten in juridische zin en – bij een bevestigend oordeel op dat punt – over het condicio sine qua non-verband, waarbij aan de orde kan komen of hetgeen over en weer is aangevoerd aanleiding geeft om tot een (bewijs)vermoeden te komen. Subonderdeel 1-II behoeft daarom in zoverre geen verdere behandeling.

Subonderdeel 1-II stelt daarnaast dat het hof in dit geval het bestaan van een condicio sine qua non-verband had moeten aannemen, althans niet zonder meer op basis van het rapport van Van den Doel het condicio sine qua non-verband niet aanwezig had mogen achten, omdat volgens zowel Verhagen als Van den Doel sprake is van nieuwe klachten, namelijk een WAD II, en het hof aanneemt dat [eiser] voor het ongeval gedeeltelijk arbeidsgeschikt was en na het ongeval niet meer.

De stelling dat Van den Doel zou hebben vastgesteld dat na het ongeval sprake was van nieuwe klachten, namelijk een WAD II, mist feitelijke grondslag. Ik verwijs naar hetgeen ik daarover hiervoor, onder 4.11, heb opgemerkt. Daarnaast wijs ik erop dat Van den Doel op p. 15 van zijn rapport juist schrijft dat na het ongeval een toename van de klachten wordt beschreven ‘die in de eerste periode zou kunnen worden gezien als een toename van de pre-existente klachten van de wortel C6.’ Deze passage wijst erop dat het volgens Van den Doel juist niet gaat om nieuwe klachten. In het bestreden arrest lees ik ook niet dat het hof heeft vastgesteld dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] is toegenomen. Ik verwijs voor een nadere bespreking van dit punt naar 4.28, hierna. Deze klacht van subonderdeel 1-II is ongegrond.

De subonderdelen 1-V t/m 1-V.2 en 1-V.4 bevatten de klacht dat, als het hof in r.o. 3.6-II t/m 3.9 van het eerste tussenarrest en/of r.o. 2.3, 2.5 t/m 2.8 en het dictum van oordeel is dat de omkeringsregel niet van toepassing is en/of [eiser] in de gegeven omstandigheden geen beroep op een (al dan niet rechterlijk) bewijsvermoeden toekomt, dat oordeel rechtens onjuist is en onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ter onderbouwing wijzen subonderdelen 1-V.1 en 1-V2 erop dat het hier gaat om een kop-staartbotsing, dat het een feit van algemene bekendheid is dat de aangeredene als gevolg daarvan een whiplashsyndroom kan ontwikkelen en dat ook het hof hier aandacht aan besteedt in r.o. 3.7 van het eerste tussenarrest. Verder wijzen de subonderdelen op hetgeen het hof verder heeft overwogen over het aannemen van het condicio sine qua non-verband in r.o. 3.6-II en 3.7 van het eerste tussenarrest. Subonderdeel 1-V.4 stelt dat vaststaat dat de bij Vivium verzekerde [betrokkene 1] een (verkeers)norm heeft overtreden, waardoor [eiser] door [betrokkene 1] van achteren is aangereden en dat hij schade heeft geleden ter voorkoming waarvan de verkeersnorm nu juist strekt. Subonderdeel 1-V.5 voert aan dat het hof in r.o. 3.8 van het eerste tussenarrest heeft geoordeeld dat zowel de toename van de klachten als de toename van de arbeidsongeschiktheid vaststaat en dat Vivium niet aannemelijk heeft gemaakt dat die toename na het ongeval door een andere oorzaak dan het ongeval kwam. Het hof had daarom het causaal verband, in elk geval het condicio sine qua non-verband moeten vaststellen.

Voor zover deze stellingen erop aansturen dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de zogenaamde omkeringsregel, missen zij doel. De omkeringsregel ziet op het verband tussen de normschending en de verwezenlijking van het gevaar waartegen de norm specifiek beoogt te beschermen.22.Dat is het verband tussen de normschending en het ongeval, en niet het (verdere) verband met gevolgen van dat ongeval. Niet kan worden volgehouden dat de norm dat een verkeersdeelnemer niet mag optrekken wanneer de weg niet vrij is, er specifiek toe strekt om niet objectiveerbare klachten te voorkomen.23.Tussen [eiser] en Vivium is niet in geschil dat sprake is van een condicio sine qua non-verband tussen de normschending door de bij Vivium verzekerde [betrokkene 1] en het ongeval. Het geschil spitst zich toe op het bestaan van de gezondheidsklachten van [eiser] en het verband tussen deze klachten en het ongeval. Daarop ziet de omkeringsregel niet, althans niet primair.24.Hierop stuiten de subonderdelen in zoverre af.

Voor zover deze subonderdelen er mede toe strekken dat het hof een (bewijs)vermoeden anders dan op basis van de omkeringsregel had moeten toepassen merk ik op dat ik, anders dan de subonderdelen aanvoeren, in het eerste tussenarrest niet lees dat het hof van oordeel is dat het bestaan van de klachten en de daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid in aansprakelijkheidsrechtelijke zin vaststaat.25.Het hof heeft in r.o. 3.9 juist overwogen dat Verhagen zich heeft onthouden van een antwoord op de vraag of de medische toestand van [eiser] als gevolg van het ongeval is verergerd en tevens dat onduidelijk is gebleven waarom de klachten van [eiser] niet als aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven kunnen worden beschouwd. In r.o. 3.5 overweegt het hof dat (niet uitsluitend) beoordeeld moet worden in hoeverre [eiser] als gevolg van het ongeval meer arbeidsongeschikt is geworden. Eveneens in r.o. 3.9 neemt het hof alleen ‘voorshands’ aan dat voor het ongeval nog wel sprake was van een gedeeltelijk arbeidsvermogen en dat dit na het ongeval ontbrak. In zoverre berusten de subonderdelen op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Verder zal het verwijzingshof, zoals hiervoor reeds is vermeld, (opnieuw) moeten oordelen over het condicio sine qua non-verband en in dat kader eventueel over de vraag of hetgeen over en weer is aangevoerd aanleiding geeft om tot een (bewijs)vermoeden te komen indien mijn conclusie ten aanzien van de subonderdelen 1-I, 1-III en 1-IV wordt gevolgd. Ook de subonderdelen 1-V t/m 1-V.2 en 1-V.4 behoeven daarom in zoverre geen verdere behandeling.

