Hof Den Haag, 14-11-2013, nr. 22-003098-11

Rolnummer: 22-003098-11

Parketnummer: 10-710165-09

Datum uitspraak: 14 november 2013

TEGENSPRAAK

meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 juni 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:

geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortejaar] 1976,

thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 31 oktober 2013.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 primair ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 subsidiair, 2, 3 en 4 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts is beslist omtrent de vordering van de benadeelde partij als nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1:

hij op of omstreeks 07 oktober 2009 te Spijkenisse opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk met een vuurwapen een kogel door het hoofd van die [slachtoffer 1] geschoten, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] is overleden;

Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 07 oktober 2009 te Spijkenisse, roekeloos, in elk geval zeer, althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend, heeft gehandeld door

- in een woning aan [slachtoffer 2] een doorgeladen vuurwapen te tonen en/of

- ( aldus) die [slachtoffer 2] met dat vuurwapen te bedreigen, waardoor die [slachtoffer 2] dat vuurwapen van hem, verdachte, heeft getracht af te pakken en/of aldus tussen hem, verdachte, en die [slachtoffer 2] een worsteling is ontstaan en/of

- dat vuurwapen in die worsteling af te laten gaan,

waardoor het aan zijn schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer 1] zodanig letsel, te weten een schotwond in het hoofd, heeft bekomen, dat deze aan de gevolgen daarvan is overleden;

2:

hij op of omstreeks 07 oktober 2009 te Spijkenisse ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen geld en/of drugs, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en

daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en/of te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer 2], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen

- een vuurwapen op die [slachtoffer 2] heeft gericht, en/of

- tegen die [slachtoffer 2] heeft gezegd dat hij, [slachtoffer 2], op de grond moest gaan liggen, en/of

- ( een) tie-rap(s) (uit een tas) tevoorschijn heeft gehaald, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

3:

hij op of omstreeks 07 oktober 2009 te Spijkenisse tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen een wapen van categorie III, te weten een pistool, merk FN, en/of bijbehorende munitie voorhanden heeft gehad;

4:

hij in of omstreeks de periode van 6 oktober 2009 tot en met 7 oktober 2009 te Spijkenisse, althans in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen en/of afleveren en/of verstrekken van 300 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende/zijnde verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s),

- meermalen, althans eenmaal naar een woning aan de [adres] te Spijkenisse gegaan en/of

- 1 à 2 gram, althans een kleine hoeveelheid cocaïne uit die woning en/of uit handen van [slachtoffer 2] en/of diens mededader(s) meegenomen om te testen en/of

- met die [slachtoffer 2] en/of diens mededader(s) afgesproken dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s) ongeveer 11.000 euro zouden betalen voor ongeveer 300 gram cocaïne.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte –overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal- daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:

hij op 07 oktober 2009 te Spijkenisse, roekeloos, heeft gehandeld door

- in een woning aan [slachtoffer 2] een doorgeladen vuurwapen te tonen en

- die [slachtoffer 2] met dat vuurwapen te bedreigen, waardoor die [slachtoffer 2] dat vuurwapen van hem, verdachte, heeft getracht af te pakken en tussen hem, verdachte, en die [slachtoffer 2] een worsteling is ontstaan en

- dat vuurwapen in die worsteling is afgegaan,

waardoor het aan zijn schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer 1] zodanig letsel, te weten een schotwond in het hoofd, heeft bekomen, dat deze aan de gevolgen daarvan is overleden;

2:

hij op 07 oktober 2009 te Spijkenisse ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen drugs, toebehorende aan [slachtoffer 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededader, en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en te doen vergezellen van geweld en bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer 2], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, met zijn mededader,

- een vuurwapen op die [slachtoffer 2] heeft gericht, en

- tegen die [slachtoffer 2] heeft gezegd dat hij, [slachtoffer 2], op de grond moest gaan liggen, en

- tie-raps tevoorschijn heeft gehaald, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

