HR, 08-09-2015, nr. 13/05945

1. Het Gerechtshof te Den Haag heeft bij arrest van 14 november 2013 de verdachte ter zake van 1 subsidiair “aan zijn schuld de dood van een ander te wijten zijn, terwijl de schuld bestaat in roekeloosheid”, 2. “poging tot diefstal, gepleegd door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken”, 3. “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet Wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III. en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en 4. “medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 3.533,- en aan de verdachte dienaangaande een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (13/05871), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel richt zich tegen de motivering van de het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde feit en wel in het bijzonder het oordeel van het Hof dat sprake is van schuld in de zin van roekeloosheid.

5. Aan de verdachte is, voor zover hier van belang, onder 1 ten laste gelegd primair doodslag en subsidiair dood door schuld bestaande in roekeloosheid (en impliciet subsidiair dood door lichtere vormen van schuld). Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezen verklaard dat:

hij op 07 oktober 2009 te Spijkenisse, roekeloos heeft gehandeld door - in een woning aan [medeverdachte] een doorgeladen vuurwapen te tonen en - [medeverdachte] met dat vuurwapen te bedreigen, waardoor [medeverdachte] dat vuurwapen van hem, verdachte, heeft getracht af te pakken en tussen hem, verdachte, en [medeverdachte] een worsteling is ontstaan en - dat vuurwapen in die worsteling is afgegaan

waardoor het aan zijn schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer] zodanig letsel, te weten een schotwond in het hoofd, heeft bekomen, dat deze aan de gevolgen daarvan is overleden”

6. Het Hof heeft het arrest met de volgende bewijsmiddelen aangevuld:

“ 1. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 9 november 2009 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. 2009347602-155 met documentcode 0911091130.V03. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 484 e.v.):

als de op 9 november 2009 afgelegde verklaring van de verdachte :

Ik ben met [slachtoffer] meegegaan naar Spijkenisse om drugs te kopen. Het ging om 11.000,00 euro. Op 6 oktober 2009 was ik in dat huis aan de [a-straat 1] te Spijkenisse met die donkere jongen en een andere jongen, niet dezelfde jongen die er op 7 oktober 2009 bij was. Op dinsdag hebben we de spullen gecontroleerd. In de woning krijgen we de cocaïne te zien. Dat hebben we getest met ammoniak. We hebben een of twee gram meegenomen en dat wilden we testen. We waren van plan 300 gram cocaïne te kopen. Er was meer dan 300 gram cocaïne. De vierde man had de cocaïne op 6 oktober 2009 b i j zich. We hebben onderhandeld. Wij moesten 36 x 300 = 10.800,00 euro betalen. [slachtoffer] heeft de cocaïne thuis uitgekookt en getest. Ik had het geld. Eenmaal in de woning ging [medeverdachte] , uit de stukken weet ik dat hij zo heet, het spul halen. Daarna begon de chaos. Er is gevochten. Ik hoorde schoten en knallen, een of twee. Tijdens de worsteling is het wapen op de grond gevallen. Toen ik vluchtte, zag ik [slachtoffer] op de grond liggen. Ik handel in verdovende middelen.

2. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 10 november 2009 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. 2009347602- 158 met documentcode 0911091430.V03. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 545 e.v.):

als de op 10 november 2009 afgelegde verklaring van de verdachte :

De cocaïne die wij op 6 oktober 2009 i n het huis van [medeverdachte] zagen en die de vierde man in boterhamzakjes bij zich had, was meer dan 300 gram. Ik geloof dat het ongeveer 350 of 380 gram was of zo. Wij hadden alleen maar 300 gram nodig. Dit is afgewogen tot 300 gram. Ik zag dat er bolletjes in de boterhammenzakjes zaten. Met bolletjes bedoel ik slikbolletjes. Ik zag dat ze ongeveer 5 cm groot waren. Ik zag dat de tape of in ieder geval de verpakking al van de bolletjes af was. De bolletjes waren dus wit.

3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 11 oktober 2009 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. 2009347602- 43 met documentcode 0910111350.V01. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 85 e.v.):

als de op 11 oktober 2009 afgelegde verklaring van de [medeverdachte] :

Op 7 oktober 2009 werd ik gebeld door die jongens die naar mijn huis aan de [a-straat 1] in Spijkenisse toe zijn gekomen. Wij hebben in de woonkamer gesproken. Er was een dikkere en een dunnere jongen. De dunnere jongen ging even weg. Toen de dunnere jongen terugkwam, hoorde ik dat hij een pistool doorlaadde. Ik zag dit ook toen ik mij omdraaide. De dikkere jongen zei tegen mij: "Liggen". De dikkere jongen bleef staan ter hoogte van mijn dvd-speler. Hij hield zijn rechterhand op zijn rug, net of hij ook een pistool had of iets wilde pakken. In zijn linkerhand had hij iets wits, volgens mij waren dat tie-raps . Ik hoorde dat die dikkere jongen zei: "schiet hem eentje". Op dat moment pakte die dunnere jongen een stoel. Ik dacht dat ze me op die stoel wilden gaan vastbinden. Toen het wapen niet meer op mij gericht was, sprong ik op de dunnere man. Ik probeerde met mijn handen het pistool van mij af te duwen. Terwijl ik dat probeerde, ontstond er een worsteling tussen mij en de dunnere man. Ik zag dat tijdens deze worsteling, het pistool nog af en toe op mij gericht was. Tijdens het worstelen hoorde ik ineens een schot. Na het schot bleven wij vechten. Wij vielen over de jongen die al op de grond lag.

Ik ben drie of vier weken eerder met die beide mannen in contact gekomen. De dag voordat de schietpartij gebeurde, belden ze me op. We hebben toen in de middag bij de huizen tegenover metrostation Spijkenisse centrum, aan de kant van de kinderboerderij afgesproken. Toen we elkaar ontmoet hadden, ben ik bij hen in de auto gestapt en zijn we naar mijn huis gereden.

4. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 12 mei 2010. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :

als de op 12 mei 2010 tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring van [medeverdachte] :

Er is in totaal twee keer geschoten. Beide keren bij mij in de woning. Beide keren met hetzelfde vuurwapen. Dat weet ik omdat ik met die jongen aan het vechten was. Er was geen ander vuurwapen. Het eerste schot was bij de koelkast. Ik stond met mijn rug in de richting van het balkon en hij stond met zijn rug in de richting van de koelkast. Ik probeerde het pistool af te pakken of weg te duwen. Het was op mij gericht . Toen vechten, vechten. Daar struikelden we over die jongen die daar lag. We zijn toen al vechtend naast de tafel gevallen en daarna was er nog een schot.

5. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 9 november 2009 van de p o l i t i e Rotterdam-Rijnmond met nr. 2009347602- 156 met documentnummer 0911091900.G20. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 500 e.v.):

als de op 9 november 2009 afgelegde verklaring van [getuige] :

In de eerste dagen dat ik in het huis van [betrokkene 1] was zag ik heel veel mensen binnenkomen. Ik had door dat er gedeald werd. Ik weet dat hij grote hoeveelheden drugs verkocht. Het was onversneden. De mensen belden met hun mobiel en werden dan binnengelaten. Dan verkocht [betrokkene 1] de drugs. [betrokkene 2] bemiddelt. [betrokkene 2] komt bij [betrokkene 1] thuis en zegt dat hij weet dat iemand goed spul heeft voor een goede prijs. Zij spraken bijna iedere dag vaak over 500 euro of 1.000 euro. In juni 2009 kreeg ik drugs van [betrokkene 1] . Ik gebruikte soms wel drie/vier gram op een avond.

6. Een proces-verbaal bevindingen d.d. 7 oktober 2009 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. 2009347602-11 met documentnummer 0910071608.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 8 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 7 oktober 2009, kreeg ik verbalisant het verzoek om te gaan naar de [a-straat 1] te Spijkenisse alwaar geschoten zou zijn. Ik zag dat er in het midden in de woonkamer een persoon lag met het gezicht naar de houten vloer gericht en met het hoofd naar de toegangsdeur van de woonkamer. Ik zag dat er rondom het hoofd van deze persoon een grote plas bloed lag op de houten vloer. Ik heb aan de rechterpols van het slachtoffer gevoeld en heb geen hartslag waargenomen. Ik zag dat ter hoogte van zijn kuiten een huls lag. Ik zag dat er in de woonkamer op een klein tafeltje een op een vuurwapen gelijkend voorwerp lag, zwart van kleur. Ik zag dat er in de keuken op het aanrechtblad een patroonhouder lag en dat er in de patroonhouder munitie aanwezig was.

7. Een proces-verbaal d.d. 25 februari 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. 2009 347602 met documentnummer 0910071645.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 971 e.v.):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Naar aanleiding van de melding en het aantreffen van het slachtoffer in de woning aan de [a-straat 1] te Spijkenisse is ons eerste onderzoek op de plaats delict op woensdag 7 oktober 2009 uitgevoerd. In de woonkamer werd het levenloze lichaam van een zwaarlijvige man aangetroffen. Dit slachtoffer bleek later [slachtoffer] genaamd te zijn. Tijdens de lijkschouwing bleek het slachtoffer twee verwondingen te hebben. Eén verwonding bevond zich midden op het voorhoofd en de andere verwonding bevond zich op het midden van het achterhoofd van het slachtoffer. Door ons werden twee verschoten kogels aangetroffen en voorts ook schotbeschadigingen. De eerste schotbeschadiging bevond zich op de koelkastdeur. De schutter heeft tijdens het afvuren van deze kogel in de nabijheid van de koelkast gestaan. Deze schotbaan eindigde in schotbeschadiging in de vloer. In onderlaag van laminaat is kogel aangetroffen. De tweede schotbeschadiging werd door ons aangetroffen i n het kozijn van het raam aan de achterzijde van de woning. De kogel is afgevuurd vanuit de rechterhelft van de woonkamer/keuken ergens op een positie gelegen tussen de televisie en de keuken.

Afbeelding van de plattegrond, schets schotrichting/schothoek.

De kogel die de schampbeschadiging in het kozijn heeft veroorzaakt is mogelijk de kogel geweest die het slachtoffer [slachtoffer] in zijn hoofd heeft geraakt. Op de plaats delict in de woning waren door ons vier setjes kabelbinders aangetroffen. Eén setje bevond zich in het schoudertasje van het slachtoffer [slachtoffer] . De andere drie setjes lagen onder het slachtoffer in het bloed. Hiervan hield het slachtoffer nog één setje in zijn linkerhand vast. Deze kabelbinders waren geprepareerd. Twee kabelbinders waren in het midden aan elkaar vastgemaakt met een derde binder. Van deze derde binder was het uitstekende uiteinde (nagenoeg de gehele lengte) afgesneden c.q. geknipt. De setjeskabelbinders die in de woning werden aangetroffen waren dusdanig geprepareerd dat deze onder andere gebruikt konden worden als handboeien en de kabelbinders waaruit die setjes bestonden zijn soortgelijk aan het stuk kabelbinder afkomstig uit de Fiat Punto, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] , in gebruik bij [slachtoffer] en [verdachte] , en kabelbinders aangetroffen in de woning van het slachtoffer [slachtoffer] . Door ons werd in de woning één vuurwapen aangetroffen.

Op 12 oktober 2009 werden door ons de kolfplaten, de bovenzijde van de patroonhouder en de achterzijde van de slede bemonsterd op de mogelijke aanwezigheid van contactsporen van een gebruiker van het wapen. Deze bemonsteringen werden als volgt gewaarmerkt:

AABW 6552 NL- bemonstering bovenzijde van de patroonhouder

AABW 6553 NL- bemonstering bodemplaat van de patroonhouder

AABW 6554 NL- bemonstering slede

AABW 6555 NL- bemonstering kolfplaten.

Op 12 oktober 2009 werd de bodemplaat van patroonhouder eveneens bemonsterd (AABW6553NL) op de mogelijke aanwezigheid van DNA-materiaal.

Op maandag 12 oktober 2009 werd het vuurwapen aangeboden aan personeel van het Nederlands Forensisch Instituut. Dit betrof het volgende stukken van overtuiging:

AABW6546NL vuurwapen 9 mm type FN High Power met patroonhouder.

Na onderzoek in de woning werden door ons twee afgevuurde patroonhulzen aangetroffen. De ene afgevuurde huls werd door ons veiliggesteld en gewaarmerkt als AABW6548NL. De andere werd door ons veiliggesteld en gewaarmerkt als AABW6550NL. Twee verschoten kogels werden in de woning aangetroffen en werden veiliggesteld en gewaarmerkt als AABW6549NL en AABW6551NL.

Tijdens de zoeking door personeel van de opsporing op donderdag 8 oktober 2009 werd in deze keuken een koffiemolen van het merk Krups inbeslaggenomen. In deze molen bevond zich een wit poeder. Deze molen is ons later voor nader onderzoek aangeboden en door ons gewaarmerkt als AABD6983NL.

8. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, nr. 2009.10.08.109, d.d. 22 februari 2010, opgemaakt en ondertekend door de deskundige dr. R. Visser, arts en patholoog. Dit rapport houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: als relaas van deze deskundige:

De overledene, [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1977 in Turkije , is dood aangetroffen te Spijkenisse op 7 oktober 2009 omstreeks 15.30 uur. Bij sectie bleek een doorschot door het hoofd. Het intreden van de dood van [slachtoffer] kan zonder meer worden verklaard door voornoemd doorschot op basis van ernstig hersen- en schedelletsel, en hersenzwelling als verwikkeling.

9. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, nr. 2009.10.08.109, d.d. 16 december 2009, opgemaakt en ondertekend door de deskundige Ing. P.J.M. Pauw-Vugts. Dit rapport houdt onder meer in – zakelijk weergegeven-:

als relaas van deze deskundige:

In zaaknummer 2009.10.08.109 is op 12 oktober 2009 in ontvangst genomen:

-AABW654 6NL vuurwapen 9 mm type FN High Power met patroonhouder,

-AA3W6548NL

-AABW6550NL twee hulzen 9mm Luger Cbc,

- AABW6551NL een kogel 9mm

en op 6 november 2009 is in ontvangst genomen

- AABW6549NL een projectiel 9mm afkomstig van de vloer plaats delict.

Conclusie:

Het pistool is bestemd voor het verschieten van patronen van kaliber 9 mm Parabellum. Het is ook geschikt voor het semiautomatisch verschieten van dergelijke patronen. De twee hulzen zijn met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid verschoten met het pistool. De twee kogels zijn waarschijnlijk afgevuurd uit de loop van het pistool.

10. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, nr. 2009.10.08.109, d.d. 29 december 2009, opgemaakt en ondertekend door de deskundige drs.ing. T.J.P. de B l a e i j . Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:

als relaas van deze deskundige:

De officier van justitie van het arrondissementsparket Rotterdam heeft op 5 november 2009 schriftelijk verzocht om een onderzoek naar biologische sporen en een DNA-onderzoek te verrichten. Van het DNA i n de bemonstering AABW6555NL van de kolfplaten van een vuurwapen is een DNA mengprofiel verkregen waarin DNA-kenmerken zichtbaar zijn van minimaal drie personen.

De DNA profielen van het slachtoffer [slachtoffer] en van de verdachte [verdachte] matchen met dit DNA-mengprofiel. Dit betekent dat de verdachte [verdachte] donor kan zijn van celmateriaal i n de bemonstering van de kolfplaten van een vuurwapen. Het DNA-profiel van de verdachte [medeverdachte] matcht niet met dit DNA-mengprofiel. Van het DNA in de bemonstering AABW6553NL van de onderzijde van een patroonhouder is een onvolledig DNA-mengprofiel verkregen waarin DNA-kenmerken zichtbaar zijn van minimaal twee personen, waaronder tenminste één man. Het DNA-profiel van het slachtoffer [slachtoffer] matcht met dit onvolledige DNAmengprofiel. Dit betekent dat het slachtoffer [slachtoffer] één van de donoren kan zijn van het celmateriaal in de bemonstering van de onderzijde van een patroonhouder.

11. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, nr. 2009.10.08.109/ Aanvraag 5, d.d. 17 november 2009, opgemaakt en ondertekend door de deskundige ing. A.G.A. Sprong. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven- (blz. 1229 e.v.):

als relaas van deze deskundige:

Het onder nummer 1/ AABD6983NL aangeboden onderzoeksmateriaal, zijnde wit poeder, bevat cocaïne.”

7. In de aanvulling met bewijsmiddelen heeft het Hof verder nog onder meer het volgende vastgesteld :

“ (…) [medeverdachte] laat twee mannen toe tot de woonkamer van zijn woning. Deze twee mannen nemen plaats op een van de banken, [medeverdachte] zit op de andere bank. Een van deze twee personen gaat vervolgens de woonkamer uit en keert terug met een vuurwapen in zijn rechterhand. Deze man stelt zich op ter hoogte van de overgang van de woonkamer naar de keuken in de nabijheid van een stoel. Vervolgens komen de twee mannen naar [medeverdachte] toe waarbij de man, die aanvankelijk in de woonkamer was gebleven, tie rips in zijn linkerhand had. Op het moment dat de man met het vuurwapen in de hand een beweging maakt met de linkerhand om een stoel te pakken, houdt de man zijn vuurwapen richting de rechtermuur gericht. [medeverdachte] loopt vervolgens naar de man met het vuurwapen toe en pakt het vuurwapen vast bij de loop. De man met het vuurwapen in de hand loopt achteruit de keuken in richting de koelkast. Hij blijft stilstaan met zijn rug tegen de rechterzijkant van de koelkast. Het vuurwapen is op de buik van [medeverdachte] gericht, terwijl [medeverdachte] het vuurwapen nog bij de loop vasthoudt. [medeverdachte] hoort een schot. [medeverdachte] blijft vervolgens vechten met de man met het vuurwapen. Ze draaien al vechtend weer richting de woonkamer. [medeverdachte] ziet dan dat de andere man op de grond ligt, nadat hij samen met de man met het vuurwapen bijna over deze andere man heen vallen. De man op de grond ligt met zijn hoofd richting de keuken op een afstand van 20 cm met zijn hoofd van de witte bank die het dichtstbij de deur naar de hal staat. (…)”

8. Voorts bevat het bestreden arrest, voor zover hier van belang, de volgende overweging:

Het hof overweegt dat het met een doorgeladen pistool plegen van een overval - waarbij in een relatief kleine woning dat geladen pistool op het beoogd slachtoffer wordt gericht, daarbij ook zogenoemde tie-raps worden getoond en het beoogd slachtoffer iemand was van wie niet zonder meer te verwachten viel dat hij zich bij die overval zonder enige daad van verzet zou neerleggen - een daad van roekeloos handelen vormt.”

9. De relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt:

- artikel 6 Wegenverkeerswet 1994

“ Het is een ieder die aan het verkeer deelneemt verboden zich zodanig te gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval plaatsvindt waardoor een ander wordt gedood of waardoor een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht of zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden ontstaat.”