Subonderdeel 1-V.3 richt zich tegen de overweging in r.o. 3.6-II van het eerste tussenarrest dat voor het aannemen van het vermoeden minder grond bestaat als de benadeelde voor het ongeval al medische klachten had van dezelfde aard en dat er voor dit vermoeden weer meer plaats is als er nieuwe en andere klachten optreden. Het subonderdeel bevat de klacht dat dit oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt indien het hof hiermee bedoelt dat de mogelijkheid van beroep op de omkeringsregel c.q. op een bewijsvermoeden afhankelijk is van de vraag of een slachtoffer een predispositie heeft of niet.

Uit de bestreden overweging uit r.o. 3.6-II van het eerste tussenarrest maak ik niet op dat het hof van oordeel is dat de mogelijkheid van een beroep op een bewijsvermoeden afhankelijk is van de vraag of de benadeelde een predispositie heeft. Of de benadeelde voor het ongeval al dan niet al klachten had van dezelfde aard is ook niet aan het hebben van een predispositie gelijk te stellen. Iemand kan geen medische klachten hebben, maar wel een bepaalde predispositie en iemand kan medische klachten hebben die niet duiden op een predispositie die een verhoogd risico op verergering van die klachten met zich meebrengt. Het subonderdeel is ongegrond.

Onderdeel 2 bezwaren tegen het deskundigenbericht; inleiding en juridisch kader

Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 2.2 t/m 2.4 (en – daarop voortbouwend – r.o. 2.5 t/m 2.8), waarin het hof de bezwaren van [eiser] tegen het deskundigenbericht van Van den Doel verwerpt. Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof de rechtsregel heeft miskend dat de rechter moet ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door de rechter benoemde deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze,26.althans dat het hof de bezwaren van [eiser] tegen het deskundigenadvies onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft verworpen.

Bij de behandeling van de navolgende subonderdelen stel ik voorop dat volgens vaste rechtspraak van Uw Raad voor de feitenrechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ook zal de rechter op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.27.

De Hoge Raad heeft een nadere invulling gegeven aan de motiveringsplicht van de feitenrechter voor het geval waarin partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door hen geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten. Indien de rechter de zienswijze van de gerechtelijk deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Dat geldt in het bijzonder wanneer de motivering van het deskundigenbericht vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Indien de rechter de zienswijze van de gerechtelijk deskundige niet volgt, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.28.

Het hof overwoog in r.o. 2.2 t/m 2.4 van het eindarrest als volgt.

De door het hof benoemde deskundige heeft een onderzoek ingesteld en de vragen van het hof beantwoord. In het rapport is vermeld wat de deskundige heeft gedaan, welke stukken hij heeft geraadpleegd en tot welke conclusies hij is gekomen. Het rapport is toereikend en begrijpelijk toegelicht en de deskundige heeft hoor en wederhoor toegepast en geantwoord op vragen van de zijde van [eiser] .

[eiser] heeft als bezwaar tegen het rapport aangevoerd dat een door hem geraadpleegd medisch adviseur tot een andere conclusie komt dan de deskundige. Dit bezwaar wordt niet gevolgd. In tegenstelling tot de deskundige is deze adviseur geen neuroloog. De deskundige heeft op de door de medisch adviseur van [eiser] gestelde vragen en tegenwerpingen een begrijpelijk en overtuigend antwoord gegeven. Dat is ook het standpunt van de medisch adviseur(s) van Vivium. In het bijzonder ziet het hof geen aanleiding om enige conclusie van de deskundige te diskwalificeren omdat hij heeft nagelaten onderzoek te doen naar de mate van geweldsinwerking van de achterop aanrijding. Niet alleen ligt dit niet op het expertiseterrein van de deskundige, maar van meer belang is dat er geen aanwijsbaar letsel bekend was dat aanleiding kan geven tot een dergelijk onderzoek dat uitmondt in een conclusie of het ongeval dit letsel kan hebben veroorzaakt.

Het hof acht de bezwaren van [eiser] dat de deskundige blijk heeft gegeven van vooringenomenheid kennelijk ongegrond, zodat daarop niet behoeft te worden ingegaan. Deze bezwaren zijn immers alle te herleiden tot een inhoudelijk verschil van inzicht tussen de deskundige en de medisch adviseur van [eiser] en kunnen reeds daarom geen rol van enige betekenis spelen. Daarnaast overweegt het hof dat ook buiten deze inhoudelijke verschillen van mening geen van de bezwaren tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is geweest van onvoldoende onafhankelijkheid van de deskundige. Ten slotte heeft [eiser] tijdens en na het onderzoek geen blijk gegeven van enige bedenking daartegen. In zoverre zijn die bezwaren bij memorie na deskundigenbericht tardief aangevoerd.’

