Rb. Oost-Brabant, 01-11-2017, nr. C-01-307206 - HA ZA 16-299

gevestigd te Brussel (België),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEKRA CLAIMS SERVICESNETHERLANDS B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagden,

advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

Partijen zullen hierna ook [eiser] , Vivium en Dekra genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald op 17 mei 2017. Door een grote werkvoorraad bij de rechtbank heeft het wijzen van vonnis enkele maanden vertraging opgelopen.

Bij de beoordeling van deze zaak gaat de rechtbank onder meer uit van de volgende vaststaande feiten.

Voorgeschiedenis

[eiser] (geboren in 1978) is in 2003 een eigen rijschool begonnen voor het geven van motor- en autorijlessen.

In februari 2011 heeft [eiser] zich met nekklachten bij zijn huisarts gemeld. Er bleek sprake van een nekhernia op niveau C5-C6. In verband hiermee is hij door zijn particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeraar De Amersfoortse Verzekeringen (hierna: De Amersfoortse) gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard en sinds april 2011 ontvangt [eiser] in verband hiermee uitkeringen uit deze verzekering. De Amersfoortse heeft de arbeidsongeschiktheid van [eiser] voor zijn werk als zelfstandig rijschoolhouder bepaald op 65-80% per 18 april 2011, op 55-65% per 1 oktober 2011 en op 45-55% per 15 november 2011.

In november 2011 is [eiser] voor 8 uur per week gaan werken als vrachtwagenchauffeur in loondienst.

Op 28 februari 2012 heeft [eiser] door een plotselinge beweging tijdens de rijles (een leerling die snel op een drempel af reed trapte hard op de rem) weer heftige pijn gekregen in nek, schouder en rechterarm, in verband waarmee hij door De Amersfoortse tijdelijk volledig arbeidsongeschikt is verklaard. Per 13 maart 2012 heeft De Amersfoortse de arbeidsongeschiktheid van [eiser] weer bepaald op 45-55%.

Ongeval

Op 19 mei 2012 is [eiser] , terwijl hij met zijn motorfiets stilstond voor een verkeerslicht, van achteren aangereden door een bij Vivium verzekerde automobilist die te snel weer optrok.

De arbeidsongeschiktheid van [eiser] is door De Amersfoortse vervolgens bepaald op 80-100% wegens toegenomen nekklachten en pijnklachten aan de rechter elleboog. [eiser] ontvangt in verband hiermee sinds 21 mei 2012 uitkeringen op basis van volledige arbeidsongeschiktheid voor zijn werk als zelfstandig rijschoolhouder.

[eiser] heeft zich na het ongeval ook ziek gemeld voor zijn werk als vrachtwagenchauffeur in loondienst. Hij heeft in verband hiermee een Ziektewetuitkering ontvangen en ontvangt sinds 19 mei 2014 (twee jaar na ongevalsdatum) van het UWV een uitkering op grond van de Wet WIA op basis van volledige arbeidsongeschiktheid.

[eiser] heeft sinds het ongeval niet meer gewerkt. In 2014 is hij met steun van De Amersfoortse gestart met het volgen van een opleiding tot accountmanager maar omdat hij de leerstof niet goed kon opnemen is hij met deze opleiding gestopt. Tot op heden vinden geen reïntegratie-activiteiten (meer) plaats.

Aansprakelijkstelling

Kort na het ongeval van 19 mei 2012 heeft [eiser] Vivium aansprakelijk gesteld voor zijn schade.

Het door Vivium ingeschakelde schaderegelingsbureau Dekra heeft op 19 juli 2012 namens Vivium aansprakelijkheid erkend en een eerste voorschot van € 2.857,22 betaald. Op 27 september 2012 is door Dekra een tweede voorschot van € 10.000,- betaald.

Partijen hebben de schade niet verder afgewikkeld, onder meer omdat zij van mening verschillen over het al dan niet bestaan van medisch causaal verband tussen het ongeval van 19 mei 2012 en de langdurige volledige arbeidsongeschiktheid van [eiser] . In verband hiermee heeft de rechtbank op verzoek van [eiser] bij beschikking van 4 juni 2015 een onderzoek bevolen door deskundige dr. W.I.M. Verhagen, neuroloog te Nijmegen. Verhagen heeft onderzoek gedaan en op 11 november 2015 zijn rapport uitgebracht. Partijen konden vervolgens nog altijd niet komen tot afwikkeling van de schade.

[eiser] vordert na wijziging van zijn eis het volgende:

“Dat het de rechtbank Oost-Brabant behage gedaagden te veroordelen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

althans

gedaagden te veroordelen om voort te onderhandelen over de voormelde door eiser geleden schade op basis van een rapport van een door de rechtbank te benoemen deskundige, te weten een verzekeringsarts, die de beperkingen van eiser vóór en na het ongeval aan de hand van een belastbaarheidsprofiel zal bepalen

een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat gedaagden of één van hen, daarmee in gebreke zal zijn, alsmede die deskundige daartoe te benoemen

3. voor recht te verklaren dat de uitkeringen die eiser uit hoofde van zijn AOV bij De Amersfoortse -partijen genoegzaam bekend- ontvangt, [rb: niet in] aanmerking komen voor verrekening van genoten voordeel op de voet van het bepaalde in artikel 6.100 BW.

4. gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure.”

In zijn akte van 22 februari 2017 heeft [eiser] aangegeven dat hij zijn eis (nogmaals) wijzigt en dat hij aanvullend vordert:

“Dat het de rechtbank behage om in aanvulling op het reeds door dr. W.I.M. Verhagen afgegeven deskundigenrapport bij tussenvonnis dr. Verhagen als deskundige te benoemen en hem opgemelde vragen -of de vragen die de rechtbank in goede justitie (nader) wenselijk acht- ter beantwoording voor te leggen zulks met (mede) inachtneming van de hiervoor als producties 1, 2 en 3 overlegde aanvullende medische informatie.”

De vragen waar [eiser] hierbij op doelt luiden:

“1. Kunt u aangeven hoe het beloop van de voor het ongeval bestaande nekklachten zou zijn geweest indien aan cliënt het ongeval van 19 mei 2012 niet was overkomen?

2. Met name is het waardevol als u zou kunnen aangeven of de klachten zonder ongeval zouden zijn verdwenen, zouden zijn gehandhaafd of zouden zijn verergerd. Het is begrijpelijk dat dat niet exact kan worden aangegeven maar kunt u aangeven hoe groot de kans daarop zou zijn geweest in termen van zeer waarschijnlijk, waarschijnlijk, mogelijk, onwaarschijnlijk of zeer onwaarschijnlijk. Wilt u dat zo mogelijk met literatuur onderbouwen?”

Vivium en Dekra voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de kosten.

Dekra als procespartij

Gedaagden voeren aan dat Dekra ten onrechte als procespartij in rechte is betrokken, nu zij niet de wettelijk vertegenwoordiger van Vivium in Nederland is. Dat is volgens hen het Nederlands Bureau der Motorrijtuigenverzekeraars. Dekra treedt in deze zaak slechts op als schaderegelingsmaatschappij. [eiser] is daarom niet-ontvankelijk in zijn vorderingen tegenover Dekra, aldus gedaagden.

[eiser] heeft ter zitting aangegeven zich op dit punt te refereren aan het oordeel van de rechtbank.

De rechtbank is van oordeel dat het verweer van Dekra slaagt. Vivium is een Belgische WAM-verzekeraar die voor de afhandeling van de schade in deze zaak Dekra heeft aangewezen als haar schaderegelaar in Nederland als bedoeld in artikel 21 van de Richtlijn 2009/103/EG. Uit lid 6 van genoemd artikel 21 volgt dat Dekra door deze aanwijzing geen bijkantoor of vestiging van Vivium is geworden. [eiser] kan Vivium dus niet dagvaarden door Dekra te dagvaarden. Een grondslag voor een rechtstreeks vorderingsrecht van [eiser] op Dekra ontbreekt en [eiser] kan daarom niet Dekra zelf (naast of in plaats van Vivium) dagvaarden. Zie in dit verband ook het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 15 december 2016 (ECLI:EU:C:2016:957).

De vorderingen voor zover deze zijn gericht tegen Dekra zullen dan ook worden afgewezen.

Verklaring voor recht inzake aansprakelijkheid (vordering sub 1)

[eiser] vordert te verklaren voor recht dat Vivium aansprakelijk is voor de schade die [eiser] lijdt als gevolg van zijn toegenomen arbeidsongeschiktheid vanaf de datum van het ongeval, 19 mei 2012.

[eiser] stelt dat het ongeval ertoe heeft geleid dat zijn pijnklachten en beperkingen zijn toegenomen en dat hij op een zeer laag niveau van functioneren is beland. Hij stelt dat hij door verstijving van zijn nek niet meer over zijn schouder kan kijken en dat hij veel last heeft van hoofdpijn. Hij stelt dat zijn arbeidsongeschiktheid als gevolg van het ongeval (blijvend) is toegenomen van 45-55% naar 80-100%.

[eiser] onderbouwt zijn stellingen door zich te beroepen op de beoordeling door [A] van De Amersfoortse van 15 mei 2013 (prod.10), op adviezen van zijn eigen medisch adviseur [B] van 19 december 2012 en 6 februari 2013 (prod.5 en 8), en op de verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige beoordelingen door het UWV voor de Wet WIA van 5 juni 2014 (prod.11).

[eiser] stelt dat ook uit het rapport van de door de rechtbank aangewezen deskundige neuroloog Verhagen van 11 november 2015 (prod.14) blijkt dat sprake is van medische causaliteit. Hij beroept zich hierbij op wat [B] hierover schrijft in zijn rapport van 29 september 2015 (prod.15). Verhagen heeft geen afwijkingen van het centrale of perifere zenuwstelsel kunnen vaststellen, hij beschrijft het klachtenpatroon van [eiser] als een post whiplashsyndroom en hij schrijft over posttraumatische klachten. Verhagen schrijft ook dat [eiser] op dit moment geen beperkingen heeft die er vóór het ongeval ook al waren. De oorzaak van de klachten ligt dus in het ongeval en de huidige beperkingen zijn ongevalsgevolg, zo stelt [eiser] .

[eiser] beroept zich tot slot op een rapport van neurochirurg [C] van 5 december 2012, en op rapportages van sportarts [D] van 19 december 2016 en 30 januari 2017 (prod.1, 2 en 3 bij akte van 22 februari 2017). Hieruit blijkt volgens [eiser] dat op de data van die rapportages er in feite geen sprake meer was van een hernia, maar van een whiplash.

[eiser] meende aanvankelijk dat benoeming van een deskundige niet nodig was. Zou de rechtbank hier toch toe beslissen dan meende [eiser] dat dit een verzekeringsarts zou moeten zijn die dan een vergelijking zou kunnen maken tussen de beperkingen van [eiser] voor en na het ongeval. [eiser] vermoedde dat een verzekeringsarts ook zou kunnen aangeven wat onder normale omstandigheden het beloop zou zijn geweest van de herniaklachten van voor het ongeval. Thans vraagt [eiser] de rechtbank om nadere vragen te stellen aan deskundige neuroloog Verhagen over het vermoedelijk beloop van de voor het ongeval aanwezige nekklachten als het ongeval niet was gebeurd. Verhagen zou er daarbij ook aandacht aan moeten schenken dat van een hernia kort voor het ongeval al bijna geen sprake meer was.

Vivium stelt zich op het standpunt dat [eiser] geen bewijs levert van zijn stelling dat het ongeval (blijvend) heeft geleid tot een verergering van klachten, een toename van beperkingen en een toename van arbeidsongeschiktheid.

Vivium wijst er op dat [eiser] reeds vóór het ongeval gedurende langere tijd nek-, schouder- en armklachten rechts had, in verband waarmee hij periodes geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Uit verslagen van de controlearts van De Amersfoortse van voor het ongeval blijkt dat sprake was van forse klachten waarin gedurende lange tijd weinig verandering optrad. De Amersfoortse meende al voor het ongeval dat [eiser] eigenlijk niet kon werken, maar omdat [eiser] dit toch bleef proberen werd zijn arbeidsongeschiktheid lager vastgesteld. Dat een triviale beweging op 28 februari 2012 ertoe leidde dat [eiser] een tijd weer volledig arbeidsongeschikt raakte, toont aan hoe wankel de gezondheid van [eiser] destijds was, aldus Vivium.

Vivium stelt dat de klachten en beperkingen van voor en na het ongeval niet wezenlijk van elkaar verschillen. Naast de mogelijkheid van een whiplash associated disorder (WAD) noemt Verhagen als alternatieve diagnose discogene nek- en hoofdpijn (pijn vanuit tussenwervelschijven), waarvan voor het ongeval al sprake was. Er is ook niet objectief vastgesteld dat de reeds bestaande klachten en beperkingen van [eiser] na het ongeval zijn toegenomen. Omdat een neurologisch substraat ontbreekt en Verhagen bij zijn onderzoek duidelijke inconsistenties heeft waargenomen in de bewegingsbeperkingen van [eiser] , lijkt [eiser] de ernst van zijn klachten en beperkingen te overdrijven. Ook als sprake zou zijn van een WAD met beperkingen, dan zijn die beperkingen niet anders of ernstiger dan voor het ongeval het geval was, zo stelt Vivium.

Vivium beroept zich er bovendien op dat - voor zover na het ongeval sprake zou zijn van toegenomen klachten en beperkingen - die toename zich ook zonder ongeval binnen afzienbare tijd zou hebben voorgedaan, gelet op de kwetsbare gezondheid van [eiser] waarbij een triviale beweging al tot volledige arbeidsongeschiktheid kon leiden. Bij een eventuele schadeberekening moet daarom volgens Vivium een beperking in de tijd worden aangenomen.

Vivium ziet geen noodzaak om Verhagen een aanvullende expertise te laten verrichten. Verhagen heeft de vraag naar de medische vooruitzichten van [eiser] als hem het ongeval niet zou zijn overkomen al beantwoord door aan te geven dat de reeds voor het ongeval aanwezige klachten en beperkingen naar verwachting niet zouden zijn verbeterd of verslechterd. [eiser] heeft ter zitting ook erkend dat zijn klachten deels zijn veroorzaakt door zijn hernia en dat hij daarom ook niet een volledige vergoeding van Vivium verwacht. [eiser] kan daarom nu niet bepleiten dat ten tijde van het ongeval al geen sprake meer zou zijn geweest van een hernia.

Voor het geval de rechtbank toch een aanvullende rapportage van deskundige Verhagen zou willen inwinnen, dan zou volgens Vivium aan Verhagen gevraagd moeten worden een inschatting te maken van de kans dat [eiser] in de situatie zonder ongeval binnen een bepaalde termijn ook te maken zou hebben gekregen met een dermate toename van klachten en beperkingen dat hij ook in dat geval zou zijn uitgevallen voor zijn werk. En gevraagd zou moeten worden of de geclaimde beperkingen zijn ingebeeld of overdreven, en of [eiser] zonder ongeval zijn werk probleemloos zou hebben voortgezet tot zijn pensioen, dit laatste met het oog op de opmerking van de keuringsarts van De Amersfoortse in zijn verslag van 17 mei 2011: “het is de vraag of deze man überhaupt kan werken, maar hij kan op dit moment niet stoppen”.

De rechtbank overweegt als volgt.

Om een verklaring voor recht zoals [eiser] die vraagt te kunnen geven, moet niet alleen komen vast te staan dat vanaf 19 mei 2012 sprake is van een toegenomen arbeidsongeschiktheid van [eiser] die tot schade lijdt, maar moet ook worden vastgesteld wat de omvang is van die toename van arbeidsongeschiktheid en of die toename het gevolg is geweest van het ongeval, want alleen voor schade die is veroorzaakt door het ongeval is Vivium aansprakelijk te houden.

Het staat vast dat [eiser] op 19 mei 2012, toen hem het ongeval overkwam, gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Door een hernia op niveau C5-C6 had [eiser] al gedurende langere tijd (tenminste vanaf februari 2011) serieuze klachten aan zijn nek en rechterarm die hem belemmerden in zijn werk als rijschoolhouder. In de periode kort voor het ongeval was zijn situatie nog kwetsbaar zoals blijkt uit het feit dat op 28 februari 2012 door een onverwachte beweging tijdens de rijles een acute heftige verergering van de klachten optrad en [eiser] door De Amersfoortse tijdelijk volledig arbeidsongeschikt werd verklaard. De laatste controle vóór het ongeval vond plaats op 13 maart 2012. Er was toen sprake van enige verbetering maar [eiser] klaagde nog altijd over pijnklachten in de nek, beperkte rotatie van de hals, veel pijn in de rechterarm en krachtsverlies in de rechterhand. Op 18 april 2012, één maand voor het ongeval, rapporteerde behandelend orthopedisch chirurg [E] : “Conclusie: cervicobrachialgie bij discopathie met HNP C5-C6 rechts. Advies: op grond van het klachtenbeeld en de gevonden afwijkingen heb ik met patiënt in eerste instantie een herhaling van de injectiebehandeling besproken. Een operatieve behandeling lijkt mij gezien het grote risico op dit moment geen optie. Een afspraak voor een injectie is gemaakt”. Uit een rapportage van de keuringsarts van 21 mei 2012 blijkt dat deze injecties amper resultaat hadden.

Tot de dag van het ongeval heeft [eiser] ondanks zijn klachten wel kans gezien om een wisselend aantal uren per week te werken. Uit controlerapporten van de keuringsarts van De Amersfoortse van voor het ongeval blijkt dat [eiser] daarbij de neiging had zich te forceren. Zie bijvoorbeeld het rapport van 17 mei 2011 waarin de keuringsarts, die [eiser] toen voor 65-80% arbeidsongeschikt verklaarde, optekende: “het is de vraag of deze man überhaupt kan werken, maar hij kan op dit moment niet stoppen”. In een rapport van 20 juni 2011 staat: “betrokkene wil graag iets blijven doen in zijn werk, gewezen op zijn beperkingen!” en in een rapport van 29 augustus 2011 staat als antwoord op de vraag hoeveel uur per week [eiser] werkt: “gemiddeld 2 uur per dag waarbij ik de indruk heb dat betrokkene zich vaak forceert”. Bij de laatste controle voor het ongeval gaf [eiser] aan met rust nog 3 tot 4 uur per dag te kunnen werken, waarna zijn mate van arbeidsongeschiktheid door De Amersfoortse werd vastgesteld op 45‑55%.

Tegenover deskundige Verhagen heeft [eiser] verklaard dat hij, voordat hij nek- en armklachten kreeg, wel 12 uur per dag werkte.

Over de situatie van [eiser] van voor het ongeval schrijft zijn medisch adviseur [B] in zijn rapport van 19 december 2012 onder meer het volgende: “Voor het ongeval werd bij cliënt een nekhernia vastgesteld. Deze gaf wisselend klachten en werd conservatief behandeld. Dat is natuurlijk een zeer kwetsbare situatie vooral in het beroep van rij-instructeur. Drie maanden voor het ongeval (..) had cliënt acute heftige verergering van de nekpijn door een onverwachte beweging bij de rijles. Dat geeft al aan hoe kwetsbaar de toestand was. In de weken daarna zakte de pijnklachten weer af maar verdwenen niet.(…)” en “Gezien de pre-existente afwijkingen van de nek kan niet worden aangenomen dat deze klachten en beperkingen zonder ongeval spontaan en op korte termijn volledig zouden zijn verdwenen. Met geluk zouden de klachten op het niveau van 13 maart 2012 zijn gebleven. Door elke plotselinge beweging of zwaar tillen zouden deze klachten kunnen verergeren. (…)”

Na het ongeval is [eiser] gezien op de Spoedeisende Hulp, waar de diagnose “laag energetisch trauma” werd gesteld en hij naar huis werd gestuurd met pijnstilling. De keuringsarts van De Amersfoortse rapporteerde op 21 mei 2012 dat sprake was van een toename van de pijn in de nek en de rechterarm door het ongeval, dat bij onderzoek alle bewegingen pijnlijk waren en dat rek aan de rechterarm erg pijnlijk was. Hij stuurde [eiser] naar orthopedisch chirurg [F] , die op 4 juni 2012 rapporteerde dat bij radiologisch onderzoek geen afwijkingen waren gevonden aan de rechter elleboog van [eiser] en dat vermoedelijk sprake was van een kneuzing van de elleboog. Na enkele maanden waren de elleboogklachten verdwenen.

De keuringsarts van De Amersfoortse zag [eiser] na het ongeval met enige regelmaat en rapporteerde telkens opnieuw dat hij vanwege ernstige pijnklachten aan nek, arm en hoofd en ook vanwege sufheidsklachten door de pijnmedicatie, zijn werk niet kon doen. Op 23 augustus 2012 werd op een MRI nog altijd de hernia op niveau C5-6 gezien die op dat moment leidde tot beïnvloeding van de zenuwwortel. Op 1 oktober 2012 schreef de keuringsarts van De Amersfoortse: “Recentelijk weer uitvoerig onderzocht in ZH Viasana Mill Orthopeden [F] en [E] . EMG door neuroloog in Veghel [G] . Conclusie. Hernia op niveau C5-C6 is de oorzaak zonder enige twijfel. Vergeleken bij vorige scan-onderzoek is de uitstulping op bovengenoemde niveau groter geworden.” En: “Advies is uiteindelijk toch opereren maar zowel specialist als patient hebben hun twijfels. Er is na de operatie (spodylodese) een grotere kans dat de discopathiën op hoger niveau een probleem zullen zijn.” Op 5 november 2012 schreef de keuringsarts van De Amersfoortse: “Laatste scan laat een duidelijke HNP C5 C6 zien, aldus behandelend orthopeed [E] in Mill. Verder is betrokkene niet goed te onderzoeken door de pijn het verhaal klopt wel met uitstraling C5-C6 (tot in de duim).” Op 12 november 2012 bezocht [eiser] orthopeed [F] nogmaals in verband met persisterende klachten aan zijn rechterarm: pijn over de mediale en laterale zijde van de elleboog en uitstraling naar de onderarm en soms een dof tintelend gevoel in de hand en duim, sporadisch ook uitstraling naar de nek. Omdat [F] een onderliggend neurologisch probleem vermoedde, verwees hij [eiser] door naar de neuroloog. Op 5 december 2012 werd [eiser] in het kader van een second opinion gezien door neurochirurg [C] , die aangaf dat hij [eiser] wellicht een operatieve behandeling zou voorstellen (herniaresectie, wegname van de uncartrose en anterieure cervicale interbody fusie op het niveau C5-C6). Een dergelijke operatieve behandeling heeft niet plaatsgevonden. Op 15 mei 2013 schreef de keuringsarts van De Amersfoortse in een beschouwing dat de nek- en armklachten van [eiser] op basis van een cervicale HNP sinds het ongeval van 19 mei 2012 waren verergerd en van een iets ander patroon, dat [eiser] sindsdien volledig arbeidsongeschikt was voor zijn werk als rijschoolhouder, dat herstel voor eigen werk niet te verwachten viel zolang er niet zou worden geopereerd en dat het resultaat van een operatie onzeker zou zijn. De keuringsarts rapporteerde dat sprake was van een volledige verstijving van de halswervelkolom met een zeer beperkte beweeglijkheid. Op 6 mei 2014 rapporteerde de verzekeringsarts van het UWV dat sprake was van persisterende nek- en armklachten en dat in verband hiermee beperkingen te duiden waren ten aanzien van zware en/of langdurige belasting van nek en rechterarm/hand en ten aanzien van hoofdbewegingen. De arbeidsdeskundige van het UWV concludeerde vervolgens op 20 mei 2014 dat [eiser] door zijn nek- en armklachten zijn werk als vrachtwagenchauffeur niet meer kon doen.

De door de rechtbank als deskundige benoemde neuroloog Verhagen onderzocht [eiser] in augustus 2015.

In de samenvatting van zijn rapport schrijft Verhagen onder meer:

“Op dit moment is er sprake van permanente pijnklachten in de nek, intermitterend optredend krachtsverlies in de gehele rechter arm, stemmingsproblemen, duizeligheidsklachten, verminderde concentratie, korte termijn geheugenproblemen en intermitterende hoofdpijnklachten. Bij oriënterend neuropsychologisch onderzoek is er sprake van een evident afwijkende MOCA [rb: Montreal Cognitive Assessment], afwijkende feiten, terwijl hij de anamnese wel nauwkeurig kan vertellen. Verder is er sprake van een bewegingsbeperking van de halswervelkolom met hypertonie en paravertebrale pijnklachten. Ten aanzien van de beweeglijkheid van de wervelkolom is er sprake van discrepanties. Neurologisch onderzoek in engere zin laat geen afwijkingen zien, anders dan intermitterend submaximaal aanspannen in de rechter arm.”

De klinische diagnose van Verhagen luidde:

“Er is bij betrokkene sprake van een whiplash associated disorder graad II volgens de classificatie van de Quebec Task Force (Spine 1995). In de differentiaal diagnose past ook nog posttraumatische nek- en hoofdpijnklachten, maar het conglomeraat van klachten dat hij heeft ontwikkeld past beter bij een whiplash associated disorder. Ten aanzien van de nekklachten kan ook nog worden gedacht aan een discogene hoofdpijn, terwijl ook een combinatie van een en ander nog mogelijk is. Wat betreft de hoofdpijnklachten moet in de differentiaal diagnose gedacht worden aan medicatieafhankelijke hoofdpijn, terwijl ook hier een combinatie mogelijk is. Ik vind geen aanwijzingen voor een cervicaal radiculair syndroom. De klachten in de rechter arm hebben een functionele component. Er is sprake van bewegingsbeperkingen in het rechter schoudergewricht, waarvoor ik geen neurologische verklaring kan aangeven. Ook hier zijn de bevindingen niet geheel consistent. Mogelijk is er sprake van een impingement syndroom, maar dit betreft het vakgebied van de orthopedie. Ook kan nog gedacht worden aan discogene pijnklachten met daarbij een pseudoradiculair syndroom. De door betrokkenen ervaren cognitieve problemen zijn naar mijn mening secundair bij een chronisch geworden pijnsyndroom, al of niet in combinatie met stemmingsproblematiek.”

Op de vraag (2a) of voor het ongeval van 19 mei 2012 bij [eiser] reeds klachten en afwijkingen bestonden op het vakgebied van de neurologie die [eiser] thans nog steeds heeft, heeft Verhagen geantwoord:

“Betrokkene had zowel blijkens het dossier als de anamnese klachten en mogelijk ook afwijkingen op het gebied van de Neurologie die hij thans nog heeft. Het betreft pijnklachten in de nek en rechter arm. (…)”

Op de vraag (2c) of er op het vakgebied van de neurologie klachten en afwijkingen zijn die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan als het ongeval [eiser] niet was overkomen, heeft Verhagen geantwoord:

“Betrokkene had voor het ongeval, zoals hij zelf aangeeft en gedocumenteerd is, klachten in nek en rechter arm. Deze waren toen reeds langere tijd aanwezig. Er is geen reden aan te nemen dat deze in de loop van de tijd spontaan zouden zijn verdwenen. (…)”

Op de vraag (2f) of Verhagen in de situatie zonder ongeval in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van de op zijn vakgebied geconstateerde klachten en afwijkingen verwacht, heeft Verhagen geantwoord:

“Ik verwacht geen belangrijke verbetering of verslechtering.”

Sportarts [D] heeft [eiser] op 19 december 2016 gezien na een verwijzing in verband met persisterende whiplashklachten en heeft toen, net als Verhagen, geen aanwijzingen gezien voor een radiculair syndroom.

In deze procedure heeft [eiser] het standpunt ingenomen dat hij voor het ongeval al gedeeltelijk arbeidsongeschikt was als gevolg van een nekhernia en dat hij dit zonder ongeval ook zou zijn gebleven. Het ongeval zou hebben geleid tot een toename van het reeds aanwezige radiculair syndroom, zoals de medisch adviseur van [eiser] heeft toegelicht in zijn advies van 6 februari 2013. [eiser] vordert in verband hiermee vergoeding van de schade die hij lijdt door de toename van zijn arbeidsongeschiktheid van 45‑55% naar 80‑100% per datum ongeval. In zijn laatste akte stelt [eiser] echter dat van een hernia al enige tijd geen sprake meer is. De rechtbank begrijpt hieruit dat [eiser] thans wil betogen dat de klachten zoals hij die nu ervaart, en die heviger zijn dan voor het ongeval, niet langer (mede) worden veroorzaakt door een nekhernia maar volledig worden veroorzaakt door een whiplash syndroom, althans door een pijnsyndroom zonder hernia. Voor wat betreft de oorzaak van zijn klachten na datum ongeval zijn de stellingen van [eiser] dus niet helemaal eenduidig.

[eiser] stelt, met een beroep op het rapport van Verhagen, dat al zijn huidige beperkingen ongevalsgevolg zijn, maar hij verbindt hieraan geen consequenties voor zijn vordering. [eiser] vordert nog altijd (slechts) vergoeding voor de toename van zijn arbeidsongeschiktheid van 45-55% naar 80‑100%. Hij stelt of onderbouwt ook niet dat hij in de situatie zonder ongeval op enig moment - na het verdwijnen van de nekhernia - weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn geweest. [eiser] vraagt de rechtbank wel om nadere vragen te stellen aan deskundige Verhagen over het vermoedelijk beloop van de voor het ongeval aanwezige nekklachten als het ongeval niet was gebeurd. De rechtbank is van oordeel dat Verhagen deze vraag reeds beantwoordt in zijn rapport (in antwoord op vraag 2c) door aan te geven dat er geen reden is om aan te nemen dat de klachten in de nek en rechterarm, die ten tijde van het ongeval al langere tijd aanwezig waren, in de loop van de tijd spontaan zouden zijn verdwenen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er vanuit moet worden gegaan dat [eiser] in de situatie zonder ongeval voor tenminste 45-55% arbeidsongeschikt zou zijn gebleven. Voor het stellen van nadere vragen aan deskundige Verhagen is geen aanleiding.

De klachten die [eiser] na het ongeval stelt te hebben, bestaan vooral uit stijfheid van de nek, pijn in de nek en krachtsverlies van de rechterarm. Deze klachten had [eiser] ook al in de periode voor het ongeval. Toen werden deze klachten veroorzaakt door een nekhernia. De nek- en armklachten waren voor het ongeval al minimaal een jaar en drie maanden aanwezig en leidden er destijds toe dat [eiser] , die eerder naar eigen zeggen 12 uur per dag werkte, nog hooguit een paar uur per dag kon werken en zich daarbij volgens de keuringsartsen bovendien forceerde. [eiser] had voor het ongeval dus al langdurig ernstige klachten en beperkingen. Kort voor het ongeval was zijn situatie nog altijd kwetsbaar, zoals blijkt uit het feit dat [eiser] op 28 februari 2012 volledige uitviel na een lichte onverwachte beweging. Ook het laag energetische ongeval van 19 mei 2012 veroorzaakte (wederom) een volledige uitval uit het werk door een toename van de nek- en armklachten van [eiser] .

Zowel de behandelend artsen van [eiser] als de keuringsartsen van De Amersfoortse hebben na het ongeval de toegenomen nek- en armklachten in verband gebracht met de reeds langer aanwezige nekhernia van [eiser] . Deze nekhernia heeft na het ongeval nog gedurende langere tijd, doch in ieder geval tot eind 2012 voortbestaan, toen operatief ingrijpen werd geadviseerd. Gegevens van na die tijd, waaruit kan blijken hoe de situatie ten aanzien van de nekhernia nadien is geweest, ontbreken. Hieruit leidt de rechtbank af dat [eiser] vanaf begin 2013 gedurende langere tijd geen behandelend artsen meer heeft bezocht. Deskundige Verhagen heeft op 28 augustus 2015 bij lichamelijk onderzoek geen aanwijzingen (meer) gevonden voor een nekhernia. Hij komt tot de diagnose whiplash associated disorder graad II.

Nu kennelijk, zoals [eiser] ook stelt, niet langer sprake is van een nekhernia en ook geen andere afwijkingen of stoornissen bij [eiser] zijn aangetoond, ontbreekt een medisch substraat voor zijn huidige (verergerde) klachten. Een whiplash syndroom of chronisch pijnsyndroom is niet medisch objectiveerbaar en de klachten die een dergelijk syndroom geeft zijn in hoge mate subjectief. [eiser] stelt dat zijn klachten sinds het ongeval blijvend zijn verergerd en vraagt de rechtbank om te bepalen dat Vivium daarvoor aansprakelijk is. Om deze vordering te kunnen toewijzen, moeten die (toegenomen) klachten en beperkingen worden geobjectiveerd. Uit jurisprudentie over medisch niet objectiveerbare aandoeningen zoals het whiplash syndroom en het chronisch pijnsyndroom vloeit voort dat voor het bewijs van deze (toegenomen) klachten en beperkingen voldoende is dat objectief kan worden vastgesteld dat deze aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn.

Naar het oordeel van de rechtbank is een dergelijke objectivering hier niet gegeven. [eiser] heeft weliswaar sinds het ongeval tegenover de verschillende artsen consequent verklaard over de verergering van zijn nek- en armklachten, en hij heeft sinds het ongeval niet meer gewerkt (wat hem voor het ongeval ondanks de klachten die hij toen ook al had nog wel in beperkte mate lukte), maar dit biedt onvoldoende objectivering. De rechtbank heeft geen reden om in twijfel te trekken dat [eiser] zijn klachten beleeft op de wijze zoals hij daarover verklaart, maar voor een objectivering als hiervoor bedoeld is meer nodig. Daarbij neemt de rechtbank onder meer in overweging dat het ongeval met zeer lage snelheid heeft plaatsgevonden (laag energetisch) waardoor op voorhand niet aannemelijk is dat daardoor ernstige blijvende klachten ontstaan. Het lag meer voor de hand dat de toegenomen klachten na het ongeval binnen afzienbare tijd weer zouden herstellen tot het niveau van voor het ongeval, zoals dat ook gebeurde na het incident van 28 februari 2012. Daar komt bij dat Verhagen bij zijn onderzoek discrepanties heeft geconstateerd onder meer ten aanzien van de beweeglijkheid van de cervicale wervelkolom. Verhagen schrijft in zijn rapport dat [eiser] spontaan, bij het aan- en uitkleden en bij het gaan liggen op de onderzoeksbank en het overeind komen, een aanmerkelijk betere flexie en rotatie van zijn hoofd laat zien dan bij onderzoek. De medisch adviseur van [eiser] heeft in reactie hierop naar voren gebracht dat een aannemelijke verklaring hiervoor is dat [eiser] zich bij gericht onderzoek schrap zet om pijn op te vangen. Met deze uitleg wordt onderstreept dat er meer beweeglijkheid is in de nek dan [eiser] bij onderzoek laat zien. Verhagen heeft ook melding gemaakt van niet geheel consistente bevindingen ten aanzien van de bewegingsbeperkingen in het rechterschoudergewricht. Pas tegenover Verhagen heeft [eiser] voor het eerst melding gemaakt van cognitieve klachten, zoals een verminderde concentratie en problemen met het korte termijngeheugen. De aanwezigheid van deze klachten is door [eiser] niet nader onderbouwd. Tegenover Verhagen heeft [eiser] verklaard dat hij sinds het ongeval duizeligheidsklachten heeft, maar in de beschikbare medische stukken is niet terug te vinden dat hij daar ooit eerder melding van heeft gemaakt. Nu een toereikende objectivering van de klachten en beperkingen ontbreekt, kan de rechtbank niet komen tot de vaststelling dat die klachten en beperkingen, die voor het ongeval ook al langdurig en in serieuze mate aanwezig waren, sinds het ongeval blijvend zijn toegenomen.