- artikel 175 Wegenverkeerswet 1994

“ 1. Overtreding van artikel 6 wordt gestraft met:a. gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood;b. gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en zes maanden of geldboete van de vierde categorie, indien het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht.2. Indien de schuld bestaat in roekeloosheid, wordt overtreding van artikel 6 gestraft met:a. gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood;b. gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht.3. Indien de schuldige verkeerde in de toestand, bedoeld in artikel 8, eerste, tweede, derde of vierde lid, dan wel na het feit niet heeft voldaan aan een bevel, gegeven krachtens artikel 163, tweede, zesde, achtste of negende lid, of indien het feit is veroorzaakt of mede is veroorzaakt doordat hij een krachtens deze wet vastgestelde maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden, dan wel zeer dicht achter een ander voertuig is gaan rijden, geen voorrang heeft verleend of gevaarlijk heeft ingehaald kunnen de in het eerste en tweede lid bepaalde gevangenisstraffen met de helft worden verhoogd.”

- artikel 307 Wetboek van Strafrecht

“ 1. Hij aan wiens schuld de dood van een ander te wijten is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.2. Indien de schuld bestaat in roekeloosheid, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”

- artikel 308 Wetboek van Strafrecht

“ 1. Hij aan wiens schuld te wijten is dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt of zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden ontstaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.2. Indien de schuld bestaat in roekeloosheid, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”

10. De Memorie van toelichting bij de Wet herijking strafmaxima1.verschaft geen antwoord op de vraag op welke wijze roekeloosheid buiten de verkeerscontext invulling moet krijgen. Veel verder dan het noemen van enkele voorbeelden van roekeloosheid bij commune delicten komt het niet.2.

“ 4.5 Roekeloosheid in het commune strafrecht

Voorgesteld wordt een afzonderlijk strafmaximum voor schuld die bestaat in roekeloosheid niet alleen in te voeren in de Wegenverkeerswet 1994, maar ook in het commune strafrecht. Ook buiten de verkeerscontext moet iemand die op roekeloze wijze de lichamelijke integriteit of het leven van zijn medemens op het spel zet, een passend strafrechtelijk verwijt kunnen worden gemaakt. Het is deze beoordeling van de strafwaardigheid van roekeloos gedrag die de grondslag vormt voor de voorgestelde strafverhoging. Gevallen waarin dit hogere strafmaximum aan de orde kan zijn, zijn bijvoorbeeld zeer kwalijke gevallen van brand door schuld of gevallen waarin zeer onzorgvuldig gedrag van een kwakzalver heeft geleid tot ernstige gevolgen. Een hoger strafmaximum voor schuld die bestaat in roekeloosheid past bij het in paragraaf 4.2 verwoorde uitgangspunt dat een verhoging van de strafmaxima van de culpose delicten in het Wetboek van Strafrecht in de rede ligt.

(…)”

11. De vraag is of voor culpa(roekeloosheid) bij commune delicten dezelfde eisen gelden als voor die schuldvormen bij verkeersdelicten.3.Strikt genomen hoeft de verdachte in artikel 6 jo. 175, tweede lid, WVW 1994 slechts culpoos(roekeloos) te hebben gehandeld ten aanzien van het verkeersongeval, terwijl hij in artikel 307 Sr culpoos (roekeloos) moet hebben gehandeld ten aanzien van de dood. Het verschil in het object van de culpa lijkt er aldus toe te leiden dat in verkeerszaken de culpa bestaande in roekeloosheid makkelijker is te bewijzen dan bij een commuun culpoos delict.4.In HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:959, NJ 2014/27 heeft Uw Raad aan een veroordeling wegens roekeloosheid in het verkeer drie materiele eisen gesteld: “door [1] de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van verdachte [2] een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen , alsmede dat de verdachte [3] zich daarvan bewust was, althans had behoren te zijn.“5.Bij de tweede eis is een verschil tussen ‘verkeersculpa’ en ‘commune culpa’. In het kader van de WVW 1994 gaat het immers om gevaar voor de verkeersveiligheid, terwijl het bijvoorbeeld bij een culpoos delict als art. 307 Sr gaat om gevaar voor de dood.6.

12. In rechtsoverweging 3.3 van zijn arrest van 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3057, NJ 2015/15 m.nt. N. Keijzer (semi ‘Russische roulette’) verwijst de Hoge Raad voor de roekeloosheid bij culpoze delicten naar de jurisprudentiële maatstaven7.die in het kader van artikel 175, tweede lid, WVW 1994 tot stand zijn gekomen. Die maatstaven zijn dus volgens de Hoge Raad kennelijk eveneens van toepassing bij de commune culpoze delicten van artikel 307, tweede lid, en 308 , tweede lid, Sr. Aan het eerdere (onder punt 11 hierboven) gesignaleerde verschil komt dus in ieder geval niet veel betekenis toe. De uitleg van het begrip roekeloos is vooral tot ontwikkeling gekomen in de rechtspraak in verkeerszaken. De bewezenverklaring van (verkeers)roekeloosheid is vooralsnog in cassatie slechts in enkele zaken overeind gebleven.8.Telkens ging het om een straatrace of achtervolging-achtige situatie. Daarbij hebben derden die volledig los stonden van de betrekking tussen de wedstrijddeelnemers het leven gelaten. Er zijn telkens bewust onaanvaardbare risico’s genomen voor andere verkeersdeelnemers en de verkeersveiligheid is geheel veronachtzaamd. Het gaat hier om een bijzondere categorie zaken die geen heldere aanknopingspunten oplevert voor de invulling van de roekeloosheid bij commune culpoze delicten. Duidelijk is wel dat roekeloosheid volgens de Hoge Raad slechts in uitzonderlijke gevallen voor toepassing in aanmerking komt en het begrip bepaald niet zonder meer samenvalt met het gewone spraakgebruik.

