HR, 28-10-2014, nr. 13/02341

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.R. Weening, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

Aan de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - tenlastegelegd dat:

"1 primair:

hij in of omstreeks de periode van 02 april 2010 tot en met 04 april 2010 te Rotterdam opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg, althans opzettelijk in een woning aan [a-straat], [slachtoffer] in/door het hoofd geschoten, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;

1 subsidiair:

hij op of omstreeks de periode 02 april 2010 tot en met 04 april 2010 te Rotterdam, roekeloos, in elk geval zeer, althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend in een woning aan [a-straat]

- een vuurwapen heeft afgepakt van [slachtoffer], althans dit vuurwapen in handen heeft genomen en/of

- zonder dat hij het wapen kende en wist dat de veiligheidspal zich in het handvat van het vuurwapen bevond en/of

- zonder zich te vergewissen of het wapen doorgeladen was en/of

- dit vuurwapen heeft gericht op (het hoofd van) [slachtoffer] en/of

- de trekker van dit vuurwapen (meermalen) heeft overgehaald en/of

- hij daarbij tevens de veiligheidspal van dit vuurwapen heeft ingedrukt,

- waardoor genoemde [slachtoffer] door het hoofd is geschoten en het aan zijn - verdachtes - schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer] zodanig letsel heeft bekomen, dat deze aan de gevolgen daarvan is overleden

(...)"

Daarvan is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode 02 april 2010 tot en met 04 april 2010 te Rotterdam, roekeloos, in een woning aan [a-straat]

- een vuurwapen heeft afgepakt van [slachtoffer] en

- zonder dat hij het wapen kende en

- zonder zich te vergewissen of het wapen doorgeladen was

- dit vuurwapen heeft gericht op het hoofd van [slachtoffer] en

- de trekker van dit vuurwapen heeft overgehaald,

- waardoor genoemde [slachtoffer] door het hoofd is geschoten en het aan zijn - verdachtes - schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer] zodanig letsel heeft bekomen, dat deze aan de gevolgen daarvan is overleden."

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, zaaknummer 2010.04.02.030, d.d. 29 april 2010, opgemaakt en ondertekend door de deskundige dr. B. Kubat, arts en patholoog. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 141 t/m 145 en de daarbij behorende bijlage blz. 146 t/m 150):

als relaas van deze deskundige:

Overledene

Naam [slachtoffer]

Geboortedatum [geboortedatum] 1978

Bij de sectie waren er tekenen van inwerking van uitwendig, mechanisch, perforerend geweld, een doorschot door het hoofd. Het geweld was bij leven opgetreden.

Het overlijden van [slachtoffer] wordt volledig verklaard door een doorschot door het hoofd en de daardoor opgetreden weefselschade en verstoring van hersenfuncties.

2. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 10 juli 2012 verklaard - zakelijk weergegeven -:

U vraagt mij wat er op 2 april 2010 in de woning aan [a-straat] is gebeurd. Ik lag te slapen toen [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer]) aanbelde. Het zoontje van mijn vriendin deed open. [slachtoffer] is gaan zitten in de woonkamer. Hij pakte het pistool. Hij richtte het vuurwapen en ik zei dat hij het weg moest doen. Ik pakte het vuurwapen, [betrokkene 1] kwam de kamer binnen en zei dat wij het wapen weg moesten doen. Ik gaf het terug aan [slachtoffer]. Hij richtte een paar keer en haalde de trekker over. Ik pakte het pistool weer af, richtte en die keer ging het wel af. Ik had daarvoor de trekker ook al overgehaald.

[slachtoffer] was mijn vriend. Het was een ongeluk.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2013 verklaard - zakelijk weergegeven -:

Op 2 april 2010 zaten [slachtoffer] en ik in de woonkamer van de woning van [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) in Rotterdam. [slachtoffer] trok een vuurwapen. Ik zei tegen hem dat hij het wapen weg moest doen. Hij deed het wapen niet weg. Ik pakte het wapen van hem af. Ik heb de trekker van het wapen twee of drie keer overgehaald voordat ik het wapen richtte op [slachtoffer]. Hierbij ging het wapen niet af.

Vervolgens richtte ik het wapen op [slachtoffer].

Toen ik nog een keer de trekker van het wapen overhaalde, ging het wapen af. Het was duidelijk dat [slachtoffer] hierdoor dodelijk is geraakt. Ik stond op drie of vier meter afstand van [slachtoffer] toen het wapen afging.

In de woonkamer trok [slachtoffer] zijn vuurwapen. Hij lachte daarbij en stopte hem weer weg.

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn naar de slaapkamer gegaan. [slachtoffer] en ik hebben gepraat en gedronken. We hebben wat gerookt in de badkamer. Daarna zaten we weer in de woonkamer.

[slachtoffer] haalde weer zijn wapen te voorschijn. Ik zei tegen hem dat hij het wapen weg moest doen. [betrokkene 1] kwam de kamer binnen. Ik wilde het wapen aan haar geven. Ik heb het wapen aan [slachtoffer] teruggegeven. Hij deed het wapen niet weg. Op een gegeven moment is de patroonkamer uit het wapen gehaald. Ik pakte het wapen van hem af en toen ging het wapen af.

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 2 februari 2012 van de politie Rotterdam - Rijnmond met nr. PL17FO2010109929-231. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 885 t/m 894):

als de op 23 januari 2012 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Op de dag dat [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer]) is overleden woonde ik aan [a-straat] te Rotterdam.

Die dag heb ik gezien dat [slachtoffer] een wapen vast had. [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) en [slachtoffer] waren toen in mijn woning. [slachtoffer] stopte het wapen weg. Hij heeft het later weer gepakt. Ik ging naar de slaapkamer. Daarna ben ik terug gegaan naar de woonkamer. [betrokkene 2] en de kinderen waren nog in de slaapkamer. Ik zag dat [verdachte] in de woonkamer was en het wapen in zijn hand had. Ik ben weer teruggegaan naar de slaapkamer. Ik hoorde een schot."

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

"Met betrekking tot de gebeurtenissen die aan het schietincident vooraf zijn gegaan, gaat het hof met de advocaat-generaal en de raadsman uit van de juistheid van de verklaringen die de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft afgelegd. Deze verklaringen worden op relevante onderdelen ondersteund door de verklaringen die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben afgelegd.

Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting en op grond van de gebezigde bewijsmiddelen uitgaat van de volgende feiten en omstandigheden.

De verdachte bevond zich in de woning van zijn vriendin, [betrokkene 1]. [betrokkene 1] en haar zoontje, alsmede het zusje van [betrokkene 1] en haar dochtertje, bevonden zich ook in de woning. Een vriend van de verdachte,

[slachtoffer], het latere slachtoffer, kwam op bezoek.

Het slachtoffer heeft op enig moment zijn vuurwapen te voorschijn gehaald. Het slachtoffer richtte op een gegeven moment het wapen op de verdachte en haalde de trekker over. De verdachte pakte het wapen van het slachtoffer af. De verdachte heeft het wapen op enig moment teruggegeven aan het slachtoffer. Het slachtoffer heeft vervolgens de patroonhouder uit het wapen gehaald.

Het slachtoffer richtte een paar keer op de verdachte en haalde de trekker over. De verdachte heeft het wapen opnieuw afgepakt, vervolgens op zijn beurt op het slachtoffer gericht en tegen hem gezegd 'Hoe voelt dat nou?'. De verdachte heeft zonder zich te vergewissen of het wapen doorgeladen was een aantal keren de trekker van het wapen overgehaald terwijl hij het wapen had gericht op de muren. Er ging toen geen schot af. De verdachte heeft vervolgens het wapen gericht op het slachtoffer en de trekker overgehaald. Het wapen ging toen wel af en het slachtoffer werd dodelijk geraakt door de afgevuurde kogel.

Met betrekking tot het onder 1 primair impliciet primair tenlastegelegde

Het hof is - evenals de advocaat-generaal en de verdediging - van oordeel dat de onder 1 primair impliciet primair tenlastegelegde moord niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Met betrekking tot het onder 1 primair impliciet subsidiair ten laste gelegde

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van voorwaardelijk opzet, zal afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang.

Verondersteld mag worden dat een ieder - en dus ook de verdachte - zich bewust is - en zich op 2 april 2010 dus bewust was - van de risico's die elk gebruik van een vuurwapen met zich brengt.

Het hof is derhalve van oordeel dat de verdachte, door met het vuurwapen op het slachtoffer te richten en de trekker over te halen, zonder zich er deugdelijk van te vergewissen dat het vuurwapen niet was doorgeladen, de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat het vuurwapen zou afgaan.

Voorts dient te worden beoordeeld of de verdachte welbewust de kans heeft aanvaard dat het slachtoffer dodelijk zou worden getroffen.

Met de rechtbank beantwoordt het hof die vraag ontkennend. Het schietincident vond plaats met het wapen dat de verdachte van het slachtoffer had afgepakt. De verdachte en het slachtoffer waren vrienden van elkaar.

Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zijn onvoldoende feiten en omstandigheden komen vast te staan waaruit een motief om het slachtoffer van het leven te beroven kan worden afgeleid. De verdachte verkeerde in de veronderstelling dat het wapen niet was geladen op het moment dat hij het op het slachtoffer richtte en de trekker overhaalde, zoals hij - en ook het slachtoffer - daarvoor ook al een aantal maal had gedaan zonder dat daarbij een kogel werd afgevuurd.

Gelet op deze omstandigheden is het hof - anders dan de advocaat-generaal - van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer heeft aanvaard, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder 1 primair impliciet subsidiair tenlastegelegde doodslag.

Met betrekking tot het onder 1 subsidiair tenlastegelegde

Namens de verdachte heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep betoogd - kort en zakelijk weergegeven - dat sprake is van dood door schuld, waarbij de verdachte zich onvoorzichtig heeft gedragen, echter niet zo onachtzaam dat gesproken kan worden van roekeloosheid.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden stelt het hof vast dat de verdachte met een wapen dat hij niet kende, zonder zich er deugdelijk van te vergewissen dat het wapen niet was doorgeladen, heeft gericht op het hoofd van het slachtoffer en vervolgens de trekker van het vuurwapen heeft overgehaald.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat in deze van roekeloosheid sprake was. Het hof is van oordeel dat sprake is van een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid waardoor de verdachte een onaanvaardbaar risico heeft genomen.

Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat door schuld, waarbij de schuld bestaat in roekeloosheid, te wijten aan de verdachte, het slachtoffer is komen te overlijden."

De middelen richten zich onder meer tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van schuld in de zin van roekeloosheid.

De tenlastelegging onder 1 subsidiair is toegesneden op art. 307 Sr. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "roekeloos" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 307, tweede lid, Sr.

Zoals de Hoge Raad in onder meer zijn arrest van 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:960, NJ 2014/25 heeft overwogen met betrekking tot art. 175, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994, geldt voor de schuldvorm "roekeloosheid" dat in cassatie slechts kan worden onderzocht of uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid dat daarvan sprake is, waarbij het aankomt op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Bij die beoordeling moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

Bij de toetsing in cassatie van beslissingen in concrete gevallen kan een rol spelen of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" - in de betekenis van "onberaden" - wordt verstaan.

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid zal de rechter zodanige feiten en omstandigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn.

Het Hof heeft zijn oordeel dat te dezen sprake is van roekeloosheid uitsluitend doen steunen op zijn samenvattende vaststelling "dat de verdachte met een wapen dat hij niet kende, zonder zich er deugdelijk van te vergewissen dat het wapen niet was doorgeladen, heeft gericht op het hoofd van het slachtoffer en vervolgens de trekker van het vuurwapen heeft overgehaald". Die samenvattende vaststelling is niet zonder meer begrijpelijk in het licht van hetgeen het Hof omtrent de feitelijke toedracht heeft vastgesteld, te weten:

"Het slachtoffer heeft op enig moment zijn vuurwapen te voorschijn gehaald. Het slachtoffer richtte op een gegeven moment het wapen op de verdachte en haalde de trekker over. De verdachte pakte het wapen van het slachtoffer af. De verdachte heeft het wapen op enig moment teruggegeven aan het slachtoffer. Het slachtoffer heeft vervolgens de patroonhouder uit het wapen gehaald. Het slachtoffer richtte een paar keer op de verdachte en haalde de trekker over. De verdachte heeft het wapen opnieuw afgepakt, vervolgens op zijn beurt op het slachtoffer gericht en tegen hem gezegd 'Hoe voelt dat nou?'. De verdachte heeft zonder zich te vergewissen of het wapen doorgeladen was een aantal keren de trekker van het wapen overgehaald terwijl hij het wapen had gericht op de muren. Er ging toen geen schot af. De verdachte heeft vervolgens het wapen gericht op het slachtoffer en de trekker overgehaald. Het wapen ging toen wel af en het slachtoffer werd dodelijk geraakt door de afgevuurde kogel."

alsmede:

"De verdachte verkeerde in de veronderstelling dat het wapen niet was geladen op het moment dat hij het op het slachtoffer richtte en de trekker overhaalde, zoals hij - en ook het slachtoffer - daarvoor ook al een aantal maal had gedaan zonder dat daarbij een kogel werd afgevuurd."

In het bijzonder is niet begrijpelijk welke betekenis het Hof bij die samenvatting heeft toegekend aan zijn vaststellingen dat - voorafgaand aan het fatale schot - het slachtoffer in het bijzijn van de verdachte de patroonhouder uit het wapen heeft verwijderd en dat zowel het slachtoffer als de verdachte nadien diverse malen de trekker hebben overgehaald zonder dat het wapen afging.

De middelen zijn terecht voorgesteld.

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2014.