In subonderdeel 2-I zet [eiser] het juridisch kader uiteen en stelt hij dat het hof in het bijzonder de motiveringseisen voor verwerping van tegen het deskundigenbericht aangevoerde bezwaren heeft miskend vanwege de grote mate van precisering van die bezwaren. In de navolgende subonderdelen wordt de klacht verder uitgewerkt.

Wel objectief vast te stellen letsel?

Subonderdeel 2-II beslaat 6 pagina’s. Ik lees daarin ten eerste29.klachten gericht tegen de overweging in r.o. 2.2 dat het rapport van Van den Doel toereikend en begrijpelijk is toegelicht en tegen de eerste vier zinnen van r.o. 2.3 (‘ [eiser] heeft als bezwaar (…) een begrijpelijk en overtuigend antwoord gegeven.’). Deze klachten houden in de kern in dat het hof met die overwegingen onvoldoende gemotiveerd het bezwaar van [eiser] heeft verworpen dat er na het ongeluk door andere deskundigen in de behandelend sector wel klinische veranderingen zijn waargenomen, alsmede veranderingen op de beeldvorming (MRI scans) en dat dus wel sprake is van objectief verifieerbare letselschade die de ‘knik’ in het functioneren na het ongeval verklaart.30.Daarbij wordt gesteld dat Van den Doel de betreffende medische rapporten van andere deskundigen onbehandeld heeft gelaten in zijn rapport. Het subonderdeel stelt dat deze bezwaren verder gaan dan dat ‘een door hem geraadpleegd medisch adviseur tot een andere conclusie komt dan de deskundige’, zoals het hof in r.o. 2.3 overweegt. Volgens het subonderdeel is er geen sprake van een kale betwisting door een leek. Het door het hof in r.o. 2.3 genoemde argument dat [de medisch adviseur] geen neuroloog is, vormt geen toereikende en evenmin een begrijpelijke motivering van het niet volgen van de aangevoerde bezwaren, omdat de kritiek die [eiser] in zijn memorie na deskundigenbericht onder verwijzing naar zijn [de medisch adviseur] heeft geuit, niet neurologisch gebonden is. Ook [de medisch adviseur] kon opmerken dat de deskundige niet ingaat op alle zich in het medisch dossier bevindende stukken.

Het subonderdeel verwijst naar en citeert uit de memorie na deskundigenbericht, randnr. 4. Onder dat randnummer heeft [eiser] het volgende gesteld.

‘ [de medisch adviseur] noteert in productie 33:

Onze medische visie op de gebeurtenissen vóór en na het ongeval

(De nummers die [de medisch adviseur] noteert tussen haakjes verwijzen naar de beschikbare medische informatie die hij opsomt in productie 35.)

In mei én juni 2011 stelde de controlerend arts van de Amersfoortse een cervicaal radiculair syndroom C6 rechts vast (9+11), welk klinisch beeld in juli door [orthopedisch chirurg] werd bevestigd (13).

In december 2011 was dat klinisch beeld verbeterd (26).

Direct na het ongeval dusdanige pijnklachten in de cervicale halswervelkolom dat een scan noodzakelijk werd geacht. Die scan op ongevalsdatum (volgens [radioloog] ) toonde een toegenomen vernauwing van het foramen (en dus beknelling van de uittredende zenuw C6) in vergelijking met de scan van een maand daarvóór.

Er is vanaf die tijd een duidelijk knik in het functioneren waarneembaar.

Die klachten en beperkingen werden veroorzaakt door het klinisch beeld van een radiculair syndroom dat werd bevestigd door achtereenvolgens [orthopedisch chirurg] , [neurochirurg 1] (een mooi correlaat tussen kliniek en beeldvorming), [neuroloog] op 20-12-2012, en [neurochirurg 2] een jaar later op 04-02-2013.

Het “klinisch” beeld van het door meerdere vooraanstaande artsen vastgestelde radiculair syndroom is goed herkenbaar door óf uitstralende pijn in een deel van een arm of been, al dan niet met andere prikkelingsverschijnselen (parasthesieën) en/of neurologische uitvalsverschijnselen (gevoelsverlies, krachtsverlies, verlaagde reflexen).

Dat klinische beeld van het radiculair syndroom is dus in aansluiting op het ongeval vastgesteld en duurde minstens een jaar. Het is zeker niet onmogelijk (zoals [radioloog] aangeeft) dat er door de klap óók een (tijdelijke) toename is geweest van de hernia, maar dat is minder belangrijk.

Zeker is dat zenuw (cervicaal 6=C6) klinisch “geprikkeld” was.

Ondergeschikt daaraan is de overigens objectiveerbare tegenstelling tussen de mededeling van neuroloog deskundige Van den Doel (foramen niet kleiner) en radioloog (foramen wel kleiner).

De radioloog volgend (dat is immers de specialist die foto’s beoordeeld) is m.i. voldoende aannemelijk gemaakt dat de opening uit het cervicale kanaal (= foramen) die eerder “minimaal was verkleind” objectief kleiner is geworden waardoor de uittredende zenuw C6 als het ware klem kwam te zitten. (32, 33 en 34). Er is dus een correlaat tussen kliniek en beeldvorming.

De duidelijke knik in het functioneren na het ongeval kan dus verklaard worden op basis van de beschadigde zenuw C6, terwijl er vóór het ongeval sprake was van een genezingstendens. Tevens is er sprake van een WAD.’