3:

hij op 07 oktober 2009 te Spijkenisse tezamen en in vereniging met een ander een wapen van categorie III, te weten een pistool, merk FN, en bijbehorende munitie voorhanden heeft gehad;

4:

hij in de periode van 6 oktober 2009 tot en met 7 oktober 2009 te Spijkenisse, althans in Nederland tezamen en in vereniging met een ander, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen en afleveren van 300 gram cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en te bevorderen, een ander heeft getracht te bewegen om dat feit te plegen, zijnde verdachte en verdachtes mededader,

- meermalen, naar een woning aan de [adres] te Spijkenisse gegaan en

- 1 à 2 gram, althans een kleine hoeveelheid cocaïne uit die woning en uit handen van [slachtoffer 2] en/of diens mededader meegenomen om te testen en

- met die [slachtoffer 2] afgesproken dat hij, verdachte en zijn mededader ongeveer 11.000 euro zouden betalen voor ongeveer 300 gram cocaïne.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Alternatief scenario

Bij pleidooi heeft de raadsman namens de verdachte aangevoerd dat het heel wel mogelijk is dat ook het ‘slachtoffer’ [slachtoffer 2] ten tijde van de drugsdeal een (vuur)wapen bij zich had. Immers, het is niet logisch dat [slachtoffer 2] als leverancier van zo’n grote hoeveelheid cocaïne niet de beschikking had over een vuurwapen. Indien beide partijen de beschikking hadden over een vuurwapen is niet meer vast te stellen wat er precies in de woning van [slachtoffer 2] is gebeurd en kan niet worden vastgesteld of de verdachte schuld heeft aan de dood van zijn mededader [slachtoffer 1].

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat kan worden vastgesteld wat er zich in de woning heeft afgespeeld. Het hof baseert zich hiervoor op de verklaringen van [slachtoffer 2] die steun vinden in het bijzonder in de resultaten van het technisch onderzoek in de vorm van een reconstructie naar aanleiding van de verklaringen zoals afgelegd door de verdachte [verdachte] en [slachtoffer 2] alsmede de door de politie gemaakte foto’s van de aangetroffen situatie in de woning op 7 oktober 2009, alsmede het sporenonderzoek. Voor de door [verdachte] geschetste gang van zaken is geen steun te vinden in het voornoemde technisch onderzoek. Wel is er op de kolf van het in de woning van [slachtoffer 2] aangetroffen vuurwapen een DNA-mengprofiel van de verdachte aangetroffen. Het hof acht dan ook het door de raadsman geschetste scenario niet aannemelijk geworden.

Bewijsoverweging

Het hof overweegt dat het met een doorgeladen pistool plegen van een overval - waarbij in een relatief kleine woning dat geladen pistool op het beoogd slachtoffer wordt gericht, daarbij ook zogenoemde tie-raps worden getoond en het beoogd slachtoffer iemand was van wie niet zonder meer te verwachten viel dat hij zich bij die overval zonder enige daad van verzet zou neerleggen - een daad van roekeloos handelen vormt.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde levert op:

aan zijn schuld de dood van een ander te wijten zijn, terwijl de schuld bestaat in roekeloosheid.

het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

poging tot diefstal, gepleegd door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken.

het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III.

en

medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

het onder 4 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 subsidiair, 2, 3 en 4 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek van voorarrest.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Een drugsdeal in een woning in een woonwijk in Spijkenisse is ernstig uit de hand gelopen doordat de verdachte en zijn medeverdachte de leverancier hebben bedreigd met geweld en ook geweld hebben toegepast, kennelijk om zich de cocaïne wederrechtelijk toe te eigenen. De verdachte heeft een doorgeladen vuurwapen op de leverancier gericht en hem gezegd dat hij op de grond moest gaan liggen. De mededader had tie-raps in zijn handen kennelijk met de bedoeling om de leverancier te boeien. Op enig moment heeft een worsteling plaatsgevonden tussen de verdachte en de leverancier. Tijdens die worsteling is het vuurwapen afgegaan. De mededader van de verdachte is door de kogel uit het vuurwapen dat de verdachte vasthad dodelijk gewond geraakt.