13. Uw Raad heeft zich voor het eerst (en laatst) in voornoemd arrest van 28 oktober 2014 uitgelaten over roekeloosheid als bedoeld in het tweede lid van art. 307 Sr.9.Het arrest geeft evenals bij de verkeersculpa blijk van terughoudendheid: “Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende schuldvorm, zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn.” In dit arrest wordt de roekeloosheid niet nader ingevuld. De motivering van het Hof van de bewezenverklaarde roekeloosheid is naar het oordeel van de Hoge Raad niet begrijpelijk. Ik citeer r.o. 3.4:

“Het Hof heeft zijn oordeel dat te dezen sprake is van roekeloosheid uitsluitend doen steunen op zijn samenvattende vaststelling "dat de verdachte met een wapen dat hij niet kende, zonder zich er deugdelijk van te vergewissen dat het wapen niet was doorgeladen, heeft gericht op het hoofd van het slachtoffer en vervolgens de trekker van het vuurwapen heeft overgehaald". Die samenvattende vaststelling is niet zonder meer begrijpelijk in het licht van hetgeen het Hof omtrent de feitelijke toedracht heeft vastgesteld, te weten:

"Het slachtoffer heeft op enig moment zijn vuurwapen te voorschijn gehaald. Het slachtoffer richtte op een gegeven moment het wapen op de verdachte en haalde de trekker over. De verdachte pakte het wapen van het slachtoffer af. De verdachte heeft het wapen op enig moment teruggegeven aan het slachtoffer. Het slachtoffer heeft vervolgens de patroonhouder uit het wapen gehaald. Het slachtoffer richtte een paar keer op de verdachte en haalde de trekker over. De verdachte heeft het wapen opnieuw afgepakt, vervolgens op zijn beurt op het slachtoffer gericht en tegen hem gezegd 'Hoe voelt dat nou?'. De verdachte heeft zonder zich te vergewissen of het wapen doorgeladen was een aantal keren de trekker van het wapen overgehaald terwijl hij het wapen had gericht op de muren. Er ging toen geen schot af. De verdachte heeft vervolgens het wapen gericht op het slachtoffer en de trekker overgehaald. Het wapen ging toen wel af en het slachtoffer werd dodelijk geraakt door de afgevuurde kogel."

alsmede:

"De verdachte verkeerde in de veronderstelling dat het wapen niet was geladen op het moment dat hij het op het slachtoffer richtte en de trekker overhaalde, zoals hij - en ook het slachtoffer - daarvoor ook al een aantal maal had gedaan zonder dat daarbij een kogel werd afgevuurd."

In het bijzonder is niet begrijpelijk welke betekenis het Hof bij die samenvatting heeft toegekend aan zijn vaststellingen dat - voorafgaand aan het fatale schot - het slachtoffer in het bijzijn van de verdachte de patroonhouder uit het wapen heeft verwijderd en dat zowel het slachtoffer als de verdachte nadien diverse malen de trekker hebben overgehaald zonder dat het wapen afging.”

14. In de feitenrechtspraak heb ik een beperkt aantal veroordelingen voor roekeloosheid bij commune delicten aangetroffen.10.Het betreft twee Groningse en twee Haagse zaken die ik kort zal aanduiden:

Rb. Groningen 24 augustus 2006, ECLI:NL:RBGRO:2006:AY6882

“ Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit dit samenstel van handelingen dat verdachte roekeloos heeft gehandeld. Verdachte was zich, gelet op zijn ervaringen -als gebruiker, medegebruiker en handelaar - bewust van de risico's die het intraveneus toedienen van verdovende middelen met zich mee kunnen brengen. Toch heeft hij, terwijl hij wist dat het [slachtoffer 1] naast de door hem toegediende injectie ook nog cocaïne had gerookt en een XTC-tablet had geslikt, en zij na de injectie buiten bewustzijn raakte en bleef, gedurende ruim dertien uren geen medische hulp ingeschakeld en heeft hij het [slachtoffer 1] in dat tijdsbestek meerdere malen aan haar lot overgelaten. Verdachte is er op zeer lichtzinnige wijze van uitgegaan dat de risico's - in dit geval het intreden van de dood - zich niet zouden verwezenlijken en heeft derhalve welbewust een onaanvaardbaar risico genomen.”

Rb. Den Haag 29 januari 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:AZ7271

“- verdachte heeft zich begeven in een gesprekssituatie met (onder meer) een 14-jarige jongen - het latere slachtoffer - terwijl hij in het bezit was van een pistool, een voor dat pistool geschikte houder en een tweetal scherpe patronen die geschikt waren om met dat pistool te worden afgevuurd;

- verdachte heeft vervolgens het initiatief genomen om dit pistool aan die jongen te tonen en het hem vast te laten houden, waarbij het wapen tussen de jongen, verdachte en een derde "van hand tot hand ging";

- op enig moment heeft verdachte de - tot dan toe nog door hem apart bewaarde - onderdelen van het wapen en de munitie samengevoegd, althans toegelaten dat dit gebeurde; immers zijn de patronen in de houder geplaatst en de houder met de patronen in het pistool;

- ook daarna ging het - aldus schietklaar gemaakte - wapen van hand tot hand, terwijl verdachte daarbij voortging met het tot zich nemen van alcoholhoudende drank;

- nadat verdachte het wapen weer in handen had gekregen heeft hij de trekker overgehaald terwijl hij het op korte afstand in de richting dan wel tegen de kleding hield van de jongen, en dat zonder na te gaan of het wapen (inmiddels) wel of niet was doorgeladen en/of wel of niet tegen schieten was beveiligd.”

Hof Den Haag 18 juli 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA9920;

“De verdachte, die eerder is veroordeeld voor een gewapende overval en mitsdien niet onbekend is met vuurwapens, heeft het pistool eerst op 1 april 2006 thuis bekeken en ook het doorladen daarvan uitgeprobeerd. Toen hij van zijn woning naar de tuin ging, had hij – blijkens zijn verklaring ter zitting in hoger beroep – het pistool, het magazijn en de twee patronen los van elkaar in de achterzak(ken) van zijn broek.

[B], zestien jaar, en [het slachtoffer], veertien jaar, waren onbekend met wapens. De verdachte had wodka gedronken en daarvoor of kort daarna een blowtje gerookt; de verdachte was aangeschoten, zo heeft hij verklaard. In die omstandigheden haalt de verdachte het wapen tevoorschijn om het aan [B] en [het slachtoffer] te laten zien en ermee te “spelen”. De verdachte heeft aan [B] en [het slachtoffer] getoond dat door het naar achteren halen van de slede het wapen kan worden doorgeladen. [B] heeft hem dat meerdere keren zien doen, zonder het magazijn erin. De verdachte heeft de verklaring van [B] (RC/2.10.06) bevestigd, inhoudende dat de verdachte, ín de tuin, in het bijzijn van [B] en [het slachtoffer] de twee patronen in het magazijn heeft gedaan en vervolgens het magazijn in het pistool heeft geplaatst en aldus het wapen heeft geladen. Op een gegeven moment is het wapen, terwijl de verdachte wist dat het magazijn met de patronen erin zat, in handen geweest van [het slachtoffer] en in ieder geval in die van [B]. De verdachte heeft op dat moment een sigaretje gerookt en zijn aandacht is niet steeds bij het pistool geweest. Toen hij het vuurwapen vervolgens zelf weer in handen kreeg of nam, heeft hij het op bovenomschreven wijze in de richting van [het slachtoffer] gehouden en de trekker overgehaald.