Het subonderdeel noemt ook randnr. 12 uit de memorie na deskundigenbericht, waar [eiser] voor zover van belang voor de beoordeling van deze klacht heeft gesteld:

‘Overigens heeft [de medisch adviseur] in zijn analyse aangetoond dat er wel sprake is van een medisch substraat (aantoonbaar letsel): een getraumatiseerde artrose en een tijdelijke toename hernia en de mogelijkheid tot sensitisatie.’

Anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat [eiser] stellingen louter zijn aan te merken als ‘kale betwisting door een leek’. In zoverre faalt het subonderdeel. Voor zover het subonderdeel tevens een afzonderlijke klacht inhoudt over de overweging dat Van den Doel een neuroloog is en [de medisch adviseur] niet, faalt deze klacht eveneens. Niet onbegrijpelijk is dat het hof dit van belang acht. [de medisch adviseur] wijst niet alleen op de andere interpretatie door een radioloog van de MRI scans, maar komt ook tot een andere diagnose dan Van den Doel na het ongeval op basis van de combinatie van die interpretatie van de MRI scans en het door andere deskundigen beschreven klinische beeld, namelijk een beschadigde zenuw C6 en een WAD (memorie na deskundigenbericht, randnr. 4), althans een getraumatiseerde artrose en een tijdelijke toename van de hernia en de mogelijkheid tot sensitisatie (memorie na deskundigenbericht, randnr. 12). Dit zijn diagnoses op neurologisch vakgebied, althans mede op dat vakgebied, met dien verstande dat een WAD graad I/II volgens de ook hierna onder 4.51 nog te noemen ‘Richtlijn Diagnostiek en Behandeling van mensen met een Whiplash Associated Disorder I/II’ van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie uit 2008 slechts wordt gezien als een aspecifiek pijnsyndroom waaraan op dat neurologisch vakgebied geen functieverlies wordt toegekend.

In het subonderdeel wordt niet duidelijk vermeld waarom de genoemde bezwaren verder gaan dan dat ‘een door hem geraadpleegd medisch adviseur tot een andere conclusie komt dan de deskundige’, zoals het hof overweegt in r.o. 2.3. Niet onbegrijpelijk is dat het hof de in het subonderdeel aan de orde gestelde bezwaren van [eiser] zo omschrijft. Van den Doel heeft niet geconstateerd dat er geen (klinische) veranderingen zijn waargenomen na het ongeval, maar duidt deze als ‘een toegenomen klachtenpatroon zoals dat voor het ongeval ook al bestond en waarbij enige wortelprikkeling C6 rechts een rol kan spelen.’ Anders dan [eiser] stelt, zijn er volgens Van den Doel ‘geen aanwijzingen dat er daarbij een zodanig zenuwletsel is ontstaan dat blijvende gevolgen mogen worden aangenomen.’31.Van den Doel komt dus tot een andere conclusie dan de door [eiser] ingeschakelde [de medisch adviseur] . [eiser] heeft niet gesteld waarom de conclusie van Van den Doel onjuist is, anders dan door te wijzen op berichtgeving van artsen/deskundigen die (op onderdelen) tot een andere conclusie zijn gekomen. Hij heeft dus geen specifieke bezwaren aangevoerd die een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van deskundige Van den Doel.

Voor zover in de besproken passages uit het subonderdeel mede wordt gesteld dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het bezwaar van [eiser] dat Van den Doel rapporten uit het medisch dossier onbehandeld heeft gelaten in zijn rapport, slaagt deze klacht mijns inziens niet bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dit bezwaar lees ik niet op de in het subonderdeel aangegeven vindplaatsen. Overigens is aan Van den Doel in het tweede tussenarrest niet gevraagd te reageren op (afwijkende) conclusies van eerdere deskundigen. Van den Doel bespreekt wel de inhoud van diverse stukken uit het medisch dossier, onder de kop ‘Gegevens van derden’.32.

De hiervoor besproken klachten van subonderdeel 2-II zijn ongegrond.

Stellingen over de relevantie van het ongevalsmechanisme

Vervolgens richt subonderdeel 2-II, procesinleiding, p. 15, laatste alinea en p. 16 citaat en eerste alinea daarna, zich tegen het tweede deel van r.o. 2.3 waarin het hof overweegt:

In het bijzonder ziet het hof geen aanleiding om enige conclusie van de deskundige te diskwalificeren omdat hij heeft nagelaten onderzoek te doen naar de mate van geweldsinwerking van de achterop aanrijding. Niet alleen ligt dit niet op het expertiseterrein van de deskundige, maar van meer belang is dat er geen aanwijsbaar letsel bekend was dat aanleiding kan geven tot een dergelijk onderzoek dat uitmondt in een conclusie of het ongeval dit letsel kan hebben veroorzaakt.’

Het subonderdeel stelt dat het hof in deze rechtsoverweging essentiële stellingen en het zeer gepreciseerde verweer ten aanzien van het ongevalsmechanisme in de memorie na deskundigenbericht, randnrs. 5 t/m 10, goeddeels onbesproken laat. De klacht herhaalt delen van hetgeen onder die randnummers is gesteld, waaronder dat Van den Doel de informatie van de door [eiser] ingeschakelde ongevalsdeskundige buiten beschouwing laat en dat dit in strijd is met de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie (hierna: de NVN), die voorschrijven dat bij een achterop aanrijding door lichamelijk onderzoek en door onderzoek naar het ongevalsmechanisme vastgesteld moet worden of er sprake is van de gevolgen van een whiplash.

Ten behoeve van de beoordeling van deze klacht geef ik, voor zo ver van belang, de inhoud weer van het rapport van Van den Doel, de reactie daarop van [eiser] en de inhoud van randnrs. 5 t/m 10 van de memorie na deskundigenbericht.

