Hof Den Haag, 29-01-2013, nr. 105.002.116/01

Hallmark heeft steeds gesteld dat de te berekenen prijs voor de blackbox met kleefkader, gelet op de kostprijs, de marges voor de detaillist, retouren en extra kortingen, uitgaande van een — volgens Hallmark eigenlijk te hoge — oplage van 150.000 stuks minimaal fl. 24,95 zou bedragen, dat deze prijs ver boven de acceptabele consumentenprijs ligt en dat die maximaal acceptabele prijs moet worden ingeschat op fl. 9,95 (zie punt 43 memorie van antwoord). [appellant] heeft ter betwisting van de stelling van Hallmark dat de acceptabele prijs (ver) onder fl. 24,95 ligt gewezen op de, volgens hem met de blackbox vergelijkbare, door Mercurius op de markt gebrachte, Millenniumbox, die inclusief een boekje, een CD en een kalender en een (door de klant te kiezen) tekst en opdruk, in 1999 een prijs had van € 12,93 / fl. 28,49 exclusief BTW (vergelijk productie 22 bij zijn akte van 26 juli 2007). Hallmark heeft in reactie hierop gesteld dal de Milleniumbox een flop is gebleken en er slechts een omzet is gehaald van fl. 83.084,00 door de verkoop van 3000 boxen (waarvan 1000 in Nederland). [appellant] betwist niet gemotiveerd dat met de millenniumbox slechts genoemde omzet is gehaald en dat dit een zodanig geringe omzet is dat sprake is van een flop, althans geen sprake is van een economisch verantwoorde exploitatie. Hij stelt echter dat dit is veroorzaakt doordat Mercurius door Hallmark werd gedwongen de Milleniumbox van de markt te halen omdat daarmee inbreuk werd gemaakt op het octrooi met betrekking tot de blackbox. Hallmark heeft deze stelling betwist en [appellant] heeft haar niet voldoende concreet onderbouwd. Hij heeft weliswaar aangeboden de oud-directeur van Mercurius [oud-directeur Mercurius] hierover als getuige te doen horen, maar nadat hem dat was toegestaan in de beschikking van het hof van 6 oktober 2005 waarbij op verzoek van [appellant] een voorlopig getuigenverhoor is bevolen (overgelegd als productie 12 bij de akte overlegging producties van [appellant] van 1 juni 2006), heeft hij daarvan afgezien (vergelijk ook punt 196 memorie van antwoord), zodat het hof thans geen aanleiding ziet [appellant] nogmaals toe te laten tot dit getuigenbewijs. Gelet op het bovenstaande gaat het hof aan de stelling dat Mercurius door Hallmark werd gedwongen de Milleniumbox van de markt te halen omdat daarmee inbreuk op het octrooi werd gemaakt, als onvoldoende onderbouwd voorbij. Bovendien was, zoals blijkt uit voormelde productie 22, de prijs van de Milleniumbox inclusief een boekje, een CD, een kalender en een persoonlijke tekst en opdruk, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden vastgesteld wat de prijs van Milleniumbox zonder meer zou zijn geweest. Gelet op het bovenstaande laat het hof de Milleniumbox voor het bepalen van de acceptabele prijs buiten beschouwing. Voor het overige heeft [appellant] de stelling van Hallmark dat de acceptabele consumentenprijs (ver) onder fl. 24,95 lag niet gemotiveerd betwist. [appellant] stelt dat de te berekenen consumentenprijs fl. 14,52 bedraagt en is kennelijk van oordeel dat de acceptabele prijs daarboven ligt. Partijen en de deskundige gaan er vanuit dat de deskundige ook een oordeel moest of mocht geven over de acceptabele consumentenprijs.

De deskundige is van oordeel dat de acceptabele consumentenprijs gelegen is tussen fl. 14,95 en fl. 19,95 voor de blackbox met kleefkader, tegen welk oordeel door partijen in het kader van het bepalen van de acceptabele prijs geen voldoende gemotiveerd bezwaar is gemaakt.