Het hoeft geen betoog dat de voorbereiding tot de verkoop en het verstrekken van verdovende middelen, de poging tot diefstal daarvan en het daarop gevolgde schietincident met het fatale gevolg, zeer ernstige delicten zijn. Tevens veroorzaken deze feiten grote onrust en gevoelens van onveiligheid in de samenleving, in het bijzonder wanneer deze in een woonwijk plaatsvinden.

Het hof is van oordeel dat, mede gelet op de oriëntatiepunten voor straftoemeting vastgesteld door het Landelijk Overleg van Voorzitters Strafsectoren waarbij als oriëntatiepunt voor een overval op een woning met ‘licht geweld/bedreiging’ een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie jaren geldt en bij ‘ander geweld’ een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, dergelijke feiten een hogere straf rechtvaardigen dan in eerste aanleg is opgelegd en door de advocaat-generaal is gevorderd.

Het is op deze grond dat het hof de hierna te vermelden straf zal opleggen, zwaarder dan door de eerste rechter is opgelegd en thans door de advocaat-generaal in hoger beroep is gevorderd.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 10 oktober 2013, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van vermogensdelicten en geweldsdelicten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.

Het hof stelt vast dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. Het hof neemt hierbij in aanmerking de overschrijding van de termijn tussen het instellen van het hoger beroep tegen het vonnis van 15 juni 2011 ingesteld op 27 juni 2011 en de onderhavige uitspraak op 14 november 2013.

Met deze omstandigheden houdt het hof rekening in dier voege, dat in plaats van de overwogen gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden, met aftrek van voorarrest, een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek van voorarrest, zal worden opgelegd.

Vordering tot schadevergoeding

In het onderhavige strafproces heeft [slachtoffer 1] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 5.300,00.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg volledig toegewezen bedrag van € 5.300,00.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte deels betwist.

De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat, nu het dodelijk slachtoffer [slachtoffer 1] de mededader van de verdachte bij een deel van de ten laste gelegde feiten is geweest, er sprake is van eigen schuld bij [slachtoffer 1]. De verdachte is dan ook niet voor de gehele vordering tot schadevergoeding aansprakelijk, maar slechts voor de helft.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 5.300,00 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde. Het hof is van oordeel dat vast staat dat [slachtoffer 1] zelf een actief aandeel heeft gehad in het creëren van een situatie die (ook) voor hemzelf levensgevaarlijk was. Derhalve zal het hof de vergoedingsplicht aan de benadeelde partij met inachtneming van het bepaalde in artikel 6:101 van het Burgerlijk wetboek matigen tot twee derde van de gemaakte kosten en toewijzen tot een bedrag van € 3.533,00, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

Het hof is van oordeel dat de vordering van de benadeelde partij voor het overige dient te worden afgewezen.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Betaling aan de Staat ten behoeve van de nabestaanden van het slachtoffer

Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 3.533,00 aansprakelijk is voor de schade die door het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van de nabestaanden van het slachtoffer.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op artikel 10a van de Opiumwet, de artikelen 36f, 45, 47, 57, 307 en 312 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 subsidiair, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 (zesendertig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer 1] ter zake van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde tot het bedrag van

€ 3.533,00 (drieduizend vijfhonderddrieëndertig euro) ter zake van materiële schade en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Wijst de vordering van de benadeelde partij tot schadevergoeding voor het overige af.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan materiële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van de nabestaanden van het slachtoffer een bedrag te betalen van € 3.533,00 (drieduizend vijfhonderddrieëndertig euro) als vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 45 (vijfenveertig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van de nabestaanden van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de materiële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Dit arrest is gewezen door mr. H.C. Wiersinga, mr. A.A. Schuering en mr. M.I. Veldt-Foglia, in bijzijn van de griffier mr. M.J.J. van den Broek.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 14 november 2013.