De verdachte heeft gesteld niet te hebben gezien of gehoord dat het pistool werd doorgeladen; hijzelf heeft dat in de tuin niet gedaan.

Naar het oordeel van het hof mocht niet reeds daarom de verdachte ervan uitgaan dat het gevolg niet zou intreden.

Onder de hiervoor aangegeven omstandigheden was zeker niet uit te sluiten dat [het slachtoffer] of [B] het wapen zou (willen) doorladen op de wijze zoals de verdachte eerder meerdere keren aan [B] had getoond.”

Rb. Groningen 12 april 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BM0845

In deze zaak houdt de als bewijsmiddel gebruikte verklaring van verdachte onder meer in: “Ik wilde het wapen pakken. Ik dacht dat het leeg was. Ik zag dat de kogels op tafel stonden. Het wapen was al de hele avond leeg. Ik pakte het wapen en wilde wel degelijk nog een keer klikken, maar het wapen ging toen in een keer af. Ik ben onvoorzichtig geweest, dat staat vast. Ik heb niet op [slachtoffer] gericht.” Het vonnis bevat de volgende bewijsoverweging: “ Door met het wapen te ‘spelen’, terwijl hij geen verstand heeft van wapens, onder invloed was van softdrugs, van [getuige 1] had gehoord dat het wapen niet goed was, met dit wapen verschillende handelingen te verrichten strekkende tot het ontladen en laden van het wapen, er stoer mee te doen en uiteindelijk het wapen te pakken om nog een keer te klikken, zonder zich vergewist te hebben of het wapen daadwerkelijk ongeladen was, is er sprake van een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid.”

15. In het midden kan hier blijven of en in hoeverre aan de drie materiele eisen voor roekeloosheid uit de rechtspraak van de Hoge Raad in deze rechterlijke beslissingen is voldaan. Opmerking verdient dat in alle gevallen bijzondere omstandigheden worden genoemd om tot roekeloosheid te komen. Het gaat daarbij om bijzondere kennis en ervaring van verdachte en om het gebruik van drank of drugs.11.Dat is alleen al begrijpelijk omdat bij roekeloosheid hogere eisen worden gesteld dan enkel de aanmerkelijke onvoorzichtigheid van een gemiddeld mens. Er moet sprake zijn van buitengewoon onvoorzichtig gedrag en zeer ernstig gevaar. Lichtzinnigheid ten aanzien van de gevolgen is onvoldoende voor roekeloosheid; volledige onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen kan roekeloosheid opleveren. In dat verband is interessant dat -ik heb het in de citaten hierboven niet opgenomen- in de zaken van het Haagse Hof en van de Rechtbank Groningen uit 2007 de afgrenzing tussen roekeloosheid en opzet12.wordt besproken en de omstandigheid dat er tussen het slachtoffer en verdachte sprake is van een vriendschappelijke band als een contra-indicatie voor opzet wordt gezien. Hoewel het Hof dat in het hier in cassatie bestreden arrest niet overweegt, sluit ik niet uit dat de omstandigheid dat door het gedrag van verdachte juist zijn ‘ripcompaan’ is gedood (mede) van betekenis is geweest is voor de vrijspraak van de primair tenlastegelegde doodslag.13.

16. Een vriendschappelijke band met het slachtoffer heb ik in verkeerszaken nog niet als contra-indicatie voor het aannemen van (voorwaardelijk) opzet gezien. In verkeerszaken geldt wel als contra-indicatie voor opzet dat de verdachte het risico loopt dat hij ten gevolge van zijn gedragingen zelf het leven laat.14.Voor de roekeloosheid lijkt het mij niet van betekenis of het zeer ernstige gevaar een willekeurig ander of een vriend betreft en evenmin of er daarnaast tevens zeer ernstig gevaar voor verdachte zelf is ontstaan. Anders gezegd: zeer ernstig gevaar voor zichzelf of voor een vriend vormt voor de roekeloosheid geen contra-indicatie.

17. Bij de afgrenzing van de roekeloosheid ten opzichte van minder zware gradaties van culpa is van belang dat de commune culpoze delicten geen opsomming van strafverzwarende omstandigheden zoals neergelegd in artikel 175, derde lid, WVW 1994 kennen. Uw Raad heeft beslist dat het zich voordoen van (meerdere) strafverzwarende omstandigheden niet zonder meer meebrengt dat sprake is van roekeloosheid.15.De enkele omstandigheid dat een verdachte (bestuurder) onder invloed van alcohol verkeert tilt de aanmerkelijke onvoorzichtigheid dus nog niet naar het niveau van de roekeloosheid. Hoewel de commune culpoze delicten niet een soortgelijke structuur kennen, geldt dit uitgangspunt mijns inziens eveneens voor die delicten.16.

18. Dan nu terug naar de onderhavige zaak. De steller van het middel meent dat de bewezenverklaarde roekeloosheid niet uit de bewijsmiddelen in samenhang met de nadere bewijsoverweging kan worden afgeleid. Uit bewijsmiddel 3 volgt dat verdachte het vuurwapen heeft doorgeladen, op [medeverdachte] heeft gericht en dat [medeverdachte] op verdachte is gesprongen en er vervolgens een worsteling is ontstaan waarbij het wapen is afgegaan (zie tevens bewijsmiddelen 4, 10). De bewijsmiddelen kunnen het bewijs van aanmerkelijke onvoorzichtigheid op het eerste gezicht wel dragen, maar nog niet aanstonds duidelijk is dat zij toereikend zijn voor het bewijs van roekeloosheid. Het klemt dunkt mij vooral omdat het enkel richten van een doorgeladen vuurwapen nog niet roekeloos is. Een nadere bewijsoverweging die recht doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid17.kan in een geval als het onderhavige niet ontbreken en het Hof heeft daar ook voor gekozen.