Van den Doel heeft in het rapport, in zijn beschouwing, vermeld dat hij de in het dossier aanwezige gegevens wat betreft de schade aan de motor en de mate van eventuele geweldsinwerking die daaruit zou kunnen worden afgeleid buiten beschouwing laat. Hij vervolgt:

‘Deze valt buiten mijn deskundigheid en het gaat niet zozeer om de mate van geweldsinwerking, als wel de diagnose op neurologisch vakgebied. Immers bij kleine geweldsinwerking kunnen ernstige letsels ontstaan en een grotere geweldsinwerking geringe letsels. Wel kan worden opgemerkt dat de een aantal malen genoemde hyperflexie onjuist is, bij een aanrijding van achteren ontstaat een hyperextensie van de nek.’33.

Onder verwijzing naar en overlegging van het advies van [de medisch adviseur] heeft de advocaat van [eiser] , mr. Van Benthem, in haar reactie34.op het conceptrapport gewezen op de relevantie van het ongevalsmechanisme volgens de richtlijn van de NVN en hem er op gewezen dat de weergave van het ongevalsmechanisme door Van den Doel niet in overeenstemming is met de weergave van de door [eiser] ingeschakelde ongevalsdeskundige. De advocaat [eiser] vraagt waarom Van den Doel afwijkt van hetgeen die deskundige aangeeft en op welk punt de beschrijving van de ongevalsdeskundige volgens Van den Doel onjuist is.

Van den Doel verwijst in zijn reactie naar zijn beschouwingen waarin hij heeft weergegeven dat het ongevalsmechanisme in dit geval geen rol speelt. Hij licht toe dat een ongevalsmechanisme voor een medicus in letselschadezaken alleen van belang is wanneer er aantoonbaar letsel is, waarbij dan de vraag rijst of het ongevalsmechanisme het letsel verklaart, in geval van twijfel. Bij [eiser] is op neurologisch vakgebied geen posttraumatisch letsel vast te stellen, zodat daarmee alle argumenten betreffende een eventueel ongevalsmechanisme vervallen, aldus Van Den Doel.35.

In de in het subonderdeel genoemde randnummers uit de memorie na deskundigenbericht wordt nogmaals verwezen naar de richtlijn van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, voorzien van een hyperlink (die in een papieren dossier niet bruikbaar is), maar zonder verdere nadere aanduiding van de richtlijn. Uit het citaat onder randnr. 5 van de memorie na deskundigenbericht leid ik af dat gedoeld wordt op de ‘Richtlijn Diagnostiek en Behandeling van mensen met een Whiplash Associated Disorder I/II’ van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie uit 2008.36.In de in de memorie na deskundigenbericht geciteerde passage uit de richtlijn is onder meer vermeld dat bij de beoordeling van de patiënt een uitgebreide anamnese met aandacht voor de toedracht van het ongeval wordt aangeraden. In randnr. 6 van de memorie na deskundigenbericht stelt [eiser] dat onjuist is dat Van den Doel de beschrijving van de ongevalsdeskundige niet tot uitgangspunt neemt, juist nu hij in zijn rapport vermeldt dat de anamnese 9 jaar na het ongeluk is vastgelegd en hij zich zoveel mogelijk tot objectieve gegevens dient te beperken en dat objectief is het rapport van de ongevalsdeskundige.37.Randnr. 7 van de memorie na deskundigenbericht wijst erop dat Van den Doel zichzelf tegenspreekt, omdat hij stelt dat de geweldsinwerking buiten zijn deskundigheid valt, maar wel opmerkt dat de door de ongevalsdeskundige genoemde hyperflexie onjuist is. In randnr. 8 van de memorie na deskundigenbericht wijst [eiser] erop dat Van den Doel heeft vermeld dat er geen schedeltrauma is, terwijl de ongevalsdeskundige heeft vermeld dat het zeer aannemelijk is dat [eiser] met hoofd/kin tegen stuur-/balhoofd is geslagen. In randnr. 9 van de memorie na deskundigenbericht stelt [eiser] dat alleen te verklaren is dat Van den Doel deze informatie buiten beschouwing laat door de visie van Van den Doel verwoord op p. 21 van zijn rapport, weergegeven hiervoor onder 4.11. In randnr. 10 van de memorie na deskundigenbericht stelt [eiser] dat uit de richtlijnen van de NVN volgt dat bij een achterop aanrijding door lichamelijk onderzoek en door onderzoek naar het ongevalsmechanisme vastgesteld moet worden of er sprake is van de gevolgen van een whiplash, ook al is er geen neurologisch substraat.

Uit het vorenstaande blijkt dat het belang voor [eiser] van het in aanmerking nemen van het ongevalsmechanisme is gelegen in de vaststelling van de diagnose whiplash (WAD I/II). Zoals reeds opgemerkt onder 4.11 heeft Van den Doel wel enkele opmerkingen gemaakt over de diagnose WAD II, maar daarover geen expliciete conclusies getrokken. Hij stelt zich op het standpunt dat er op neurologisch vakgebied geen functieverlies kan worden toegekend aan whiplashklachten, omdat er bij dergelijke klachten geen aanwijzingen zijn voor een specifiek letsel. Vanuit die visie is het ongevalsmechanisme niet relevant. De latere memorie na deskundigenbericht bevat ten opzichte van de reactie van mr. Van Benthem op het rapport verder geen inhoudelijk nieuwe bezwaren. Het hof heeft deskundige Van den Doel gevolgd in zijn reactie op de opmerkingen van de advocaat van [eiser] op het rapport. Het hof kon daarmee volstaan en heeft zijn oordeel op dit punt voldoende gemotiveerd.38.

Ik merk nog op dat in de algemene inleiding van de richtlijn waarop [eiser] zich beroept is vermeld dat de richtlijn geen betrekking heeft op de diagnose en behandeling van het zogenaamde langdurige whiplash syndroom – de opstellers van de richtlijn spreken van langdurige klachten wanneer de klachten langer dan 3 maanden na het ongeval aanhouden39.– of op procedures met betrekking tot schadeclaims.40.Verder merk ik op dat in de in de memorie na deskundigenbericht aangehaalde passage uit de richtlijn, waarin onder meer is vermeld dat bij de beoordeling van de patiënt een uitgebreide anamnese met aandacht voor de toedracht van het ongeval wordt aangeraden, niet de visie van de opstellers van de richtlijn is weergegeven, maar van de door de opstellers van de richtlijn geraadpleegde literatuur op dit punt.41.In de richtlijn wordt ook vermeld dat uit onderzoeken met proefpersonen blijkt dat er sterke aanwijzingen zijn dat een impactsnelheid tot circa 15 km/h geen gevolgen heeft. Op p. 19 van de richtlijn, in dezelfde subparagraaf als waaruit in de memorie na deskundigenbericht wordt geciteerd, hebben de opstellers van de richtlijn als conclusie vermeld: ‘Mechanische factoren, zoals aanrijdingen van achteren, snelheid(sverandering), hoofdsteun of zitpositie, hebben geen voorspellende waarde voor het optreden van, de duur van en de ernst van de klachten.’42.In de literatuur is daarentegen wel bepleit dat de grootte van de snelheidsverandering van het aangereden voertuig door botsing met een ander voertuig (delta v) een graadmeter is voor de kans op (ernstige) gevolgen van verkeersongevallen en in de rechtspraak is hieraan ook betekenis toegekend bij de vaststelling van causaal verband.43.

Op p. 16 van de procesinleiding, eerste alinea na het citaat, stelt het subonderdeel voorts dat onbegrijpelijk is dat het hof in r.o. 2.3 ‘aanwijsbaar letsel’ vereist, terwijl het in r.o. 3.7 van het eerste tussenarrest oordeelde dat het ontbreken van een medisch aantoonbare verklaring voor het letsel niet zonder meer in de weg hoeft staan aan het aannemen van een condicio sine qua non-verband.

Deze klacht faalt, omdat zij berust op een verkeerde lezing van r.o. 2.3. Het hof overweegt in die rechtsoverweging niet dat aanwijsbaar letsel vereist is voor het aannemen van condicio sine qua non-verband. Het hof volgt de redenering van deskundige Van den Doel dat het ongevalsmechanisme voor zijn beoordeling niet relevant is, omdat hij geen aanwijsbaar letsel heeft vastgesteld zodat ook niet beoordeeld hoeft te worden of dit het gevolg is van het ongeval of niet. Dat sluit niet uit dat het ongevalsmechanisme voor de beoordeling van het causaal verband tussen de klachten en het ongeval wel relevant kan zijn.

Ook deze klachten van subonderdeel 2-II zijn ongegrond.

Bezwaren over vooringenomenheid

Pagina 16 van de procesinleiding, vanaf het liggende streepje en op p. 19, derde alinea (nog steeds subonderdeel 2-II) is gericht tegen de verwerping in r.o. 2.4 van de bezwaren van [eiser] dat Van den Doel zich niet onafhankelijk toont en vooringenomen lijkt in zijn visie, met de overweging dat deze bezwaren kennelijk ongegrond zijn en dat ‘Deze bezwaren (…) immers alle te herleiden [zijn] tot een inhoudelijk verschil van inzicht tussen de deskundige en de medisch adviseur van [eiser] ’ en ‘reeds daarom geen rol van enige betekenis [kunnen] spelen.’

In het subonderdeel wordt verwezen naar de bezwaren geuit onder randnrs. 11 en 22 van de memorie na deskundigenbericht. Daar is vermeld:

‘11. Deskundige Van den Doel toont zich niet onafhankelijk. Hij lijkt vooringenomen in zijn visie op de gevolgen van het ongeluk, door relevante informatie niet bij zijn onderzoek te betrekken en door deskundigheid van RaNed [de ongevalsdeskundige, A-G] in twijfel te trekken.

(…)

22. Appellant onderschrijft de mening, die door de medisch adviseur in zijn rapport is onderbouwd, over het rapport van deskundige Van den Doel.

Het rapport van de deskundige is vooringenomen:

- Omdat de anamnese aantoonbaar incompleet is.(Punt 3.1 en 3.2 analyse [de medisch adviseur] .)omdat hij zich niet heeft gehouden aan deze voor hem zeer bekende Richtlijn dat er bij cognitieve klachten nader onderzoek moet geschieden.

(Punt 3.3 en 3.4 analyse [de medisch adviseur] .)

- omdat de deskundige sensitisatie niet in zijn overwegingen betrekt. (Punt 3.6 analyse [de medisch adviseur] .)

- omdat de deskundige het trauma capitis heeft ontkend en genegeerd.

- omdat de deskundige in weerwil van de recente literatuur en de vele (andere) richtlijn (ook van de NVN, die het PWS een entiteit noemt) negeert door PWS “een aspecifieke diagnose” noemt, die alleen maar een koppeling is tussen een pijnsyndroom en een verondersteld ontstaansmechanisme. Dit terwijl het ontstaansmechanisme niet verondersteld is, maar een combinatie betreft van tegenstrijdig krachten die worden uitgeoefend op de halswervelkolom.

- En daarbij de drogreden opvoert, dat door actief spierverzet de ware beweeglijkheid van de halswervelkolom niet betrouwbaar kan worden onderzocht.’

Op p. 19, derde alinea, van de procesinleiding stelt [eiser] dat (in ieder geval) op het punt van de incomplete anamnese, het niet houden aan een richtlijn en het negeren c.q. buiten de beoordeling laten van een medische rapportage geen sprake is van een medisch verschil van inzicht. [eiser] stelt dat aan art. 198, lid 1, Rv niet is voldaan en dat het hof ten onrechte aan de bezwaren tegen het deskundigenbericht van Van den Doel is voorbijgegaan.

Bij de beoordeling van deze klacht heeft [eiser] geen belang, omdat het subonderdeel niet de navolgende overweging in r.o. 2.4 bestrijdt dat het hof ‘[d]aarnaast overweegt (…) dat ook buiten deze inhoudelijke verschillen van mening geen van de bezwaren tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is geweest van onvoldoende onafhankelijkheid van de deskundige.’ Daaraan voeg ik toe dat ik die motivering in dit geval ook afdoende vind. De rechter dient zelfstandig te beoordelen of de door een procespartij gestelde schijn van partijdigheid van de deskundige inderdaad bestaat en zo ja, of de twijfels die door deze schijn van partijdigheid worden gewekt, objectief gerechtvaardigd zijn.44.Dit oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard. In cassatie kan slechts worden getoetst of dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.45.Voor zover de klacht mede betrekking heeft op vooringenomenheid die zou blijken uit het feit dat Van den Doel de bevindingen van de ongevalsdeskundige niet bij zijn onderzoek heeft betrokken, verwijs ik naar hetgeen ik daarover hiervoor, onder 4.43 e.v. heb vermeld. Ook ten aanzien van de overige onderwerpen is zonder verdere toelichting niet direct duidelijk dat sprake is van onvoldoende onafhankelijkheid van Van den Doel.

Niet ingaan op sensitisatie; diversen; voortbouwklacht

Procesinleiding, p. 17 t/m 19, eerste liggende streepje, (subonderdeel 2-II), bevat de klacht dat het hof de kritiek van [eiser] onbesproken laat dat Van den Doel zich, buiten zijn reactie op de opmerkingen van mr. Van Benthem bij het deskundigenbericht, niet uitlaat over de mogelijkheid van sensitisatie als verklaring voor de pijnklachten, terwijl de opdracht van het hof nu juist is om te onderzoeken of de pijnklachten als aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven kunnen worden beschouwd.

[eiser] gebruikt deze kritiek ter onderbouwing van zijn standpunt dat het rapport van de deskundige vooringenomen is. Daarover handelde reeds de hiervoor besproken klacht. Verder kan niet gezegd worden dat het hof de kritiek over het niet in aanmerking nemen van de mogelijkheid van sensitisatie geheel onbesproken laat. Het gaat in dit geval namelijk om kritiek die is te herleiden tot een inhoudelijk verschil van inzicht tussen Van den Doel en [de medisch adviseur] , zoals genoemd door het hof in r.o. 2.4. Het verschil van inzicht ziet op het antwoord op de vraag of Van den Doel zich (nader) had moeten uitlaten over de aanwezigheid van een WAD II bij [eiser] en of dit als neurologische aandoening moet worden gezien of niet. [eiser] acht van belang dat Van den Doel ingaat op de mogelijkheid van sensitisatie, omdat dit proces mogelijk een rol speekt bij de instandhouding van (pijn)klachten bij whiplashpatiënten en onderzoek op dit punt van belang kan zijn voor het antwoord op de vraag of de klachten van [eiser] als aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven kunnen worden beschouwd.46.Van den Doel concludeert echter dat bij het klachtenpatroon dat wel WAD II genoemd wordt op neurologisch vakgebied geen aanwijzingen zijn voor een specifiek letsel, zodat daaraan op neurologisch vakgebied geen functieverlies kan worden toegekend. Sensitisatie omschrijft hij als een mechanisme dat wordt verondersteld een rol te kunnen spelen bij pijnklachten die heviger zijn dan op grond van een neurologische aandoening kan worden verklaard. Van een neurologische aandoening is volgens Van den Doel geen sprake, zodat ook niet relevant is of sprake is van sensitisatie.47.Deze klacht is tevergeefs voorgesteld.

Voor zover [eiser] met genoemde passage van het subonderdeel beoogt te stellen dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het (in r.o. 2.5 t/m 2.8) deskundige Van den Doel volgt en niet ingaat op de vraag of de klachten van [eiser] als aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven kunnen worden beschouwd, vormt het een herhaling van onderdeel 1. Ik verwijs naar mijn bespreking van dat onderdeel.

De alinea’s op de onderste helft van p. 19 (vanaf ‘Concluderend’) bevatten een samenvatting en de voortbouwklacht dat het slagen van een van de klachten gericht tegen r.o. 2.2 t/m 2.4 ook r.o. 2.5 t/m 2.8 en het dictum raakt.

Aangezien de klachten gericht tegen r.o. 2.2 t.m 2.4 ongegrond zijn, faalt deze voortbouwklacht.

Dit leidt tot de tussenconclusie dat de klachten van subonderdeel 2-II falen.

Subonderdeel 2-III stelt dat rechtens onjuist en onbegrijpelijk is de overweging in r.o. 2.3 dat de deskundige op de door de medisch adviseur van [eiser] gestelde vragen en tegenwerpingen een begrijpelijk en overtuigend antwoord heeft gegeven en dat dat ook het standpunt is van de medisch adviseur(s) van Vivium. Het subonderdeel stelt ten eerste dat het enkele feit dat een deskundige antwoord heeft gegeven op de vragen van partijen nog niet maakt dat een rapport deugdelijk is. Ook ontslaat het feit dat de medisch adviseur van Vivium het met de rapportage eens is het hof niet van een inhoudelijke beoordeling van de gepreciseerde bezwaren tegen het rapport.

Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof de bezwaren van [eiser] niet alleen heeft verworpen met het argument dat Van den Doel antwoord heeft gegeven op vragen van partijen en het argument dat de medisch adviseur van Vivium het met de bezwaren eens is. Het hof noemt in r.o. 2.3 en 2.4 ook andere argumenten, waarop het hiervoor besproken subonderdeel 2-II ziet.

Het subonderdeel bevat tevens een klacht gericht tegen het tweede deel van r.o. 2.3, waarin het hof overweegt dat een onderzoek naar de mate van geweldsinwerking niet op het expertiseterrein van de deskundige ligt. Volgens het subonderdeel had de deskundige in dat geval niet een dergelijke vergaande conclusie kunnen en mogen trekken, maar had hij moeten aangeven dat op dit punt nog nadere expertise van een ter zake wèl deskundige had moeten worden gevraagd.

Deze klacht behoeft geen behandeling, omdat het hof zijn oordeel in r.o. 2.3 dat het geen aanleiding ziet om enige conclusie van de deskundige te diskwalificeren omdat hij heeft nagelaten onderzoek te doen naar de mate van geweldsinwerking van de achterop aanrijding tevens – en volgens het hof ‘meer van belang’ – onderbouwt met de overweging dat er geen aanwijsbaar letsel bekend was dat aanleiding kan geven tot een dergelijk onderzoek dat uitmondt in de conclusie of het ongeval dit letsel kan hebben veroorzaakt. De tegen die overweging gerichte cassatieklachten slagen mijns inziens niet (zie hiervoor, onder 4.43 e.v.).

Voor het overige vormt subonderdeel 2-III een herhaling van subonderdeel 2-II, p. 15 laatste alinea en p. 16 eerste twee alinea’s.

Subonderdeel 2-III is tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2-IV is gericht tegen de laatste twee zinnen van r.o. 2.4, waarin het hof overweegt: ‘Ten slotte heeft [eiser] tijdens en na het onderzoek geen blijk gegeven van enige bedenking daartegen. In zoverre zijn die bezwaren bij memorie na deskundigenbericht tardief aangevoerd.’ Het subonderdeel voert aan dat [eiser] zelf geen verstand heeft van medische rapportages. Zijn advocaat en medisch adviseur hebben blijkens p. 18-21 van het rapport van Van den Doel gereageerd op de conceptrapportage. Van den Doel heeft daarop het rapport niet aangepast, zodat [eiser] niets anders resteerde dan bij de eerstvolgende mogelijkheid, te weten bij memorie na deskundigenbericht, zijn bezwaren naar voren te brengen. Onjuist is volgens het subonderdeel dat [eiser] bezwaren tardief zijn en onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat [eiser] tijdens en na het onderzoek geen blijk heeft gegeven van enige bedenking daartegen.

[eiser] heeft geen belang bij beoordeling van en vernietiging op grond van deze klacht, omdat de aan de bestreden overweging voorafgaande overwegingen het oordeel van het hof kunnen dragen dat de bezwaren van [eiser] dat Van den Doel blijk heeft gegeven van vooringenomenheid ongegrond zijn. Desalniettemin merk ik op dat het subonderdeel gegrond is voorgesteld. Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat als uitgangspunt geldt, dat een klacht van een partij die tijdens het deskundigenonderzoek met feiten en omstandigheden bekend wordt die haar doen twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige, en die is opgenomen in het eerste gedingstuk nadat het rapport van de deskundige is gedeponeerd, tijdig is. Dit kan anders zijn wanneer de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de klacht eerder moet worden aangevoerd.48.Het hof heeft in zijn eindarrest niet gemotiveerd waarom het in dit geval in strijd met de goede procesorde is dat [eiser] zijn bezwaren over vooringenomenheid van Van den Doel (pas) bij memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd.

In de laatste alinea van subonderdeel 2-IV zou de klacht kunnen worden gelezen dat r.o. 2.2 onbegrijpelijk is, omdat het enkele feit dat hoor en wederhoor is toegepast en partijen opmerkingen hebben kunnen maken niet maakt dat het deskundigenrapport deugdelijk is, aangezien de deskundige met die opmerkingen, gezien zijn reactie op p. 21-22 van het rapport, niets heeft gedaan.

Deze klacht zou uitgaan van een verkeerde lezing van r.o. 2.2. Het hof overweegt ‘Het rapport is toereikend en begrijpelijk toegelicht en de deskundige heeft hoor en wederhoor toegepast en geantwoord op vragen van de zijde van [eiser] .’ Het hof overweegt niet dat het rapport deugdelijk is, omdat de deskundige op opmerkingen van [eiser] heeft gereageerd. Het feit dat de deskundige geen aanleiding zag zijn rapport aan te passen na de opmerkingen op het conceptrapport van mr. Van Benthem, betekent niet dat geen hoor en wederhoor is toegepast. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof van 15 februari 2022 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G