HR, 07-09-2004, nr. 03016/03

HR, 07-09-2004, nr. 03016/03

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 07‑09‑2004

Mr Jörg

Partij(en)

Nr. 03016/03

Mr Jörg

Zitting 15 juni 2004

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1.

Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 28 oktober 2003 vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1. primair, 3. primair en 3. subsidiair tenlastegelegde en hem terzake van 1. subsidiair "medeplegen van voorbereiding van diefstal met geweld en/of afpersing" en 2. - kort gezegd - het voorhanden hebben van een pistool en munitie veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer van het pistool.

2.

Namens verzoeker heeft mr J. Goudswaard, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

In het eerste middel wordt erover geklaagd dat het hof niet heeft gerespondeerd op een ter terechtzitting gevoerd verweer, inhoudende dat verzoeker ten aanzien van feit 1. subsidiair vrijwillig is teruggetreden.

4.

Het hof heeft ten laste van verzoeker onder 1. subsidiair - voor zover hier van belang - bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 17 april 2002 tot en met 18 april 2002 te 's-Gravenhage en Amsterdam ter voorbereiding van het met een ander te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving en gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten diefstal met geweld en/of afpersing, een of meer vuurwapens () en een sleutelhangerpistool () en bijbehorende munitie en een scooter en een personenauto en een vuisthamer en een handschoen en slips (bestemd voor het gebruik als gezichtsbedekking), kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf, voorhanden heeft gehad."

5.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep heeft verzoekers raadsman het volgende aangevoerd:

"De verdachte en de medeverdachte hadden wellicht kwade bedoelingen maar zijn niet tot het begin van uitvoering of voorbereiding gekomen. Omdat er zoveel politie op straat was, werd de verdachte zenuwachtig. Hij en de medeverdachte zijn vrijwillig teruggetreden. Derhalve dient de verdachte van feit 1 vrijgesproken te worden."

6.

Het hof heeft op het verweer met betrekking tot de vrijwillige terugtred inderdaad niet gerespondeerd. Dat had het wel moeten doen. Vgl. HR 4 november 1997, NJ 1998, 177. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. In datzelfde arrest heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat angst voor ontdekking door de politie geen vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr oplevert. Vgl. ook HR 25 oktober 1988, NJ 1989, 456 (dreigend onderzoek in een scheepshut) en HR 27 november 2001, LJN: AD4484 ('er was personeel in de winkel').

7.

De steller van het middel betoogt dat de onderhavige casus essentieel anders ligt omdat de gemankeerde overvallers niet met een vuurwapen op zak, op een gestolen brommer en zonder helm wilden worden aangehouden; van angst voor betrapping bij een uit te voeren overval blijkt niet.

8.

Hierin kan ik niet met het toelichting meegaan. Als het reeds de zichtbare - hoe zeer ook niet op de overvallers gerichte - aanwezigheid van politie was waardoor deze overvallers bang zijn voor 'perifere' delicten in de kijkerd te lopen, dan werden zij daarmee tevens van de uitvoering van het voorbereide misdrijf weerhouden.1. Cruciaal blijft de omstandigheid dat verzoeker wegens het zich plotseling voordoende onverwacht grote risico van ontdekking heeft besloten het kennelijk opgevatte plan om een overval in Den Haag te plegen, welk voornemen uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, niet uit te voeren.

9.

Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

10.

In het tweede middel wordt geklaagd over de kwalificatie van feit 1.

11.

Volgens de toelichting op het middel zou geen sprake zijn van een strafbaar feit, omdat het hof niet bewezenverklaard heeft dat verzoeker de bewezenverklaarde voorwerpen opzettelijk voorhanden heeft gehad.

12.

Deze klacht is geheel terecht voorgesteld. Tot cassatie zal zij echter niet leiden. Het hof heeft als gevolg van een kennelijke misslag het woordje "opzettelijk" in de bewezenverklaring weggestreept. De pen is uitgeschoten. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt immers dat verzoeker de bewuste voorwerpen opzettelijk voorhanden had. Uw Raad zal de bewezenverklaring in zoverre verbeterd kunnen lezen. Vgl. bijvoorbeeld HR 16 maart 2004, LJN: AO5634.

13.

Voorts wordt in het middel de klacht opgeworpen dat het hof feit 1. subsidiair ten onrechte heeft gekwalificeerd als medeplegen van voorbereiding van diefstal met geweld en/of afpersing. Ook deze klacht is terecht voorgesteld. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt weliswaar dat verzoeker de voorbereidingshandelingen samen met zijn maatje [betrokkene 1] heeft gepleegd, maar dit medeplegen is tenlastegelegd noch bewezenverklaard. Tot cassatie behoeft dit evenmin niet te leiden; Uw Raad zal de kwalificatie verbeterd kunnen lezen.

14.

(Vreemd was trouwens dat het OM meende de tenlastelegging volgens de oude tekst van art. 46 Sr te moeten formuleren, terwijl sinds 1 januari 2002 de wet niet meer vereist dat de kennelijke bestemming van de voorwerpen het in vereniging begaan van het voorbereide misdrijf is.)

15.

De middelen zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.

16.

Gronden waarop Uw Raad het bestreden arrest ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

17.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 07‑09‑2004

Inhoudsindicatie

1. Voorbereidingshandelingen ex art. 46 Sr en vrijwillige terugtred. Veel politie op straat als reden voor terugtred, is geen van de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheid ex art. 46b Sr. 2. HR leest bewezenverklaring verbeterd waarin het onderdeel "opzettelijk" ontbrak. 3. HR verbetert kwalificatie omdat bewezenverklaring geen medeplegen inhoudt.

Partij(en)

7 september 2004

Strafkamer

nr. 03016/03

IV/IV

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 oktober 2003, nummer 22/004749-02, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

1.1.

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 25 juli 2002 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 primair en 3 primair en subsidiair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1 subsidiair "medeplegen van voorbereiding van diefstal met geweld en/of afpersing" en 2. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie met betrekking tot een vuurwapen van categorie III" en "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie met betrekking tot munitie van categorie III" veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer en teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp aan de rechthebbende zoals in het arrest omschreven.

1.2.

De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

2.1.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Goudswaard, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

2.2.

De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van mr. J. Goudswaard en mr. B.J. Schmitz op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het ten aanzien van het (na wijziging van de tenlastelegging:) onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit gevoerde verweer dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred.

3.2.

Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 17 april 2002 tot en met 18 april 2002 te 's-Gravenhage en Amsterdam ter voorbereiding van het met een ander te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten diefstal met geweld en/of afpersing, een of meer vuurwapens (te weten een pistool (merk Crvena Zastava, kaliber 7,65 m, categorie III onder 1 WWM) en een sleutelhangerpistool (kaliber .22, categorie II onder 4 WWM)) en bijbehorende munitie en een scooter en een personenauto en een vuisthamer en een handschoen en slips (bestemd voor het gebruik als gezichtsbedekking), kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf, voorhanden heeft gehad."

3.3.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 oktober 2003 heeft de raadsman van de verdachte, voorzover hier van belang, het volgende aangevoerd:

"De verdachte en de medeverdachte hadden wellicht kwade bedoelingen maar zijn niet tot het begin van uitvoering of tot voorbereiding gekomen. Omdat er zoveel politie op straat was, werd de verdachte zenuwachtig. Hij en de medeverdachte zijn vrijwillig teruggetreden."

3.4.

Aldus is een verweer gevoerd waaromtrent het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien zodanige beslissing in de bestreden uitspraak niet voorkomt, is het middel gegrond.

3.5.

Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, aangezien het Hof dit verweer slechts had kunnen verwerpen op grond van het navolgende.

3.6.

Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de door de raadsman ter ondersteuning van dat verweer aangevoerde feiten en omstandigheden, namelijk dat van hetgeen de verdachte en zijn medeverdachte voornemens waren is afgezien omdat er zoveel politie op straat was, kan het verweer immers niet slagen, nu de omstandigheid dat er veel politie aanwezig was, niet kan worden aangemerkt als een van de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheid in de zin van art. 46b Sr.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1.

Het middel bevat de klachten dat het Hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd a. als een strafbaar feit nu van het onderdeel "opzettelijk" is vrijgesproken en b. als medeplegen van voorbereiding van diefstal met geweld en/of afpersing aangezien niet "medeplegen" maar "plegen" is tenlastegelegd en bewezenverklaard.

4.2.

Het Hof heeft het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde, zoals hiervoor onder 3.2 weergegeven, gekwalificeerd als "medeplegen van voorbereiding van diefstal met geweld en/of afpersing".

4.3.

Gelet op de door het Hof voor de bewezenverklaring gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof kennelijk bij vergissing vrijgesproken van het onderdeel "opzettelijk" in de tenlastelegging. De Hoge Raad leest de bewezenverklaring in die zin verbeterd, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist en derhalve niet tot cassatie kan leiden.

4.4.

Voorzover het middel klaagt dat het Hof het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd zoals het heeft gedaan, is het terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan dit verzuim zelf herstellen.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de kwalificatie van het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde.

Kwalificeert het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde feit als "voorbereiding van diefstal met geweld en/of afpersing";

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 7 september 2004.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.