19. De bewijsoverweging (zie hierboven onder punt 8) herhaalt de bewijsmiddelen voor zover wordt overwogen dat met een doorgeladen pistool bij het plegen van een overval op het beoogd slachtoffer wordt gericht en daarbij ook zogenoemde tie-raps worden getoond. Het voegt toe dat een en ander plaatsvond in een relatief kleine woning en dat het beoogd slachtoffer iemand was van wie niet zonder meer te verwachten viel dat hij zich bij die overval zonder enige daad van verzet zou neerleggen. Het eerste gegeven berust kennelijk op de eigen waarneming van het Hof naar aanleiding van het zien van een reconstructie op video. Waarop het tweede gegeven berust is niet zonder meer duidelijk.18.Hoe dan ook is de toegevoegde waarde van de nadere bewijsoverweging hier nogal beperkt. Ik licht dat nader toe.

20. In de kern komt de redenering van het Hof er op neer dat een overvaller die een doorgeladen vuurwapen op zijn slachtoffer richt roekeloos handelt als tijdens de worsteling om het pistool een dode valt voor zover de overval plaatsvindt in een kleine ruimte en de verdachte weet dat hij weerstand kan verwachten. De bijzondere omstandigheden (ruimte en te verwachten weerstand) zijn niet erg specifiek. Bij veel overvallen zullen dergelijke omstandigheden zich voordoen of anders gezegd gelet op de verschijningsvorm van overvallen is de onderhavige, ook met inachtneming van de ‘bijzondere’ omstandigheden, niet zonder meer een uitzonderlijk geval. De bewijsoverweging geeft geen opheldering over de vraag waarom nu juist hier weerstand viel te verwachten. Niet uit te sluiten valt dat het Hof door te overwegen over de te verwachten weerstand beoogt iets te zeggen over de in de rechtspraak van uw Raad gestelde eis dat verdachte zich bewust was, althans had moeten zijn dat hij door te richten een zeer ernstig gevaar voor het leven van personen creëerde. Het Hof overweegt echter niet uitdrukkelijk dat aan deze (en de twee andere) materiele eisen voor roekeloosheid is voldaan.

21. Het zal inmiddels duidelijk zijn dat ik aarzeling heb bij de redenering van het Hof inzake de roekeloosheid. Daar komt nog wat bij. Voor een overval met dodelijke afloop heeft de wetgever voorzien in een zogenaamde aan het schuldverband onttrokken (geobjectiveerde) strafmaximumverhogende omstandigheid (art. 312 lid 3 Sr). Het strafmaximum kan dan los van de schuld aan de dood worden verhoogd tot vijftien jaar. In de tenlastelegging van feit 2 is de dood als strafmaximumverhogende omstandigheid niet opgenomen mogelijk in verband met een causaliteitsprobleem dat mij overigens op het eerste gezicht overkomelijk voorkomt. Opmerkelijk is dat het Hof ondanks de keuze voor de zwaarste vorm van culpa bij feit 1 tot een strafoplegging komt die vooral lijkt te passen bij een overval zonder dodelijk gevolg. Het evenwicht is hier moeilijk te vinden.

22. Het gebruik van een doorgeladen vuurwapen bij een overval vergroot in zijn algemeenheid het risico op (ernstig) letsel en de dood.19.De risico’s kunnen groot zijn20.terwijl de kans op daadwerkelijke realisatie van het gevaar daarmee geen gelijke tred behoeft te houden. Wil er sprake zijn van roekeloosheid dan moet de verdachte zich bewust zijn of behoren te zijn dat er aanzienlijke kans is op realisatie van de risico’s. Ik heb moeite uit de door het Hof vastgestelde feiten af te leiden dat het verdachte zo onverschillig was dat het niets uitmaakte wat het gevolg van de overval zou zijn: een dode, mogelijk zelfs zijn rippende compaan. Of in de woorden van de Hoge Raad: het gedrag van verdachte moet zeer ernstig gevaar in het leven roepen en verdachte is zich daarvan bewust, althans moet zich daarvan bewust zijn. Juist hier was nadere motivering aangewezen en volstaat niet dat de ruimte klein was en verdachte wist dat er weerstand was te verwachten. De slotsom is dat de motivering van de roekeloosheid in het arrest van het Hof niet toereikend is, omdat de in de bewijsoverweging genoemde omstandigheden te weinig specifiek zijn om de onvoorzichtigheid naar het niveau van de roekeloosheid te tillen.

23. Het eerste middel slaagt.

24. Het tweede middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring onder 2 voor zover inhoudende dat sprake is van geweld niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Voorts richt het middel zich tegen de kwalificatiebeslissing van hetgeen onder 2 ten laste van de verdachte bewezen is verklaard.

25. Aan de verdachte is, voor zover hier van belang, onder 2 ten laste gelegd dat:

“ 2 :

hij op of omstreeks 07 oktober 2009 te Spijkenisse ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg t e nemen geld en/of drugs, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [medeverdachte] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en/of te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [medeverdachte] , te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen

- een vuurwapen op [medeverdachte] heeft gericht , en/of

- tegen [medeverdachte] heeft gezegd dat hij, [medeverdachte] , op de grond moest gaan liggen, en/of

- (een) tie-rap(s) (uit een tas) tevoorschijn heeft gehaald, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;”

26. Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat:

“ 2:

hij op 07 oktober 2009 te Spijkenisse ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening weg te nemen drugs, toebehorende aan [medeverdachte] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededader, en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en te doen vergezellen van geweld en bedreiging met geweld tegen [medeverdachte] , te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, met

- een vuurwapen op [medeverdachte] heeft gericht, en

- tegen [medeverdachte] heeft gezegd dat hij, [medeverdachte] , op de grond moest gaan liggen, en

- tie-raps tevoorschijn heeft gehaald, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”

27. Het Hof heeft het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar geacht en overwogen dat het oplevert “poging tot diefstal, gepleegd door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken.”

28. Artikel 312, eerste lid, Sr luidt als volgt:

“ Met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft diefstal, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren.”

29. Anders dan de steller van het middel tot uitgangspunt neemt, blijkt uit de bewijsmiddelen (opgenomen onder punt 6 hierboven) wel degelijk van geweldshandelingen van de verdachte. Waarom deze geweldshandelingen los zouden staan van de poging tot diefstal, vermag ik niet in te zien. Het geweld van de kant van verdachte strekte ertoe om de ripdeal te voltooien en de drugs af te pakken. De tenlastelegging bevat slechts de aan de wet ontleende term geweld en de afzonderlijke geweldshandelingen zijn niet nader feitelijk omschreven.21.In feitelijke aanleg is niet aangevoerd dat deze wijze van ten laste leggen de verdediging belemmerde en/of dat de dagvaarding nietig is. De aan de wet ontleende term geweld heeft voldoende feitelijke betekenis. Het Hof heeft bewezen kunnen verklaren dat sprake was van geweld en bewijsbeslissing en kwalificatiebeslissing vallen hier samen. Reeds op deze grond faalt het middel. Overigens is een andere benadering niet uitgesloten. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring verbeterd lezen in die zin dat de woorden “geweld en” worden weggestreept. Vervolgens kan de kwalificatie ambtshalve worden verbeterd. Alsdan worden de aard en de ernst van het bewezen verklaarde alsmede de kwalificatie niet wezenlijk gewijzigd. Aldus verbeterd gelezen, kan het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden.22.