Uit het onderzoek van Verhagen begrijpt de rechtbank dat de klachten van [eiser] ook kunnen worden veroorzaakt door een pijnsyndroom dat is ontstaan door de herniaklachten en thans aanhoudt hoewel de hernia is verdwenen. Ook kan sprake zijn van discogene pijn. Voor zover van een dergelijk pijnsyndroom of discogene pijn sprake zou zijn, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende naar voren gebracht om te kunnen vaststellen dat dit dan is veroorzaakt door het (laag energetische) ongeval van 19 mei 2012. En in het geval dat ongeval voor enige tijd voor een toename van de klachten heeft gezorgd, is er reden om aan te nemen dat de gezondheidssituatie van [eiser] zo kwetsbaar was dat een dergelijke (tijdelijke) verergering van klachten zich ook zonder ongeval zou hebben voorgedaan door een andere onverwachte beweging of door zwaar tillen door [eiser] , zoals de medisch adviseur van [eiser] ook schreef op 19 december 2012.

De rechtbank overweegt tot slot dat door [eiser] niet is toegelicht of onderbouwd waarom zijn (niet geobjectiveerde) toegenomen nek- en armklachten niet op termijn zouden kunnen verdwijnen, of althans verbeteren tot het niveau van voor het ongeval. In de door [eiser] overgelegde meest recente rapportage van 30 januari 2017 van sportarts [D] is de verwachting dat geen significante verbetering meer valt te verwachten slechts gebaseerd op de lange duur van de klachten.

De conclusie van de rechtbank luidt dan ook dat de vordering sub (1), waarin [eiser] vraagt voor recht te verklaren dat Vivium aansprakelijk is voor de schade die hij lijdt als gevolg van zijn toegenomen arbeidsongeschiktheid vanaf 19 mei 2012, moet worden afgewezen. Vivium heeft aansprakelijkheid voor het ongeval erkend maar niet is komen vast te staan dat het ongeval een toename van de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] heeft veroorzaakt. Mogelijk is dat wel gedurende een korte termijn het geval geweest - er is immers hoe dan ook sprake geweest van een kneuzing van de rechter elleboog - maar daarvoor heeft Vivium al een vergoeding betaald.

Vraagstelling Verhagen (aanvullende vordering)

Uit het voorgaande, in het bijzonder het bepaalde onder 4.26, volgt dat de aanvullende vordering van [eiser] , waarin hij vraagt om nadere vragen te stellen aan deskundige Verhagen, zal worden afgewezen.

Veroordeling tot (door)onderhandelen (vordering sub 2)

[eiser] vordert om Vivium te veroordelen om de onderhandelingen over de schadeafwikkeling met hem voort te zetten, uitgaande (1e) van een toename van zijn arbeidsongeschiktheid per 19 mei 2012 van 45-55% naar 80-100%, althans (2e) van de bevindingen van een door de rechtbank te benoemen deskundige verzekeringsarts over de beperkingen van [eiser] voor en na 19 mei 2012, dit alles op straffe van een dwangsom.

Een rechtsgrond op basis waarvan Vivium gehouden zou zijn tot onderhandelen, is door [eiser] niet aangevoerd. Bovendien volgt uit wat de rechtbank heeft overwogen over de vordering sub (1) dat een toename van arbeidsongeschiktheid per 19 mei 2012 naar 80-100% als gevolg van het ongeval niet is komen vast te staan. Omdat niet vaststaat dat het ongeval heeft geleid tot een toename van klachten en beperkingen, ziet de rechtbank ook geen reden een verzekeringsarts als deskundige te benoemen. Ook overigens acht de rechtbank de vordering tot veroordeling om onderhandelingen voort te zetten niet toewijsbaar.

Verrekening van uitkeringen ex artikel 6:100 BW (vordering sub 3)

[eiser] vordert een verklaring voor recht over de (niet) toepasselijkheid van artikel 6:100 BW ten aanzien van de netto-uitkering van omstreeks € 1.200,- die hij sinds het ongeval uit hoofde van zijn AOV bij De Amersfoortse ontvangt.

Uit wat de rechtbank eerder heeft overwogen over de vordering sub (1) volgt dat er geen grond is voor schadevergoeding te betalen door Vivium. Aan verrekening van genoten voordeel kan daarom hoe dan ook niet worden toegekomen. [eiser] heeft daarom geen belang bij de gevraagde verklaring voor recht over toepasselijkheid van artikel 6:100 BW.

De vordering sub (3) zal wegens het ontbreken van belang worden afgewezen.

Proceskosten

Uit het voorgaande volgt dat alle vorderingen van [eiser] worden afgewezen.

[eiser] zal daarom als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vivium en Dekra worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- griffierecht (Vivium) 288,00

- griffierecht (Dekra) 619,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 2.037,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze als beschreven onder de beslissing.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Vivium tot op heden begroot op € 2.037,00,

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2017.