HR, 02-05-2014, nr. 13/02246

HR, 02-05-2014, nr. 13/02246

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 02‑05‑2014

Inhoudsindicatie

Deskundigenbericht. Schadevordering uit hoofde van tekortkoming in nakoming inspanningsverplichting door rechthebbende na overdracht van rechten uit octrooi en Benelux merkdepot. Klachten over onpartijdigheid van door het hof benoemde deskundige, art. 194 Rv. Tijdigheid klachten, eerste gedingstuk na deponering deskundigenrapport. Stelplicht gelaedeerde, omstandigheden die objectief beschouwd twijfel aan onpartijdigheid deskundige rechtvaardigen, art. 198 lid 1 Rv, hof heeft ten onrechte deel deskundigenrapport aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.

Partij(en)

2 mei 2014

Eerste Kamer

nr. 13/02246

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser],wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven,

t e g e n

HALLMARK CARDS NEDERLAND B.V.,gevestigd te Heerlen, kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Hallmark.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 179836 HA/ZA 02-1343 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 26 mei 2004;

b. de arresten in de zaak 105.002.116/01 van het gerechtshof Den Haag van 31 mei 2007, 10 november 2009, 30 november 2010, 19 juli 2011 en 29 januari 2013, en de beschikking van 10 april 2012.

De arresten en de beschikking van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof van 19 juli 201 en 29 januari 2013 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Ook heeft hij voorwaardelijk beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 10 april 2012. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Hallmark is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep voor zover gericht tegen het tussenarrest van 19 juli 2011 en tot vernietiging van het arrest van 29 januari 2013, met verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser] is ontwerper/uitvinder van een box waarin wenskaarten en andere voorwerpen, zoals foto’s en CD’s, kunnen worden opgeborgen, alsmede van een gelaagde structuur, een zogeheten kleefkader. Hij heeft in 1997 in Nederland octrooiaanvragen ingediend voor een “doosje” en voor een “gelaagde structuur”. In de gedingstukken worden deze ook aangeduid als “de concepten”. Voorts heeft hij in 1997 BEAUTIFUL MEMORIES en BLACKBOX bij het Benelux-merkenbureau gedeponeerd als woordmerken.

(ii) Hallmark houdt zich bezig met de productie en verkoop van onder meer wenskaarten en gedessineerde papierwaren.

(iii) Op 23 juni 1998 hebben partijen een “overeenkomst van overdracht” (hierna: de overeenkomst) gesloten, waarbij [eiser] zijn rechten op grond van voormelde octrooiaanvragen (voor Nederland) en merkinschrijvingen (voor de Benelux) heeft overgedragen aan Hallmark tegen betaling van ƒ 112.500,-- exclusief btw.

(iv) In de overeenkomst is voorts bepaald dat Hallmark aan [eiser] een additionele vergoeding zal betalen voor het gebruik van de concepten buiten Nederland/de Benelux. Art. 3.1 van de overeenkomst houdt in dat Hallmark zich naar beste vermogen ervoor zal inspannen dat, kort gezegd, gebruik van de concepten in het buitenland in zoveel mogelijk landen zal plaatsvinden.

3.2.1

[eiser] vordert in dit geding, kort gezegd, de veroordeling van Hallmark tot het betalen van schadevergoeding ten bedrage van € 657.365,95. Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Hallmark toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 3.1 van de overeenkomst bedoelde verplichting. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

3.2.2

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 10 november 2009 geoordeeld dat Hallmark niet heeft voldaan aan haar in art. 3.1 van de overeenkomst neergelegde inspanningsverplichting. Met betrekking tot de daaruit voor [eiser] mogelijk voortvloeiende schade heeft het hof overwogen advies van een deskundige noodzakelijk te achten. Nadat [eiser] zich bij akte van 2 februari 2010 over mogelijk te benoemen deskundigen had uitgelaten, heeft Hallmark bij akte van 16 februari 2010 als mogelijke deskundige genoemd [betrokkene], directeur-aandeelhouder van [A] B.V.

[eiser] heeft in zijn akte van 1 maart 2011 geen bezwaren opgeworpen tegen de door Hallmark genoemde deskundige. Nadat het hof partijen per e-mail op de hoogte had gebracht van zijn voornemen [betrokkene] als deskundige te benoemen, heeft [eiser] bij brief van 6 juli 2011 laten weten bezwaar te hebben tegen de benoeming van deze deskundige. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat deze deskundige Hallmark goed kent.

In zijn tussenarrest van 19 juli 2011 heeft het hof de bezwaren van [eiser] verworpen. Het heeft overwogen dat het op de weg van [eiser] had gelegen zijn bezwaren eerder naar voren te brengen en dat de vrees voor partijdigheid ongegrond is nu de deskundige heeft verklaard dat hij met geen van beide partijen een relatie heeft. (rov. 7-9)

3.2.3

In zijn eindarrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

[eiser] stelt dat de deskundige tot en met 1993 bij Hallmark’s rechtsvoorgangster heeft gewerkt en dat Hallmark internationaal afnemer is van het bedrijf van de deskundige. Naar het oordeel van het hof is bedoeld dienstverband zo lang geleden geëindigd dat dat op zichzelf onvoldoende is om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige. Wel gaat het hof, als onvoldoende betwist, ervan uit dat vanuit het Amerikaanse Hallmark-concern zaken zijn gedaan met het bedrijf van de deskundige. Het hof acht deze zakelijke relatie, zeker in combinatie met eerdergenoemd dienstverband, niet gelukkig. Het hof laat de laatste zin van pagina 14 en de pagina’s 16 tot en met 19 van het deskundigenrapport, die volgens [eiser] suggestief zijn, buiten beschouwing, maar ziet onvoldoende reden om ook de pagina’s 1 tot en met 15, behoudens de laatste zin van pagina 14, buiten beschouwing te laten. Blijkens zijn eigen stellingen is [eiser] tijdens de bespreking met de deskundige, dus voordat het rapport werd opgesteld, reeds op de hoogte gekomen van voormelde zakelijke relatie, maar hij heeft toen niet verzocht een andere deskundige te benoemen. Voorts heeft [eiser] wat betreft de pagina’s 1 tot en met 15 van het deskundigenrapport niet concreet gesteld dat deze getuigen van partijdigheid. (rov. 10)

3.3.1

Onderdeel 2a, dat opkomt tegen rov. 10 van het eindarrest, strekt ten betoge dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat [eiser], nadat hij tijdens de bespreking met de deskundige, en dus voordat het rapport werd opgesteld, op de hoogte was gekomen van de zakelijke relatie tussen het bedrijf van de deskundige en onderdelen van het Amerikaanse Hallmark-concern, zijn bezwaar tegen de deskundige eerder naar voren had moeten brengen.

Het onderdeel is gegrond. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment een partij dient te klagen indien haar tijdens het deskundigenonderzoek feiten en omstandigheden bekend worden die haar doen twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige, geldt als uitgangspunt dat de klacht tijdig is aangevoerd indien zij door die partij naar voren wordt gebracht in haar eerste gedingstuk nadat het rapport van de deskundige is gedeponeerd. Dit kan anders zijn wanneer de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de klacht eerder moet worden aangevoerd. Daaromtrent heeft het hof echter niets vastgesteld. [eiser] heeft zijn (nieuwe) bezwaar tegen de deskundige naar voren gebracht in zijn eerste gedingstuk nadat het deskundigenrapport was gedeponeerd, en derhalve tijdig.

3.3.2

Onderdeel 2b, klaagt over het oordeel van het hof (rov. 10 van het eindarrest) dat het onvoldoende reden ziet de pagina’s 1 tot en met 15, behalve de laatste zin van pagina 14, van het deskundigenrapport buiten beschouwing te laten, en over de daartoe door het hof gebezigde motivering dat [eiser] niet concreet heeft gesteld dat deze pagina’s getuigen van partijdigheid van de deskundige.

[eiser] heeft ter onderbouwing van zijn twijfel aan de onpartijdigheid van de deskundige onder meer gewezen op het hiervoor genoemde dienstverband van de deskundige en op de hiervoor vermelde zakelijke relatie. Daarmee heeft hij voldoende omstandigheden gesteld die, objectief beschouwd, twijfel kunnen rechtvaardigen aan de onpartijdigheid van de deskundige in de zin van art. 198 lid 1 Rv. Door te oordelen dat [eiser] bovendien concreet diende aan te geven dat de door het hof bedoelde passages van het rapport getuigen van partijdigheid van de deskundige, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de terzake op een partij rustende stelplicht. Veelal is immers niet naar buiten kenbaar op welke plaatsen of op welke wijze het rapport van een deskundige is beïnvloed door diens (gestelde) partijdigheid. Het hof diende dus te beoordelen of voormelde twijfel gerechtvaardigd was, alvorens (onderdelen van) het deskundigenrapport aan zijn oordeel ten grondslag te leggen. Nu van die beoordeling uit de bestreden uitspraak niet blijkt, slaagt het onderdeel.

3.3.3

Het voorgaande brengt mee dat het eindarrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten geen behandeling behoeven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 januari 2013;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Hallmark in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 483,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 2 mei 2014.

Conclusie 14‑02‑2014

Inhoudsindicatie

Deskundigenbericht. Schadevordering uit hoofde van tekortkoming in nakoming inspanningsverplichting door rechthebbende na overdracht van rechten uit octrooi en Benelux merkdepot. Klachten over onpartijdigheid van door het hof benoemde deskundige, art. 194 Rv. Tijdigheid klachten, eerste gedingstuk na deponering deskundigenrapport. Stelplicht gelaedeerde, omstandigheden die objectief beschouwd twijfel aan onpartijdigheid deskundige rechtvaardigen, art. 198 lid 1 Rv, hof heeft ten onrechte deel deskundigenrapport aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.

Partij(en)

13/02246

Mr. F.F. Langemeijer

14 februari 2014

[eiser]

tegen

Hallmark Cards Nederland B.V.

Het cassatiemiddel in deze zaak gaat over de onpartijdigheid van de door het hof benoemde deskundige en over de vraag, tot welk tijdstip in de procedure bezwaren dienaangaande naar voren kunnen worden gebracht.

1. De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals door het hof vastgesteld1..

1.1.1.

Eiser tot cassatie, [eiser], is ontwerper/uitvinder van een box waarin wenskaarten en andere voorwerpen, zoals foto's of CD's, kunnen worden opgeborgen en van een gelaagde structuur (laminated structure), zgn. ‘kleefkader’. Hij heeft in 1997 in Nederland octrooiaanvragen ingediend voor een "doosje" en voor een "gelaagde structuur". In de gedingstukken worden deze ook aangeduid als: ‘de concepten’. In 1997 heeft hij BEAUTIFUL MEMORIES en BLACKBOX bij het Benelux-merkenbureau gedeponeerd als woordmerken.

1.1.2.

Hallmark Cards Nederland B.V. (hierna kortweg: Hallmark) verhandelt onder meer wenskaarten en gedessineerde papierwaren. Partijen hebben op 23 juni 1998 een “overeenkomst van overdracht” gesloten. Hierin heeft [eiser] zijn rechten op grond van voormelde octrooiaanvragen (voor Nederland) en merkinschrijvingen (voor de Benelux) overgedragen aan Hallmark tegen betaling van fl. 112.500,- excl. BTW. Hallmark heeft dit bedrag aan [eiser] voldaan.

1.1.3.

Verder is in deze overeenkomst (onder 2.2) bedongen dat Hallmark aan [eiser] een additionele vergoeding zal betalen voor het gebruik van de ‘concepten’ buiten Nederland respectievelijk buiten de Benelux. In de overeenkomst is (onder 3.1) bepaald dat Hallmark naar beste vermogen zich ervoor zal inspannen dat, kort gezegd, gebruik van deze ‘concepten’ in het buitenland in zoveel mogelijk landen zal plaatsvinden2..

1.2.

[eiser] heeft Hallmark op 26 april 2002 doen dagvaarden voor de rechtbank te ‘s-Gravenhage en een verklaring voor recht gevorderd dat Hallmark schadeplichtig is. Daarnaast heeft hij betaling van € 657.365,95, vermeerderd met wettelijke rente, gevorderd ter vergoeding van schade die hij lijdt doordat Hallmark is tekortgeschoten in de nakoming de voor haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen m.b.t. de exploitatie van de ‘concepten’ buiten Nederland respectievelijk buiten de Benelux. Subsidiair heeft hij schadevergoeding, op te maken bij staat of door de rechter geschat, gevorderd3.. Hallmark heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 26 mei 2004 de vordering afgewezen. Volgens de rechtbank is Hallmark niet toerekenbaar tekortgeschoten in deze contractuele verplichtingen.

1.3.

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Bij tussenarrest van 31 mei 2007 heeft het hof de geschilpunten besproken en aan partijen nadere inlichtingen verzocht4.. In rov. 7.4 overwoog het hof dat niet uitgesloten is dat het hof aan een deskundige de vraag zal voorleggen of de ‘concepten’ enige marktwaarde hebben of hadden. Het hof verzocht partijen op voorhand, zich uit te laten over de persoon van een eventueel te benoemen deskundige en de aan hem voor te leggen vragen.

1.4.

Bij tussenarrest van 10 november 2009 heeft het hof de overeenkomst uitgelegd in die zin dat [eiser] had behoren te begrijpen dat Hallmark concrete inspanningen op een buitenlandse markt eerst behoefde te verrichten nadat de haalbaarheid van de exploitatie van de ‘concepten’ op de Nederlandse markt reëel zou zijn gebleken. Wel mocht [eiser] van Hallmark verwachten dat zij zich serieuze inspanningen zou getroosten om exploitatie van de ‘concepten’ op de Nederlandse markt te realiseren en, bij gebleken haalbaarheid, ook op markten in andere landen en dat Hallmark daartoe, op basis van concrete voorstellen voor mogelijke toepassingen van deze ‘concepten’, gesprekken zou aangaan met potentiële afnemers (rov. 8). Het hof kwam tot de slotsom dat Hallmark aan haar uit artikel 3.1 van de overeenkomst voortvloeiende inspanningsverplichting niet heeft voldaan (rov. 10, in cassatie onbestreden). Vervolgens besprak het hof de vordering tot schadevergoeding. Het hof constateerde dat partijen verdeeld waren over de vraag of met de exploitatie van deze ‘concepten’ winst had kunnen worden behaald indien Hallmark aan haar contractuele inspanningsverplichting zou hebben voldaan. Het hof gaf te kennen behoefte te hebben aan advies van een deskundige op dit gebied en heeft een comparitie van partijen gelast.

1.5.

Ter comparitie zijn partijen het niet eens geworden over een te benoemen deskundige, noch over de aan deze te stellen vragen5.. Bij akte ter rolle van 2 februari 2010 heeft [eiser] zich uitgelaten over de vraagstelling en voorstellen gedaan voor een te benoemen deskundige. Bij akte ter rolle van 16 februari 2010 heeft Hallmark zich uitgelaten over de vraagstelling en van haar kant [betrokkene], directeur-aandeelhouder [A] B.V., als mogelijk te benoemen deskundige genoemd.

1.6.

Bij tussenarrest van 30 november 2010 heeft het hof het onderzoeksthema beschreven: of een reële (bedrijfseconomisch verantwoorde) exploitatie van deze ‘concepten’ op de Nederlandse markt zou hebben plaatsgevonden indien Hallmark aan haar genoemde contractuele inspanningsverplichting zou hebben voldaan. Voor de beantwoording van deze vraag achtte het hof van belang:

1. de prijs waarvoor Hallmark de ‘concepten’ aan derden, d.w.z. consumenten en/of bedrijven, redelijkerwijs had kunnen aanbieden, bestaande uit de directe kosten en een opslag voor de indirecte kosten en een redelijke/gebruikelijke winst en

2. of, uitgaande van die aan derden te berekenen verkoopprijs, bij consumenten en/of bedrijven belangstelling zou hebben bestaan voor de ‘concepten’ en voldoende afzet mogelijk zou zijn geweest binnen Nederland.

Het hof heeft partijen gelegenheid gegeven zich hierover uit te laten, waarbij [eiser] desgewenst nog zou mogen ingaan op de laatste akte ter rolle van Hallmark.

1.7.

Bij akten ter rolle van 1 februari 2011 (Hallmark) resp. 1 maart 2011 ([eiser]) hebben partijen zich nogmaals uitgelaten over de vraagstelling. In zijn akte is [eiser] niet meer ingegaan op het voorstel van Hallmark om [betrokkene] aan te wijzen als deskundige. Nadat het hof bij e-mail de advocaten van partijen op de hoogte had gebracht van zijn voornemen om [betrokkene] als deskundige te benoemen en van de verwachte kosten van het onderzoek, heeft [eiser] op 6 juli 2011 aan het hof geantwoord bezwaar te hebben tegen benoeming van [betrokkene], met het argument dat hij verwachtte dat [betrokkene] Hallmark goed zal kennen en met regelmaat zal tegenkomen, vanwege de verwantschap van beide ondernemingen en de relatief korte afstand (4 km)6..

1.8.

Bij tussenarrest van 19 juli 2011 heeft het hof [betrokkene] als deskundige benoemd. Na een uiteenzetting over de eisen waaraan een in deze zaak te benoemen deskundige zou moeten voldoen, heeft het hof het door [eiser] bij schrijven van 6 juli 2011 opgeworpen bezwaar om twee redenen verworpen: enerzijds omdat het op de weg van [eiser] had gelegen zijn bezwaren eerder, bij akte ter rolle, naar voren te brengen; anderzijds omdat het hof de gestelde vrees voor onvoldoende onpartijdigheid van deze deskundige ongegrond achtte (rov. 9, verwijzend naar rov. 7: de aangezochte deskundige had desgevraagd zelf aangegeven met geen van beide partijen een relatie te hebben en zich in alle opzichten vrij te voelen om in deze kwestie een onafhankelijk oordeel te geven).

1.9.

De deskundige heeft op 3 januari 2012 zijn op 16 december 2011 gedateerde rapportage met een begeleidend schrijven ter griffie van het hof gedeponeerd7.. In een memorie na deskundigenbericht d.d. 13 maart 2012 heeft [eiser] − naast inhoudelijke bezwaren tegen het rapport − bezwaren aangevoerd met betrekking tot de wijze van totstandkoming van het rapport en onvoldoende onpartijdigheid van [betrokkene]8..

1.10.

Bij beschikking ex art. 199 lid 1 Rv van 10 april 2012 heeft het hof de kosten van het deskundigenonderzoek begroot op € 20.527,50.

1.11.

Bij arrest van 29 januari 2013 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft [eiser] veroordeeld in de proceskosten, waaronder de kosten van het deskundigenbericht9.. In rov. 8 - 10 heeft het hof de bezwaren van [eiser] tegen het deskundigenrapport besproken. In rov. 10 besprak het hof het argument van onvoldoende onpartijdigheid van de deskundige. Het hof was van oordeel dat het dienstverband tussen [betrokkene] en een rechtsvoorgangster van Hallmark zo lang geleden is geweest (namelijk: in 1993) dat dit, objectief beschouwd, onvoldoende grond oplevert om te twijfelen aan het onpartijdig volbrengen van de opdracht. De aangevoerde - en door het hof voor juist gehouden - omstandigheid dat internationaal, vanuit het Amerikaanse Hallmark, wel eens zaken zijn gedaan met het bedrijf van de deskundige, achtte het hof “niet gelukkig”, mede beschouwd in combinatie met het eerdere dienstverband. Om die reden heeft het hof de laatste zin op blz. 14 en de pagina’s 16 tot en met 19 van het rapport, die volgens [eiser] ‘suggestief’ zouden zijn, buiten beschouwing gelaten. Het hof zag in het gestelde echter onvoldoende aanleiding om ook de pagina’s 1 - 15 (blz. 14: voor het overige) buiten beschouwing te laten, nu:

(i) [eiser] blijkens zijn eigen stellingen tijdens de bespreking met de deskundige, dus vóórdat het rapport werd opgesteld, door mededelingen van [betrokkene] reeds op de hoogte was van voormelde ‘leverancier-afnemer relatie’, maar hij het hof toen niet heeft verzocht een andere deskundige te benoemen;

(ii) [eiser], wat betreft deze onderdelen van het deskundigenrapport, niet concreet stelt dat deze zouden getuigen van onpartijdigheid en dat dit ook anderszins niet is gebleken: hij stelt slechts in het algemeen dat de betrouwbaarheid van de berekening ernstig ter discussie wordt gesteld.

1.12.

Namens [eiser] is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Tegen Hallmark is in cassatie verstek verleend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het tussenarrest van 19 juli 2011; de onderdelen 2 en 3 tegen het eindarrest. Onderdeel 4 heeft betrekking op de kosten van het onderzoek. Alvorens op de klachten in te gaan, schets ik kort het wettelijk kader.

2.2.

De rechter kan op verzoek van een partij of ambtshalve een bericht of verhoor van deskundigen bevelen (art. 194 lid 1 Rv). De rechter benoemt bij het vonnis of bij latere rolbeschikking een of meer deskundigen, na overleg met partijen10.. Partijen kunnen aan de rechter voorstellen doen, zowel wat betreft het aantal deskundigen als wat betreft de te benoemen persoon of personen, maar de rechter is aan die voorstellen niet gebonden11.. Tegen de benoeming staat geen hogere voorziening open (art. 194 lid 2 Rv). De vraag of dit rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken komt hieronder aan de orde.

2.3.

De deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard is verplicht de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen (art. 198 lid 1 Rv). De eis van onpartijdigheid is in het wetboek niet nader omschreven. In de continentale rechtsstelsels, waar de deskundige in de regel door de rechter wordt benoemd en in diens opdracht het onderzoek verricht, treedt de deskundige weliswaar niet op namens het gerecht, maar kan zijn onafhankelijke advies wel in belangrijke mate van invloed zijn op de uiteindelijk door de rechter te nemen beslissing12.. In de rechtspraak van het EHRM over art. 6 lid 1 EVRM wordt niet rechtstreeks getoetst of een door de rechter benoemde deskundige voldoende onpartijdig is: de eis van onpartijdigheid in die verdragsbepaling geldt alleen de rechter zelf. De toetsing van de onpartijdigheid van een door de rechter ingeschakelde deskundige loopt over de band van de vraag of de procedure in haar geheel is verlopen overeenkomstig de eisen van een eerlijk proces, met inbegrip van het beginsel van equality of arms13.. Richtinggevend, als het gaat om de vraag naar het inschakelen van een deskundige, is EHRM 5 juli 2007 (Eggertsdóttir/IJsland)14.. In die zaak werden deskundigen ingeschakeld "to analyse and assess the performance of their colleagues at the NUH with the aim to assist the Supreme Court in determining the question of their employer's liability" (rov. 51 EHRM). Daar kwam nog bij, dat hun chef over de desbetreffende aansprakelijkheidskwestie al een standpunt had ingenomen (rov. 52 EHRM). Tegen die achtergrond voldeed die procedure niet aan alle vereisten van een fair trial (rov. 55 EHRM).

2.4.

De onpartijdigheid van een rechter wordt getoetst aan de hand van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen leiden (art. 36 Rv). Overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM over art. 6 lid 1 EVRM wordt daarbij zowel gelet op de persoonlijke instelling van de behandelende rechter (het subjectieve criterium) als op feiten en omstandigheden die, objectief beschouwd, grond opleveren om te twijfelen aan een onpartijdige behandeling van de zaak door deze rechter (het objectieve criterium)15.. Ook bij het beoordelen van klachten ten aanzien van de equality of arms in verband met onvoldoende onpartijdigheid van een door de rechter benoemde deskundige − in mijn woorden: heeft één van de procespartijen een oneerlijke voorsprong op de ander? − geldt dat “doubts raised by appearances can be held objectively justified”16.. Een schijn van vooringenomenheid, mits objectief gerechtvaardigd, kan in dit verband dus van belang zijn. Niet iedere (al of niet digitale) verbinding die tussen twee personen kan worden gelegd duidt op vooringenomenheid. Bij het zoeken naar specifieke expertise, zoals zeldzame ervaring of zeldzame kennis op een bepaald vakgebied, kan de rechter bovendien aanlopen tegen het probleem dat (wereldwijd) slechts weinig geschikte deskundigen bestaan, of dat uitsluitend deskundigen te vinden zijn die in netwerkverband contacten met elkaar onderhouden. Het ligt in de rede, dat de rechter de praktische mogelijkheden en moeilijkheden bij het zoeken naar een deskundige betrekt in het voorafgaande overleg met partijen.

Klachten over de benoeming van de deskundige

2.5.

Onderdeel 1 is gericht tegen het tussenarrest van 19 juli 2011, rov. 9, waarin het hof de bezwaren van [eiser] tegen een benoeming van [betrokkene] als deskundige heeft verworpen. De klacht onder 1.a is gericht tegen het oordeel dat het op de weg van [eiser] had gelegen, deze bezwaren in een eerder stadium naar voren te brengen.

2.6.

De cassatiedagvaarding − een schriftelijke toelichting ontbreekt − geeft niet ervan blijk dat [eiser] zich heeft gerealiseerd dat art. 194 lid 2 Rv bepaalt dat tegen de benoeming van een deskundige geen hogere voorziening openstaat. Allereerst dient de vraag aan de orde te komen of [eiser] ontvankelijk is in zijn beroep tegen het tussenarrest. De inhoud van de artikelen 194 - 199 is bij de herziening van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 grosso modo overgenomen uit de artikelen 221 - 225 (oud) Rv zoals opnieuw geredigeerd bij gelegenheid van de herziening van het bewijsrecht in burgerlijke zaken in 198717.. De tekst van art. 221 (oud) Rv, geldend vanaf 1 april 1988, bevatte geen uitdrukkelijk rechtsmiddelenverbod. De vraag of tussentijds hoger beroep mogelijk was, werd beantwoord aan de hand van de artikelen 336 en 337 Rv.

2.7.

Het wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken bevatte in artikel 2.8.46, lid 2, onder meer de zinsnede: “Tegen deze benoeming staat geen hogere voorziening open”. Deze zinsnede is niet nader toegelicht18.. Hoger beroep of beroep in cassatie kan niet worden ingesteld tegen een rolbeslissing die slechts de voortgang van de procedure bepaalt, maar geen materiële verandering teweegbrengt in de rechtsbetrekking tussen de procederende partijen19.. Aannemelijk is dat de wetgever in 2001 de beslissing tot benoeming van een persoon als deskundige gelijk heeft willen stellen met andere beslissingen die de voortgang van de procedure betreffen20.. Daarnaast zal bij de totstandkoming van dit rechtsmiddelenverbod een rol hebben gespeeld dat de rechter vrij is in de beslissing om zich wel of niet te laten voorlichten door een deskundige en − na het voorgeschreven overleg met partijen − vrij is in de keuze van de deskundige(n). Om deze reden is het beroep in cassatie tegen de benoeming van [betrokkene] tot deskundige niet-ontvankelijk. De vraag of tussentijds hoger beroep, respectievelijk tussentijds beroep in cassatie, kan worden ingesteld is elders in de wet geregeld21..

2.8.

Een wettelijk appelverbod kan worden doorbroken met de klacht dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken22.. Een schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor wordt hiertoe wel gerekend23.; een motiveringsklacht niet24.. Overigens is in de onderhavige zaak niet geklaagd over een schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. Daarvoor was ook geen reden: het hof heeft partijen gehoord alvorens tot benoeming van deze deskundige te besluiten.

2.9.

Dan blijft nog de vraag, of de doorbrekingsjurisprudentie ook geldt voor het rechtsmiddelenverbod in art. 194 lid 2 Rv25.. Indien de benoeming van een deskundige op zichzelf wordt beschouwd als een beslissing die de materiële rechtspositie van partijen niet beïnvloedt en ter vrije discretie van de rechter staat, mist de appellant belang bij een grief of klacht over de aanwijzing van een bepaalde deskundige: zijn bezwaren kunnen alsnog aan de orde komen in het kader van de vraag of de rechter het door een bepaalde deskundige uitgebrachte rapport mag gebruiken voor een beslissing die de materiële rechtspositie van partijen wél beïnvloedt, zoals de toe- of afwijzing van de vordering. Daartegenover staat dat toepassing van de doorbrekingsjurisprudentie niet noodzakelijk afbreuk doet aan het doel van het rechtsmiddelenverbod in art. 194 lid 2 Rv: wanneer de rechter door het aanwijzen van een deskundige, aan wiens onpartijdigheid objectief kan worden getwijfeld, een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, kan dit het beste zo spoedig mogelijk worden hersteld: hetzij doordat de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om, na (herhaald) overleg met partijen, een andere deskundige aan te wijzen, hetzij − als die rechter daartoe niet bereid is − doordat een hogere rechter de beslissing tot benoeming ongedaan maakt, waarna de keuze voor een andere deskundige weer open ligt.

2.10.

Voor een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod is wel nodig dat de benadeelde in hoger beroep of cassatie een beroep doet op een doorbrekingsgrond. In de cassatiedagvaarding is dat niet gedaan. Mede met het oog op het verdedigingsbelang, acht ik het niet correct een dergelijk beroep in de cassatiedagvaarding ‘in te lezen’. De wel aangedragen cassatiegrond leidt niet tot cassatie. Het hof heeft aan het in art. 194 Rv voorgeschreven overleg met partijen de vorm gegeven van een comparitie van partijen, gevolgd door een aktewisseling. Nadat Hallmark bij akte ter rolle [betrokkene] had voorgesteld als mogelijke deskundige, heeft het hof bij tussenarrest van 30 november 2010 [eiser] uitdrukkelijk uitgenodigd zich over die akte ter rolle van Hallmark uit te laten. In zijn uitlating heeft [eiser] niets meer gezegd over de voordracht van [betrokkene]. De toelichting van [eiser] op middelonderdeel 1.a, inhoudend dat niet had begrepen dat de uitnodiging tot reageren ook de in die akte voorgestelde deskundige betrof ([betrokkene]) doet hieraan niet af: hij had dit behoren te begrijpen. Ongeacht of het overleg met partijen mondeling ter comparitie of schriftelijk geschiedde: het hof mocht bepalen tot welk moment in de procedure kon worden gereageerd op de door de wederpartij voorgestelde deskundigen (zie ook art. 20 Rv). In het tussenarrest van 19 juli 2011 heeft het hof dan ook kunnen constateren dat het alsnog opwerpen van een bezwaar dat in een eerder stadium had kunnen worden aangevoerd zich niet verdraagt met een goede procesorde. Om deze reden gaat de klacht onder a ook inhoudelijk niet op.

2.11.

De klacht onder 1.b houdt in dat het oordeel in het tussenarrest van 19 juli 2011, dat de gestelde vrees voor een niet onpartijdig onderzoek door deze deskundige ongegrond is, niet in stand kan blijven in het licht van de constatering in het eindarrest dat de deskundige in het verleden heeft gewerkt voor een rechtsvoorgangster van Hallmark en dat zijn bedrijf een handelsrelatie heeft onderhouden met een onderneming die deel uitmaakt van het internationale Hallmark-concern. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat een door de rechter benoemde deskundige onpartijdig moet zijn (art. 198 Rv), dan wel zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd.

2.12.

Voor zover de klacht is gericht tegen het tussenarrest, kan [eiser] daarin niet worden ontvangen. De bestreden overweging in het tussenarrest ziet slechts op de bezwaren tegen een benoeming van [betrokkene], zoals [eiser] die had aangevoerd in zijn schrijven van 6 juli 201126.. In het tussenarrest heeft het hof vanzelfsprekend geen rekening kunnen houden met de (nieuwe) feiten en omstandigheden die [eiser] eerst na dit tussenarrest heeft aangevoerd. Ook om deze reden gaat de klacht onder b niet op. Voor zover met deze klacht mocht zijn bedoeld dat het hof had moeten terugkomen op de aanwijzing van deze deskundige, valt de klacht samen met onderdeel 2.

Klachten over het eindarrest

2.13.

Onderdeel 2 onder a is gericht tegen de eerste in rov. 10 genoemde grond. De klacht houdt in dat het oordeel dat de pagina’s 1 t/m 15 van het deskundigenrapport niet buiten beschouwing worden gelaten (behoudens de laatste zin op pagina 14), onbegrijpelijk is voor zover de beslissing daarop berust dat [eiser] om benoeming van een andere deskundige had moeten verzoeken zodra hij op de hoogte geraakte van de ‘leverancier-afnemerrelatie’. Ter toelichting op deze motiveringsklacht voert [eiser] aan, dat hij pas aanleiding zag om benoeming van een andere deskundige te verzoeken toen hem uit de inhoud van het rapport bleek dat inderdaad getwijfeld kon worden aan de onpartijdigheid van deze deskundige.

2.14.

Indien een procespartij in een later stadium van het geding bekend wordt met (nieuwe) feiten of omstandigheden die aan een onpartijdige uitvoering van het onderzoek door een bepaalde deskundige in de weg staan, kan zij deze gronden alsnog bij de rechter aanvoeren. Zij kunnen dan niet meer de benoeming van de deskundige verhinderen, maar kunnen wel bijdragen tot de beslissing een andere deskundige te benoemen en/of het rapport niet te gebruiken, althans niet te gebruiken als het rapport van een door de rechter benoemde deskundige27..

2.15.

Het oordeel van het hof sluit aan bij het standpunt dat Hallmark bij memorie na deskundigenbericht had ingenomen. Dat standpunt kwam erop neer, dat de nieuwe bezwaren aan geloofwaardigheid inboetten omdat [eiser], toen hem deze feiten ter kennis waren gekomen, niet onmiddellijk aan de bel heeft getrokken en vervanging van de deskundige heeft verzocht, doch pas is gaan klagen nadat hij de (voor hem negatieve) uitkomst van het deskundigenrapport had vernomen. Het standpunt vindt indirect steun in de wet. In de wettelijke regeling voor de wraking van rechters is bepaald dat het verzoek om wraking wordt gedaan “zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden” (art. 37 lid 1 Rv). Indien aan een procespartij een mogelijkheid wordt geboden om een door de rechter benoemde deskundige te “wraken”, in de vorm van een verzoek tot vervanging van de deskundige, ligt het voor de hand, daaraan de eis te stellen dat deze mogelijkheid wordt benut zodra de feiten of omstandigheden die daartoe aanleiding geven aan de verzoeker bekend zijn geworden.

2.16.

Ook dan blijft de vraag, of de redengeving de beslissing kan dragen. [eiser] heeft de feiten en omstandigheden waarop hij zijn (nieuwe) bezwaren tegen de aanwijzing van deze deskundige deed rusten28., naar voren gebracht in zijn eerste gedingstuk nadat het deskundigenrapport was gedeponeerd. Dat is tijdig genoeg. Cassatietechnisch kan de klacht onder a slechts tot cassatie leiden indien ook onderdeel 2.b, gericht tegen een overweging die de beslissing zelfstandig draagt, zou slagen.

2.17.

Onderdeel 2 onder b bestrijdt het tweede oordeel in rov. 10. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van bepaalde stellingen die [eiser] in zijn memorie na deskundigenbericht naar voren had gebracht29.. De toelichting wijst bovendien op de overweging van het hof, dat de omstandigheid dat het bedrijf van de deskundige een handelsrelatie onderhoudt met een ander onderdeel van het Hallmark-concern in combinatie met het vroegere dienstverband bij een rechtsvoorganger “niet gelukkig” is. Volgens het middel heeft het hof ook miskend dat [eiser] niet méér behoefde aan te voeren dan hij heeft gedaan: hij was niet gehouden om voor ieder onderdeel van het deskundigenrapport afzonderlijk aan te geven waarom juist dat onderdeel van onvoldoende onpartijdigheid getuigt.

2.18.

Wat deze rechtsklacht betreft, een wraking is naar haar aard een digitome (“zwart/wit”) beslissing: de betrokken functionaris wordt “van de zaak gehaald” óf hij blijft in functie. Dit geldt voor de wraking van een rechter, maar ook voor het wraken van een deskundige. Zo ook kan van een procespartij die bezwaren kenbaar maakt tegen de voorgenomen benoeming van een bepaalde persoon als deskundige, wel worden gevergd dat zij de feiten en omstandigheden opgeeft waarop haar bezwaren berusten en wat het verband is tussen die feiten of omstandigheden en het onderzoek, maar niet worden gevergd dat zij haar bezwaren uitsplitst naar de afzonderlijke onderzoekshandelingen of -resultaten. Om te kunnen beoordelen of die zijn beïnvloed door vooringenomenheid is deskundig inzicht nodig. Dit geldt ook ingeval het gaat om de vraag of de rechter gebruik mag maken van een in zijn opdracht uitgebracht deskundigenrapport: wanneer de desbetreffende procespartij niet kan overzien in hoeverre het onderzoek (bewust of onbewust) is beïnvloed door vooringenomenheid van de aangewezen deskundige − waarbij ook rekening moet worden gehouden met een eventuele schijn van onvoldoende onpartijdigheid −, kan dit voor die partij aanleiding zijn om aan de rechter te verzoeken het rapport geheel ter zijde te leggen.

2.19.

Het hof heeft de processuele opstelling van [eiser] blijkbaar zo begrepen, dat zijn bezwaren zich richtten tegen die passages (gevolgtrekkingen) in het deskundigenrapport waarvan [eiser] heeft gesteld dat deze “suggestief” waren30.. Het hof heeft deze bezwaren gehonoreerd door die passages geheel buiten beschouwing te laten; het gaat om een passage op blz. 14 en om de pagina’s 16 t/m 19 van het rapport31..

2.20.

Indien het hof het standpunt van [eiser] zo heeft opgevat dat de pagina’s 1 t/m 15 van het deskundigenrapport (pagina 14: voor het overige) niet werden betwist op gronden voortvloeiend uit onvoldoende onpartijdigheid van de deskundige, zou dat oordeel onbegrijpelijk zijn in het licht van de in het middel aangehaalde passages in de memorie na deskundigenbericht. Deze passages laten m.i. geen andere conclusie toe dan dat [eiser] het gehele rapport, dus ook de bevindingen op de pagina’s 1 t/m 15, betwistte met het argument dat deze deskundige elders in zijn rapport (te weten: in zijn beschouwingen op de pagina’s 16 e.v. en in zijn begeleidend schrijven) blijk heeft gegeven van vooringenomenheid in het voordeel van Hallmark.

2.21.

Het slot van rov. 10 duidt evenwel aan dat het hof de stellingen van [eiser] heeft opgevat zoals hij deze heeft bedoeld, namelijk dat hij met zijn klacht over onvoldoende onpartijdigheid van deze deskundige óók de bruikbaarheid van de pagina’s 1 t/m 15 van het rapport wilde aantasten. Om deze reden mist de motiveringsklacht feitelijke grondslag.

2.22.

Het hof ziet als beslissend: dat [eiser] niet concreet heeft gesteld dat de pagina’s 1 - 15 (behalve de ene passage op blz. 14) zouden getuigen van onpartijdigheid en dat ook anderszins daarvan niet is gebleken. Wanneer het enkel zou gaan om de waardering van door partijen aangeleverde bewijsmateriaal, volstaat een redenering als die van het hof. Bij de waardering van getuigenverklaringen of van schriftelijk bewijsmateriaal kan de feitenrechter uit het voorhanden bewijsmateriaal immers een selectie maken van hetgeen voor zijn bewijsbeslissing wil gebruiken. Dan kan inderdaad het resultaat van die selectie zijn, dat de rechter een gedeelte van een rapport (hier: het gedeelte met rekenkundige gegevens over de wijze waarop productiekosten en verkoopprijzen van een product worden vastgesteld) voor het bewijs gebruikt en een ander gedeelte van dat rapport (hier: de pagina’s 16 - 19 en een passage op blz. 14) buiten beschouwing laat als onvoldoende relevant of onderbouwd.

2.23.

Bij een klacht over vooringenomenheid van de door de rechter benoemde deskundige zal een andere werkwijze moeten worden gevolgd. Onvoldoende onpartijdigheid van een door de rechter benoemde deskundige kan immers meebrengen dat de deskundige bij zijn onderzoek onvoldoende ijverig heeft gezocht naar gegevens die in het voordeel van een partij zijn, of informatie in het nadeel van die partij heeft uitvergroot, ook al zijn de door de deskundige gepresenteerde gegevens op zichzelf betrouwbaar. Een partij die, objectief beschouwd, geldige redenen heeft om te twijfelen aan de onpartijdigheid van het uitgevoerde onderzoek kan meestal zelf niet overzien of, en in hoeverre, de gestelde vooringenomenheid van de deskundige het onderzoeksresultaat heeft beïnvloed. Om die reden mag aan zo’n procespartij niet te snel worden tegengeworpen dat zij niet concreet heeft gesteld in welke mate het onderzoeksresultaat door de - gepercipieerde - vooringenomenheid is beïnvloed. Dit strookt ook met het verschil tussen het subjectieve en het objectieve criterium. Een procespartij kan volstaan met het stellen en, waar nodig, aannemelijk maken dat er feiten of omstandigheden zijn die, objectief beschouwd, de twijfel aan de onpartijdigheid van het onderzoek rechtvaardigen. Bij deze uitleg geeft de aangevallen rechtsoverweging 10 in het eindarrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan het eindarrest niet in stand blijven.

2.24.

Onderdeel 3 is gericht tegen de overwegingen met betrekking tot de maximale marktwaarde, de kostprijs en de opbrengst, nu deze overwegingen32.zijn terug te voeren op het deskundigenrapport en tegen het dictum van het eindarrest. Deze motiveringsklacht bouwt slechts voort op de voorgaande middelonderdelen en deelt het lot daarvan.

2.25.

Onderdeel 4 is gericht tegen de veroordeling van [eiser] in de kosten van het deskundigenbericht. Voor zover dit middelonderdeel voortbouwt op de voorgaande middelonderdelen, behoeft het hier geen afzonderlijke bespreking. Subsidiair klaagt onderdeel 4 dat onbegrijpelijk is waarom [eiser] ook de kosten moet voldoen die gemoeid zijn met de door het hof buiten beschouwing gelaten delen van het deskundigenrapport. Voorwaardelijk is deze klacht ook gericht tegen de beschikking ex art. 199 Rv waarbij de kosten van het deskundigenonderzoek zijn begroot33..

2.26.

Op grond van art. 199 lid 1 Rv heeft de door de rechter benoemde deskundige aanspraak op schadeloosstelling en op loon, door de rechter te begroten onder de minuut van het schriftelijke bericht of onder het van het mondelinge verslag opgemaakte proces-verbaal. Op grond van art. 237 lid 1 Rv wordt de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure34.. De vaststelling van de hoogte van de proceskosten en van wat tot die kosten moet worden gerekend, behoeft niet met redenen te zijn omkleed35.. Hierop stuit de motiveringsklacht van onderdeel 4 af.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep, voor zover gericht tegen het tussenarrest van 19 juli 2011 en tot vernietiging van het arrest van 29 januari 2013, met verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

Beroepschrift 26‑04‑2013

Heden de [zesentwintigste april] tweeduizenddertien, ten verzoeke van [verzoeker], wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te (2517 KL) Den Haag aan de Eisenhowerlaan 102 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. A.H.M. van den Steenhoven die als zodanig door mijn opdrachtgever wordt aangewezen en voor hem zal optreden en dat hij via dat kantoor in verband met de procedure op het elektronische adres rol@salval.com bereikbaar is,

[Heb ik, Antoine Daniel Koopen, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van mr Ilse Johanna van den Berg …, als gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan het adres Kon. Wilhelminaplein 30;]

AAN

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HALLMARK CARDS NEDERLAND BV, statutair gevestigd te Heerlen en kantoorhoudend te Capelle aan den IJssel, laatstelijk in feitelijke instanties woonplaats gekozen hebbende te (1082 MD) Amsterdam aan de Claude Debussylaan 80, ten kantore van haar advocaat mr. H.J.A, Knijff, aldaar op de voet van art. 63 Rv aan dat adres mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan:

[de heer W.D. van der Voorden]

aldaar werkzaam

AANGEZEGD

dat mijn opdrachtgever hierdoor beroep in cassatie instelt tegen de in hoogste feitelijke instantie gewezen arresten van het gerechtshof Den Haag, van 19 juli 2011, en 29 januari 2013 onder zaaknummer 105.002.116 (rolnummer rechtbank 179836/HA ZA 02-1343), alsmede de beschikking d.d. 10 april 2012 gewezen tussen mijn opdrachtgever als appellant enerzijds en Hallmark Cards Nederland B.V. voornoemd als geïntimeerde anderzijds;

en dat:

indien gedaagde, verweerster in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht

a.

niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen verweerder verleent, het door de verweerder in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en diens recht om in cassatie te komen vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, welke bijlage onder meer te vinden is op de website www.kbvg.nl/griffierechtentabel ;

c.

van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 7, derde lid, onder e, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, tweede lid van die wet;

vervolgens heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze en advocaatstelling als eerder aangegeven, geïnsinueerde Hallmark Cards Nederland B.V.

GEDAGVAARD

om op vrijdag de zeventiende mei tweeduizenddertien des morgens om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, eerste enkelvoudige kamer (rolzitting) die alsdan aldaar gehouden zal worden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag.

TENEINDE

bij die gelegenheid namens mijn opdrachtgever, verder te noemen: ‘[verzoeker]’, als eiser tot cassatie tegen het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht, te horen aanvoeren het navolgende.

Inleidende opmerkingen

[verzoeker] is ontwerper en uitvinder van meerdere voortbrengselen en werktwijzen op het gebied van kartonproducties. Hij is onder meer de uitvinder van een tweetal concepten, te weten: een ‘gelaagde structuur’ en een ‘doos’, respectievelijk genoemd ‘Beautiful memories’ en ‘Blackbox’. Voor de uitvindingen is destijds octrooi aangevraagd en de benamingen zijn als merk geregistreerd.

In het tweede helft van de jaren negentig van de vorige eeuw hebben [verzoeker] en Hallmark contact gehad om te bezien of er mogelijkheden bestonden voor Hallmark tot exploitatie van voormelde uitvindingen van [verzoeker]. Op 16 juni 1997 hebben [verzoeker] en Hallmark een licentieovereenkomst met betrekking tot de octrooiaanvragen voor Beautiful memories en Blackbox en de ter zake gedeponeerde merken gesloten.1. Voortbouwend op de licentieovereenkomst is tussen partijen verder onderhandeld om aan Hallmark het recht te verlenen Beautiful memories en Blackbox volledig onafhankelijk van [verzoeker] te exploiteren. Een en ander heeft geresulteerd in een op 23 juni 1998 door partijen getekende overeenkomst van overdracht.2. De licentieovereenkomst is daarmee komen te vervallen.

Uit hoofde van de overeenkomst van 23 juni 1998 heeft Hallmark aan [verzoeker] betaald een bedrag ad ƒ 112.500,00 exclusief btw. Naast voormelde betalingsverplichting is in artikel 2.2 van de overeenkomst bepaald dat — zakelijk weergegeven — Hallmark zich zou inspannen om beide concepten in zoveel mogelijke landen te exploiteren. Indien en voor zover de concepten in andere landen zouden worden geëxploiteerd door Hallmark, zou [verzoeker] daarvoor ingevolge artikel 2.3 van de overeenkomst een aanvullende vergoeding ontvangen van Hallmark. Omdat Hallmark zich naar de mening van [verzoeker] onvoldoende had ingespannen om tot exploitatie in andere landen te geraken, heeft [verzoeker] Hallmark uiteindelijk bij dagvaarding d.d. 26 april 2002 in rechte betrokken en schadevergoeding gevorderd. De rechtbank heeft de vorderingen van [verzoeker] afgewezen.

[verzoeker] heeft zich daarin niet kunnen vinden en is van het vonnis van de rechtbank Den Haag d.d. 26 mei 2004 tijdig3. in hoger beroep gekomen. In hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag in het tweede tussenarrest van 10 november 2009 geoordeeld dat [verzoeker] de in de overeenkomst d.d. 23 juni 1998 opgenomen inspanningsverplichting, zo heeft moeten begrijpen dat Hallmark pas concrete inspanningen behoefde te verrichten naar de mogelijkheden van exploitatie van de concepten op de buitenlandse markten, nadat (de haalbaarheid van) exploitatie op de Nederlandse markt reëel was gebleken.4. In r.o. 9 tot en met 12 heeft het gerechtshof in het hiervoor bedoelde tussenarrest vervolgens terecht en op goede gronden geoordeeld dat Hallmark tekort is geschoten in haar inspanningsverplichtingen uit hoofde van artikel 3.1 van de overeenkomst tussen partijen. Aldus heeft Hallmark naar het oordeel van het hof geen serieuze inspanningen verricht om tot exploitatie van de concepten te komen, hetgeen op grond van de overeenkomst wel van Hallmark mocht worden verwacht.

In bedoeld tussenarrest heeft het hof aangegeven behoefte te hebben aan voorlichting door een deskundige met betrekking tot de eventuele schade die voortvloeit uit de tekortkoming door Hallmark. Na de daaropvolgende comparitie van partijen bij het hof zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige. [verzoeker] heeft bij akte gewezen op een aantal instituten die mogelijk deskundigen zouden kunnen leveren.5.

Hallmark heeft bij akte van 16 februari 2010 de heer [betrokkene], directeur/aandeelhouder van [A] bv te [vestigingsplaats] als deskundige voorgesteld.

Bij tussenarrest van 30 november 2010 heeft het hof partijen uitgenodigd zich nog uit te laten over een aantal specifieke punten die van belang zouden zijn voor de aan de deskundige te stellen vragen, waarbij aan [verzoeker] bovendien de gelegenheid is geboden zich uit te laten over het gestelde in de akte van 16 februari 2010. [verzoeker] heeft zich vervolgens bij akte van 1 maart 2011 uitgelaten over een aantal onderwerpen uit de akte van Hallmark van 16 februari 2010 voor zover die inhoudelijk op de zaak zagen.

Voorafgaand aan het tussenarrest van het gerechtshof Den Haag van 19 juli 2011 heeft het hof partijen op de hoogte gebracht van het voornemen om [betrokkene] voornoemd aan te wijzen als deskundige. In reactie op die e-mail van het gerechtshof heeft [verzoeker] zich bij schrijven van 6 juli 2011 uitgelaten omtrent de persoon van [betrokkene], daarbij aangevend dat hij bij de benoeming van die deskundige vreesde dat de onpartijdigheid van het onderzoek in het geding zou komen, omdat deze deskundige Hallmark goed zou kunnen kennen en vanwege de verwantschap tussen beide bedrijven elkaar ook met regelmaat zouden tegenkomen. Het hof heeft de bezwaren verworpen waarbij het allereerst heeft gewezen op het feit dat het op de weg van [verzoeker] had gelegen deze bezwaren eerder bij akte naar voren te brengen.

Daarnaast heeft het hof gewezen op hetgeen zij heeft overwogen in r.o. 7 van dat tussenarrest.

Daarin overweegt het hof dat de deskundige zich desgevraagd bereid en in staat heeft verklaard als deskundige op te treden en ook nadrukkelijk heeft aangegeven met geen beide partijen een relatie te hebben en in alle opzichten vrij te staan om in deze kwestie een onafhankelijk oordeel te geven.

Het deskundigenrapport is op 3 januari 2013 gedeponeerd bij het gerechtshof Den Haag. [verzoeker] heeft bij memorie na deskundigenbericht van 13 maart 2012 een uitgebreide reactie op het berichtgegeven, onder meer concluderende dat de deskundige — zoals reeds eerder gevreesd — niet aan de vereiste neutraliteit en deskundigheid zou voldoen en bovendien buiten het bestek van de vraagstelling is gegaan. Daarbij is er onder meer op gewezen dat de deskundige tot 1993 heeft gewerkt bij een onderneming die destijds door Hallmark is overgenomen en nadien als zelfstandig leverancier met Hallmark contact heeft gehouden.6.

Bij brieven van 24 januari 2012 en 2 maart 2012 heeft [verzoeker] gereageerd op de specificaties van de nota van de deskundige ad € 20.527,00. Bij beschikking van 10 april 2012 heeft het gerechtshof de bezwaren van [verzoeker] verworpen en de kosten van de deskundige conform declaratie vastgesteld.

Bij arrest van 29 januari 2013 heeft het hof het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 mei 2004 bekrachtigd met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het geding en de kosten van het deskundigenbericht. [verzoeker] kan zich hierin niet vinden en voert daartegen het navolgende middel van cassatie aan.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het gerechtshof in het geschil zoals ter beoordeling in hoger beroep voorgelegd in de bestreden arresten heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de gronden in die arresten vermeld, hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte op één of meer van de navolgende, ook in onderling varband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

1.

Bij tussenarrest van 19 juli 2011 heeft het gerechtshof in r.o. 7 t/m 9 als volgt overwogen en beslist:

‘7.

Gezien de aard en de inhoud van deze vragen, alsmede gelet op de kosten van een deskundigenonderzoek als het onderhavige, is het hof van oordeel dat bij voorkeur één deskundige dient te worden benoemd met kennis van zaken omtrent productontwikkeling in de branche waarbinnen Hallmark werkzaam is, alsook van de aard en eigenschappen van het product dat partijen op de markt wensen te brengen. Van de door partijen genoemde deskundigen voldoet aan dit profiel in ieder geval de heer [betrokkene], directeur/aandeelhouder van het internationaal opererende bedrijf [A] B.V. te Zevenhuizen, aangebracht door Hallmark. Nu [verzoeker] in voormelde akte geen bezwaar naar voren heeft gebracht tegen de door Hallmark genoemde deskundigen, heeft het hof voormelde persoon benaderd met de vraag of hij bereid en in staat zou zijn om in de onderhavige zaak als onafhankelijke deskundige op te treden en rapport uit te brengen. De deskundige heeft zich daartoe bereid en in staat verklaard en desgevraagd nadrukkelijk aangegeven met geen van beide partijen een relatie te hebben en zich in alle opzichten vrij te voelen om in deze kwestie een onafhankelijk oordeel te geven. De kosten voor het onderzoek zijn door de deskundige desgevraagd voorlopig geschat op € 10.000,00 (incl. BTW).

8.

Het hof heeft partijen bij e-mail op de hoogte gebracht van het voornemen voormelde deskundige te benoemen, gemeld op welk bedrag de kosten voor deze zijn begroot en partijen in de gelegenheid gesteld zich daaromtrent uit te laten. Hallmark heeft het per e-mail bericht zich hierin te kunnen vinden. [verzoeker] heeft in zijn reactie bij schrijven van 6 juli 2011 (uitsluitend) laten weten bezwaar te hebben tegen de persoon van de deskundige. [verzoeker] stelt bij benoeming van deze deskundige te vrezen dat de onpartijdigheid van het onderzoek in het geding zal komen, omdat deze deskundige Hallmark naar hij verwacht goed zal kennen en, vanwege de verwantschap tussen beide bedrijven (slechts vier kilometer van elkaar gelegen), met regelmaat zal tegenkomen.

9.

Het hof verwerpt deze bezwaren. Allereerst geldt dat het op de weg van [verzoeker] had gelegen deze bezwaren eerder bij akte naar voren te brengen.

Daarenboven is het hof van oordeel dat de vrees van [verzoeker], gelet op hetgeen hiervoor onder 7 reeds is overwogen, ongegrond is. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om daarnaast nog een andere deskundige te benoemen.’

1.a

's‑Hofs beslissing getuigt van een onjuiste opvatting omtrent hetgeen een goede procesorde met zich brengt en is overigens ook onbegrijpelijk te noemen. Bij tussenarrest van 10 november 2009 heeft het hof in r.o. 15 aangegeven behoefte te hebben aan een oordeel van een deskundige met betrekking tot de door [verzoeker] geleden schade.

Nadat tijdens de comparitie van partijen die in datzelfde tussenarrest werd gelast, geen overeenstemming werd bereikt, zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de te benoemen deskundige en de aan die deskundige te stellen vragen. Zowel [verzoeker] als Hallmark hebben mogelijke deskundigen bij het hof aangedragen en zich uitgelaten omtrent de vragen die aan de te benoemen deskundige zouden moeten worden gesteld.7. Hallmark heeft daarbij een primaire en subsidiaire onderzoeksvraag geformuleerd en daarnaast in pos. 10 t/m 178. een aantal in de ogen van Hallmark wezenlijke aspecten van de aan de deskundige te verstrekken opdracht weergegeven

Bij tussenarrest van 30 november 2010 heeft het hof in r.o. 6 aangegeven dat het voornemens was om deskundigenadvies in te winnen (zonder zich al uit te laten over de te benoemen deskundige) en partijen verzocht zich nog specifiek over een aantal onderwerpen uit te laten, namelijk de aan de producten verbonden (overige) indirecte kosten, waaronder extra kosten voor opmaak en design, verpakkings-, vervoers-, en distributiekosten, opslag ter dekking van algemene kosten, opslag voor winst en de aan derden in Nederland te berekenen prijs. In r.o. 7 heeft het hof aangegeven dat het de zaak naar de rol zou verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich nog over deze punten uit te laten bij welke gelegenheid [verzoeker] desgewenst ook nog zou kunnen ingaan op de laatste akte van Hallmark voor dit tussenarrest.

Hallmark heeft bij akte d.d. 1 februari 2011 het hof voorzien van de gevraagde informatie; [verzoeker] heeft dat gedaan bij akte van 1 maart 2011. Op bladzijde 2 en 3 van die akte heeft [verzoeker] inderdaad enkele opmerkingen geplaatst met betrekking tot de akte van de zijde van Hallmark van 16 februari 2010. Daarbij is [verzoeker] slechts ingegaan op aspecten van voormelde akte die de zaak inhoudelijk betroffen. [verzoeker] heeft 's‑Hofs overweging niet zo begrepen dat van hem ook verwacht werd dat hij zou ingaan op de persoon van de door Hallmark voorgedragen deskundige. Daartoe bestond ook geen aanleiding, omdat op dat moment nog geen enkele concrete aanwijzing voorhanden was welke van de suggesties omtrent de persoon van de te benoemen deskundige door het hof zou worden gevolgd. Pas bij e-mail d.d. 4 juli 2011 heeft het hof aan partijen laten weten dat het voornemens was de door Hallmark voorgestelde deskundige [betrokkene] te benoemen. Het hof schrijft in die email:

‘In bovengenoemde zaak is het hof thans voornemens dhr. [betrokkene] van [A] B.V. als deskundige te benoemen. Dhr. [betrokkene] heeft zijn alsdan te maken kosten begroot op € 10.000 (incl. BTW). Dit bedrag komt het hof (vooralsnog) niet onredelijk voor. Indien de thans voorgestelde benoeming volgt, zal het in rekening te brengen voorschot op dat bedrag worden bepaald.

Het hof biedt partijen tot vrijdag a.s. gelegenheid zich — indien gewenst — omtrent het bovenstaande uit te laten’

Mede in het licht van de tekst van die email is het pas toen dat van [verzoeker] een reactie op de te benoemen deskundige mocht worden verwacht. In zoverre is reeds in strijd met de goede procesorde danwel zonder nadere motivering, welke motivering ontbreekt, onbegrijpelijk 's‑Hofs overwegingen en beslissingen als verwoord in r.o. 7 en 9 van het tussenarrest van 19 juli 2011 waarin het heeft overwogen dat [verzoeker] bij akte van 1 maart 2011 geen bezwaren heeft geuit tegen [betrokkene] als deskundige (r.o. 7) en dat het hof de bezwaren van [verzoeker] verwerpt, allereerst omdat het op de weg van [verzoeker] zou hebben gelegen deze bezwaren eerder bij akte naar voren te brengen (r.o. 9).

1.b.

Voorzover de beslissing van het hof om de bezwaren van de zijde van [verzoeker] te verwerpen stoelt op hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 7, dat de deskundige desgevraagd heeft aangegeven geheel vrij te staan en geen relatie met een der partijen te hebben, geldt dat de beslissing in zoverre evenmin stand kan houden in het licht van de latere vaststelling door het hof in r.o. 10 van het arrest van 29 januari 2013 dat de deskundige [betrokkene] in het verleden bij een rechtsvoorgangster van Hallmark heeft gewerkt en dat hij een handelsrelatie onderhoud met onderdelen van het Hallmark-concern. Gelet op die omstandigheden heeft het hof miskend dat een deskundige op grond van het bepaalde in artikel 198 Rv onpartijdig dient te zijn, danwel zijn beslissing terzake onvoldoende gemotiveerd. 's‑Hofs overweging in r.o. 10 van het arrest van 29 jauari 2013 had het hof ertoe moeten nopen om terug te komen op zijn eerdere beslissing, danwel zijn beslissing om een groot deel van het deskundigenbericht toch te laten meewegen bij zijn beslissing, nader te motiveren, hetgeen het hof heeft nagelaten.

2.

Bij memorie na deskundigenbericht heeft [verzoeker] erop gewezen dat na de benoeming van de deskundige door het gerechtshof is gebleken dat de deskundige tot 1993 heeft gewerkt bij een rechtsvoorganger van Hallmark en nadien met Hallmark een handelsrelatie heeft onderhouden in die zin dat Hallmark internationaal afnemer is van het bedrijf van de deskundige.9. Het hof heeft ter zake in r.o. 10 van het eindarrest van 29 januari 2013 als volgt overwogen en beslist:

‘10.

Ten slotte stelt [verzoeker] dat de deskundige de voor de deskundige vereiste onafhankelijkheid, onpartijdigheid en neutraliteit niet bezit, althans dat het rapport niet aan deze voorwaarden voldoet. Op grond daarvan kan volgen [verzoeker] geen waarde aan het rapport worden gehecht. Daartoe stelt [verzoeker] dat de deskundige tot (en met) 1993 bij Hallmarks rechtsvoorgangster heeft gewerkt en dat Hallmark internationaal afnemer is van het bedrijf van de deskundige. Een deskundige dient de aan hem gegeven opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen. De omstandigheid dat de deskundige een van de partijen professioneel of zakelijk kent brengt niet zondermeer mee dat hij zijn opdracht niet onpartijdig zal kunnen volbrengen. Het hof is met Hallmark van oordeel dat het dienstverband tussen de deskundige en de rechtsvoorgangstere van Hallmark zodanig lang geleden (in 1993, dus 18 jaar voor het deskundigenonderzoek) is geeindigd dat dat op zichzelf onvoldoende is om te twijfelen aan een onpartijdige volbrenging van de opdracht. Hallmark betwist dat het bedrijf van de deskundige aan haar levert, maar stelt dat het zo zou kunnen zijn dat internationaal vanuit het Amerikaanse Hallmark concern wel eens zaken is gedaan met het bedrijf van de deskundige, zodat het hof daarvan als onvoldoende betwist uitgaat.Het hof acht dit laatste, zeker in combinatie met het voormalige dienstverband van de deskundige, niet gelukkig. Het hof zal de laatste zin van pagina 14 en de pagina's 16 t/m 19 van het deskundigenrapport, die volgens [verzoeker] suggestief zijn en een voorkeur voor een standpunt van Hallmark zouden weerspiegelen (op grond waarvan hij de deskundige in de brief van zijn advocaat van 27 december 2011 had verzocht deze te schrappen), buiten beschouwing laten. Deze zijn voor de beslissing van het hof niet van belang.

Het hof ziet echter onvoldoende reden om ook de pagina's 1 t/m 15, behoudens de laatste zin van pagina 14, van het deskundigenrapport (betreffende (de bepaling/berekening van) de acceptabele en de te berekenen consumentenprijs en kostprijs) buiten beschouwing te laten, nu

—

[verzoeker] blijkens zijn eigen stellingen tijdens de bespreking met de deskundige, dus voordat het rapport werd opgesteld, reeds op de hoogte is gekomen van voormelde leverancier-afnemerrelatie door mededelingen van deskundigen, maar hij het hof toen niet heeft verzocht een andere deskundige te benoemen;

—

[verzoeker] voor wat betreft deze onderdelen van het deskundigenrapport niet concreet stelt — hij stelt slechts in zijn algemeenheid dat de betrouwbaarheid van de berekening ernstig ter discussie wordt gesteld — dat deze zouden getuigen van onpartijdigheid en dat ook niet anderszins is gebleken. Hiertegen voert [verzoeker] een aantal (zakelijke) bezwaren aan, die — voor zover relevant — hierna zullen worden behandeld.’

2a.

's‑Hofs beslissing dat pagina's 1 t/m 15 (behoudens de laatste zin van pagina 14) van het deskundigenrapport niet buiten beschouwing worden gelaten en derhalve worden gehanteerd als uitgangspunt voor de (verdere) overwegingen en beslissingen van het hog met betrekking tot de door [verzoeker] gelden schade, is onbegrijpelijk voor zover het hof die beslissing motiveert door te overwegen dat [verzoeker] het hof in een eerder stadium had moeten verzoeken tot benoeming van een andere deskundige, namelijk toen [verzoeker] tijden de bespreking met de deskundige op de hoogte kwam van de leverancier-afnemerrelatie. Van [verzoeker] kon niet worden gevergd dat hij eerder dan bij memorie na deskundigenbericht wees op de door hem geconstateerde (en inmiddels rechtens vaststaande) feiten dat de deskundige in dienst is geweest bij een rechtsvoorganger van Hallmark en nog immer een handelsrelatie (zij het internationaal) met Hallmark onderhoudt, zeker in het licht van 's‑Hofs eerdere beslissing dat de destijds aangevoerde bezwaren van de zijde van [verzoeker] tegen de te benoemen deskundige werden gepasseerd, ondermeer onder verwijzing naar de mededeling door diezelfde deskundige dat hij geen relatie met een der partijen onderhield en geheel onpartijdig zijn oordeel zou kunnen vormen. Pas toen [verzoeker] uit hetgeen de deskundige heeft verwoord in zijn rapportage bleek dat — mede in het licht van diens dienstverband en de handelsrelatie — inderdaad ernstig getwijfeld moest worden aan de onpartijdigheid van de betreffende deskundige, was er voor [verzoeker] aanleiding om het hof (wederom) te wijzen op de (door [verzoeker] gevreesde) partijdigheid van de deskundige. Het hof heeft dit miskend.

2b.

Voor zover het hof zijn beslissing motiveert door te overwegen dat [verzoeker] met betrekking tot de pagina's 1 t/m 13 (behoudens de laatste zin van pagina 14) van het deskundigenrapport slechts in zijn algemeenheid heeft gesteld dat de betrouwbaarheid van de berekening ernstig ter discussie wordt gesteld en dat [verzoeker] niet heeft gesteld dat deze pagina's zouden getuigen van onpartijdigheid (en dat ook anderszins hiervan niet is gebleken) is 's‑Hofs beslissing onbegrijpelijk gemotiveerd, zulks in het licht van de stellingen van de zijde van [verzoeker] in de memorie na deskundigenbericht:

—

Dat de deskundige in het door hem opgestelde rapport uitspraken doet en stellingen poneert die niet alleen niet relevant zijn gelet op de vragen van het gerechtshof, maar die bovendien haaks staan op een neutrale objectieve houding die van een deskundige mag worden verwacht10.;

—

Dat ook de brief van de deskundige van 3 januari 2012 (in reactie op de opmerkingen van de zijde van [verzoeker] bij brief van 27 december 2011) erop wijst dat de deskundige de vereiste onafhankelijkheid, onpartijdigheid en neutraliteit niet bezit, althans dat het rapport niet aan die voorwaarden voldoet, zodat aan het rapport geen waarde kan worden gehecht11.;

—

Dat het gehele rapport en de brief van 3 januari 2011 de mening van de deskundige ademde: ‘Hallmark heeft zich wel degelijk ingespannen en [verzoeker] moet niet zo zeuren’12.;

—

Dat het rapport ‘barst’ van de aannames, niet onderbouwde veronderstellingen, meningen en conclusies die zeer kort door de bocht zijn en alle lijken voort te vloeien uit de veronderstelling dat Hallmark niet tekortgeschoten is, dat iedere objectieve onderbouwing, door stukken gestaafd of anderszins onderbouwde objectieve redenering ontbreekt13.;

—

Dat de deskundige het geschil lijkt te bagatelliseren14.;

—

En dat de deskundige ervan uitgaat dat Hallmark alles zou hebben gedaan wat mogelijk was en dat dat uitgangspunt eenvoudig de rest van de rapportage kan hebben gekleurd, hetgeen blijkt uit de overige uitgangspunten, de stellingen die zijn ingenomen en de conclusies die zijn getrokken15., alsmede 's‑Hofs eigen overweging dat het feit dat de deskundige een handelsrelatie onderhoudt met Hallmark (althans onderdelen van het Hallmark concern) in combinatie met diens eerdere dienstverband met een rechtsvoorgangster van Hallmark, niet gelukkig is.16.

In het licht van die stellingen en 's‑Hofs eigen overweging als hiervoor weergegeven, kon het hof niet volstaan met de overweging dat [verzoeker] met betrekking tot de eerste 15 bladzijden van de rapportage niet concreet heeft gesteld dat die zouden getuigen van partijdigheid.17. Het hof heeft miskend dat [verzoeker] met betrekking tot de betrouwbaarheid van de deskundige en derhalve ook van diens rapportage, niet meer behoefde aan te voeren dan hij heeft gedaan. [verzoeker] was niet gehouden om op alle onderdelen van de rapportage specifiek nog aan te geven waarom iedere aanname en stelling zou getuigen van partijdigheid, zodat de beslissing van het hof op dit punt ook uitgaat van een onjuiste opvatting omtrent de omvang van de terzake op [verzoeker] rustende stelplicht..

3.

Aldus kunnen 's‑Hofs overwegingen en beslissingen met betrekking tot de maximale marktwaarde18., de kostprijs19., de opbrengst20. evenmin in stand blijven, nu deze terug te voeren zijn op het rapport van de deskundige, welke deskundige als niet onpartijdig kan worden aangemerkt en wiens rapport geheel buiten beschouwen gelaten diende te worden. Ook die overwegingen en beslissingen zijn mitsdien onvoldoende gemotiveerd.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor 's‑Hofs eindbeslissing waarbij het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 mei 2004 wordt bekrachtigd en waarbij [verzoeker] wordt veroordeeld in de kosten van het geding.

4.

In het arrest a quo wordt [verzoeker] bovendien veroordeeld tot integrale betaling van de voorlopig in debet gestelde kosten van het deskundigenbericht ten bedrage van € 20.572,50. Deze kosten waren eerder bij beschikking van het gerechtshof Den Haag d.d. 10 april 2012 door het hof begroot. Bij brieven van 24 januari 2012 en 2 maart 2012 heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de declaratie. Daarbij is gewezen op de partijdigheid van de deskundige en daarnaast gewezen op het feit dat de deskundige in een deel van de rapportage buiten de onderzoeksvraag is getreden. Het hof heeft de bezwaren van [verzoeker] gepasseerd en het loon voor de deskundige conform diens declaratie vastgesteld. Het hof heeft in verband met de stellingen van [verzoeker] in de conclusie na deskundigenbericht geoordeeld dat pagina's 16 t/m 19 van het deskundigenrapport en pagina 2, ad 1, tot pagina 6, ad 11, van de brief van 3 januari 2012 buiten beschouwing moeten worden gelaten.

Nu het hof zijn oordeel ten onrechte heeft gebaseerd op het deskundigenbericht van [betrokkene], kan 's‑Hofs oordeel in het dictum van het eindarrest dat [verzoeker] de kosten van de deskundige dient te dragen, geen stand houden. Indien en voor zover 's‑Hofs beslissing om pagina's 1 t/m 15 van de rapportage niet buiten beschouwing te laten, wel stand zou kunnen houden, heeft te gelden dat het, in het licht van het feit dat het hof heeft geoordeeld dat een deel van de rapportage en een groot deel van de reactie van de deskundige van de brief van 3 januari 2011 buiten beschouwing moet blijven, onbegrijpelijk is dat [verzoeker] gehouden zou zijn ook de met de werkzaamheden die gemoeid zijn geweest met de betreffende delen van het deskundigenrapport en de brief van [betrokkene] van 3 januari 2012, zou moeten voldoen.

De wet bepaalt niets omtrent de mogelijkheden om tegen een beschikking van de rechter waarin de kosten van de deskundige worden vastgesteld een rechtsmiddel in te stellen, reden waarom zekerheidshalve ook van die beschikking in cassatie wordt gekomen. Die beschikking kan in het licht van het voorgaande evenmin stand houden.

Om

Op grond van het hiervoor geformuleerde middel van cassatie de arresten van het gerechtshof Den Haag van 19 juli 2011 en 29 januari alsmede de beschikking van 10 april 2012 waartegen dit beroep zich richt, te vernietigen met zodanig verdere beslissing, ook ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € 92,82

[eiser(es)/requirante kan op grond van de Wet Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve worden bovengenoemde kosten verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in de bovengenoemde wet;]

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.