28. Het tweede middel behoeft niet tot cassatie te leiden.

29. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte bij de strafoplegging de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten voor een woningoverval, categorie ‘ander geweld’, heeft gehanteerd, althans dat het Hof een strafmotivering heeft opgenomen die niet begrijpelijk is.

30. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Een drugsdeal in een woning in een woonwijk in Spijkenisse is ernstig uit de hand gelopen doordat de verdachte en zijn medeverdachte de leverancier hebben bedreigd met geweld en ook geweld hebben toegepast, kennelijk om zich de cocaïne wederrechtelijk toe te eigenen. De verdachte heeft een doorgeladen vuurwapen op de leverancier gericht en hem gezegd dat hij op de grond moest gaan liggen. De mededader had tie-raps in zijn handen kennelijk met de bedoeling om de leverancier te boeien. Op enig moment heeft een worsteling plaatsgevonden tussen de verdachte en de leverancier. Tijdens die worsteling is het vuurwapen afgegaan. De mededader van de verdachte is door de kogel uit het vuurwapen dat de verdachte vasthad dodelijk gewond geraakt.

Het hoeft geen betoog dat de voorbereiding tot de verkoop en het verstrekken van verdovende middelen, de poging tot diefstal daarvan en het daarop gevolgde schietincident met het fatale gevolg, zeer ernstige delicten zijn. Tevens veroorzaken deze feiten grote onrust en gevoelens van onveiligheid in de samenleving, in het bijzonder wanneer deze in een woonwijk plaatsvinden.

Het hof is van oordeel dat, mede gelet op de oriëntatiepunten voor straftoemeting vastgesteld door het Landelijk Overleg van Voorzitters Strafsectoren waarbij als oriëntatiepunt voor een overval op een woning met 'licht geweld/bedreiging' een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie jaren geldt en bij 'ander geweld' een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, dergelijke feiten een hogere straf rechtvaardigen dan in eerste aanleg is opgelegd en door de advocaat-generaal is gevorderd.

Het is op deze grond dat het hof de hierna te vermelden straf zal opleggen, zwaarder dan door de eerste rechter is opgelegd en thans door de advocaat-generaal in hoger beroep is gevorderd.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 10 oktober 2013, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van vermogensdelicten en geweldsdelicten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.

Het hof stelt vast dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. Het hof neemt hierbij in aanmerking de overschrijding van de termijn tussen het instellen van het hoger beroep tegen het vonnis van 15 juni 2011 ingesteld op 27 juni 2011 en de onderhavige uitspraak op 14 november 2013. Met deze omstandigheden houdt het hof rekening in dier voege, dat in plaats van de overwogen gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden, met aftrek van voorarrest, een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek van voorarrest, zal worden opgelegd.”

31. Ik stel voorop dat de LOVS-oriëntatiepunten geen recht vormen in de zin van art. 79 RO.23.Dat betekent niet alleen dat de rechter niet aan die oriëntatiepunten is gebonden, maar ook dat de uitleg van die oriëntatiepunten is voorbehouden aan de feitenrechter. Dat neemt niet weg dat, als de rechter zich in zijn uitspraak ter motivering van de opgelegde straf op de LOVS-oriëntatiepunten beroept, die oriëntatiepunten dienen te worden betrokken bij de vraag of de strafmotivering begrijpelijk is.

32. De LOVS-oriëntatiepunten luiden, voor zover hier relevant, als volgt:

“ Art. 310-317 Sr overval en beroving

Definitie licht geweld:

Een enkele ruk/duw zonder noemenswaardig letsel.

Strafvermeerderende en/of strafverminderende factoren:

- kwetsbare slachtoffers

- omvang schade

- ( aard en ernst) letsel

- samenwerkingsverband

- professionele werkwijze

- recidive

- soort wapen/voorwerp”

32. Waarom het Hof zich voor wat betreft de straf niet heeft mogen oriënteren op de uitgangspunten die gelden voor een woningoverval,24.waarbij “ander geweld” is toegepast, vermag ik niet in te zien. In aanmerking genomen dat de definitie van ‘licht geweld’ in de oriëntatiepunten luidt ‘Een enkele ruk/duw zonder noemenswaardig letsel’, is niet onbegrijpelijk dat het Hof zich heeft georiënteerd op de categorie ‘ander geweld’. In de toelichting op het middel wordt nog aangevoerd dat geen sprake is van een ‘strafverhogende omstandigheid’ nu het geweld tegen de medeplegers van de overval zou zijn gebruikt. Nog daargelaten dat de steller van het middel daarmee de door het Hof vastgestelde feiten miskent (uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat sprake is van geweld tegen [medeverdachte] ), heeft het Hof nergens geoordeeld dat sprake is van een ‘strafverhogende omstandigheid’ zodat het middel op dit punt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt.

33. Ook voor zover het middel overigens nog beoogt te klagen dat de motivering van de opgelegde straf ontoereikend, althans onbegrijpelijk is, faalt het.25.In het onderhavige geval wijkt de door het Hof opgelegde straf niet in die mate af van de door de advocaat-generaal gevorderde straf dat de strafoplegging zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn.26.Bovendien is de door het Hof opgelegde straf niet van zodanige aard dat deze verbazing wekt en om die reden nadere motivering behoeft.27.Ik heb al eerder laten doorklinken dat de straf eerder gematigd opvalt gelet op de vier bewezenverklaard feiten (en dus niet alleen een woningoverval) en met name ook de omstandigheid dat er een dodelijk slachtoffer is.

34. Het derde middel faalt.

35. Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden. Op 18 november 2013 is beroep in cassatie ingesteld en de stukken van het geding zijn op 15 oktober 2014 door de griffie van de Hoge Raad ontvangen, zodat de redelijke inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

36. Het eerste middel slaagt. Het tweede en derde middel falen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Het vierde middel is terecht voorgesteld, maar behoeft thans geen gevolg te hebben. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar een Gerechtshof ’s-Gravenhage opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG