HR, 19-03-2004, nr. C02/331HR

Zaaknr. C02/331HR

Mr. Huydecoper

Zitting 19 december 2003

Conclusie inzake

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop

1) In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende(1). De verweerder in cassatie, [verweerder], had op 4 september 1996 van 17.00 uur tot 00.00 uur avonddienst als waarnemend huisarts. Die avond is [verweerder] door de eiseres tot cassatie, [eiseres], geraadpleegd over de gezondheidstoestand van haar man. [Verweerder] zou toen hebben geoordeeld dat de toestand van [betrokkene 1] onvoldoende ernstig was om dadelijk ingrijpen noodzakelijk te maken (en ingrijpen is ook achterwege gebleven). De volgende ochtend bleek [betrokkene 1] te zijn overleden.

2) In de vervolgens door [eiseres] geëntameerde procedure waarin zij schadevergoeding vordert op de grond, kort gezegd, dat haar echtgenoot is overleden als gevolg van tekortschieten van [verweerder] bij de op 4 september 1996 van hem gevraagde hulp, is een beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg overgelegd, waarin over de bedoelde hulp onder andere het volgende wordt gezegd:

"8. Beslissend is echter naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege dat de echtgenoot twintig uur na het innemen van 100 mg Seresta niet wekbaar bleek zodat van een natuurlijke slaap geen sprake was en een onnatuurlijke toestand bestond die had moeten leiden tot het advies van onmiddellijke opname in een ziekenhuis ten einde aldaar de patiënt te bewaken, hetgeen naar het oordeel van Prof. Dr De Wolf de voorkeur had verdiend, althans tot een herhaald consult van de arts binnen enkele uren."

3) Ik haal de zojuist geciteerde passage aan omdat daardoor verduidelijkt wordt dat het geschil van partijen, althans in deze fase, niet ziet op de vraag of aan [verweerder] een (beroeps)fout kan worden verweten. Er mag - desnoods veronderstellenderwijs - worden aangenomen, dat dat het geval is. Maar partijen waren het er ook over oneens, of er relevant causaal verband bestond tussen het aan [verweerder] verweten tekortschieten en het daarop (chronologisch) gevolgde overlijden van [betrokkene 1]. Dat aspect van de zaak staat nu in cassatie op de voorgrond.

4) De rechtbank nam in de eerste aanleg aan dat het bedoelde causale verband voldoende was aangetoond, zich daarbij mede baserend op het hierna uitvoerig te onderzoeken leerstuk dat bekend staat als "de omkeringsregel". Het hof oordeelde daarover anders. Daarbij liet het hof vooral meewegen dat de oorzaak van het overlijden van [betrokkene 1] niet is vastgesteld; dat wanneer sectie op het lichaam van [betrokkene 1] zou zijn verricht, hierover (vermoedelijk) wèl uitsluitsel zou zijn verkregen; en dat [eiseres] in de gelegenheid was om sectie te laten verrichten, maar die gelegenheid niet heeft benut. Aan de hand van die beschouwingen zou, aldus het hof, toepassing van de "omkeringsregel" in dit geval niet gerechtvaardigd zijn. Het hof verstrekte daarom een bewijsopdracht (met betrekking tot het omstreden causale verband) aan [eiseres], maar bepaalde tevens dat tussentijds cassatieberoep van zijn arrest werd toegestaan.

5) [Eiseres] is inderdaad - tijdig - in cassatie gekomen(2). [Verweerder] heeft laten concluderen tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.9 van het bestreden arrest, waarin zich de zojuist in alinea 4 summier weergegeven beschouwingen staan. Ik geef die overweging (bijna) in extenso weer:

"(...) De arts heeft betwist dat er - zo er al sprake is van een toerekenbare tekortkoming - causaal verband bestaat tussen die tekortkoming en de dood van [betrokkene 1]. Vaststaat dat de doodsoorzaak niet bekend is geworden. Op zichzelf heeft de rechtbank de juiste regel gehanteerd door te overwegen dat, indien door een als wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is, om te stellen en te bewijzen aan te bieden dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.

In dit geval is evenwel van belang dat de doodsoorzaak niet meer kan worden vastgesteld, aangezien er geen obductie of sectie heeft plaatsgevonden. Het was na het overlijden van [betrokkene 1] voor de arts niet mogelijk om een post mortem onderzoek te (doen) verrichten. [Eiseres] is wel in de gelegenheid geweest een post mortem onderzoek te verzoeken, doch zij heeft dit - om wellicht overigens zeer begrijpelijke redenen - niet gedaan. Het thans niet meer kunnen achterhalen van de doodsoorzaak heeft de arts in bewijsnood gebracht en dit dient voor het risico van [eiseres] - die heeft nagelaten een post mortem onderzoek te doen verrichten - te komen, reden waarom bovengenoemde (omkerings)regel onder de gegeven omstandigheden niet toegepast dient te worden en het, alle omstandigheden in aanmerking genomen, op de weg van [eiseres] ligt om te bewijzen dat de dood van [betrokkene 1], althans het risico van het intreden van de dood bij [betrokkene 1], en de daardoor voor haar ontstane schade een rechtstreeks gevolg zijn van het handelen of nalaten van de arts."

7) Partijen hebben in cassatie getwist over de vraag of het hof in de zojuist aangehaalde overweging is uitgegaan van een "in principe"-toepasselijkheid van de in die overweging weergegeven regel ((ook) door het hof aangeduid als (de) (omkerings)regel). Namens [verweerder] is bepleit dat het hof heeft geoordeeld dat die regel in dit geval niet toepasselijk is, en zijn ook redenen aangevoerd waarom die regel niet toegepast zou behoren te worden(3).

Ik denk dat de aangehaalde overweging zo moet worden begrepen als ik het zojuist omschreef: het hof is ervan uitgegaan dat er in dit geval - afgezien van de kwestie betreffende het achterwege blijven van sectie, waaraan het hof afzonderlijk aandacht geeft - termen waren om de omkeringsregel toe te passen; maar dat het sectie-gegeven een reden opleverde om alsnog anders te oordelen.

8) Ik meen bovendien, anders dan de steller van de schriftelijke toelichting namens [verweerder] t.a.p., dat er in dit geval inderdaad gronden waren om de omkeringsregel toe te passen, en dat rechtbank en hof daarom konden oordelen dat die regel (in beginsel) van toepassing was.

9) De regel waarom het hier gaat is in de recente rechtspraak van de Hoge Raad nader verduidelijkt, en kan aan de hand van die rechtspraak als volgt worden weergegeven:

- in gevallen waarin een tekortkoming of een onrechtmatige gedraging schending heeft opgeleverd van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot, moet (in afwijking van de hoofdregel betreffende bewijslastverdeling van art. 150 Rv.), als het specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt, het bestaan van causaal verband tussen de tekortkoming of onrechtmatige gedraging en het ontstaan van de schade worden aangenomen, behoudens (kort gezegd) door de aangesprokene te leveren tegenbewijs(4).

10) De hier bedoelde regel is in de vorm waarin die eerder in de rechtspraak van de Hoge Raad was onderzocht, in de doctrine aan de nodige kritiek onderworpen(5); en ook de nader verduidelijkte regel die ik zojuist weergaf heeft de nodige kritiek ontmoet(6).

De rechtspraak van de Hoge Raad geeft er echter duidelijk blijk van dat bij de eerder gevormde (en nader verduidelijkte) opvatting wordt volhard. De tegen de regel ingebrachte kritiek heeft overigens ook mij er niet van kunnen overtuigen, dat die zou moeten worden verlaten(7). Ik denk daarentegen dat de door Akkermans e.a.(8) van de regel gemaakte analyse aantoont dat die regel goede zin heeft(9) - wat niet wegneemt dat over het precieze bereik ervan nog de nodige ruimte voor twijfel kan bestaan.

11) Een twijfelpunt dat in cassatie van belang is, bestaat erin, in hoeverre de "omkeringsregel" voor rechtstreekse toetsing in cassatie in aanmerking komt. Op het voetspoor van Akkermans c.s. neem ik namelijk aan dat aan die regel een normatieve én een feitelijk gekleurde ratio ten grondslag ligt.

De normatieve "component" is zo te omschrijven, dat er normen zijn die een dusdanig specifieke bescherming ten aanzien van bepaalde risico's beogen, dat het een eis van redelijkheid is dat daaraan niet wordt afgedaan door van de gelaedeerde het (in de gegeven context onmogelijke) bewijs van causaal verband te verlangen(10). De andere component bestaat in het gegeven dat bij schending van een norm die tegen bepaalde risico's beschermt en waarvan de niet-inachtneming die risico's aanmerkelijk vergroot, op de voorhand vaak aannemelijk voorkomt dat er causaal verband tussen de normschending en het vervolgens ingetreden risico bestaat (en dus een "bewijsvermoeden" ten gunste van het bestaan van causaal verband kan bestaan).

12) Het eerste, "normatieve" gegeven is van dien aard dat rechtstreekse waardering in cassatie mogelijk is. Voor het tweede gegeven geldt dat niet: beoordeling van het gewicht van "bewijsvermoedens" in een concrete situatie (die mede bepaald wordt door het aangevoerde verweer en de onderbouwing daarvan), behoort typisch tot de feitelijke waardering die aan toetsing in cassatie onttrokken is.

Ik denk daarom dat de vraag of de "omkeringsregel" in een bepaald geval moet worden toegepast, maar bij uitzondering volledig in cassatie kan worden getoetst; daar waar bij die beoordeling ook het vermoeden van aannemelijkheid van causaal verband in de concrete situatie gewicht in de schaal legt, is de ruimte voor cassatiecontrole daardoor beperkt(er) (11).

13) In het aldus beschreven kader lijkt mij, dat het hof in de onderhavige zaak zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven heeft kunnen oordelen dat de "omkeringsregel" in beginsel, en behoudens het effect van de door het hof in aanmerking genomen problemen rond de (niet-uitgevoerde) sectie, voor toepassing in aanmerking kwam. Daartoe omschrijf ik - mede aan de hand van de rov. 4.5 en 4.7 van het bestreden arrest - de door [verweerder] veronachtzaamde norm aldus, dat de ernst van de situatie waarin een patiënt verkeerde onvoldoende is onderkend, c.q. dat geen maatregelen zijn genomen die met het oog op de kenbare toestand van de patiënt geboden waren.

14) Althans wanneer het gaat om een patiënt die aan een zeer bedreigende ziekte(12) lijdt, strekken de in deze formuleringen besloten liggende normen ertoe, de patiënt te behoeden voor de (ernstige) gezondheidsrisico's die, evidentelijk, aan veronachtzaming van die normen inherent zijn; en in de norm(en) ligt overduidelijk besloten dat veronachtzaming daarvan de betreffende risico's in het algemeen aanzienlijk verhoogt(13). Dan is er, als vervolgens inderdaad de gezondheidsrisico's waar de norm op gericht is in blijken te treden, aan alle eisen voor de toepassing van de "omkeringsregel" voldaan. Ik kan dan daarlaten dat er ook reden kan zijn om plaats in te ruimen voor een zeker feitelijk vermoeden dat een onjuiste taxatie van een arts met betrekking tot een ernstig zieke patiënt, de (korte tijd) later ingetreden gezondheidsproblemen heeft veroorzaakt (c.q. aanzienlijk verergerd). De onderhavige casus laat overigens zien hoezeer de beoordeling van dat aspect van een geval waarderingen van feitelijke aard vereist.

Als deze factor ook in aanmerking mag worden genomen bevestigt dat slechts, dat rechtbank en hof geredelijk konden oordelen dat er in dit geval "in principe" aanleiding was om van toepasselijkheid van de "omkeringsregel" uit te gaan, en dat dat oordeel dus niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.

15) Tegen die achtergrond lijkt mij dan dat de klacht(en) van het middel gegrond is/zijn. Ik denk dat het inderdaad van een verkeerde rechtsopvatting blijk geeft wanneer de rechter, in een context waarin "in beginsel" toepassing van de "omkeringsregel" in aanmerking komt, dat achterwege laat op de - enkele(14) - grond dat het feit dat de "werkelijke" schadeoorzaak niet is opgehelderd, mede wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat de gelaedeerde een onderzoek dat binnen zijn bereik lag achterwege heeft gelaten (en zoals in voetnoot 14 al aangegeven: zonder dat dit aan de gelaedeerde verwijtbaar is).

16)Daarvoor lijken mij de volgende gegevens van belang:

- De omkeringsregel strekt er, in de uitleg van die regel die ik hiervóór voor juist heb gehouden, toe dat de partij jegens wie een norm is geschonden die die partij voor specifieke risico's moest behoeden, niet van de rechtens daarmee te verbinden bescherming wordt beroofd vanwege het in een dergelijk geval verhoudingsgewijs vaak problematische bewijsrisico terzake van causaal verband. Met die "beschermende" strekking is slecht te verenigen dat de gelaedeerde toch weer van de beoogde bescherming zou worden beroofd zodra een onderzoek van de werkelijke schadeoorzaak dat binnen het bereik van de gelaedeerde lag, achterwege is gebleven. Daarbij is ook dit in aanmerking te nemen, dat het argument dat een dergelijk onderzoek mogelijk zou zijn geweest, in vrij veel van de in de rechtspraak onderzochte gevallen (goed) denkbaar is. Als het om fysieke beperkingen als (beweerd) gevolg van medische kunstfouten, verkeersfouten of arbeidsongevallen gaat kan bijvoorbeeld vaak worden betoogd - en lang niet altijd op als frivool af te doene gronden - dat de oorzaken beter hadden kunnen worden vastgesteld wanneer er in een eerder stadium onderzoek was uitgevoerd (of wanneer ander onderzoek was uitgevoerd dan in feite is gedaan). Ik zou het onaanvaardbaar vinden wanneer dat argument moest (of mocht) worden gehonoreerd, ook buiten gevallen waarin het uitblijven van onderzoek geredelijk aan de gelaedeerde mag worden verweten.

- Op verschillende terreinen is als uitgangspunt aanvaard dat bij de beoordeling van wat van een gelaedeerde gevergd mag worden, rekening moet worden gehouden met het feit dat die gelaedeerde door de jegens hem gepleegde fout in de positie is geplaatst, waarin de betreffende reactie van hem gevraagd wordt. Dat leidt er dan toe dat aan de reactie van de gelaedeerde minder hoge eisen worden gesteld dan buiten het verband van "reactie-op-een-fout" gesteld zouden worden. Voorbeelden van deze benadering zijn: een minder zorgvuldig handelen in reactie op de fout van een ander, mag lichter worden gewaardeerd dan wanneer dezelfde fout (van de eerstgenoemde partij) niet door de fout van de ander was "uitgelokt"(15); bij de beoordeling van de schadebeperkingsplicht mag er rekening mee worden dat de gelaedeerde door de laedens in de positie terecht is gekomen waarin hij voor deze plicht werd geplaatst(16); en, wat mij betreft het dichtst bij het in deze zaak te beoordelen geval: bij de beoordeling van het bewijs van causaal verband tussen onrechtmatige gedraging en schadelijke gevolgen gelden geen strenge eisen, omdat de aansprakelijke veroorzaker de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent de hypothetische ontwikkelingen die voor de beoordeling van schade altijd in aanmerking moeten worden genomen(17).

Ik onderken dat de zojuist aangehaalde gevallen in zoverre van het thans te onderzoeken geval verschillen, dat in de eerstbedoelde gevallen telkens vast stond dat aan de wederpartij verwijtbaar gedrag de vervolgens aan de aangesproken persoon verweten gedraging (mede) had veroorzaakt, terwijl in deze zaak nu juist de vraag is of er oorzakelijk verband bestaat tussen de aan [verweerder] verweten inschattingsfout en de problemen waarmee [eiseres] geconfronteerd werd. Te zeggen dat de bedoelde problemen eerder aan [verweerder] toerekenbaar zijn dan aan [eiseres], terwijl nog niet vast staat dat er oorzakelijk verband tussen die problemen en de aan [verweerder] verweten gedraging bestaat, roept daarom het beeld op van een petitio principii. Toch vind ik dit niet een doorslaggevend bezwaar. De reden daarvoor ligt al besloten in het onder het eerste gedachtestreepje hiervóór besprokene: [verweerder] heeft een norm veronachtzaamd die ertoe strekte, zijn patiënt voor gezondheidsrisico's te behoeden, en die risico's hebben zich onmiddellijk daarna gemanifesteerd. Dan moge voor betwisting vatbaar zijn of de gezondheidsproblemen door de inschattingsfout van [verweerder] zijn veroorzaakt - maar voor het daarmee samenhangende bewijsprobleem geldt het omgekeerde: daarvan kan met recht staande worden gehouden dat dat door de aan [verweerder] verweten fout is veroorzaakt (en de "omkeringsregel" strekt er nu juist toe, tegemoet te komen aan degene die met zo'n bewijsprobleem wordt "opgezadeld"). In die context mag er, denk ik, wel steun worden gezocht bij de andere uit de rechtsleer blijkende gevallen waarin als (vuist)regel is aanvaard dat degene die een probleem in het leven roept, zijn wederpartij niet te gauw mag tegenwerpen dat die inadequaat op de daardoor ontstane probleemsituatie heeft gereageerd. Dat wordt, zoals bleek, aangenomen in gevallen waarin de wederpartij ontegenzeggelijk onjuist heeft gereageerd; en dat zou dan, meen ik, te eerder moeten worden aangenomen waar er geen sprake is van een aan de wederpartij te verwijten gedraging, maar waarin het gaat om toerekening van het risico van een bepaald gegeven (i.c.: het achterwege blijven van sectie) aan de ene, dan wel aan de andere partij. Die risico-toerekening valt, anders dan het hof heeft geoordeeld, dan in het nadeel uit van degeen die het (bewijs)probleem door veronachtzaming van een op specifieke (ernstige) gezondheidsrisico's betrokken norm, in het leven riep.

17) Daarom beoordeel ik onderdeel 1 van het middel als gegrond.

Onderdeel 2 berust op een veronderstellenderwijs aangenomen andere lezing van het bestreden arrest, dan de lezing die ik voor juist houd. Het onderdeel lijkt mij daarom onaannemelijk. Ik zie geen aanwijzingen dat het hof zou hebben geoordeeld dat (zoals in onderdeel 2 sub a wordt verondersteld) redelijkerwijs van [eiseres] viel te verlangen dat zij sectie had laten verrichten.

18) Ik zou overigens menen dat als de beslissing van het hof wèl zo zou moeten worden begrepen, de motiveringsklachten van middelonderdeel 2 sub b, c en d gegrond zouden zijn; inderdaad lijkt mij zonder nadere motivering (die allicht ontbreekt: het hof heeft immers niet in de hier veronderstelde zin geoordeeld) niet begrijpelijk, waarom de hier bedoelde eis redelijkerwijs aan [eiseres] gesteld mocht worden.

Daarbij weegt voor mij zwaar, dat ik de stap van het initiëren van een sectie op het lichaam van zijn pas overleden echtgenoot, aanmerk als een ingrijpende en zowel in praktisch als in emotioneel opzicht(18) moeilijke stap. Er is, dat zo zijnde, wel wat voor nodig om aan te (kunnen) nemen dat die stap toch in redelijkheid van de nabestaande gevergd had mogen worden; en in het bestreden arrest ontbreken vaststellingen die hiervoor als basis zouden kunnen dienen.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging, met verwijzing en verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De feiten zijn weergegeven in het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 november 2000 en het (bestreden) arrest van het hof te Amsterdam van 22 augustus 2002.

2 Het bestreden arrest is van 22 augustus 2002, de cassatiedagvaarding van 19 november 2002.

3 Schriftelijke toelichting, alinea's 15, 16.1 en 16.2.

4 HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190, rov. 3.5.3 en 191, rov. 3.6.

5 Een uitvoerig literatuuroverzicht geeft Schadevergoeding (losbl.), Boonekamp, artikel 98, aant. 13.3 onder g.

6 Abas, NTBR 2003/8, p. 448 e.v.; Van Maanen, NTBR 2003/2, p. 111 e.v.; Hartlief, AAe 2003, p. 298 e.v.; zie ook P-G Hartkamp, al. 14 van de conclusie voor HR 18 april 2003, RvdW 2003, 81, rechtspraak.nl LJN nr. AF2969. Zie verder (minder of niet-kritisch) Rutgers, AAe 2003, p. 309 e.v.; Hoekzema, NTBR 2003/5, p. 232 e.v.; Horeman en Veling, Adv. blad 2003, p. 117 e.v.; Endedijk en Haase, NbBW 2003, p. 62 e.v.; Michiels van Kessenich, NbBW 2003, p. 5 e.v.

7 Dit is niet de plaats om gedetailleerd op die kritiek in te gaan. Ik volsta met enige kanttekeningen: de door Abas voorgestelde regel (t.a.p. p. 449, r.k., onderaan), schiet (aanmerkelijk) te ver dóór: daardoor zou in alle gevallen waarin een normschending de kans op schade (wezenlijk) heeft vergroot - en er is met recht op gewezen dat normschendingen die kans in (veruit) de meeste gevallen inderdaad vergroten -, de (tegen)bewijslast op de aangesprokene komen te rusten. Van Maanens kritiek leidt evenmin tot een alternatief dat beter hanteerbaar is of betere uitkomsten oplevert, en berust op sommige plaatsen op onjuiste opvattingen ten aanzien van (het bestaan van) schade; sommige van de bezwaren die Hartlief oppert lijken te zijn ingegeven door de gedachte dat de regel vooral berust op de (feitelijke) veronderstelling dat in de omstandigheden waarin de regel voor toepassing in aanmerking komt, de waarschijnlijkheid dat er causaal verband bestaat aanzienlijk is - een opvatting die mij niet juist, en ook niet aanbevelenswaardig lijkt. De door de P-G (voorzichtig) naar voren gebrachte bedenking berust, meen ik, ook op deze gedachte; maar zie ook het in voetnoot 11 hierna aangehaalde citaat.

8 Akkermans in Hammerstein c.s., Causaliteit, (inleidingen symposion Ver. Letselschade Advocaten), 2003, p. 13 e.v., en eerder (en uitgebreider, maar zonder met de arresten van 29 november 2002 rekening te kunnen houden) in "De "omkeringsregel" bij het bewijs van causaal verband", (uitgewerkte) oratie 2002; Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, diss. 2001, Hfdst. XIV, i.h.b. § 3.1.2; Van Dijk, TVP 2003, p. 7 e.v; zie ook PIVbulletin 2003 nr. 1, p. 1 e.v.

9 De Hoge Raad lijkt zich in de in voetnoot 4 aangehaalde arresten mede op het betoog van Akkermans c.s. te hebben georiënteerd. Ik sluit intussen niet uit dat er ook andere varianten zijn dan de door Akkermans c.s. onderzochte, waarin de regel goede diensten kan bewijzen; het ligt enigszins in de rede dat de bedoelde arresten zo geformuleerd zijn als zij dat zijn, om ook de ruimte voor dergelijke "nieuwe" toepassingsvarianten niet af te sluiten.

10 Akkermans t.a.p. heeft dit verband beschreven in termen van "met de ene hand terugnemen wat de andere geeft" of van "leeglopen" van de norm zonder de billijkheidscorrectie; zie ook Giesen t.a.p. Ik vind dat een verhelderende gedachte, maar merk ook hier op dat het mij voorstelbaar lijkt dat er ook andere gevallen zijn waarin de strekking van de norm meebrengt dat de billijkheidscorrectie daardoor geëist wordt.

11 Zie bijvoorbeeld Hartlief, AAe 2003, p. 303. P-G Hartkamp wijst in alinea 13 van zijn conclusie voor HR 18 april 2003, zie voetnoot 6 hiervóór, de component die ik als de "normatieve" heb aangeduid, als alléén doorslaggevend aan: "In deze benadering lijkt voor de vraag naar de al dan niet toepasselijkheid van de omkeringsregel het concrete feitelijke vermoeden van causaal verband geen zelfstandige rol te spelen naast de vereisten dat de geschonden norm ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade te voorkomen, dat dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt verhoogd en dat het gevaar zich heeft verwezenlijkt; volgens de rechtspraak van de Hoge Raad noopt het voldaan zijn aan die vereisten de feitenrechter tot het aannemen van causaal verband. Dit vormt nu juist de bestaansreden van de omkeringsregel naast het instrument van het ad hoc feitelijke vermoeden zo zou men kunnen zeggen. De werkelijke vermoedens van de rechter omtrent de aan- of afwezigheid van causaal verband lijken in de benadering van de Hoge Raad uitsluitend een rol te spelen in het kader van het door de aansprakelijk gestelde partij te leveren tegenbewijs.". Bij die benadering, kan wèl volledige cassatietoetsing plaatsvinden.

12 Blijkens de stukken leed [betrokkene 1] aan keelkanker, en waren er nog bijkomende medische problemen (denkbaar).

13 Er zijn misschien situaties denkbaar waarbij de norm anders mag worden gewaardeerd - bijvoorbeeld als de arts een verkeerde taxatie maakt bij een medische keuring in verband met een verzekering o.i.d. Er zijn dan immers heel andere risico's in het geding dan de onmiddellijke en ernstige gezondheidsrisico's die inherent zijn aan de verkeerde beoordeling van de situatie van een ernstig zieke patiënt, of van de in die situatie geboden maatregelen.

14 In het middel wordt in verschillende varianten ingegaan op de mogelijkheid dat het hof het achterwege laten van sectie in enig opzicht als aan [eiseres] verwijtbaar heeft kunnen beoordelen. Het bestreden arrest geeft er echter in het geheel geen blijk van dat het hof dat in zijn overwegingen heeft betrokken. Ik ga er dus van uit dat het hof het enkele feit dat sectie, hoewel praktisch mogelijk, achterwege is gebleven, heeft beoordeeld als een voor risico van [eiseres] komend gegeven dat aan een beroep op de "omkeringsregel" in de weg stond. In gevallen waarin wèl zou gelden dat van de gelaedeerde gevergd mocht worden dat hij nader onderzoek had laten doen (en hem dus verwijt valt te maken van het feit dat dat niet gebeurd is,) lijkt een andere uitkomst mij goed verdedigbaar. Maar, als gezegd, is er niets dat erop wijst dat in deze zaak met deze mogelijkheid rekening is gehouden.

15 Voorbeelden uit de rechtspraak worden aangehaald in Onrechtmatige Daad (losbl.), Jansen, art. 162 lid 3, aant. 69 en aant. 70 (o.a. HR 4 november 1966, NJ 1967, 18); Asser - Hartkamp 4 - III, 2002; zie over de vraag of dergelijke gevallen verwijtbaarheid dan wel onrechtmatigheid wegvalt of wordt verminderd, bijvoorbeeld Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, diss. 2000, p. 55 e.v. met verwijzing naar o.a. HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592 m.nt. CJHB (rov. 3.6).

16 Schadevergoeding (losbl.), Boonekamp, art. 101, aant 40 sub a, verwijzend naar Hofmann - Van Opstall, Het Nederlands verbintenissenrecht (etc.), eerste gedeelte, 1976, p 239 e.v.; Bloembergen, diss. 1966, nr. 279; Scholten, noot bij NJ 1941, 425.

17 HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624, rov. 3.5.2; Schadevergoeding (losbl.), Bolt, art. 107, aant. 14; Handboek Personenschade (Bouman - Peters), 3030-31.

18 In praktisch opzicht vraag ik mij bijvoorbeeld af (zonder mij verder in het antwoord te hebben verdiept) wie de kosten van deze stap (aanvankelijk) moet dragen - voor een betrokkene die niet over ruime middelen beschikt kan dat al meteen een niet onaanzienlijke barrière opleveren.