Weliswaar verwijt [appellant] de deskundige dat niet duidelijk is hoe hij tot dit bedrag is gekomen en dat hij de prijzen van vergelijkbare keepsake boxes niet kenbaar in aanmerking heeft genomen, maar nu [appellant] geen andere prijs voor de blackbox met kleefkader noemt dan fl. 14,52 (dat lager is dan de door de deskundige genoemde prijs) en zelfs geen prijs van een vergelijkbaar product noemt (terwijl de bewijslast met betrekking tot de haalbaarheidsvraag op hem rust), gaat het hof aan deze verwijten van [appellant] als onvoldoende begrijpelijk en/of onderbouwd voorbij. Gelet op het bovenstaande gaat het hof uit van een maximale marktwaarde/ maximaal acceptabele consumentenprijs van fl. 19,95.

De standpunten van partijen voor het deskundigenbericht

In het derde tussenarrest heeft het hof overwogen dat de deskundige een bericht dient uit te brengen over de te berekenen prijs op basis van de door Hallmark overgelegde, ook door [appellant] tot uitgangspunt genomen, offerte(s) van Bakker & Stoffels van 6 oktober 1998 (overgelegd door Hallmark bij haar akte houdende overlegging van een nadere productie van 6 september 2007). Daarin wordt voor de productie van de blackbox met papieren kleefkader uitgegaan van een prijs — naar [appellant] op basis van die offertes onbetwist heeft berekend in zijn akte uitlating productie, tevens houdende overlegging nadere productie van 20 september 2007 — die varieert van fl. 1,59 (bij 1.000.000 stuks) tot fl. 1,99 (bij 250.000 stuks) tot 2,35 (bij 25.000 stuks).

Hallmark heeft, uitgaande van voormelde offerte('s), gesteld dat bij een oplage van 150.000 de te berekenen prijs minimaal fl. 24,95 zou moeten bedragen om een (geringe) winstmarge te behalen van fl. 0,10 (0,8%), waarbij nog geen rekening is gehouden met allerlei extra kosten. Bij haar akte na tussenarrest van 1 februari 2011 is een kostprijsberekening op basis van voormelde offerte overgelegd, waarin wordt uitgegaan van een kostprijs van 4,95 (H), bestaande uit de kostenposten A tot en met G. Vervolgens is aangegeven dat bij een aan de consument te berekenen prijs van fl. 24,95, na aftrek van vergoedingen voor de tussenhandel en bedragen voor retouren en extra kortingen (gespecificeerd in posten J, K en M), een bedrag resteert van fl. 5,05 als opbrengst, zodat sprake is van een winstmarge van fl. 0,10. [appellant] heeft betwist dat de te berekenen prijs minimaal f1. 24,95 zou moeten bedragen en gesteld dat bij een, volgens hem kennelijk acceptabele, consumentenprijs van fl. 14,52 nog sprake is van een (minimale) winstmarge van fl. 2,83 (pagina 5 e.V. van de akte na tussenarrest van 1 maart 2011). Daarbij is hij uitgegaan van de kostprijsberekening van Hallmark, onder aftrek van de zijns inziens ten onrechte daarin opgenomen posten D tot en met F en K. Hij komt aldus tot een kostprijs van fl. 2,88 en een opbrengst van fl. 5,71.

Daarenboven heeft hij de noodzaak en/of omvang van de posten A, C en G betwist en gesteld dat Hallmark in haar berekening van een te lage oplage is uitgegaan.

De oplage

Hallmark is in haar berekening uitgegaan van een (eerste) oplage van 150.000. [appellant] heeft in zijn stukken voor het deskundigenbericht gesteld dat moet worden uitgegaan van een hogere oplage. Daar de kosten per stuk lager zijn naarmate meer stuks besteld worden is relevant welke oplage reëel voor een eerste bestelling zou zijn. De deskundige heeft gemotiveerd aangegeven van oordeel te zijn dat 150.000 al veel te hoog zou zijn voor een eerste bestelling en dat zelfs 75.000 nog hoog zou zijn. Vervolgens heeft de deskundige prijsberekeningen gemaakt uitgaande van 75.000 en 150.000 stuks. Nu [appellant] vervolgens slechts stelt dat van 150.000 moet worden uitgegaan en de motivering van de deskundige over de oplage niet gemotiveerd bestrijdt, terwijl ook Hallmark uitgaat van een oplage van 150.000 stuks, zal het hof dit eveneens doen.

De kostprijs

De deskundige komt tot een kostprijs van fl. 4,24 per stuk bij een oplage van 150.000 stuks uitgaande van de offerte(s) van Bakker & Stoffels

De basiskostprijs (uitgaande van de offerte(s) van Bakker & Stoffels)

De offerte(s) van Bakker & Stoffels leidt/leiden tot een basiskostprijs van fl. 1,99 per stuk bij een oplage van 250.000 stuks. De deskundige stelt dat bij een oplage van 150.000 stuks moet worden uitgegaan van een basiskostprijs van 2,09. Hoewel aannemelijk is dat de kostprijs per stuk bij een oplage van 150.000 hoger ligt dan bij een oplage van 250.000, maakt [appellant] bezwaar tegen deze verhoging, terecht stellende dat Hallmark zelf is uitgegaan van een basiskostprijs van fl. 1,99 bij een oplage van 150.000. Nu beide partijen daarvan uitgaan zal ook het hof dat doen.

De na het deskundigenbericht niet meer (gemotiveerd) bestreden bijkomende kosten

De door de deskundige in aanmerking genomen kosten, per stuk, ten bedrage van

in totaal fl. 1,57 zijn niet (langer) gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan uitgaat.

De noodzaak en de kosten van een display

Daarnaast heeft de deskundige een bedrag van fl. 0,58 opgenomen voor een display. [appellant] heeft de noodzaak van deze kosten betwist. De deskundige heeft gemotiveerd aangeven waarom een speciale display nodig is. Het hof acht dit overtuigend en volgt de deskundige; het is aannemelijk dat een product als het onderhavige, net als wenskaarten, aan het publiek getoond moet worden om afzet te vinden. Hallmark heeft gesteld, onder overlegging van een offerte van USP Display B.V. van 25 januari 2011, dat een display geschikt voor, naar niet is bestreden, 96 doosjes, in 2011 bij een benodigde oplage van 1500 displays € 27,53/ (= fl. 60,56) kostte. Het oordeel van de deskundige dat in 2011 de kosten van een dergelijke display € 25 – 35 bedragen stemt daarmee overeen. Nu [appellant] dit niet betwist gaat het hof uit van de door Hallmark genoemde prijs van € 27,53 = fl. 60,56.

Hallmark heeft hierop een prijscorrectie aangebracht van 21% in verband met prijsstijgingen in de periode 2000 tot en met 2009 en komt dan op een prijs in 2000 van fl. 50,00 per display, dus een bedrag van (50/96 = ) 0,52 per blackbox. De deskundige stelt dat deze prijspeilcorrectie op basis van de CBS-index in dit geval niet juist is omdat de papierprijzen (vrijwel) niet gestegen zijn en komt aldus (na halvering van het prijsverschil) tot een bedrag van fl. 0,58 per blackbox. Nu beide partijen van oordeel zijn dat een prijscorrectie van minimaal 21% moet worden toegepast, gaat het hof daarvan uit en volgt het de deskundige op dit punt niet. [appellant] heeft gesteld dat uitgegaan moet worden van een correctie van 28,4%, omdat in voormelde 21% geen rekening is gehouden met de jaren 1998, 1999 en 2010. Nu dit door Hallmark niet is betwist, zal het hof- hoewel de vraag kan rijzen of het jaar 1998 in aanmerking moet worden genomen — uitgaan een prijscorrectie van 28,4%, hetgeen leidt tot een prijs van fl. 47,00 per display en dus een bedrag van fl.0,49 per doosje.

Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof uitgaat van een kostprijs van fl (1,99 + 1.57 + 0,49 =) fl. 4,05, waarbij nog geen rekening is gehouden met de in rechtsoverweging 19 te vermelden bijkomende kosten.

De opbrengst

Van de maximaal acceptabele prijs van fl. 19,95, trekt de deskundige bedragen af onder de noemers factuurwaarde (j), kosten retouren (k) en extra korting (m), waarna een opbrengst resteert van fl. 3,96.

Nu partijen de afgetrokken bedragen na het deskundigenbericht niet hebben betwist neemt het hof deze over. In zijn akte na tussenarrest van 1 maart 2011 had [appellant] de aftrekposten nog wel — zij het niet erg onderbouwd — betwist. Nu hij daarop, na de uitleg van de deskundige over de noodzaak en de omvang daarvan, niet meer terugkomt, gaat het hof ervan uit dat hij zijn betwisting niet langer handhaaft, althans gaat het hof daaraan als onvoldoende onderbouwd voorbij. Het hof gaat dan ook eveneens uit van een opbrengst van fl. 3,96 bij een consumentenprijs van fl. 19,95.

Op grond van het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat de kostprijs (van fl. 4,05) van de blackbox met kleefkader bij een oplage van 150.000 per stuk fl. 0,09 hoger zou zijn geweest dan de opbrengst (van fl. 3,96) uitgaande van de maximale marktwaarde van fl. 19,95, zodat er sprake zou zijn van verlies en de vraag of reële/ bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie op de Nederlandse markt haalbaar zou zijn geweest reeds op grond daarvan ontkennend moet worden beantwoord. Gelet daarop bestaat aan beantwoording van en onderzoek naar de vraag of er bij het publiek voldoende belangstelling zou bestaan om de blackbox met kleefkader voor die prijs te kopen (vergelijk rechtsoverweging 8 van het derde tussenarrest), geen behoefte meer.

Ten overvloede wijst het hof er op dat de deskundige heeft aangegeven dat in voormelde berekening van de kostprijs nog een aantal essentiële kosten ten onrechte buiten beschouwing is gelaten (zoals marketing kosten, juridische kosten, royalties en kosten van octrooi), die bij een oplage 150.000 zouden neerkomen op fl. 2,80 per stuk. [appellant] heeft deze kosten, met uitzondering van de hoogte van de octrooikosten, niet bestreden, zodat ervan kan worden uitgegaan dat in ieder geval een deel van deze kosten in aanmerking hadden moeten worden genomen, waardoor het ‘verlies’ per stuk nog aanzienlijk groter zou zijn fl. 0,09.

Ten slotte heeft de deskundige aangegeven dat in de onderhavige branche voor (grotere) bedrijven als Hallmark, als ruwe indicatie wordt uitgegaan van een factor 7 – 10 om te bepalen welke prijs, uitgaande van een bepaalde kostprijs, aan een consument in rekening moet worden gebracht. Partijen hebben dit niet betwist. Toepassing hiervan leidt ertoe dat zelfs als wordt uitgegaan van de kostprijs die [appellant] in zijn akte na tussenarrest van 1 maart 2011 noemt (fl. 2,88), sprake zou moeten zijn van een minimale consumentenprijs die van (7 × 2,88 =) fl. 20,16, die hoger is dan voormelde acceptabele consumentenprijs van fl. 19,95.

[appellant] heeft gesteld dat er ook andere — goedkopere — toepassingen van de concepten mogelijk zouden zijn geweest, zoals een blackbox zonder kleefkader en het gebruik van de opbergdoos als verpakking van allerlei producten, zoals de Apple iPod en een CD/CD's.

In het derde tussenarrest heeft het hof beslist dat de inspanningsverplichting van Hallmark slechts zag op de exploitatie van de opbergbox met of zonder kleefkader en Hallmark niet gehouden was zich in te spannen om te komen tot afzonderlijke exploitatie van de merken of andere mogelijke toepassingen van de octrooien.

In dit verband wijst het hof er nog op dat Hallmark (in punt 25 e.v. van de antwoordakte van 6 september 2007) onbetwist gesteld heeft dat het bijzondere/ het nieuwe van hetgeen waarover partijen hebben gecontracteerd / waarop het octrooi betrekking had, was dat sprake was van een opbergbox waarin meerdere artikelen van verschillende maat en vorm konden worden opgeborgen, waarvoor in een of meer vouwdelen insert compartments waren aangebracht Ook daaruit valt af te leiden de overeenkomst en het octrooi niet zagen op de exploitatie van (gewone) verpakkingen voor één artikel of voor artikelen die niet verschillend van maat of vorm zijn (zoals CD's). De enkele omstandigheid dat de blackbox ook gebruikt kan worden als (gewone) doos om iets in te verpakken of op te bergen is onvoldoende om aan te nemen dat de inspanningsverplichting ook zag op dit soort toepassingen.

Wat betreft de blackbox zonder kleefkader had het op de weg van [appellant], op wie immers de bewijslast rust ten aanzien van de haalbaarheidsvraag, te stellen en te bewijzen dat een reële/ bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie op de Nederlandse markt haalbaar zou zijn. Voor zover [appellant] dit al gesteld heeft, heeft hij dit niet, althans onvoldoende onderbouwd. Hoewel de relevantie daarvan hem inmiddels wel duidelijk moet zijn geweest, heeft [appellant] geen kostprijs, geen te berekenen prijs en geen acceptabele consumentenprijs van de blackbox zonder kleefkader of van producten die naar zijn mening vergelijkbaar zouden zijn (zoals ‘keepsake boxes’), genoemd, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat de opschortende voorwaarde is vervuld of vervuld zou zijn bij voldoende inspanning voor zover betrekking hebbend op de blackbox zonder kleefkader.

Dit laatste geldt overigens ook voor de andere door [appellant] genoemde toepassingen.

Het bovenstaande leidt ertoe dat de grieven I en II, gericht tegen de feitenvaststelling, grief III, gericht tegen de uitleg van de op Hallmark rustende inspanningsverplichting en grief IV, gericht tegen het oordeel dat Hallmark niet is tekortgeschoten in de nakoming van die verplichting, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.

De grieven V en VI richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen causaal verband is (aangetoond) tussen de schending door Hallmak van de op haar rustende, in artikel 3.2 van de overeenkomst neergelegde, informatieverpichting (om in de maand december van de jaren 1999, 2000 en 2001 [appellant] met vermelding van redenen te informeren over het niet plaatsvinden van, kort gezegd, exploitatie in het buitenland) en de gevorderde schade en tegen de daaruit getrokken conclusie dat er wat dit onderdeel betreft van de vordering geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde Hallmark.

Grief V slaagt voor zover deze zich richt tegen vermelde conclusie van de rechtbank dat geen sprake is van een tekortkoming. Deze conclusie is in strijd met het eerdere oordeel van de rechtbank dat Hallmark niet voldaan heeft aan haar informatieverplichting en kan bovendien niet volgen uit het ontbreken van causaal verband. De grief kan echter op zichzelf niet tot vernietiging leiden op grond van het navolgende.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat bedoeld causaal verband tussen de schending van de informatieverplichting en de schade ontbreekt [appellant] stelt dat hij had kunnen ingrijpen door het ontplooien van initiatieven en het geven van adviezen / doen van suggesties als Hallmark wel had voldaan aan haar informatieverplichting. Nog daargelaten dat [appellant] erkent dat hij wist dat van exploitatie geen sprake was en zelf stelt dat hij allerlei suggesties heeft gedaan en adviezen heeft gegeven, is niet komen vast te staan dat wel exploitatie van de concepten in het buitenland zou hebben plaatsgevonden als Hallmark aan haar informatieverplichting had voldaan. Ook grief VI faalt derhalve.

Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van [appellant], omdat ofwel deze niet ter zake dienende zijn ofwel het horen van getuigen betreffen die hij reeds in het kader van voormeld (tijdens dit hoger beroep over dezelfde kwesties gehouden) voorlopig getuigenverhoor heeft (kunnen) doen horen, terwijl hij niet heeft gesteld dat er omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat hij nogmaals in de gelegenheid wordt gesteld deze getuigen te doen horen.

Het bovenstaande brengt mee dat de vordering moet worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal derhalve worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.